摘要

　　為什么美國(guó)憲法中缺乏當(dāng)代絕大多數(shù)憲法所有的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障條款？本文考察了四個(gè)可能的答案：年代學(xué)（chronological）、文化、制度和現(xiàn)實(shí)主義的答案。年代學(xué)的解釋強(qiáng)調(diào)了這樣一個(gè)事實(shí)：在十八世紀(jì)晚期，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利并未出現(xiàn)在制憲者的視野（viewscreen）中。這個(gè)觀點(diǎn)當(dāng)然正確，但是作為一個(gè)完整的表述，年代學(xué)的解釋忽略了一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)：憲法的含義隨著時(shí)代而變化發(fā)展。制度的解釋強(qiáng)調(diào)了美國(guó)人民并不將憲法權(quán)利看作是單純的目標(biāo)或是愿望，而是視為司法執(zhí)行的實(shí)用工具（pragmatic instruments for judicial enforcement）。制度解釋的困境在于：社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利事實(shí)上是能夠通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)的。文化的解釋將社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的缺失看作是美國(guó)社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)（“美國(guó)例外論”）全面失敗的結(jié)果。這個(gè)解釋的問(wèn)題是：實(shí)際上社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利是可以和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)共存的�，F(xiàn)實(shí)主義的解釋將目光聚集到這樣一個(gè)未得到充分認(rèn)識(shí)的事實(shí)：美國(guó)最高法院在二十世紀(jì)六七十年代幾近于承認(rèn)憲法上的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。但是最高法院最終拒絕承認(rèn)這些權(quán)利在很大程度上是因?yàn)?968年的總統(tǒng)大選，尤其是因?yàn)槟峥怂煽偨y(tǒng)的四個(gè)關(guān)鍵性任命。這是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)“美國(guó)例外主義”的重要淵源之一。和任何其它事物一樣，這可能也是多元平衡（multiple equilibrium）的結(jié)果，但稍微有所不同的是，美國(guó)有充分的理由能平衡包括社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利在內(nèi)的權(quán)利。

　　“對(duì)一個(gè)大街上衣不蔽體的人給與施舍并不是履行了國(guó)家的職責(zé)，國(guó)家的職責(zé)在于給每一個(gè)公民提供某種保障，讓他們豐衣足食，身心健康。”

　　——孟德斯鳩

　　“我們的共和國(guó)從她誕生到成長(zhǎng)為如今這般強(qiáng)大，是因?yàn)槭艿侥承┎豢蓜儕Z之權(quán)利的保護(hù)——其中有言論自由權(quán)，出版自由權(quán)，信仰自由權(quán)，由陪審團(tuán)審判權(quán)，免于無(wú)理搜查權(quán)。它們是我們生活和自由的權(quán)利。

　　然而，在我們的工業(yè)經(jīng)濟(jì)膨脹的同時(shí)，我們經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和地位也在不斷成長(zhǎng)——而政治權(quán)利已經(jīng)不足以確保每個(gè)人追求幸福的平等權(quán)……于是我們需要第二權(quán)利法案，為所有人的福祉奠定新的基礎(chǔ)——無(wú)關(guān)其地位，種族或信仰。

　　在工廠、商店、農(nóng)場(chǎng)或國(guó)家礦山獲得有酬工作之權(quán)利。

　　勞動(dòng)報(bào)酬足以支付充分的衣食及娛樂(lè)活動(dòng)之權(quán)利。

　　每一個(gè)農(nóng)民種植并銷售農(nóng)產(chǎn)品的所得能讓他和他的家人過(guò)有尊嚴(yán)的生活之權(quán)利。

　　每一個(gè)商人（無(wú)論大小）都有在一個(gè)沒(méi)有壟斷，公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)中自由貿(mào)易之權(quán)利。

　　每一個(gè)家庭都擁有合適住所之權(quán)利。

　　獲得充分醫(yī)療和享受健康之權(quán)利。

　　免于因年老、疾病、意外和失業(yè)帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)憂之社會(huì)保障權(quán)利。

　　接受良好教育之權(quán)利。

　　我請(qǐng)求國(guó)會(huì)盡力完善此經(jīng)濟(jì)權(quán)利法案——因?yàn)楹翢o(wú)疑問(wèn)，這是國(guó)會(huì)的責(zé)任。

　　——富蘭克林 羅斯福

　　一、 引言

　　《世界人權(quán)宣言》為相當(dāng)廣泛的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利提供了保障。比如說(shuō)，它宣稱“人人有權(quán)工作、自由選擇職業(yè)、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障�！彼�還宣稱“人人有同工同酬的權(quán)利”，“人人有為維護(hù)其利益而組織和參加工會(huì)的權(quán)利”，“每一個(gè)工作的人，有權(quán)享受公正和合適的報(bào)酬，保證使他本人和家屬有一個(gè)符合人的尊嚴(yán)的生活條件，必要時(shí)并輔以其他方式的社會(huì)保障”的權(quán)利。更廣的意義上，該宣言還賦予“每個(gè)人”一項(xiàng)“享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準(zhǔn)，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會(huì)服務(wù)；
在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時(shí)，有權(quán)享受保障”的權(quán)利。該宣言還規(guī)定了“受教育權(quán)”和“社會(huì)保障權(quán)”。

　　現(xiàn)代許多憲法都采納了人權(quán)宣言所創(chuàng)設(shè)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。它們保障公民享有廣泛的社會(huì)權(quán)利。當(dāng)然，蘇聯(lián)憲法也是這么規(guī)定的。但是許多非共產(chǎn)主義和后共產(chǎn)主義（post-communist）憲法也包含了這些權(quán)利。比如羅馬尼亞憲法中規(guī)定了休息權(quán)、工作權(quán)、同工同酬權(quán)，以及勞工保護(hù)和勞工安全的措施。敘利亞憲法宣布：“國(guó)家承諾給所有的公民提供工作”。挪威憲法還規(guī)定國(guó)家有責(zé)任“創(chuàng)造條件使得每個(gè)有勞動(dòng)能力人都能通過(guò)工作維持其生活�！盵1]保加利亞憲法規(guī)定了休假權(quán)、工作權(quán)、勞動(dòng)安全權(quán)、社會(huì)保障權(quán)和免費(fèi)醫(yī)療權(quán)。匈牙利憲法宣稱：“任何生活在匈牙利共和國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的人民都有獲得最高水準(zhǔn)的身體健康的權(quán)利�！彼�還規(guī)定：“任何勞動(dòng)者都有權(quán)獲得與其工作的數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)膱?bào)酬�！泵佤攽椃ㄐ�告：“勞動(dòng)者有權(quán)獲得公平和充足的報(bào)酬，該報(bào)酬能夠維持他和他的家庭過(guò)良好的物質(zhì)和精神生活。”[2]

