[摘要]“兩個證據規(guī)定”頒布前，我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋對“證據規(guī)則”的規(guī)定較原則，可操作性不強。在這種背景下，“兩個證據規(guī)定”應運而生，對我國刑事訴訟證據制度改革具有非凡意義。另一方面，從2010年7月1日“兩個證據規(guī)定”生效之日起至今已有幾個月的時間，我們應清醒地認識到“兩個證據規(guī)定”遠非完美，現實的落實情況也并非如同預計的那樣順利。究竟有哪些因素會阻礙“兩個證據規(guī)定”的落實，值得我們思考。通過對“兩個證據規(guī)定”現實困境的研究，尋找解決阻礙我國刑事證據制度改革桎梏的源頭，是程序正義和實體正義的共同呼喚。
　　[關鍵詞]兩個證據規(guī)定；刑事證據制度；證據裁判；現實困境
　　[中圖分類號]DF713　[文獻標識碼]A
　　[文章編號]1007-4309(2011)01-0055-2.5
　　
　　一、“兩個證據規(guī)定”之辯證論
　　
　　“兩個證據規(guī)定”頒布前，我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋對“證據規(guī)則”的規(guī)定較原則，可操作性不強。我國1996年修訂的《刑事訴訟法》關于證據的規(guī)定僅八條，且這些規(guī)定多是一般性的原則規(guī)定，與實際的辦案過程和具體運用存在一定的差距。另一方面，我國過去的制度改革常采取運動式的清理，比如“超期羈押、非法羈押問題”。最高人民檢察院就是通過發(fā)動幾次運動來進行清理，同時采取部門式的司法解釋來規(guī)范內部系統(tǒng)。這種運動式的清理不具備漸進式改革的特點，沒有持續(xù)性，很難從源頭上改進狀況。因此，證據的規(guī)范程度在我國刑事訴訟活動中亟待提高。
　　在這樣的背景下，“兩個證據規(guī)定”應孕而生，對我國刑事訴訟證據制度改革意義重大。
　　“兩個證據規(guī)定”對刑事證據規(guī)則的發(fā)展是采取“通過特殊的案件類型來引發(fā)”的，譬如刑事案件中二審開庭。過去刑事案件中二審開庭是一個爭議極多的問題，在實踐中基本是不開庭的�，F在，通過在死刑案件中的試點然后進行推廣。筆者認為這種立法技術彌補了以往運動式清理的缺陷，具備漸進性，在刑事證據規(guī)定也可延續(xù)這種思維方式及立法技術。
　　此外，“兩個證據規(guī)定”以證據為中心對我國既有的刑事證據制度進行了完善和發(fā)展，進一步凸顯證據在刑事訴訟活動中的核心地位。同時在統(tǒng)一刑事訴訟中“證據規(guī)則”的基礎上，通過對既有刑事證據制度的補充和完善，建立非法證據排除的體系，增強了非法證據排除規(guī)則的可操作性，有利于非法證據排除規(guī)則在司法實踐中落到實處，夯實了我國的刑事證據制度。
　　然而對于“兩個證據規(guī)定”的進步性和推動性，我們應辯證地評價和分析。盡管學界對“兩個證據規(guī)定的出臺”普遍持歡迎和贊賞之態(tài)度，但任何政策法規(guī)的制定和其在實踐中的落實情況往往會出現落差，需要及時地進行反饋與修正才能真正實現立法者的意圖。而“兩個證據規(guī)定”也不例外。由于我國公檢法一體化的情況非常嚴重，所以這種規(guī)則肯定會有折扣，很可能不會有立竿見影的效果。究竟有哪些因素會阻礙“兩個證據規(guī)定”的落實，值得我們思考。
　　
　　二、“兩個證據規(guī)定”之現實困境
　　
　　(一)“兩個證據規(guī)定”法律位階的不確定
