微軟反壟斷案在經(jīng)歷了四年的跌宕起伏后，終于在2001年11月以來(lái)出現(xiàn)了重大發(fā)展。微軟公司先是在11月6日與美國(guó)司法部和以紐約州為首的九個(gè)州達(dá)成了和解協(xié)議，隨后又在11月19日同意與全美一百多起代表私人消費(fèi)者起訴微軟案的原告方和解。這個(gè)本來(lái)被大多數(shù)人預(yù)測(cè)還需要經(jīng)過(guò)曠日持久的訴訟才會(huì)有結(jié)果的案件，居然能夠這樣快地發(fā)展到目前的局面，的確是有些出人意料，而最后這兩個(gè)月的情勢(shì)演變，更是頗經(jīng)歷了一些“峰回路轉(zhuǎn)”的戲劇性變化。
　　
　　9.11后“峰回路轉(zhuǎn)”
　　9.11災(zāi)難事件幾乎打亂了全美的一切正常活動(dòng)，8月底才被上訴法院發(fā)回華盛頓地區(qū)聯(lián)邦法院重審的微軟反壟斷案也不例外，所有的原定日程都被迫中斷了大約兩周左右。直到9月28日，雙方當(dāng)事人及其律師才重新與主審法官考拉考特利會(huì)面，考拉考特利法官雖然平素就以鼓勵(lì)當(dāng)事人和解而聞名，但她的舉動(dòng)還是令各方都吃了一驚：這位女法官一上來(lái)就要求當(dāng)事人將原來(lái)的訴訟日程安排全部放在一邊，因?yàn)樗�認(rèn)為“最近發(fā)生的悲劇性事件”要求這場(chǎng)曠日持久而且影響到美國(guó)經(jīng)濟(jì)的訴訟案能夠盡快了結(jié)，她直接了當(dāng)?shù)貙?duì)雙方當(dāng)事人說(shuō)，“我要求你們從10月1日開(kāi)始進(jìn)行和解談判，你們的和解符合國(guó)家的利益”。
　　應(yīng)考拉考特利法官的要求，當(dāng)事人雙方開(kāi)始了日以繼夜的和解談判。在10月底終于取得了實(shí)質(zhì)性的突破。不過(guò)，經(jīng)過(guò)各州政府代表與微軟之間最后一輪的討價(jià)還價(jià)，最后只有司法部和以紐約州為首的九個(gè)州在11月6日宣布接受和解協(xié)議、與微軟達(dá)成和解，而加利福尼亞州等另外九個(gè)州和華盛頓特區(qū)以這份和解協(xié)議對(duì)微軟懲罰過(guò)輕為由而拒絕和解，并決定繼續(xù)進(jìn)行對(duì)微軟的反壟斷訴訟以尋求更好的結(jié)果。
　　
　　雙軌結(jié)局不是“結(jié)局”
　　這樣，微軟案就出現(xiàn)了目前這種“欲了未了”的雙軌結(jié)局：一方面，對(duì)已經(jīng)與微軟達(dá)成和解的各方來(lái)說(shuō)，因?yàn)榇舜魏徒馐撬痉ú看�表美�?guó)政府作出的，在產(chǎn)生法律效力之前需要滿足一些必經(jīng)的法律程序。在另一方面，對(duì)于拒絕與微軟達(dá)成協(xié)議的九個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)來(lái)說(shuō)，他們和微軟之間的訴訟還要繼續(xù)進(jìn)行下去，至于訴訟到底會(huì)持續(xù)多久，就很難預(yù)料了，因?yàn)榫退憧祭�考特利法官能很快作出判決，任何一方還是可以繼續(xù)逐級(jí)提起上訴，將訴訟進(jìn)行到底。
　　
　　和解協(xié)議七個(gè)方面
　　那么，為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的雙軌局面呢？而要回答這個(gè)問(wèn)題，就不得不先介紹這次和解協(xié)議的主要內(nèi)容。