　　并不是每一部現(xiàn)代憲法都確認(rèn)了此種權(quán)利；
諸多當(dāng)代的憲法根本沒(méi)有規(guī)定這些權(quán)利。確實(shí)，許多國(guó)家承認(rèn)了這些權(quán)利，但在某種程度上只是將它們看作是一個(gè)目標(biāo)而非權(quán)利。比如說(shuō)瑞士憲法認(rèn)為“聯(lián)邦和州努力確保”這些權(quán)利，包括社會(huì)保障權(quán)、必要醫(yī)療保護(hù)權(quán)等。[3]印度憲法確認(rèn)了一系列的民事和政治權(quán)利，同時(shí)還提出了“政府政策的指導(dǎo)原則”，認(rèn)為政府應(yīng)該“指引其政策以確保”那些特定權(quán)利，包括充分的生活條件、男女同工同酬等。[4]愛(ài)爾蘭、尼日利亞和巴布亞新幾內(nèi)亞也采取了這樣的策略。南非憲法認(rèn)可了廣泛的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，但是同時(shí)承認(rèn)了資源限制，特別責(zé)成國(guó)家負(fù)有“利用現(xiàn)有資源，采取合理的立法和其他措施來(lái)逐步實(shí)現(xiàn)”相關(guān)權(quán)利的責(zé)任。[5]此類條款模棱兩可，但已被賦予了司法強(qiáng)制性，以責(zé)成政府履行其基本義務(wù)。[6]

　　行文至此我感到特別的困惑。大部分國(guó)家的憲法創(chuàng)設(shè)了這些社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而不管它們能否被實(shí)施。唯獨(dú)美國(guó)憲法沒(méi)有這樣做。這是為什么？是什么導(dǎo)致美國(guó)憲法在這一點(diǎn)上如此獨(dú)樹一幟？

　　本文考察了四個(gè)可能的答案。在此過(guò)程中我希望能夠關(guān)注到憲法的作用、文化差異以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)保障。第一個(gè)解釋是年代學(xué)的，它明確地指出美國(guó)憲法是當(dāng)今世界上最為古老且仍然有效的憲法。第二則是制度的本性使然，它強(qiáng)調(diào)了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利不能夠和司法審查簡(jiǎn)單共存，而這是美國(guó)法律文化所耿耿于懷的。第三點(diǎn)的“美國(guó)例外主義”的標(biāo)準(zhǔn)解讀是：美國(guó)缺乏特別有影響的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)。第四種解釋植根于法律現(xiàn)實(shí)主義，它強(qiáng)調(diào)了二十世紀(jì)六七十年代最高法院內(nèi)部的發(fā)展。最后，如將主要表明第四種解釋最值得玩味甚至是正確的。所謂憲法的意義就是最高法院所賦予的意義，因而假如當(dāng)初最高法院在人事上的變動(dòng)不是那么劇烈，那么聯(lián)邦憲法就會(huì)創(chuàng)設(shè)被當(dāng)今許多憲法所承認(rèn)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。事實(shí)上，美國(guó)一些州的憲法也承認(rèn)了這種權(quán)利。

　　在繼續(xù)我們的分析之前必須指出的是：為了評(píng)價(jià)這四種解釋，應(yīng)當(dāng)區(qū)分承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利是充分條件還是必要條件，這很重要。對(duì)涵義不清的憲法條款進(jìn)行司法解釋是一項(xiàng)必要條件，而非充分條件。修改語(yǔ)義明確的條款是一項(xiàng)充分條件，而非必要條件。在此我將對(duì)那些有可能導(dǎo)致承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的努力做出考察，包括修憲的失敗和司法解釋的缺乏。

　　本文將由以下幾個(gè)部分組成。第二部分作了一些概念上的準(zhǔn)備。在這個(gè)部分我的目標(biāo)是挑戰(zhàn)這樣一個(gè)主張，它認(rèn)為傳統(tǒng)的憲法權(quán)利和社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利之間是水火不相容的，我將指出這兩種權(quán)利都取決于政府的作為，特別是財(cái)政收入的支出。第三部分考察了年代學(xué)的解釋。第四部分簡(jiǎn)要的涉及了憲法的修正程序，同時(shí)指出在新政時(shí)期，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障獲得了顯著的公眾注意力。第五部分考察制度性因素。第六部分對(duì)文化解釋作了研究。第七部分考察了二十世紀(jì)六七十年代的發(fā)展，指出最高法院幾乎就要在憲法中創(chuàng)設(shè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，要不是由于細(xì)微的人事變動(dòng)，最高法院就這樣做了。第八部分是一個(gè)簡(jiǎn)短的結(jié)論。

　　二、概念的預(yù)設(shè)

　　社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利有特別？什么使得它們非同小可？傳統(tǒng)的解釋是：一般權(quán)利對(duì)政府施以“消極”限制，它保護(hù)私人免受侵害，而社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利則要求政府承擔(dān)“積極”義務(wù)，賦予個(gè)人獲得政府幫助的權(quán)利。依此看來(lái)，消極的保障具有悠久的歷史，且與（古典）自由主義傳統(tǒng)一脈相傳。積極權(quán)利則是新穎的，是新政、社會(huì)民主、或許是社會(huì)主義的產(chǎn)物，它們被吸收進(jìn)提請(qǐng)公眾幫助的“權(quán)利”范疇。就規(guī)范意義而言，如上所述的羅斯福提出的第二權(quán)利法案（Second Bill of Rights）確實(shí)標(biāo)新立異，“它將舊權(quán)利法案中免受政府侵害的消極自由與新權(quán)利法案中通過(guò)政府實(shí)現(xiàn)的積極自由聯(lián)系起來(lái)。”[7]

　　這確實(shí)是看待問(wèn)題的傳統(tǒng)方式，這也是有歷史依據(jù)的。社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障，通常被描述為“第二代”權(quán)利，它確實(shí)是在傳統(tǒng)自由權(quán)利誕生很久之后才獲得承認(rèn)的。但是以傳統(tǒng)的思維理解該項(xiàng)權(quán)利并不可行。絕大多數(shù)所謂的消極權(quán)利都需要政府的幫助，而不是節(jié)制。如果沒(méi)有公共支持，這些權(quán)利將無(wú)以為繼。試想以私有財(cái)產(chǎn)權(quán)為例。正如邊沁所言“財(cái)產(chǎn)權(quán)和法律是共存的。法律產(chǎn)生之前世上并無(wú)財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果取消法律， 那么所有財(cái)產(chǎn)權(quán)都將消滅�！弊匀粻顟B(tài)下，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)并不存在，至少不會(huì)像在自由社會(huì)那樣存在。自然狀態(tài)下，任何財(cái)產(chǎn)“權(quán)利”要么通過(guò)個(gè)人自助保護(hù)——這對(duì)強(qiáng)者有利，而對(duì)弱者不利——要么通過(guò)社會(huì)規(guī)范保護(hù)。這種形式的保護(hù)由于過(guò)于脆弱而不足以支持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，或公民的基本獨(dú)立權(quán)。眾所周知，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)由法律創(chuàng)立和保護(hù)；
它需要廣泛的政府支持。