　　雖然“兩個證據規(guī)定”對于統(tǒng)一刑事訴訟中的“證據規(guī)則”有積極作用，且有較高的地位，能夠夯實我國刑事證據制度，但其與法律沖突的選擇是一個不得不提的問題。從規(guī)定的制定機構看，“兩個證據規(guī)定”是由兩院三部共同頒布的；從內容要件看，“兩個證據規(guī)定”不屬于立法；從形式要件看，“兩個證據規(guī)定”又不是司法解釋。這些無疑都對“兩個證據規(guī)定”的落實造成現實的阻礙。因此，立法機關應當盡快確定“兩個證據規(guī)定”的法律地位。
　　
　　(二)司法制度和執(zhí)法環(huán)境的偏袒性
　　首先我國長期奉行的是“偵查中心主義”。盡管伴隨著法治化進程的不斷前行，我國法治化的程度越來越高�？墒蔷湍壳岸�言，我國偵檢審三者的地位仍然以“偵查”為中心，是超強偵查中心主義的典型代表，“審判中心主義”并沒有真正確立。其次，在制度上，公檢法三機關間配合有余，司法難以獨立。此外，法治化進程中法律法規(guī)的正當性程度不高，偵查程序關于證據收集環(huán)節(jié)中存在漏洞、瑕疵，易出現偏袒性。此種偏袒性彰顯了我國偵查程序的職權主義過強，過分照顧偵查機關的需要，對公民權利的需要考慮的不多。如此的法并非真正的“善法”，而是披著善法外衣的“惡法”。
　　
　　(三)司法偏見的阻滯作用
　　在實務中，“司法偏見”主要存在以下三種形式：第一，刻板印象，即辦案人員針對特定的人員的特定特征加以概括，形成的某種特定的認識；第二，現實沖突，在司法實踐中體現為“訴訟利益”。此種訴訟利益的沖突可能導致司法偏見的產生；第三，制度化歧視。這令司法機關對證據的采信帶有功利色彩，認識上容易產生偏差，程序規(guī)則在很大程度上會被扭曲。這三種形式的司法偏見會使得辦案人員在面對具體案件時出現認識偏差，從而導致不公正不公平地處理案件，甚至冤假錯案的出現。這與“兩個證據規(guī)定”所強調的“以證據為根據，以程序正義為基準”相左，對“兩個證據規(guī)定”的落實有極大的阻滯作用。
　　
　　(四)缺乏完整可信的配套制度
　　盡管“兩個證據規(guī)定”具有非凡的意義，然而其本身也存在一定的缺陷，急需配套制度予以完善。比如《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第4條：“經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的證據，才能作為定罪量刑的根據”。據此，庭外查證未經質證，不得作為定罪量刑的依據。但是其第35條規(guī)定：“經法庭查證屬實，可以作為定案的根據。法庭依法不公開特殊偵查措施的過程及方法”。前后對比后，我們發(fā)現此處的“法庭查證屬實”是一個明顯需要明確解釋的概念。究竟是“開庭查證”，還是“庭外查證”?這需要予以明確與完善。又比如“關于非法言詞證據的排除”�！皟蓚�證據規(guī)定”中規(guī)定對于被告人、犯罪嫌疑人的陳述采取的是刑訊逼供、暴力、威脅，而在國際人權公約中對于刑訊逼供、暴力、威脅等解釋得非常細致，從立法技術上說，這些手段是需要強制排除的，須進行詳細列舉。
　　另外，例如“特殊偵查措施”是否包括通過“初查”所獲得的證據?“不公開過程及方法”的含義究竟是什么?證人保護中，能否采用所謂“間接作證”制度?取證主體違法的是否一定就是非法證據?不符合法定種類的證據如何處理，是排除還是適用證據轉化規(guī)則?刑訊逼供認定中怎樣的痛苦可以被視為達到了“劇烈”程度? “變相刑訊逼供”的定義和外延究竟是什么?……這些問題都亟待完整可信的配套制度予以解答。如果配套制度跟不上現實的需要，那么“兩個證據規(guī)定”的落實也將成為一紙空文!