概括地講，和解協(xié)議的主要內(nèi)容包括以下七個(gè)方面：要求微軟在五年之內(nèi)披露例如因特網(wǎng)瀏覽器或媒體播放器等中間組件的程序界面技術(shù)信息；允許計(jì)算機(jī)制造商在向消費(fèi)者提供的整機(jī)中預(yù)裝非微軟的中間組件軟件并且隱藏微軟所提供的中間組件啟動(dòng)圖標(biāo)，而且微軟不得對(duì)計(jì)算機(jī)制造商的這些行為進(jìn)行報(bào)復(fù)；要求微軟以統(tǒng)一的非排他性的軟件許可協(xié)議向全美前20家計(jì)算機(jī)制造商提供包括視窗操作系統(tǒng)在內(nèi)的微軟軟件產(chǎn)品；微軟不得要求其他IT廠商與其簽訂具有排他性的技術(shù)支持協(xié)議；微軟必須向其他計(jì)算機(jī)制造商和軟件開(kāi)發(fā)商提供必要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可，以便它們進(jìn)行開(kāi)發(fā)與視窗操作系統(tǒng)兼容的軟、硬件產(chǎn)品；微軟必須向與其NT操作系統(tǒng)相競(jìng)爭(zhēng)的其他服務(wù)器操作系統(tǒng)開(kāi)發(fā)商提供必要的技術(shù)信息，以便非微軟的服務(wù)器操作系統(tǒng)能夠像微軟的NT系統(tǒng)一樣與安裝在絕大部分個(gè)人計(jì)算機(jī)上的視窗系統(tǒng)進(jìn)行良好的兼容和交流；在微軟總部設(shè)立一個(gè)由三名專家組成的專門小組以監(jiān)督微軟履行和解協(xié)議并處理相關(guān)投訴。
　　大家知道，微軟在整個(gè)反壟斷案中最被人詬病的就是它利用視窗系統(tǒng)在個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)市場(chǎng)上的絕對(duì)壟斷地位，在視窗上附加、捆綁各種應(yīng)用軟件，特別是它通過(guò)視窗內(nèi)捆綁探索者（Explorer）瀏覽器來(lái)?yè)魯「?jìng)爭(zhēng)對(duì)手網(wǎng)景公司的瀏覽器，這是聯(lián)邦上訴法院認(rèn)定微軟的行為構(gòu)成濫用壟斷地位的一個(gè)主要原因。很明顯，這次和解協(xié)議的主要內(nèi)容也正是針對(duì)這個(gè)問(wèn)題的，其核心思想就是通過(guò)要求微軟披露必要的技術(shù)信息，使得其他軟件開(kāi)發(fā)商能夠開(kāi)發(fā)與視窗系統(tǒng)兼容良好的應(yīng)用性中間組件，而且允許計(jì)算機(jī)制造商既提供微軟的中間組件，例如Explorer瀏覽器、Mediaplayer媒體播放器等，也提供非微軟的替代性中間組件，例如Netsacpe瀏覽器，Realplayer媒體播放器等。這樣，和解協(xié)議既對(duì)經(jīng)上訴法院認(rèn)定的微軟的壟斷行為進(jìn)行了限制，又將選用誰(shuí)的軟件產(chǎn)品最終決定權(quán)留給了市場(chǎng)和消費(fèi)者，維護(hù)了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者權(quán)利，這也正是司法部和紐約等州接受和解協(xié)議的原因所在。
　　
　　怎樣懲罰紛說(shuō)
　　那么，為什么以加州為首的九個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)不愿意接受這樣一個(gè)和解協(xié)議呢？它們公開(kāi)的理由概括起來(lái)主要有兩條：一是覺(jué)得和解協(xié)議對(duì)微軟過(guò)于寬容，認(rèn)為微軟應(yīng)該為其壟斷行為受到更重的懲罰；二是認(rèn)為和解協(xié)議中有過(guò)多的例外條款，而且不能保證微軟能夠很好地履行此協(xié)議。我們先來(lái)看第二條理由。的確，微軟重金聘請(qǐng)的律師幾乎對(duì)協(xié)議的每一處都進(jìn)行了“錘煉”，而且加入了不少例外條款，最明顯的例子就是在要求微軟披露有關(guān)技術(shù)信息的條款中，加入了基于安全性考慮的例外條款。不過(guò)平心而論，這種考慮也是有道理的，披露技術(shù)信息固然有利于其他軟件開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)更為兼容穩(wěn)定的軟件，但是也存在暴露安全弱點(diǎn)和漏洞的風(fēng)險(xiǎn)，在這里總是要有一個(gè)妥協(xié)，相信大多消費(fèi)者還是會(huì)同意這種基于安全性考慮的例外條款的。
