[摘要]中國(guó)的律師制度相對(duì)于其他國(guó)家的律師制度來(lái)說(shuō)起步較晚，在清末民初才略見雛形。在這段時(shí)期中雖然制定了一系列的制度，但是實(shí)施率相對(duì)較低。這些制度對(duì)我國(guó)律師制度的建立基礎(chǔ)產(chǎn)生了一定的影響。
　　[關(guān)鍵詞]清末民初；律師制度；建立
　　[中圖分類號(hào)]DF09　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A
　　[文章編號(hào)]1007-4309(2010)08-0139-2.5
　　
　　律師一職最早在中國(guó)古代是以訟師的形式出現(xiàn)。早在兩千多年前的春秋時(shí)代，鄭國(guó)的鄧析就作竹刑，首倡“刑名之論”，操“兩可之說(shuō)”，開名辯一代風(fēng)氣，揭開名辯思潮的序幕，可以說(shuō)，鄧析是中國(guó)歷史上的第一任律師。但是，以儒家思想作為基礎(chǔ)的中國(guó)古代，重農(nóng)抑商，重整體輕個(gè)人的價(jià)值取向，使得整體的法律氛圍注重實(shí)體的正義而忽略程序的公正，“厭訟”、“息訟”現(xiàn)象普遍，訟師的地位與作用也因此受到忽視。但是隨著明朝時(shí)期資本主義的萌芽，清末時(shí)期國(guó)門被迫打開，當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)生了很大的變化。1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，外國(guó)資本大量融入，中國(guó)實(shí)現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)向商品經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。隨著西方先進(jìn)經(jīng)濟(jì)、政治、法律思想的引入，清朝末期的改革已經(jīng)難以避免，在這種被迫的國(guó)際交往中，中國(guó)封閉的法律文化狀態(tài)被逐漸打破，司法獨(dú)立以及與之相隨的律師制度被帶到了中國(guó)。
　　
　　一、清末時(shí)期的律師制度建立的嘗試
　　
　　鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)失敗后，中國(guó)簽訂了一系列不平等條約，對(duì)于中國(guó)法制影響最大的當(dāng)屬領(lǐng)事裁判權(quán)。凡是享有領(lǐng)事裁判權(quán)的外國(guó)人在中國(guó)不受中國(guó)法律的制約，而受其本國(guó)法律的制裁”。因此，伴隨著外國(guó)法律的引入，外國(guó)的律師開始正式進(jìn)入中國(guó)，而且經(jīng)濟(jì)形態(tài)的變化也使得國(guó)人的權(quán)利意識(shí)開始覺醒，逐漸開始接受有律師幫助訴訟的方式，洋律師也開始幫中國(guó)人打官司。
　　由于清末時(shí)期傳統(tǒng)的法律制度不適合當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境、預(yù)備立憲的時(shí)間已定、西方國(guó)家“以華治華”的策略，其中最主要的是西方列強(qiáng)提出要以清政府改革其法律制度專制落后的內(nèi)容為條件，答應(yīng)放棄領(lǐng)事裁判衫嚴(yán)，這一系列原因促使清末修律的進(jìn)行。1902年修律活動(dòng)開始進(jìn)行，沈家本、伍廷芳被任命為修律大臣。兩人深受現(xiàn)代法律制度的影響，提出了全新的法律制度，同時(shí)律師的作用也引起了他們的關(guān)注。