提要] 中國憲法應(yīng)當(dāng)從“改革憲法”向“憲政憲法”轉(zhuǎn)變，作者以此為基點(diǎn)，結(jié)合20年來經(jīng)驗(yàn)，討論憲法改革面臨的理論問題。首先，憲法之根本法則由以人本和自由為核心的價值法則、張揚(yáng)人民主權(quán)的政治法則和體現(xiàn)程序理性的程序法則構(gòu)成，蘊(yùn)涵道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)，是憲法合法性、權(quán)威性和穩(wěn)定性的終極來源和根基。其次，憲法作為法律應(yīng)具有的效力有賴于違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內(nèi)容都要司法化；
應(yīng)區(qū)分憲律與憲德，并按法治的要求加以識別和轉(zhuǎn)化。其三，界定違憲主體和違憲行為應(yīng)以立法模式為主兼及治理模式，人民代表大會制度下的憲法監(jiān)督要體現(xiàn)人民主權(quán)和程序理性的完好結(jié)合。最后，憲法是價值法則通過政治法則和程序法則在公共領(lǐng)域里的運(yùn)用，以約束權(quán)力和保障權(quán)利為核心；
憲法改革應(yīng)圍繞憲法核心問題，調(diào)整好國家權(quán)力與階級結(jié)構(gòu)的關(guān)系、國家權(quán)力內(nèi)部的橫向、縱向關(guān)系以及執(zhí)政黨與國家政權(quán)機(jī)關(guān)的關(guān)系；
同時，轉(zhuǎn)化使用走進(jìn)權(quán)利時代過程中的積極要素，將人權(quán)概念引入憲法，并改進(jìn)權(quán)利體系和權(quán)利救濟(jì)。

　　關(guān)鍵詞 根本法則 憲政 憲法效力 憲法淵源 權(quán)力體制 權(quán)利保護(hù)

　　引言：憲法與改革

　　紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒布二十周年，重溫修憲、行憲的歷程，百感交集。二十年前修憲之時，思想解放方興未艾，經(jīng)濟(jì)改革起步未久，市場經(jīng)濟(jì)體制和依法治國方略皆未確立，要制定一部能行之久遠(yuǎn)的憲法，何其難也。盡管我們不能說，修憲者們對許多基本理論問題都有明確而且正確的答案[1]，但是，他們就一些重大而又困難的問題所作的決斷，可謂果敢無畏，意義深遠(yuǎn)。例如，和平時期修憲之通例乃是以被修改的憲法為基礎(chǔ)，1982年修憲卻決定不以1978年憲法而以1954年憲法為基礎(chǔ)[2]；
兩院制問題提出后[3]，經(jīng)過自由討論，決定堅(jiān)持人民代表大會制度[4]；
1975年憲法和1978年憲法把公民權(quán)利和義務(wù)一章放在國家機(jī)構(gòu)一章之后，修憲者決意將這一章提前[5]。這類政治決斷，吸收了中國憲政建設(shè)的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，獲得了廣泛的社會支持[6]，算得上重大的憲法改革。

　　20年來的行憲史，也是憲法的變遷史。憲法且行且改，可以說，是一部“改革憲法”。它為認(rèn)可和推動改革而制定，又因改革而屢屢修改�，F(xiàn)在應(yīng)考慮的問題是，憲法不單要跟著改革的步伐走，不斷確認(rèn)和鞏固改革的成果，還要更多地引導(dǎo)改革、指導(dǎo)改革，為改革留出必要的空間，為中國社會的發(fā)展和中華文明的傳弘提供宏大而堅(jiān)固的理論和制度框架，并在必要時能夠限制改革、約束改革。從世界憲法史看，大致說來，有三種類型的憲法，一是“革命憲法”，一是“改革憲法”，一是“憲政憲法” [7]�！案锩鼞椃ā眲�(chuàng)制于奪取政權(quán)的革命時期，旨在從法律上確認(rèn)和鞏固革命成果。它的合法性基礎(chǔ)不是過去的法統(tǒng)，而是革命本身�！案母飸椃ā背霈F(xiàn)于因國家的形勢和任務(wù)發(fā)生很大變化而必須在經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會的廣泛領(lǐng)域推行大幅度改革的時期，旨在確認(rèn)和鞏固改革成果，維護(hù)改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同時，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某種革命的意義，既依托原有體制又在很大程度上改造原有體制，所以，“改革憲法”的合法性基礎(chǔ)既是現(xiàn)有法統(tǒng)，又是改革本身。這決定了無論實(shí)體方面，還是程序方面，都在一定程度上允許違憲改革、違法改革。倘若“革命憲法”已然成功了卻合法化問題，“改革憲法”這一過渡時期或許成為不必。“憲政憲法”出現(xiàn)于革命或改革已基本完成并確立憲政體制和法治原則之后。這個時候，不僅有憲法，而且有憲政；
不僅有法律，而且有法治。憲法真正享有最高的法律權(quán)威，國家和社會管理的一切活動，包括各方面的改革，都納入憲法和法律的軌道。一切權(quán)力危機(jī)，皆為憲法危機(jī)。一切重大改革，皆為合憲改革�！皯椪�憲法”既是改革的，又是守成的；
既是發(fā)展的，又是穩(wěn)定的；
而且，守成和穩(wěn)定的成分占居主導(dǎo)。惟其如此，憲法方可為安邦定國、長治久安之基石。