　　同樣的觀點(diǎn)支持著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的其他基石，也是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的近親：契約自由。為了此種自由的存續(xù)，民事法院要有可靠的執(zhí)行機(jī)制，這一點(diǎn)極其重要。這些機(jī)制的創(chuàng)立需要的是有所作為，而不是節(jié)制。我們并不能由此得出——它們依賴于公共支持——這就限制了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基石。比如說(shuō)，免受酷刑和虐待的權(quán)利也許就是所謂的“消極”自由。當(dāng)然，我們可以說(shuō)這些權(quán)利是“消極”的保護(hù)私人領(lǐng)域以免受公共權(quán)力的侵犯。但作為一個(gè)實(shí)際問(wèn)題，此權(quán)利要求政府機(jī)構(gòu)愿意查處那些相關(guān)權(quán)利的侵犯者。假如該權(quán)利包含保護(hù)個(gè)人免遭侵害，那么它在政府節(jié)制的情況下將很難存在。如果此權(quán)利被限定為防止公權(quán)力的濫用，那么它就可因政府節(jié)制得以實(shí)現(xiàn)。但是在實(shí)踐中，對(duì)于酷刑和虐待的節(jié)制必須得到公共機(jī)構(gòu)的保障，以阻止和懲罰不當(dāng)行為。很多權(quán)利都要求政府避免自身對(duì)這些權(quán)利的侵犯。假如我們綜觀所有這些傳統(tǒng)個(gè)人權(quán)利，我們?cè)诿恳惶幎紩?huì)得到相同的結(jié)論。

　　還有一個(gè)直接關(guān)涉到社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利問(wèn)題的更大問(wèn)題。所有的憲法權(quán)利都有財(cái)政預(yù)算問(wèn)題，所有的憲法權(quán)利都要花錢。[8]如果政府計(jì)劃保護(hù)個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)，它必須消耗資源以反對(duì)來(lái)自個(gè)人和公共的侵害。如果政府欲使人民免受無(wú)理的搜查和逮捕，那么它不得不消耗資源來(lái)監(jiān)控和整肅警察力量。如果政府想保護(hù)言論自由，那么它至少需要采取措施來(lái)約束其工作人員，而這些措施的代價(jià)昂貴。由此可見，就代價(jià)昂貴這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利并非獨(dú)一無(wú)二。

　　不過(guò)，這些權(quán)利有可能異常昂貴——（比如說(shuō)）為確保人人都有自己的住宅，這樣的花費(fèi)自然多于確保人人免受無(wú)理搜查和逮捕所需的費(fèi)用。但是任何此種比對(duì)都是經(jīng)驗(yàn)主義的，偶然性的，它們并不能作為論證的基礎(chǔ)。我們可以設(shè)想一個(gè)社會(huì)，它支付巨額費(fèi)用以保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，但是卻未能同樣確保人們的基本生存。當(dāng)然絕大多數(shù)的社會(huì)并不是如此這般，在大多數(shù)的社會(huì)中，社會(huì)福利系統(tǒng)的管理遠(yuǎn)比財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的管理更為昂貴。而這種區(qū)別——在本質(zhì)上是屬于量上的而不是質(zhì)上的——這可能是最主要的區(qū)別。

　　三、年代學(xué)

　�。ㄒ唬┑谝淮�設(shè)計(jì)者和第一代權(quán)利

　　在解釋美國(guó)憲法為什么會(huì)缺乏社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障時(shí)，最為自然的觀點(diǎn)是來(lái)自年代的考慮。最簡(jiǎn)單的主張就是美國(guó)憲法是世界上現(xiàn)存最為古老的憲法，在她被批準(zhǔn)的十八世紀(jì)——當(dāng)時(shí)并不認(rèn)為憲法需要包括社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障。[9]美國(guó)的國(guó)父?jìng)兪前凑沼��?guó)傳統(tǒng)來(lái)建構(gòu)權(quán)利的。沒(méi)有人建議過(guò)，甚至沒(méi)有人想過(guò)建議《權(quán)利法案》的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含此類的保障。權(quán)利法案起草完畢之后，這種美國(guó)式的進(jìn)路就成為一種標(biāo)準(zhǔn)，因此社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的缺乏就僅僅是一個(gè)時(shí)代問(wèn)題。依此看來(lái)，也就不存在美國(guó)例外主義，那么就沒(méi)有困惑需要解決了�，F(xiàn)代憲法誕生之后，國(guó)際上（對(duì)憲法）的理解就變得不同了，因此人們自然期待在（比如說(shuō)）保加利亞、南非、挪威和俄羅斯的憲法中找到那些社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。憲法是否包含第二代權(quán)利只要看看它被批準(zhǔn)的年份。在憲法層面上談到這些權(quán)利時(shí)，美國(guó)例外主義就成了一個(gè)神話和錯(cuò)覺(jué)。

　　（二）第二代權(quán)利的第一步：原則

　　對(duì)年代學(xué)的強(qiáng)調(diào)并不是想說(shuō)明國(guó)父?jìng)儾⒉魂P(guān)心貧困者。相反，他們的許多著作中表明他們熱切于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　盡管并不是憲法意義上的。詹姆斯·麥迪遜，制憲時(shí)期最具影響力的人物，他為遏制“政黨之惡”提出以下措施：“1、確立所有人政治上的平等；
2、必須限制小部分人的多余機(jī)會(huì)，以防他們利用這種機(jī)會(huì)，通過(guò)非同一般的手段，尤其是不當(dāng)?shù)氖侄畏e累財(cái)富，從而加劇財(cái)富上的不公平；
3、進(jìn)行不侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的悄悄的法律運(yùn)作，以削弱暴富，使之回歸常態(tài)，提攜赤貧，使之生活舒適�！盵10]杰弗遜，雖非立憲者，但在立憲時(shí)期有著非同一般的影響力，寫道，“我認(rèn)識(shí)到財(cái)產(chǎn)的公平分配是難以實(shí)現(xiàn)。但是這種巨大的不平等給人類帶來(lái)如此多的災(zāi)難，立法機(jī)關(guān)不應(yīng)在財(cái)產(chǎn)的再分配上設(shè)置太多，只應(yīng)小心使再分配與人類的自然情感相一致……另外一種減少財(cái)產(chǎn)不平等的做法是對(duì)一定標(biāo)準(zhǔn)以下的財(cái)產(chǎn)免稅，對(duì)超出部分征收累進(jìn)稅。無(wú)論何時(shí)，在任何一個(gè)國(guó)家，只要有未開墾的土地和失業(yè)的窮人，那么很顯然：財(cái)產(chǎn)法涉及的范圍過(guò)廣以至于侵犯了自然權(quán)利。地球是供人們共同勞動(dòng)和生活的共同財(cái)富�！盵11]

　　有許多古典自由主義思想家對(duì)此作了相關(guān)論述，他們不但沒(méi)有反對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而是明確的認(rèn)可它們。讓我們回憶一下孟德斯鳩的主張，如前所引：“對(duì)一個(gè)大街上衣不蔽體的人給與施舍并不是履行了國(guó)家的職責(zé)，國(guó)家的職責(zé)在于給每一個(gè)公民提供某種保障，讓他們豐衣足食，身心健康�！�。約翰·洛克顯然對(duì)美國(guó)的政治思想產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，他也表達(dá)了類似的主張：“正如正義給了每個(gè)人享受其誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)所得果實(shí)及合法繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，仁慈也給了每個(gè)人在他們無(wú)法生存時(shí)，有權(quán)獲得他人的幫助�！�

