最高法院副院長張軍指出，死刑案要慎之又慎，必須排除所有的案情疑點。那么，夏俊峰案，疑點是否全部排除？最高法院法官約見辯護律師，是否給夏案帶來一線轉機？ 　　 　　2009年5月，沈陽小販夏俊峰因擺攤與城管發(fā)生沖突，在城管執(zhí)勤室內用水果刀刺城管人員，致2死1傷。2009年11月，一審認定夏俊峰故意殺人罪，判其死刑。今年5月遼寧高院二審維持死刑判決。
　　處于生死關頭的夏俊峰，正在等待最后一線生機――最高法院死刑復核。
　　夏俊峰案定罪量刑以及審判過程中的程序瑕疵引發(fā)輿論狂潮，人們普遍質疑的是，夏俊峰是否遭到暴力執(zhí)法，從而進行正當防衛(wèi)？
　　本刊記者采訪了夏俊峰案死刑復核階段辯護律師陳有西。
　　
　　問：6月13日，最高法院刑一庭約見您。據說實踐中死刑復核階段律師很難正常約見主審法官，有律師是通過上訪途徑約見。你是如何獲得約見的？
　　
　　陳有西：最高法院和司法部文件明確規(guī)定，死刑復核律師可以約見法官。我事先進行了書面申請，并多次致電溝通。本案約見成功，同最高法院的重視是有直接關系的。以前很多死刑核準程序都沒有正式約見律師，這次約見是一種進步。
　　
　　問：你認為最高法院會核準夏俊峰死刑嗎？
　　
　　陳有西：不核準死刑的可能性非常大，我們的辯護意見是撤銷原判發(fā)回重審。因為基本事實沒有查清，基本證據不足，程序嚴重違法，定性罪名錯誤，量刑直接錯誤。
　　最高法院復核死刑案件，結果基本上是兩類：核準死刑和發(fā)回重審。對于原判認定事實和適用法律正確、量刑適當、訴訟程序合法的，裁定予以核準。因事實不清、證據不足，或因適用法律錯誤或者量刑不當不核準死刑的案件，應撤銷原判，發(fā)回重新審判。
　　我們有充分的事實和扎實的證據，證明這是一個正當防衛(wèi)致人死亡的案件。
　　本案定性為故意殺人是明顯錯誤。從犯罪動機、經過、后果看，本案屬于正當防衛(wèi)。判處死刑也是明顯不當。本案防衛(wèi)成份證據充分，可以認定；被害人過錯清楚，可以認定。不考慮其他從輕因素，僅此兩條，夏就死不了。
　　
　　問：這樣認定有什么證據呢？
　　
　　陳有西：證據主要有兩種。一是現有定案證據漏洞百出，證明故意殺人的證據體系已經崩潰。二是我們查到的證據，能夠確鑿證明是正當防衛(wèi)。這將從根本上影響定罪和量刑。
　　比如事件的起因，是城管違法執(zhí)法、粗暴執(zhí)法，有至少六個現場目擊證人可以證明。比如發(fā)案地，可以證明不是夏故意上門肇事，而是被扭送期間發(fā)生毆打和反抗。雙方身高體格情況，可以證明夏能否主動啟動犯意，八分鐘內同時殺死兩個比他強壯高大的人。從水果刀能夠刺死兩人，又沒有追打情節(jié)，兩個180CM以上的人會緊密地挨著165CM的夏，夏被兩人毆打的可能性不能排除。
　　刑事案件取證過程中，很重要的是現場會說話，尸體會說話。現場勘察報告和尸檢報告的傷痕部位，進刀角度，傷幾處，傷形態(tài)，可以鑒定出致死原因。刑偵專家完全能夠通過場景再現，判斷究竟是搏斗中反抗行兇，還是面對面故意殺人和追殺。
　　但原一、二審都存在簡單化辦案，對血案起因、主觀故意、客觀行為事實、因果關系，都沒有認真加以注意。
　　
　　問：夏俊峰案件，發(fā)生兩年了，程序上至今沒有結束，最大的爭議在哪里？
　　
　　陳有西：最大的爭議就是一審二審程序方面存在瑕疵。
　　比如公安機關偵查中沒有實事求是客觀取證；一審辯護律師舉證的六個證人證言，全都不被采信；而城管曹陽其實不在車上，四個城管卻一致作偽證說在車上，這些證言被作為定案證據；把旁聽席上的人叫起來讓他作證，并作為證人證言寫進判決書，這是嚴重違法的。既然是證人，就應該在證人席上，并且這個人的證言前后矛盾。
　　
　　問：藥家鑫案子讓公眾知道了這樣一個詞匯：激情殺人。夏俊峰是不是激情殺人？激情殺人和正當防衛(wèi)本質的區(qū)別在哪里？