伍廷芳早年曾在英國(guó)留學(xué)，攻讀倫敦大學(xué)法律專業(yè)，后又考取了英國(guó)律師，成為第一個(gè)獲得外國(guó)律師資格的中國(guó)人。1906年，伍廷芳、沈家本在《進(jìn)呈訴訟法擬請(qǐng)先行試辦折》中，提出了陪審制度和律師制度“俱我法所未備，尤為挽回法權(quán)最重之端”，乃“我國(guó)亟應(yīng)取法者”。其擬訂的《大清刑事民事訴訟法草案》，參考了西方和日本的審判體系，設(shè)置了律師制度�！洞笄逍淌旅袷略V訟法草案》是中國(guó)歷史上第一個(gè)規(guī)定了律師制度的法律文件，其中對(duì)律師的資格、申請(qǐng)手續(xù)、宣誓手續(xù)、原、被告律師的責(zé)任都作了規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定成為律師必須經(jīng)過(guò)以下程序：首先應(yīng)在法律學(xué)堂參加考試，取得律師的文憑；然后持文憑到省高等公堂檢驗(yàn)；最后由與之相識(shí)的兩位殷實(shí)之人擔(dān)保該律師品行端正，方可登堂辯護(hù)。律師辯護(hù)前還應(yīng)宣誓：“一、不在公堂作偽或許他人作偽：二、不故意唆訟或助人誣控；三、不因私怨傾他人；四、盡分內(nèi)之責(zé)，代受托人辯護(hù)，然仍恪守法律�！睂�(duì)于不能公正辦案、語(yǔ)言行為不端的律師，審判官有權(quán)禁止其出任代理或辯護(hù)，并可按其情節(jié)移請(qǐng)懲戒處分直至刑事處罰，甚至永遠(yuǎn)黜革其律師資格。但是，這部法案最后還是受到了禮教派代表人物張之洞的嚴(yán)厲抨擊，認(rèn)為中國(guó)短時(shí)間內(nèi)培養(yǎng)不出像西方那樣的律師。他把律師與中國(guó)傳統(tǒng)的訟師混為一談，使得這部法案最終擱淺。1909年清政府頒布試行《各級(jí)審判廳試辦章程》，1910年頒行《法院編制法》，1911年修訂法律館又重新編成了《刑事訴訟法草案》、《民事訴訟法草案》，都對(duì)律師制度作了更為詳盡的規(guī)定。雖然這些法律多數(shù)因?yàn)榍逭�府的滅亡而付之一炬，但是卻為之后民國(guó)臨時(shí)政府時(shí)期的律師制度的制定奠定了意識(shí)基礎(chǔ)，也成為了中國(guó)律師制度初步建立的標(biāo)志。
　　
　　二、南京臨時(shí)政府時(shí)期律師制度建立的改進(jìn)
　　
　　1911年辛亥革命推翻清朝政權(quán)，但是政權(quán)的改變并不意味著中國(guó)法律變革的終止，一定意義上反而加快了中國(guó)律師制度的進(jìn)程。1912年1月1曰，孫中山先生在南京就任臨時(shí)大總統(tǒng)，中華民國(guó)臨時(shí)政府宣布成立。南京臨時(shí)政府任命伍廷芳為司法總長(zhǎng)。伍廷芳以對(duì)前山陽(yáng)縣令姚榮澤案的審理向?qū)O中山、陳其美(時(shí)任滬軍都督)致電文，強(qiáng)調(diào)：“法庭之上，斷案之權(quán)在陪審員；依據(jù)法律為適法之裁判，在裁判官；盤詰駁難之權(quán)，在律師�！睂�(duì)此，臨時(shí)大總統(tǒng)孫中山也認(rèn)為，“所陳姚榮澤案審訊方式積善，即照來(lái)電辦理可也。”
　　1912年4月1日《臨時(shí)政府公報(bào)》登載《內(nèi)務(wù)部警務(wù)司長(zhǎng)孫潤(rùn)宇建議施行律師制度呈孫大總統(tǒng)文》。該呈文從各個(gè)方面闡述了建立律師制度的重要意義。其在呈文中指出：“司法獨(dú)立為法治國(guó)分權(quán)精神所系，而尤不可無(wú)律師以輔助之�！笔紫人�列舉了清朝舊制存在的以下三種現(xiàn)象：(1)司法、行政掌于一人，訴訟成敗往往視訴訟者之人隋勢(shì)力以為差，(2)清朝惡習(xí)，官吏聽訴，慣性專制手段，枉尺直尋，惟意所欲。近雖另設(shè)官?gòu)d，而以司法人才之缺乏，類多以舊官吏考充。