　　簡(jiǎn)而言之，年代學(xué)的陳述強(qiáng)調(diào)了一些憲法制定者贊成某種社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，但是他們并不贊成將這些權(quán)利載入憲法之中，原因很簡(jiǎn)單，這些權(quán)利的憲法化在那個(gè)時(shí)代是一個(gè)極其異類的概念。當(dāng)然，仍有必要解釋第二代權(quán)利興起的原因——為什么它們會(huì)在有些時(shí)候缺位，又會(huì)在有些時(shí)候博興——但這對(duì)美國(guó)例外主義而言并不是一個(gè)問(wèn)題。憲法權(quán)利的概念隨著時(shí)間而變化，這是一個(gè)問(wèn)題。

　�。ㄈ�）一個(gè)問(wèn)題

　　毫無(wú)疑問(wèn)，年代學(xué)的陳述具有相當(dāng)?shù)牡览�。但是作為一個(gè)完整的解釋，它面臨一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題：憲法的涵義隨著時(shí)間的流逝以無(wú)數(shù)的形式發(fā)生著變化，美國(guó)憲法已經(jīng)遠(yuǎn)非其作者和批準(zhǔn)者的最初理解了。憲法的變遷部分是由明確的憲法修正案所導(dǎo)致的，下面講講這個(gè)。自內(nèi)戰(zhàn)之后，憲法當(dāng)然發(fā)生了顯著的變化，我們同樣沒(méi)有真正關(guān)注社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。為什么沒(méi)有呢？在此也許同樣可以用年代學(xué)來(lái)解釋：在十九世紀(jì)晚期，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利并不為大眾所知。但是在新政時(shí)期（這是更近的時(shí)代），憲法根本沒(méi)有得到修改；
此時(shí)根本沒(méi)有任何興趣在憲法中增加這些權(quán)利。為什么沒(méi)有興趣？在約翰遜總統(tǒng)的大社會(huì)（Great Society）中期，以及二十世紀(jì)后期，人們對(duì)財(cái)產(chǎn)、居住權(quán)利和其他類似的權(quán)利產(chǎn)生了廣泛的興趣，美國(guó)對(duì)于憲法的修改并沒(méi)有多少認(rèn)真的爭(zhēng)議。也找不到在憲法中增加社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的稍有影響力的討論。而年代學(xué)的陳述并不能解釋這個(gè)事實(shí)。

　　還有另外一個(gè)問(wèn)題。憲法的變遷往往不是憲法修正案的產(chǎn)物，而是通過(guò)解釋賦予舊條款新的理解。[12]即使十八世紀(jì)的憲法沒(méi)有包含社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，也可以通過(guò)憲法解釋來(lái)包含這些權(quán)利。只要想想，在美國(guó)憲法中缺乏禁止性別歧視上，是否存在“美國(guó)例外主義”這個(gè)問(wèn)題。幾乎當(dāng)今所有的憲法都明確禁止性別歧視，為什么美國(guó)憲法如此與眾不同？年代學(xué)的解釋只回答了一部分，但此解釋顯得可笑地不完整。平權(quán)法案本應(yīng)該被批準(zhǔn)。但沒(méi)有；
為什么沒(méi)有？部分的原因并非是性別平等中的美國(guó)例外主義，而是關(guān)于平等保護(hù)條款的司法解釋隨著時(shí)間發(fā)生變化。現(xiàn)在的美國(guó)憲法已經(jīng)被理解為相當(dāng)于禁止了性別歧視，這并非是對(duì)文本的原初理解之故，而是新的司法解釋使然。如果在性別平等的內(nèi)容上發(fā)生了這種變化，為什么在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利上沒(méi)有發(fā)生同樣的變化？年代學(xué)的陳述沒(méi)有給出任何回答。

　　四、繞道而行：修正案和新政

　　（一）程序難題

　　年代學(xué)的陳述可通過(guò)強(qiáng)調(diào)這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)而得到鞏固：對(duì)憲法進(jìn)行修改并非易事，即使修正案有廣泛的支持。憲法幾乎拒絕變化——不是通過(guò)使改變變得不可能，而是使改變極其困難。美國(guó)公眾普遍支持平權(quán)法案（ERA）的修正案，但是即使如此它還是未被通過(guò)。因?yàn)閼椃▽?duì)修正案設(shè)置了實(shí)際障礙，只有民眾的支持并不足以確保平權(quán)法案的批準(zhǔn)。即使社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利得到公眾足夠多的支持，但是它們還是難以在憲法中找到自己的容身之地。

　　此論點(diǎn)本身很難解釋創(chuàng)設(shè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的失敗，因?yàn)椴�沒(méi)有做過(guò)任何認(rèn)真的修憲努力。在這種情況下，就很難用修憲的困難性來(lái)解釋這種狀況了。但是缺乏認(rèn)真的修憲努力并不應(yīng)該被誤讀。修憲困難性有一種強(qiáng)大的威懾力，也許這種努力會(huì)以不同憲法組織表現(xiàn)出來(lái)。因?yàn)楹茈y推測(cè)與事實(shí)相悖的歷史，所以此種可能性不能被排除。但是仍然有足夠的理由認(rèn)為，即使是有一個(gè)更為簡(jiǎn)便的修憲程序，現(xiàn)在憲法中也不會(huì)有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障。

　　（二）新政中的第二代權(quán)利

　　介紹一下新政時(shí)期的情況，就能夠?qū)⑦@種觀點(diǎn)闡釋清楚。這是美國(guó)歷史上最為看重社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障的一段時(shí)期——并不僅僅是將目光投向憲法修改，而是以一種嚴(yán)肅和自覺(jué)的方式。確實(shí)，新政對(duì)憲法框架作了大范圍的革新，在某種程度上是第二次獨(dú)立革命。[13]此次革新涉及到憲政結(jié)構(gòu)的三大基石：聯(lián)邦主義、權(quán)力制衡和個(gè)人權(quán)利。眾所周知，在此期間聯(lián)邦政府的權(quán)力獲得了空前的加強(qiáng)，大量職權(quán)被集中。不為眾人所知的是，新政更新法律權(quán)利之原初觀念的本質(zhì)。在新政以前，美國(guó)法律文化很大程度上是根據(jù)十八世紀(jì)普通法的范疇來(lái)界定“權(quán)利”，因此契約自由和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利不受政府侵犯的突出例證。

　　新政執(zhí)政者認(rèn)為普通法的內(nèi)容有失偏頗。他們論證的很大篇幅在于普通法的去自然化（denaturalize）。在他們看來(lái)，契約自由權(quán)和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)都必須依賴于法律設(shè)置（legal apparatus）而存在，它們并非自然，而是政府干涉私人事務(wù)的結(jié)果。因此羅斯福主張，“我們必須承認(rèn)這個(gè)事實(shí)，經(jīng)濟(jì)法規(guī)不是自然形成的，而是人為的。”此種主張并不意味著契約自由和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是惡的理念。但是它確實(shí)意味著：權(quán)利必須能被實(shí)證評(píng)估，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是它們?yōu)槿祟愗暙I(xiàn)了什么。在此思路之下，新政支持對(duì)許多普通法權(quán)益做出重新調(diào)整。比如說(shuō)，在勞務(wù)市場(chǎng)中受政府保護(hù)的權(quán)利，以及貧困者的利益，危險(xiǎn)食品和藥品的消費(fèi)者，老年人，證券市場(chǎng)的交易者以及不公平貿(mào)易的受害者一樣，都不足以根據(jù)普通法得到保護(hù)。