　　至于第一條理由，認(rèn)為和解協(xié)議對(duì)微軟過(guò)于寬容，微軟應(yīng)該受到更重的懲罰，這倒是他們拒絕和解的真正原因所在。的確，由于突如其來(lái)的9.11事件以及布什政府執(zhí)政后美國(guó)司法部態(tài)度的變化等一系列因素，使得微軟案發(fā)生了一些對(duì)于微軟有利的變化，也促進(jìn)了這次和解的達(dá)成。但問(wèn)題是，對(duì)于這些拒絕接受和解的州來(lái)說(shuō)，到底什么樣的和解協(xié)議或者說(shuō)微軟要受到怎樣的懲罰才能夠讓他們感到滿意呢？不同的州會(huì)有不同的答案。領(lǐng)頭反對(duì)和解的加利福尼亞和麻薩諸塞州這兩個(gè)州，因?yàn)檫@它們都有大量軟件開(kāi)發(fā)公司，拒絕和解則是由其本州的根本經(jīng)濟(jì)利益所決定的，特別是加利福尼亞州，幾乎所有微軟的主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手都集中在這里的硅谷，除非微軟同意肢解自己，否則加州的代表恐怕永遠(yuǎn)不會(huì)對(duì)和解協(xié)議感到滿意。
　　
　　贏得消費(fèi)者是“結(jié)局”?
　　最近，拒絕和解的這九個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)已經(jīng)初步亮出了他們的訴訟要求，他們?cè)?2月7日向聯(lián)邦華盛頓地區(qū)法院提交了對(duì)微軟的訴訟請(qǐng)求中，要求法院對(duì)微軟的壟斷行為處以更為嚴(yán)厲的懲罰，特別是要求微軟以較低成本提供純粹的視窗系統(tǒng)而不能附加任何中間組件。這個(gè)訴訟要求與和解協(xié)議的最大區(qū)別就是，它大大限制了微軟向消費(fèi)者提供全方位、一體化軟件服務(wù)的權(quán)利，也限制了消費(fèi)者選擇微軟軟件產(chǎn)品的權(quán)利。但筆者認(rèn)為，這樣做未必有利。微軟作為一家非常成功和成熟的軟件開(kāi)發(fā)公司，保留其不斷地向消費(fèi)者推出和改進(jìn)其軟件產(chǎn)品的權(quán)利，恐怕對(duì)消費(fèi)者還是利大于弊的。畢竟，微軟還是在不斷推陳出新和改進(jìn)自己的軟件產(chǎn)品，這些年以來(lái)雖然在推廣產(chǎn)品上有借助其視窗系統(tǒng)在個(gè)人計(jì)算機(jī)市場(chǎng)上的壟斷地位的做法，但它確實(shí)也為消費(fèi)者帶來(lái)了不少優(yōu)秀的軟件產(chǎn)品，微軟的Word字處理軟件能夠擊敗IBM的Wordperfect, Explorer能夠擊敗Netscape,說(shuō)到底還是微軟在產(chǎn)品的更新?lián)Q代、功能性和易用性等方面超過(guò)了對(duì)手，贏得了消費(fèi)者。在IT時(shí)代，任何軟件都可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)在很短時(shí)間內(nèi)直接觸及千千萬(wàn)萬(wàn)的消費(fèi)者，不斷創(chuàng)新和產(chǎn)品過(guò)硬恐怕才是決定任何軟件公司成敗的關(guān)鍵所在�！�
　　2001年12月9日于曼哈頓(本文作者為紐約州執(zhí)業(yè)律師，從事公司證券法律事務(wù))

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