此等官吏，不過(guò)粗習(xí)法政，而舊時(shí)積習(xí)，漸染已深，時(shí)有瀆職之行，授人以口實(shí)者。以一濁而累眾清，此惡之由于不肖法官者一也。(3)從前受訴，胥歸州縣，并蓄兼收，無(wú)所區(qū)劃。自法院設(shè)立以來(lái)，廳分審檢，案別民刑，其間復(fù)多階級(jí)權(quán)限之殊。訴訟人不察，動(dòng)以管區(qū)違卻下東西奔走，幾于欲訴無(wú)門，此惡感之出于不暗法律之徒者一也，綜此三者，致生訴訟上無(wú)窮之障礙，欲去障礙，是非設(shè)置律師制度不可。其次，列舉外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，指出泰西各邦，皆有律師之規(guī)定，再次，談到辛亥革命后的實(shí)際需要，指出自光復(fù)以后，蘇滬各處，漸有律師公會(huì)之組織，于都督府領(lǐng)憑注冊(cè)，出庭辯護(hù)，人民稱便，足為民國(guó)司法界放一線之光明，孫潤(rùn)宇還編成《律師法草案》若干條，一同呈上，孫中山在《大總統(tǒng)令法制局審核呈復(fù)律師法草案文》批示曰：“律師制度與司法獨(dú)立相輔為用，夙為文明各國(guó)所通行”，主張盡快審議《律師法》，以確立律師制度。但是隨著臨時(shí)政府短暫的三個(gè)月的命運(yùn)的結(jié)束，此草案也未頒行。
　　1912年1月，在滬留曰法科畢業(yè)生提出成立上海律師公會(huì)的要求，此要求經(jīng)過(guò)上海都督批準(zhǔn)，司法部備案后正式成立。上海律師公會(huì)是中國(guó)歷史上第一個(gè)律師行業(yè)組織。1912年1月11日，當(dāng)時(shí)律師管理制度的重要?dú)v史文獻(xiàn)《中華民國(guó)律師總工會(huì)章程》開始在上�！睹窳�報(bào)》上連載，該文獻(xiàn)規(guī)定了律師資格和律師職責(zé)以及律師管理制度等基本原則，該組織之主旨是：鞏固法律，尊重人權(quán)。而資格的取得范圍變得寬泛，分甲乙兩項(xiàng)。甲項(xiàng)資格是：“(1)曾任各級(jí)審判廳推事、檢察廳檢察官、或取得推事檢察官之職位。但曾因掛誤落職，而實(shí)為公論所不容者不在此列，(2)留學(xué)各國(guó)法律�？飘厴I(yè)者。(3)法科畢業(yè)曾充任法政學(xué)堂教習(xí)在三年以上者。取得以 上三項(xiàng)資格之一者，均得入會(huì)充當(dāng)律師。”乙項(xiàng)資格是：“(1)本國(guó)法律學(xué)堂或法政學(xué)堂三年畢業(yè)者。(2)曾受司法人員名位，視等推事檢察官者。取得以上兩項(xiàng)資格之一者，均得入會(huì)為試用律師。試用期間為一年，十起以上(案件)無(wú)謬誤失職者，由本會(huì)備文咨明各省高等檢察廳準(zhǔn)其銷去試用字樣。”
　　
　　三、北洋政府時(shí)期律師制度建立的完善
　　
　　1912年9月，北洋政府正式公布實(shí)施《律師暫行章程》，其中分為律師資格、律師證書、律師名簿、律師職務(wù)、律師義務(wù)、律師公會(huì)、懲戒等七章以及附則，共三十八條。其中的內(nèi)容對(duì)中國(guó)律師制度的確立提供了有力的條件。首先，確定律師作為自由職業(yè)者。章程第十四條規(guī)定：“律師受當(dāng)事人之委托或?qū)徟醒瞄T之命令，在審判衙門執(zhí)行法定職務(wù)，并得依特別法之規(guī)定，在特別審判衙門行其職務(wù)�！甭蓭熢趯徟羞^(guò)程中既不是為審判衙門服務(wù)，也不是作為政府代表的政府成員，而是具有其獨(dú)立性的。他們受當(dāng)事人的委托，為維護(hù)當(dāng)事人的利益而展開職業(yè)活動(dòng)。其次，規(guī)定律師執(zhí)業(yè)的基本條件就是要通過(guò)律師資格考試。