　　新政憲政中最基本也是最為核心的問(wèn)題，在羅斯福的總統(tǒng)任期表現(xiàn)地一覽無(wú)遺。比如，1936年羅斯福在其就職演說(shuō)中指出，盡管國(guó)父?jìng)冎魂P(guān)注政治權(quán)利，但是新環(huán)境需要對(duì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利做出重新認(rèn)識(shí)，因?yàn)椤白杂刹⒉荒鼙粚?duì)半分�！睂�(duì)此權(quán)利修正最有影響的陳述乃是羅斯福總統(tǒng)1944年的國(guó)情咨文，在那次講演中他提出了本文序言所引用的“第二權(quán)利法案”。

　　在羅斯福的建議中，有必要強(qiáng)調(diào)三點(diǎn)。首先需要急切增加相關(guān)權(quán)利，包括《世界人權(quán)宣言》和當(dāng)今憲法中能夠找到的絕大部分權(quán)利。其次，羅斯福堅(jiān)決主張的相關(guān)權(quán)利已經(jīng)被“接受了”，后新政時(shí)代——在1944年它們已經(jīng)體現(xiàn)為政府的信條，因此并不代表著革新。第三，羅斯福并沒(méi)有要求修改憲法，也沒(méi)有司法的介入，但是要求國(guó)會(huì)“考察實(shí)現(xiàn)此經(jīng)濟(jì)權(quán)利法案的意義”。有必要指出的是在各州的層面上，憲法修正案確實(shí)被批準(zhǔn)了，將第二權(quán)利法案作為憲法性法律予以簽署。實(shí)際上，大約有十二個(gè)州已經(jīng)有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利了。我們以紐約州憲法為例，“幫助、關(guān)心和支持窮困者是公共事務(wù)，州和州的各機(jī)構(gòu)也應(yīng)根據(jù)立法隨時(shí)決定的態(tài)度和方式對(duì)其予以關(guān)注�！贝蠓秶�的美國(guó)例外主義的主張作為一種文化問(wèn)題已經(jīng)變得復(fù)雜了，不僅因?yàn)榱_斯福總統(tǒng)對(duì)第二權(quán)利法案的呼吁，還因?yàn)楦髦菹喈?dāng)可觀的憲法革新的事實(shí)——順便說(shuō)一下，這種行為并沒(méi)有在多大程度上改善貧困者的生活。

　　但最關(guān)鍵的一點(diǎn)是新政的推行者并沒(méi)有追求憲法改革。他們?cè)诖说穆窂脚c他們的總體策略完全一致，即避免徹底的行政變革，而是通過(guò)政治手段和憲法解釋來(lái)達(dá)到他們所追求的目標(biāo)。[14]采取該策略的一個(gè)原因乃是通過(guò)憲法修正案是件極為困難之事，另一原因乃是他們對(duì)保守的司法持有極大的懷疑。對(duì)于有志于創(chuàng)設(shè)第二權(quán)利法案的人來(lái)說(shuō)，憲法修改并不是一個(gè)誘人的選擇，因?yàn)槭聦?shí)是：任何一個(gè)憲法修正案的通過(guò)都會(huì)增強(qiáng)法官的權(quán)威。而這種觀點(diǎn)就和第二種解釋有直接聯(lián)系，現(xiàn)在讓我們開始下一個(gè)解釋。

　　五、作為實(shí)用工具的憲法

　　制度的解釋表明在美國(guó)文化中，憲法被視為實(shí)用工具——不僅適合于也少不了司法活動(dòng)。事實(shí)上它確實(shí)很有用，在區(qū)分憲法觀念的實(shí)用性和理想性時(shí)顯得尤為關(guān)鍵。當(dāng)我們展示一條被提議的憲法條款時(shí)，美國(guó)人通常會(huì)問(wèn)：“這個(gè)條款究竟想干什么？事實(shí)上法院將如何解釋它？”

　　在有關(guān)平權(quán)法案的爭(zhēng)論中，這些問(wèn)題扮演很重要的角色——有助于提出對(duì)修正案的質(zhì)疑，甚至包括對(duì)性別平等的承諾。[15]但是另外一些人，并不僅僅是東歐人民，他們傾向于認(rèn)為憲法是一種字面宣言——一種對(duì)國(guó)家最深沉希望和最高理想的表達(dá)。他們喜歡問(wèn)：“這個(gè)條款原則上肯定了什么價(jià)值？”他們將憲法看作是一種宣言，很有可能并不意味著司法活動(dòng)，也并不意味著在現(xiàn)實(shí)世界中要依它行事。依此類推，《獨(dú)立宣言》甚至是《世界人權(quán)宣言》，在它們被爭(zhēng)論和簽署時(shí)，沒(méi)有對(duì)司法執(zhí)行這一問(wèn)題給予任何關(guān)注，司法執(zhí)行當(dāng)然也不是他們所預(yù)期的。在此必須強(qiáng)調(diào)的是許多憲法中的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利僅僅是從世界人權(quán)宣言“借”來(lái)的。還有必要指出：我們確實(shí)懷疑這么多包含社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的憲法是否真的造成了任何影響——換句話說(shuō)，我們確實(shí)應(yīng)該懷疑這些權(quán)利是否真的給貧困者提供了更多的金錢、食物和住所。

　　如果我們采取實(shí)用主義的進(jìn)路，我們將會(huì)發(fā)出這樣的疑問(wèn)：社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利能否成為可執(zhí)行憲法的合理組成部分，而且該憲法包含了重要的司法審查制度。憲法應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)一種“公平和令人滿意的報(bào)酬權(quán)”嗎？應(yīng)當(dāng)使其家庭達(dá)到“足夠健康和休閑的水準(zhǔn)”，“包括衣、食、住和醫(yī)療保健以及必要的社會(huì)保障”的權(quán)利嗎？應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)“休息和娛樂(lè)”的權(quán)利嗎？這些條款具體意味著什么？在一個(gè)貧窮和擁有高失業(yè)率，沒(méi)有足夠衛(wèi)生和住房條件的國(guó)家，它們意味著什么？在一個(gè)像美國(guó)或法國(guó)這樣的富裕國(guó)家，它們的具體涵義又是什么？如果說(shuō)一個(gè)國(guó)家不能夠保護(hù)這些權(quán)利，法院是否有權(quán)干涉——像其他權(quán)利受侵犯時(shí)法院經(jīng)常做的那樣？

　　如果說(shuō)這些問(wèn)題很難回答，那么我們可以從制度角度來(lái)解釋美國(guó)例外主義，以回應(yīng)作為實(shí)用手段的憲法權(quán)利概念。我們會(huì)闡釋當(dāng)今世界的普遍做法，即將這些權(quán)利歸結(jié)為一種觀念的產(chǎn)物，此觀念認(rèn)為一旦涉及到實(shí)踐，這些權(quán)利并不需要有多大意義。無(wú)論是在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)際上，這些權(quán)利和符號(hào)并無(wú)兩樣，它們并不具有法律的可操作性。如此看來(lái)，不應(yīng)該認(rèn)為美國(guó)人從原則上質(zhì)疑社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障，即便是里根都承諾要建立一個(gè)社會(huì)安全網(wǎng)絡(luò)。他們懷疑的真正根源是憲法到底是何種規(guī)范，哪一種類型的權(quán)利應(yīng)該包含在憲法文件中。