　　
　　陳有西：激情殺人，是相對于蓄意殺人而言的，指原先無冤無仇，因為某個特定事件突然起意殺人，往往被害人有過錯激發(fā)殺人。這類殺人因為社會危害性不同于蓄意殺人，所以，是可以從輕但不是必須從輕。
　　藥家鑫案，不是激情殺人。撞了人不去救，為了逃避后果反而去殺了她，這種臨時起意同樣是極為惡劣的，因此無法從輕。
　　正當防衛(wèi)是不法侵害正在發(fā)生而采取的制止不法侵害的行為，從而對不法侵害人造成損害。防衛(wèi)應當不能超過必要限度，即足以迫使對方停止加害為限度。
　　能否認定正當防衛(wèi)，“針對正在實施的加害行為”是一個關鍵。因此夏案中，我辯護時盯住的是室內八分鐘發(fā)生了什么，夏是不是正在被打，他是不是反抗中捅刀。
　　至于是否屬于防衛(wèi)過當？一、二審沒有查。復核審不開庭無法知道。只有等發(fā)回重審，進一步查清事實和證據后才能認定。
　　
　　問：夏俊峰案件，成為觀察最高法院死刑復核程序的極佳案例。2007年死刑復核權收歸最高法院，邁出了“中國司法體制改革中最勇敢的一步”�；厥姿哪陙�，死刑復核程序上存在哪些問題？
　　
　　陳有西：死刑復核程序的價值就在于防止死刑錯誤適用，防止冤、假、錯案的發(fā)生，是被告人權利的最后一次救濟。
　　但是，目前看，復核程序的啟動采用的是下級法院主動上報復核的典型的行政化方式；最高法院通過閱卷進行書面復審，不開庭，控、辯雙方不參與，程序不公開、不透明。
　　最高法院副院長張軍早就提出，死刑案要慎之又慎，必須排除所有的案情疑點，再也不能“兩個基本”，就是基本事實清楚、基本證據確鑿，就判死刑。
　　法院要嚴格把好死刑關，最好的同盟者是律師。只有放手讓律師質疑，充分聽取律師意見，才能夠發(fā)現案情疑點并排除。
　　我期望這次《刑事訴訟法》修改能夠注意這些問題，復核程序公開化，將該程序回歸到控辯雙方有效參與的訴訟化程序中來。把復核審變?yōu)榈谌龑�，讓律師和檢察官質疑，真正把好死刑關。
　　
　　問：在此次死刑復核中，你的努力推動了哪些程序上的突破？
　　
　　陳有西：約見法官，會見當事人，調查取證，閱卷，這些方面，我們都做了一些工作，引起了最高法院法官的重視。我們希望由此推動復核程序公開化。
　　我國的死刑復核程序規(guī)定非常粗疏，需要個案來推動制度上的完善。沒有律師去推動，很難有法律的修改。我在荷蘭訪問的時候，他們的法官說過這樣一句話：律師在創(chuàng)造法律，法官在守護法律。因為法律是一個非常鮮活的東西，碰到現實當中的問題，只有律師能夠發(fā)現，只有律師能夠去抗爭，才能夠引起法官的重視，才能夠引起立法者的重視。如果律師看到這樣的問題反而畏畏縮縮，認為已經進到程序了，該做的工作也做了，至于你們怎么判我就不抗爭了，這樣的辯護是沒有辦法推進法治進步的。所以通過這個案子，我想促進我們國家死刑復核程序更加嚴密、文明，更加科學。
　　
　　問：最近有三起死刑案例引人關注，藥家鑫案、夏俊峰案和杭州原副市長許邁永案件。許邁永受賄額高達1.45億元，網民對其死刑爭議較少。藥家鑫案，喊殺聲音不絕如縷。而夏俊峰案，輿論質疑更多的是審判中的程序正義。這背后的公眾情緒，僅僅是法律的原因嗎？
　　
　　陳有西：任何犯罪，法律只重事實，重證據，而不應該去管他是個什么身份的人，這就是法律理性。
　　許邁永案，現在二審也是維持死刑，進入復核審了。我是其妻戚繼秋的辯護人，我因為辯護人身份，不詳作評論。但是有一點可以說，許的1.45億受賄額認定，是有問題的。有幾筆大數額，性質不能認定為受賄，他的律師都辯護了。但是由于人們痛恨腐敗，誰為他說話，都會招來罵聲，因此他的律師到現在沒有公開說一句話，只有控方的聲音，這不太正常。應當有控辯雙方的聲音，讓社會各界明白。還有他的“許三多”中的“房多、情人多”，也是不實的。這都會誤導社會輿論，不利于司法的客觀理性。