除此之外，第二條第一-款規(guī)定：“充任律師者，必須是中華民國(guó)人民，滿20歲以上之男子�！甭蓭熧Y格的獲取也變得越來(lái)越嚴(yán)格，但《律師暫行章程》同時(shí)規(guī)定，在外國(guó)大學(xué)或?qū)ｉT學(xué)校以及在國(guó)內(nèi)國(guó)立、公立大學(xué)或?qū)ｉT學(xué)校學(xué)習(xí)法律三年以上，獲得畢業(yè)文憑者；在外國(guó)大學(xué)或?qū)ｉT學(xué)校學(xué)習(xí)法政學(xué)三年以上，獲得畢業(yè)文憑者；在國(guó)立、公立、私立大學(xué)或?qū)ｉT學(xué)校講授《律師考試章程》內(nèi)主要科目之了滿三年者；在外國(guó)專門學(xué)校學(xué)習(xí)速成法政一年半以上、得有畢業(yè)文憑，并曾經(jīng)提任推事、檢察官、巡警官，或曾在國(guó)立、公立、私立大學(xué)或?qū)ｉT學(xué)校講授《律師考試章程》內(nèi)主要科目之千滿一年者，均可不經(jīng)考試，徑自獲取律師資格。最后，確定了以司法監(jiān)管為主，行業(yè)管理為輔的監(jiān)管機(jī)制。司法機(jī)關(guān)對(duì)律師主要在登錄、懲戒兩個(gè)方面進(jìn)行管理。登錄程序第一步是獲得律師資格者，由司法總長(zhǎng)頒發(fā)律師證書；第二步是領(lǐng)取資格證書之律師，在準(zhǔn)備執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)之高等審判廳登錄于執(zhí)業(yè)律師名簿�！甭蓭煹牡卿浭菍�(duì)律師資格驗(yàn)證以及復(fù)審的重要程序。由于規(guī)定律師是自由職業(yè)者，沒有直接的上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行管理，所以只有通過(guò)登錄程序?qū)彶�、�?fù)審才能進(jìn)行有效的監(jiān)管。在懲戒方面規(guī)定，必須依法提起訴訟，由司法機(jī)關(guān)按照法定程序決定。律師公會(huì)對(duì)律師的平時(shí)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。加入公會(huì)是強(qiáng)制性的，律師在取得資格后只有加入工會(huì)才能執(zhí)業(yè)。律師公會(huì)在維持律師道德、制定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、申請(qǐng)懲戒、與司法部門溝通等方面起主要作用，《律師暫行章程》第W＼條規(guī)定，律師公會(huì)應(yīng)制定會(huì)則，以維護(hù)律師德義�！堵蓭煏盒姓鲁獭芬�(guī)定，律師公會(huì)應(yīng)以制訂會(huì)則的方式，確定“公費(fèi)”和“謝金”的最高限額。《律師暫行章程》第三十三條規(guī)定：“律師有違犯本法及律師公會(huì)會(huì)則之行為者，律師公會(huì)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)依常任評(píng)議員會(huì)或總會(huì)之決議，申請(qǐng)懲戒于該地地方檢察長(zhǎng)�！薄堵蓭煏盒姓鲁獭返谌�十條規(guī)定：“律師公會(huì)可就司法事務(wù)與律師公共利害相關(guān)的問題，向司法總長(zhǎng)或?qū)徟醒瞄T提出建議。然而，在這雙重監(jiān)督的制度T真司法機(jī)關(guān)的權(quán)力是大于律師公會(huì)的，并且司法機(jī)關(guān)還有監(jiān)督和管理律師公會(huì)的權(quán)力，如《律師暫行章程》規(guī)定：“地方檢察長(zhǎng)得隨時(shí)出席于律師公會(huì)總會(huì)及常任評(píng)議員會(huì)，并得命其報(bào)告會(huì)議隋形”等。