　　該種解釋無(wú)疑具有很大的說(shuō)服力。美國(guó)法院之所以不愿意承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利部分的是由于他們相信施行和保護(hù)這些權(quán)利將會(huì)束縛司法的手腳。即使是那些有志于幫助貧困者的政治活動(dòng)家，他們都對(duì)這些在實(shí)踐中經(jīng)常被忽視的憲法條款所可能產(chǎn)生的效力持懷疑態(tài)度。除了美國(guó)，還有印度和南非也對(duì)潛在的困難持警惕態(tài)度，它們通過(guò)削弱司法職權(quán)來(lái)嚴(yán)厲限制這些權(quán)利的憲法地位。正如我所指出的，在許多承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的國(guó)家中，這些權(quán)利也僅僅是作為愿望而存在，顯然沒(méi)有任何現(xiàn)實(shí)作用。很難證明，當(dāng)國(guó)家確實(shí)想幫助貧困者時(shí)，是因?yàn)閼椃�條文的敦促。

　　但是制度性的說(shuō)明并不能回答全部。理由是那些希望將憲法作為實(shí)用工具的人也沒(méi)有必要拒絕社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的理念。那美國(guó)而言，州一級(jí)的憲法保護(hù)了這些權(quán)利，并且一些法院愿意在某種程度上執(zhí)行這些條款。(16]南非已經(jīng)跨出了艱難的第一步，但并不是針對(duì)福利制度的司法審查，也不是針對(duì)確保每個(gè)人都有合適的住所和食物，而是針對(duì)確保政府至少應(yīng)設(shè)立方案以使基本需求得到最低程度的關(guān)注。[17]說(shuō)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利可能束縛司法機(jī)關(guān)的手腳看來(lái)絲毫不為過(guò)。無(wú)論是在窮國(guó)還是富國(guó)，法院肯定沒(méi)有能力確保每個(gè)人享有體面的衣食、衛(wèi)生和住房。[18]但是那些承諾了這些權(quán)利的人，原則上會(huì)敦促法院采取措施來(lái)確保這些基本需求得到立法優(yōu)先權(quán)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　如此明顯的疏漏會(huì)得到糾正。于是，制度性的解釋就有了致命的缺陷。

　　六、文化的解釋

　　現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)向那個(gè)可能是最具誘惑力的解釋，即美國(guó)例外主義。社會(huì)主義從未在美國(guó)成為過(guò)強(qiáng)勢(shì)力量。美國(guó)被稱為例外是因?yàn)椤霸诖藳](méi)有發(fā)生過(guò)”：[19]從未有一股強(qiáng)大的力量迫使美國(guó)轉(zhuǎn)向社會(huì)主義或者社會(huì)民主的方向。如此看來(lái)，通過(guò)美國(guó)政治甚至美國(guó)文化就可以解釋社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的缺位。從來(lái)沒(méi)有一個(gè)對(duì)這些權(quán)利感興趣的集團(tuán)強(qiáng)大到足以獲得這些權(quán)利的地步。在關(guān)于《世界人權(quán)宣言》的爭(zhēng)論中，社會(huì)主義和共產(chǎn)主義國(guó)家最熱衷于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障，而這恰恰是資本主義國(guó)家所深深懷疑的。簡(jiǎn)而言之，這可能是美國(guó)憲法沒(méi)有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障的最好解釋。憲法內(nèi)容是政治的產(chǎn)物，而美國(guó)政治就是如此的別具一格。

　　確實(shí)有許多著作對(duì)美國(guó)例外主義做過(guò)大概的介紹，它們觀點(diǎn)不一。有些人指出，美國(guó)工人已經(jīng)擁有或者認(rèn)為自己擁有了較好的向上發(fā)展機(jī)會(huì)，這就減弱了他們對(duì)任何特定現(xiàn)狀的不滿。也有人認(rèn)為封建主義是社會(huì)主義必要的前奏，而美國(guó)恰好缺乏封建的歷史，社會(huì)主義就必然失敗。還有人指出，美國(guó)由兩個(gè)政黨主導(dǎo)并輔以分權(quán)制衡的選舉制度，使得社會(huì)主義在其他地區(qū)的成就到了美國(guó)就無(wú)用武之地。另外還有人認(rèn)為強(qiáng)大的私人利益集團(tuán)能夠在社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)稍有苗頭的時(shí)候就予以快速鎮(zhèn)壓。就這個(gè)主題而言，沒(méi)有必要在這些不同觀點(diǎn)中做出選擇。真正重要的是社會(huì)主義在美國(guó)本質(zhì)上的軟弱。

　　文化解釋確實(shí)很有道理：一國(guó)憲法中社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的存在確實(shí)和該國(guó)社會(huì)主義或左翼的力量有很大關(guān)聯(lián)。[20]在美國(guó)，如果有強(qiáng)大的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)，那他們肯定會(huì)要求一個(gè)憲法修正案或者導(dǎo)致一場(chǎng)產(chǎn)生新解釋的政治變革。正如我們會(huì)看到的，一個(gè)更為左傾的政治秩序?qū)��?huì)產(chǎn)生一個(gè)更左的最高法院，而這樣的法院將很可能會(huì)通過(guò)解釋憲法來(lái)承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利（參見下文論述）�；�于這個(gè)理由，這些權(quán)利在美國(guó)憲法中的缺位，就很好理解了，而且這也有助于說(shuō)明美國(guó)為什么缺乏很有影響的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)。但是作為對(duì)這種狀況的全面描述，文化的解釋依然不充分。理由是強(qiáng)勢(shì)的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)并非社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的必要或充分條件。我們很容易想象一個(gè)國(guó)家有著強(qiáng)勢(shì)的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)，但是并不認(rèn)為它有助于憲法中這些條款的規(guī)定。比如說(shuō)加拿大，以色列和英格蘭，這些國(guó)家都有過(guò)強(qiáng)烈的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)，但是卻都缺乏社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

　　同樣很容易想象一個(gè)國(guó)家并沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)強(qiáng)烈的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)，但卻有數(shù)量眾多的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。確實(shí)有一些這樣的國(guó)家存在著。羅斯福并不是社會(huì)主義者，事實(shí)上他還是資本主義制度的堅(jiān)定信徒；
但他卻承諾“需求的自由”，正如我們所知的，他還尋求國(guó)會(huì)對(duì)這些自由的保護(hù)。不難想像一個(gè)稍微不同的羅斯福，他同樣有堅(jiān)定的信念，但是同時(shí)認(rèn)為走憲政之路乃是正確的選擇。為什么這個(gè)羅斯福不是美國(guó)的羅斯福？答案并不在于美國(guó)缺乏強(qiáng)勢(shì)的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)。如果美國(guó)總統(tǒng)能夠在議會(huì)通過(guò)第二權(quán)利法案，那么他也能夠讓第二權(quán)利法案出現(xiàn)在憲法性文件中。美國(guó)對(duì)該類憲法化興趣的缺乏絕非只是文化因素而已。在最低限度上，它必須包含上文所提到的制度性因素。