　　而夏俊峰案中，是小販與城管，弱勢群體遭遇強悍的公權力。網上幾乎是一片倒地質疑審判程序。
　　當然，我們作為律師，不會因為他是小販就同情他，而是從案情真相出發(fā)，從證據分析出發(fā)。我們也同情城管，不能因為他是城管就譴責他，而是因為他違法執(zhí)法、暴力執(zhí)法，才認為他有過錯可以減輕夏的責任。
　　情緒背后，隱藏了公眾對司法不公的擔憂，對權力干涉司法的憂慮。而我們法律人，能做的就是正本清源，還案情以真相。
　　
　　問：你曾為李莊辯護，現在又作為夏俊峰案件復核階段辯護律師，無疑，這幾起案件都已成為公共事件。在這些公共事件中，律師扮演了什么樣的角色？
　　
　　陳有西：李莊案撤訴那天，全國好多律師都流淚了，有的還喝醉了。律師本應是理性的，但是現在環(huán)境太難了。我們在為中國法治的艱難進步而哭。
　　中國律師制度恢復三十年，律師已經成了社會關注度愈來愈高的一個群體。李莊案終于峰回路轉，成為對律師制度恢復三十年的最好紀念。
　　我曾在某刊物上撰文說，當一個社會越來越走向理性和法治的時候，這個社會就需要大量律師的存在。在法官、檢察官、律師、警察、法學教授等法律共同體各類成員中，只有律師是不拿國家財政工資，不向公權力要好處，靠自己的法律服務養(yǎng)活自己的群體。
　　對當前社會的一些熱點問題解讀，過去是官員、官媒，后來是專家學者，現在是律師。官員往往言不由衷；記者只負責揭示真相而無法解讀法理；學者只能解說法理而無法了解現場。而律師兼?zhèn)浞�律理解和法律實務兩個領域，他說出觀點，也付諸行動。
　　由于中國二十多年的普法，全體國民養(yǎng)成了一種法律思維，習慣將法律作為一種是非判斷的坐標，而不再迷信權力和媒體。他們會將公共事件用現有法律去對照，用法律規(guī)范去解讀，自己理解不了就去問律師。同樣，有難了，也會想到求助于律師。
　　正因為如此，中國律師正在成為公私權沖突前沿地帶的活躍力量，也成了某些當權者和地方惡勢力最害怕的一支力量。
　　把爭端帶到法庭，用理性的、法律的渠道，合法實現訴求，解決爭端。當司法終局后，全社會都能夠服從，官民都敬畏法律，這才是依法治國之道。而律師就是把百姓帶上理性法庭的力量。
　　我將繼續(xù)盡力而為，實實在在從個案做起。
　　
　　問：流動擺攤是部分弱勢群體維持生存的基本手段，它不在于為國家的GDP貢獻了多少份額，但卻為窮人提供了生機。而城市的管理者認為，現代化的城市，意味著高樓大廈，整齊的街面，街頭自然就不應再有小攤小販。于是，城管與小販之間就變成貓和老鼠的關系，請問，城管制度的合法性在哪里？
　　
　　陳有西：不要一味指責城管，城管某些管理恰恰是為了普眾的利益。如果沒有城管，在現在中國都市病嚴重、交通擁堵、人心浮躁、各種矛盾短兵相接的情況下，大城市都會癱瘓，我們每個人都會成為受害者。
　　其實，兩位犧牲的城管，他們也是草根，穿了一身城管服裝的低層百姓。因此，用煽動仇恨城管的方法為夏說話，并不理性。對他們的非法拘禁、簡單粗暴的工作方法進行譴責，是可以和必要的，但是不能掀動對整個城管辛苦工作的否定。
　　從行政法的角度看，有一個“職權專屬原則”，各司其職，城管確實是個不倫不類的機構，它的綜合執(zhí)法權是沒有行政法規(guī)的權力淵源的。
　　小攤小販是部分弱勢群體維持生計的唯一辦法，政府要的是城市秩序，這之間的矛盾如何解決？我們應該從這個角度來反思城管制度，政府的管理應當服從于民眾的生存權，政府對小販應該采取疏導而不是消滅的辦法，允許他們在適當時間、適當地點進行經營活動，這才是城管制度的出路。否則，城管與小販之間的貓鼠游戲還會繼續(xù)上演，崔英杰、夏俊峰還會繼續(xù)存在。社會轉型期，“創(chuàng)新管理”，必須靠疏而不是靠堵。

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