　　拋棄以階級斗爭為綱，確立以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心、改革開放的基本國策，并強(qiáng)調(diào)發(fā)揚(yáng)民主，加強(qiáng)法制，意味著中國憲法在經(jīng)歷了1975年憲法和1978年憲法的曲折后開始從“革命憲法”向“改革憲法”轉(zhuǎn)變�，F(xiàn)在，我們又到了一個新的歷史關(guān)口，應(yīng)高瞻遠(yuǎn)矚，繼續(xù)推進(jìn)憲法改革，逐步完成從“改革憲法”向“憲政憲法”的歷史性轉(zhuǎn)變。

　　作為根本法，憲法乃世之經(jīng)緯，國之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不變，也不可輕言變易。應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，調(diào)整和改變“改革憲法”的思維定勢，對憲政的理論和制度洞幽究微，對各類修憲建議慎之又慎。這里提出幾個相關(guān)的理論問題并做初步的探討。

　　一、憲法之上有沒有法？

　　憲法是國家的根本法，是國家一切法律所由產(chǎn)生的“母法”。在此意義上，國家的一切法律須以憲法為據(jù)，居于憲法之下，不得與憲法相違，憲法之上不該再有任何法律。不過，這只是從實(shí)在法體系的意義上講的。憲法非憑空而來，也非永久不變。立法者能運(yùn)用法定權(quán)力、通過法定程序來制定規(guī)則，也能同樣合法地改變規(guī)則。顯然，論證制憲、修憲的正當(dāng)性、合法性，不能僅僅訴諸包括憲法在內(nèi)的國家法律本身。憲法既不以任何一部現(xiàn)行法律為母體，也不以任何一個組織或個人為母體，那么，憲法所由產(chǎn)生和變化的根據(jù)是什么呢？

　　通常認(rèn)為，社會變化了，如經(jīng)濟(jì)體制和社會關(guān)系發(fā)生了變化，法律就要變化。其實(shí)，不是所有的社會變化都能夠并且應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致法律的變化。法律究竟應(yīng)當(dāng)怎樣回應(yīng)社會變化，又應(yīng)當(dāng)對什么樣的社會變化置之不理甚至加以遏制，是值得認(rèn)真思考的。古人說，法隨世轉(zhuǎn)時移，與時俱變；
又說，法為萬世不易之則，行之久遠(yuǎn)，不隨時改變[8]。這兩種看似矛盾的主張都包含關(guān)于立法根據(jù)的預(yù)設(shè)。問題在于，法律要與時俱進(jìn)，這要因應(yīng)的“時”是什么？法律要行之久遠(yuǎn)，這支配“久遠(yuǎn)”的要素又是什么呢？有人會說，社會變化是通過多數(shù)人的意志反映到立法的，只要通過民主程序集中多數(shù)人的意見，制定和修改法律就有了權(quán)威的根據(jù)�？墒�，多數(shù)人擁護(hù)，并不能證明多數(shù)人意見必然是正確、明智的；
多數(shù)人參與，并不能自動保證立法順應(yīng)時代，精邃雋永。如何保證多數(shù)人不犯錯誤呢？ 　　