　　七、現(xiàn)實(shí)主義者的解釋

　　我已經(jīng)強(qiáng)調(diào)過(guò)，美國(guó)憲法含義的變遷是由于新的憲法解釋。如果憲法所涉及到各個(gè)方面的意義都是它的最初含義，那么美國(guó)的憲法權(quán)利會(huì)非常單薄。很多關(guān)鍵的權(quán)利保護(hù)條款已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了它們最初的意義。比如說(shuō)，憲法中并未禁止政府種族歧視，但是禁止未經(jīng)法律正當(dāng)程序剝奪自由的憲法第五修正案，就被用來(lái)禁止國(guó)家層面上的種族歧視。歷史的最好解讀就是憲法第一修正案允許國(guó)會(huì)對(duì)許多言論進(jìn)行管制；
但是司法解釋，尤其是二十世紀(jì)晚期的司法解釋，卻產(chǎn)生了強(qiáng)大的言論自由原則，而這遠(yuǎn)非是第一修正案的作者和批準(zhǔn)者所能想像的。我所提及的第十四修正案，它根本沒(méi)有禁止性別歧視，但是現(xiàn)在美國(guó)憲法卻被認(rèn)為是禁止絕大部分形式的性別歧視，它所包含的內(nèi)容非常多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了大多數(shù)直接在憲法中禁止性別歧視的國(guó)家。

　　如果美國(guó)憲法的含義沒(méi)有改變，那么這個(gè)國(guó)家就有好多解釋要做——而社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的缺位將會(huì)成為在憲法層面上美國(guó)例外主義最不顯著的形式之一�，F(xiàn)在做一個(gè)假設(shè)：對(duì)第十四修正案做出要求保護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的解釋，實(shí)際上就是一系列文件，并不比被美國(guó)憲法視為當(dāng)然的那些解釋多些什么。在此我不能為此假設(shè)作辯護(hù)；
因?yàn)檫@樣做就有必要花大量篇幅說(shuō)明憲法解釋負(fù)擔(dān)了什么。但我相信我的論斷是基于常識(shí)。

　　這一切相對(duì)比較抽象。對(duì)美國(guó)實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)主義的解釋就具體多了。此解釋強(qiáng)調(diào)美國(guó)憲法在很大程度上是一種普通法，建立在演繹推理的基礎(chǔ)上。[21]這表明美國(guó)的憲法性法律將會(huì)很容易認(rèn)可社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。此解釋認(rèn)為最關(guān)鍵的發(fā)展是1968年尼克松總統(tǒng)當(dāng)選，從而產(chǎn)生了最高法院的四個(gè)任命，這導(dǎo)致了關(guān)鍵多數(shù)的大法官拒絕主張社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利成為憲法的一部分。如此說(shuō)來(lái)，現(xiàn)實(shí)主義的解釋對(duì)我而言似乎完全合理。

　　要理解這個(gè)觀點(diǎn)，有必要去看看在20世紀(jì)六七十年代，憲法在創(chuàng)設(shè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)保障方面所作的一些認(rèn)真且部分成功的嘗試。法院在某些判例中走的很遠(yuǎn)，它要求政府必須資助特定領(lǐng)域的貧困者。比如說(shuō)在Griffin v. Illinois案中，[22]法院認(rèn)為平等保護(hù)條款要求州政府必須給刑事上訴的貧困者提供判決書的副本或者相關(guān)物。在Douglas v. California案中，[23]法院擴(kuò)展了此規(guī)則，認(rèn)為必須為在刑案一審的貧困者提供辯護(hù)律師。當(dāng)法院取消人頭稅的時(shí)候，[24] 這也就有效規(guī)定了各州必須提供免費(fèi)投票——盡管舉行一場(chǎng)選舉相當(dāng)昂貴。

　　這些判決都有力的認(rèn)可了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，他們指出政府必須為特定領(lǐng)域內(nèi)的貧困人口提供財(cái)政資助。因此我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為美國(guó)憲法沒(méi)有意識(shí)到要?jiǎng)?chuàng)設(shè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。但是這些判決的適用范圍被限定為——貧困已經(jīng)害及部分公民權(quán)（投票權(quán)和刑事辯護(hù)）的環(huán)境中。然而，在其他案件中，法院走得更遠(yuǎn)。在Shapiro v. Thompson案中，[25]法院判決加州政府不能對(duì)該州移民在獲得福利前施以六個(gè)月的等候期，因?yàn)檫@是違法憲法的。法院依據(jù)的是憲法中的遷移權(quán)，但這也是人民對(duì)一些特殊要求的呼聲，法院主張加州政府否認(rèn)了“福利救助取決于每個(gè)家庭獲得生存物的能力，包括食物、住所和其他的生活的必需品�！比绻�遷移權(quán)已經(jīng)包含了上述內(nèi)容，那么這個(gè)建議就顯得沒(méi)有意義了。

　　確實(shí)，法院給福利事業(yè)提供了程序上的保障，重要的是在正當(dāng)程序條款之下，政府不能在未舉行聽證會(huì)的情況下就收走這些權(quán)益。[26]在最初的判決書中，法院強(qiáng)調(diào)了福利的特殊性質(zhì)：“福利，通過(guò)滿足最基本的生存需求，來(lái)幫助貧困者擁有與這個(gè)社會(huì)中其他人同等的機(jī)遇。而[公眾]資助，并不僅是慈善，而是一種‘促進(jìn)整體福利，確保主給予我們和我們的后代自由’的方法。”基于對(duì)憲法突出的援引，法院似乎表明愿意考慮某些憲法條文賦予窮人生存權(quán)的可能性。事實(shí)上，許多重要的學(xué)術(shù)論著指出：法院正朝著此方向前進(jìn)。[27]

　　直到七十年代，還不能明確法院不會(huì)最終承認(rèn)一系列社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。回顧歷史，最關(guān)鍵的事件莫過(guò)于尼克松在1968年大選勝出之后，任命了四位大法官：1969年任命的沃倫·伯格，1970年的哈利·布萊克門，1972年的路易斯·鮑威爾和威廉·倫奎斯特。這些任命被證明是決定性的，通過(guò)一系列決議和迅速的繼任，限制了沃倫法院判決的影響，最終明確：除了幾個(gè)特定領(lǐng)域，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利不擁有憲法地位。1970年至1973年，最高法院切斷了新興權(quán)利的發(fā)展。以下是一個(gè)簡(jiǎn)要的回顧。

　　在Dandridge v. Williams案中，[28]法院駁回了一項(xiàng)針對(duì)州法律違憲的訴訟，該州法律對(duì)它的福利計(jì)劃授予的規(guī)模設(shè)定了一個(gè)上限，而沒(méi)有考慮到家庭的規(guī)模。法院承認(rèn)緊迫的生活必需品是棘手的，但又明確指出這一事實(shí)與憲法沒(méi)有關(guān)聯(lián)。在Lindsay v. Normet一案中，[29]法院支持一個(gè)州的簡(jiǎn)易驅(qū)逐程序。原告主張“合適住所的需要”和“個(gè)人住宅不受侵犯的權(quán)利”是基于憲法產(chǎn)生的最基本權(quán)益，因而只有在充分出示政府合法依據(jù)后此權(quán)利才能被侵?jǐn)_。但是法院駁回了此主張，提出“憲法并沒(méi)有對(duì)所有的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)問(wèn)題都提供司法救濟(jì)。我們沒(méi)有在憲法文本中發(fā)現(xiàn)任何對(duì)特定居住品質(zhì)的憲法性保障�！痹赟an Antonio School District v. Rodriguez一案中，[30]鮑威爾大法官為本案5：4的結(jié)果寫下了重要的判決詞，該判決意見支持地方對(duì)公立學(xué)校財(cái)政補(bǔ)貼的憲法挑戰(zhàn)，即便地方財(cái)政補(bǔ)貼造成了州內(nèi)每個(gè)學(xué)生支出的不等。鮑威爾大法官冗長(zhǎng)的意見書對(duì)先前判例作最狹義的理解，包括對(duì)憲法保護(hù)利益的絕對(duì)剝奪。Rodriguez案被認(rèn)為是敲響了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利在美國(guó)的喪鐘。