由此可見政府在將律師定義為自由職業(yè)的同時(shí)還在制度上加強(qiáng)了對(duì)這一行業(yè)的控制。《律師暫行章程》還是有其特定的律師局限性的，如規(guī)定：“凡未設(shè)立審判廳地方訴訟事件，概暫不用律師制度。俟各處設(shè)有完全司法機(jī)關(guān)，再照現(xiàn)章辦理。除令行高等審判、檢察廳司法籌備處長(zhǎng)外，仰該處長(zhǎng)轉(zhuǎn)飭暫時(shí)行使司法權(quán)之各縣兩長(zhǎng)，轉(zhuǎn)飭各該省律師公會(huì)，一體遵照此釩””
　　
　　四、清末民初律師制度建立的總結(jié)
　　
　　律師制度是西方法律制度的產(chǎn)物，清末民初的一系列律師制度的建立多數(shù)是以日本、德國(guó)等大陸法系國(guó)家的律師制度為藍(lán)本的，但是法律這一上層建筑，與一個(gè)國(guó)家的文化、歷史背景、經(jīng)濟(jì)狀況、社會(huì)制度，都有密切的關(guān)系。那時(shí)的中匡[在接觸與接受西方各種先進(jìn)制度的同時(shí)還沒有完全擺脫舊有的思想。中國(guó)幾千年來(lái)的“厭訟”思想以及官本位思想，都對(duì)律師制度的建立有著一定的影響。清末的《大清刑事民事訴訟法?案》在受到禮教派的反對(duì)之后而付之東流，與此同時(shí)，當(dāng)時(shí)政府為了使外國(guó)放棄領(lǐng)事裁判權(quán)而制定的一系列法律這種在功利性極強(qiáng)的目的下制定的法律并不符合當(dāng)時(shí)的國(guó)情。南京臨時(shí)政府時(shí)期所頒行的有關(guān)律師制度的法令也因臨時(shí)政府僅存在三個(gè)月而沒有具體實(shí)施�！堵蓭煏盒姓鲁獭冯m然實(shí)施了一段時(shí)間，但是從其中的內(nèi)容可以看出，當(dāng)時(shí)政府在學(xué)習(xí)西方先進(jìn)法律制度和不想放棄傳統(tǒng)的政府對(duì)法律的控制這兩者之間徘徊。律師制度，是法律制度體系中環(huán)境要求比較高的制度，各部門實(shí)體法的制定、程序法的制定、相關(guān)人員如法官、檢察官等對(duì)應(yīng)制度與法規(guī)的建立都影響著律師制度的完善。而且當(dāng)時(shí)的社會(huì)處于一種相對(duì)動(dòng)亂的狀態(tài)，無(wú)論在國(guó)家制度還是人民意識(shí)上都處于轉(zhuǎn)型期，在向新的西方社會(huì)制度轉(zhuǎn)型的同時(shí)還沒有完全擺脫封建舊社會(huì)思想的殘余，真正的法治意識(shí)并沒有建立。這些社會(huì)基礎(chǔ)與民眾意識(shí)的脫節(jié)也給律師制度的建立以及實(shí)施造成了困難。還有一點(diǎn)，受當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)狀況的影響，律師制度在全國(guó)各地的發(fā)展與推廣并不平均，經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，律師執(zhí)業(yè)的開展比不發(fā)達(dá)地區(qū)更為容易。清末民初的律師制度的建立雖然有其思想制度先進(jìn)的一面，也存在其不足與脫節(jié)的一面。其中有些情況是歷史和當(dāng)時(shí)社會(huì)的原因，是不可避免的，是社會(huì)轉(zhuǎn)型與法制建設(shè)不得不面對(duì)的陣痛與尷尬。以史為鑒可以知興替，通過(guò)對(duì)這一時(shí)期律師制度建立的了解，使人們對(duì)當(dāng)代律師制度的建立也有所反思和警醒。

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