　　
　　三、我國刑事證據制度改革之展望
　　
　　(一)提升“兩個證據規(guī)定”的法律位階
　　“兩個證據規(guī)定”與法律沖突的選擇是一個亟待明確的問題。盡管“兩個證據規(guī)定”是由兩院三部共同制定的，但是從規(guī)定的內容要件看，它不屬于立法，從形式要件看，它又不是司法解釋。因此，立法機關應當盡快把它們提到“法律”的地 位，讓司法工作人員有“規(guī)”可依，切實明白“兩個證據規(guī)定”的法律地位。
　　
　　(二)改變落后的司法理念
　　國內有學者認為，司法公正最大的困境是理念問題⑨，而并非廉明的問題。的確，在深受儒家文化影響的華夏大地，“理念”往往比“制度”更加重要。在目前的刑事訴訟程序中，控辯雙方并非完全平等，所以“檢察官、法官的司法倫理與司法良知”常常會成為維護司法公平正義的最后一道防線。如果檢察官、法官在理念上出現偏差，操縱法律、玩弄法律的情況將不可避免。因此，我們需要樹立懲罰犯罪與保障人權并重的理念，樹立實體與程序并重的理念，實現公檢法之控辯審職能在庭審活動中的良性互動，有效提升刑事案件的辦理質量。“兩個證據規(guī)定”能否實施，大環(huán)境能不能改變，很大程度上取決于每一位司法人員，取決于每一名司法官，取決于他們的司法良知和司法理念。
　　
　　(三)解決司法偏見問題
　　正因為三種形式的司法偏見會使得辦案人員在面對具體案件時出現認識偏差，從而導致不公正不公平地處理案件，甚至冤假錯案的出現。因此，我們需要逐個解決，來避免這種認識偏差的產生。
　　第一，削弱刻板印象�？贪逵∠蟮漠a生往往基于認識者的經驗以及規(guī)則制定上的習慣性。面對著這種基于長期性的習慣而產生的印象，瞬間地消除是不可行的，唯有潛移默化地削弱才能達到效果。如嚴格把握裁判者對信息的接觸，用錯案提醒裁判者對思維定勢保持警覺和必要的反思。
　　第二，運用規(guī)則來緩解現實沖突，尤其是訴訟利益的沖突。如建立司法偏見的識別標準，明確規(guī)定某些態(tài)度或行為的出現視為有不正當的司法偏見。
　　第三，運用規(guī)則來解決層級壓力問題。在司法機關的內部，存在著層級的現實壓力。司法人員處在這個層級當中難免受到潛移默化的影響。作為基層的司法工作人員，其辦案態(tài)度、思維以及方法很可能受制于更高層級的司法工作人員。因此，法律需要運用規(guī)則來保護司法人員本身，以求達到司法工作人員的平等性。
　　
　　(四)進一步改進與發(fā)展刑事證據裁判原則
　　筆者認為應從以下四方面對當前的刑事證據裁判原則予以完善：第一，證據裁判原則應當在成文法中有直接的、明確的文字表達，其文義應當是清晰的、易理解的和系統(tǒng)的，凸顯其在刑事訴訟活動中的強大的作用和重要核心地位。第二，對證據的偵查、收集、提交、出示、質證、審查、判別以及證據的時間、空間、證人出庭、證人的保護、相關主體資格等都應當有明確的、可操作的以及公開的規(guī)則，排除通過非法途徑或手段獲得的證據。用法律規(guī)則來避免偵查和收集證據過程當中扭曲事實真相的行為。第三，證據裁判不僅僅在法庭上適用，其裁判主體也不僅僅是法官或陪審員，在證據的收集和形成過程當中都應當有證據裁判的規(guī)則。第四，必須進一步強調證據是證明案件事實的唯一根據這樣一個原則，引導裁判者將工作的重心放到證據上來。在司法實踐上，強化裁判者的證據裁判理念，從意識和思想上重視和尊重證據裁判原則；提升和優(yōu)化刑事裁判者的素養(yǎng)，培養(yǎng)和選拔適合裁判崗位的優(yōu)秀人才，并使其制度化；建立嚴格的、科學的、可操作的、制度化的監(jiān)管體系，保障法律和司法活動的健康運行。以上四點，盡管“兩個證據規(guī)定”有所提及，但并沒有詳細深入或明確。法律的公正必須依賴于程序的公正。因此唯有在程序上完全使用證據裁判原則，將證據裁判的理念深入到刑事裁判者的骨髓，
　　“兩個證據規(guī)定”才有被真正落實的一天。
　　
　　四、結語
　　
　　法制的點滴進步，當然令人欣慰。我們應當肯定“兩個證據規(guī)定”的非凡意義。不過，“兩個證據規(guī)定”僅僅是我國刑事證據制度改革的一個號角，是一個起點，而非集大成之作!作為法律人，我們應該是找出一個共性的東西，以專一的角度來尋找規(guī)則，理性地評判任何事物的產生與消退，而不能單純地從自己處于的某個角色來進行批判�；�于中國的立法在制定中一貫的粗枝大葉的毛病，我們需要剖析“兩個證據固定”的方方面面，以發(fā)現更深層次的問題。程序正義要求各方主體利益的平衡，而證據作為天平上的中軸，需要我們不斷地修補，不斷地夯實。盡管這個任務是那么復雜、艱巨、長期，但是為了維護司法公平和正義，我們須常抓不懈。要想健全刑事訴訟證據規(guī)則、切實落實“兩個證據規(guī)定”、保障程序公正、提高案件質量，急需配套制度的完善與司法信念的深入人心!

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