　　此縱覽應(yīng)該足以表明：從1970到1973年這一短暫的時(shí)期，在美國(guó)法理學(xué)中扮演了十分重要但未被充分認(rèn)識(shí)的角色。尼克松的任命中止了承認(rèn)一系列社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的發(fā)展趨勢(shì)。毫無(wú)疑問(wèn)，如果漢弗萊得到任命，那么形勢(shì)將會(huì)完全兩樣。當(dāng)然我們無(wú)從得知法院最終會(huì)做出怎樣的判決，我們也無(wú)法知道漢弗萊法院會(huì)不會(huì)提高貧困者的生活水準(zhǔn)。但是我有理由相信，假如漢弗萊當(dāng)選，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利與美國(guó)風(fēng)格的關(guān)系可能像憲法中性別平等和美國(guó)風(fēng)格的關(guān)系一樣：這些權(quán)利在憲法意義上幾乎沒(méi)有差別，盡管在憲法文本的表述上有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。

　　八、結(jié)論

　　為什么美國(guó)憲法缺乏社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利？年代學(xué)的解釋確實(shí)有幾分道理：在十八世紀(jì)晚期，這些權(quán)利并不可能出現(xiàn)在制憲者的視野中。但是年代學(xué)無(wú)法解釋這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的道理：憲法的意義會(huì)隨著時(shí)代而變遷，而且單靠年代學(xué)并不能解釋此事實(shí)——在如此多的憲法變遷中就是沒(méi)有承認(rèn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

　　制度的解釋注意到許多國(guó)際性文件和憲法的制定者沒(méi)有認(rèn)真考慮執(zhí)行問(wèn)題，他們只是想設(shè)立目標(biāo)和愿望而已。美國(guó)憲政已經(jīng)大體上避免了這種策略，憲法的設(shè)計(jì)，尤其是憲法解釋已經(jīng)涉及到了司法執(zhí)行的可行性。制度解釋的問(wèn)題在于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利實(shí)際上也能夠與司法執(zhí)行共存。雖然有些困難，但并非不能克服。

　　有趣的是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的憲法地位很有可能是權(quán)力作用的結(jié)果，在許多國(guó)家中，這是社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)或社會(huì)民主的結(jié)果。在某種程度上說(shuō)這當(dāng)然是對(duì)的，幾乎是公認(rèn)的真理。但是可以相信：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)同樣有責(zé)任確保每個(gè)人過(guò)有尊嚴(yán)的生活。美國(guó)憲法的制訂者們都不是社會(huì)主義者，但是麥迪遜，這位最重要的制憲者，強(qiáng)調(diào)了法律需要“努力幫助極度貧困者實(shí)現(xiàn)溫飽�！毙抡�的主政者并非社會(huì)主義者，但是富蘭克林·D·羅斯福卻支持第二權(quán)利法案，該法案的內(nèi)容差不多涵蓋了所有國(guó)際公約和當(dāng)代憲法中的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。美國(guó)許多醉心于自由市場(chǎng)的保守主義者已經(jīng)認(rèn)可了社會(huì)安全體系的思想�；�于這些原因，用美國(guó)例外主義來(lái)解釋社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利在美國(guó)憲法中的缺位顯得太武斷。

　　現(xiàn)實(shí)主義的解釋將目標(biāo)對(duì)準(zhǔn)了一個(gè)不受重視的事實(shí)：在二十世紀(jì)六七十年代，美國(guó)聯(lián)邦最高法院幾近于承認(rèn)憲法下的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。這種步伐與最高法院在二十世紀(jì)中所做的沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性的不同。為什么最高法院最終拒絕承認(rèn)相關(guān)權(quán)利？原因大部分在于1968年尼克松贏得了總統(tǒng)大選，特別在其任職期間的四個(gè)關(guān)鍵性任命：首席大法官沃倫·伯格和大法官布萊克門、鮑威爾和倫奎斯特。在七十年代早期非常短的時(shí)間內(nèi)，由被任命的法官主導(dǎo)之下的最高法院，切斷了正在興起的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利運(yùn)動(dòng)。我認(rèn)為，這就是在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)“美國(guó)例外主義”的真正根源。

　　*芝加哥大學(xué)法學(xué)院

　　[1] 《挪威憲法》，第110條。

　　[2] 《秘魯憲法》，第24條。

　　[3] 第41條。

　　[4] 《印度憲法》，第四章，第39條。

　　[5] See, e.g., 第26款（住房）。

　　[6] See Grootboom.

　　[7] Doris Kearns Goodwin, No Ordinary Times 485(1994).

　　[8] 這是斯蒂芬.霍姆斯和桑斯坦合著書《權(quán)利的成本》The Cost of Rights(1999)的主題

　　[9] 當(dāng)然這種觀點(diǎn)本身還需要解釋。但是任何關(guān)于此的解釋都不會(huì)涉及任何種類的；
美國(guó)例外主義，而這正是我所要強(qiáng)調(diào)的。

　　[10] 詹姆斯麥迪遜，《詹姆斯麥迪遜文集》（第十四卷），第197－98頁(yè)（1983）。

　　[11] 托馬斯杰斐遜：《托馬斯杰斐遜文集》（第八卷），第681－83頁(yè)（1953）。

　　[12] See David Strauss, Common Law Constitutional Interpretation, 63 U Chi L Rev 877(1966).

　　[13] 如果我們將內(nèi)戰(zhàn)計(jì)入在內(nèi)，這就是第三次。

　　[14] See Bruce A. Ackerman, We the People Vol.1(1995).

　　[15] See Jane Mansbridge, Why We Lost the ERA(1994).

　　[16] See Tucker v. Toia.

　　[17] Grootboom.

　　[18] 與第一代權(quán)利相比較，這個(gè)表述并沒(méi)有多大的區(qū)別。比如說(shuō)，憲法的第四修正案現(xiàn)在每天都被違反。

　　[19] See Lipset; Foner.

　　[20] 但是遠(yuǎn)非完美

　　[21] See Straus, supra note.

　　[22] 351 U. S. 12 (1956).

　　[23] 372 U. S. 353(1963).

　　[24] Harper v. Virginia Bd. Of Elections, 383 U.S. 663 (1966).

　　[25] 394 U.S. 618 (1969).

　　[26] Goldberg v. Kelly.

　　[27] See Frank Michelman, On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment.

　　[28] 397 US 471 (1970).

　　[29] 405 US 56 (1972).

　　[30] 411 US 1 (1973).(法律之維)

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