　　因此，我們要認(rèn)真研究法之為法、憲法之為憲法的根據(jù)。這個根據(jù)，便是古人所說的“道”。答案不應(yīng)僅從關(guān)于法律效力的技術(shù)角度來獲得[9]，還應(yīng)更多地從關(guān)于價值原則的哲學(xué)角度來找尋。憲法之為根本法，乃是因?yàn)樗�體現(xiàn)一種能夠作為最高權(quán)威來源的根本法則。根本法則之有最高權(quán)威，乃是因?yàn)樗�體現(xiàn)基本價值。這種基本價值的核心，不僅是人本的，即一切為了人，為了一切人，而且是自由的，即維護(hù)人的尊嚴(yán)和福祉。這一基本價值也是普遍道德。根本法則是普遍道德的抽象形式，并因此成為普遍規(guī)范[10]。正是由于在如此深邃而又寬泛的意義上體現(xiàn)人本和自由這一基本的道德價值，根本法則才獲得廣泛認(rèn)同，普遍適用，且歷久彌新，指引總是有時效的可變的實(shí)在法。作為一種旨在解決政治秩序問題的基本制度，憲法是在人類不斷認(rèn)識和運(yùn)用根本法則的過程中，歷史地產(chǎn)生和發(fā)展起來的。只是為了在人類政治生活中更好地體現(xiàn)和捍衛(wèi)人本和自由，遏制和杜絕不平等、不公正和其他不合理的現(xiàn)象，尤其是防范對人的尊嚴(yán)和自由的肆意侵犯，才以憲法的名義，建立對政治權(quán)力的規(guī)范化約束體系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可為政治權(quán)力所侵犯的權(quán)利。于是，憲法被看作立國之基，政治之本，人道之要；
共和、民主、平等和自由，被宣布為憲法原則；
與國家權(quán)力相對應(yīng)的公民權(quán)利，被宣布為憲法權(quán)利；
基于憲法的政治秩序，被稱為憲政。

　　由是，可以說，蘊(yùn)涵基本價值的根本法則，才是憲法所由產(chǎn)生的邏輯根據(jù)，并奠定憲法和憲政的道德根基[11]。只有這樣的法則，才能高于憲法，并以根本不變之道賦予憲法根本法特性，使憲法享有最高權(quán)威。這樣的法則涵蘊(yùn)于人類生活的日常規(guī)則，與其說要靠我們來制造或發(fā)明，不如說要靠我們來發(fā)現(xiàn)或敘述[12]。這樣的法則如何論證和闡發(fā)，表現(xiàn)著特定國家和文化的理論能力和哲學(xué)風(fēng)格。這樣的法則如何識別和實(shí)施，取決于特定國家和文化的法律傳統(tǒng)和制度安排。這樣的法則叫什么，在很大程度上，是個修辭策略問題[13]。我們可以稱之為“客觀法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以稱之為“共識”、“基本原則”、“憲政觀念”、“道統(tǒng)”、“天道”等[14]，但是，它的性質(zhì)和地位卻是我們應(yīng)當(dāng)牢牢把握的。

　　根本法則的功能特征，在于解決憲法本身的合法性問題，并在價值來源和邏輯方法上完成對憲政的證成。其主要途徑是把以人本和自由為核心的價值法則轉(zhuǎn)換為政治法則和程序法則�，F(xiàn)代的政治法則即人民主權(quán)，它解決政治動力和政治正當(dāng)性問題�，F(xiàn)代的程序法則即程序理性，它解決程序設(shè)置和程序正當(dāng)性問題。政治法則和程序法則通過在公共領(lǐng)域里解決價值法則的有效性問題，構(gòu)成憲法制度的主要內(nèi)容。價值法則、政治法則和程序法則分別體現(xiàn)人本與自由、人民主權(quán)和程序正義，用中國傳統(tǒng)的術(shù)語來表述，就是分別代表道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)。這三個法則乃根本法之根本，是憲法本身合法化的基本要素。它們既是憲法的根本法地位的憑藉和最高法律效力的源泉，又是立憲、修憲、行憲的制約和指導(dǎo)，是憲法之上的法。遵循這樣的法則，便是古人所謂“法法”[15]。法律之上若沒有法，就像權(quán)力之上沒有法那樣，也是會走向?qū)�橫和任意的。法律要確實(shí)居于權(quán)力之上，法律之上還必須有法。

　　價值法則與政治法則、程序法則的關(guān)系，是道統(tǒng)與政統(tǒng)、法統(tǒng)的關(guān)系。用儒學(xué)的話講，是內(nèi)圣與外王的關(guān)系。不宜混同于西方思想傳統(tǒng)里自然法與實(shí)在法的二元模式。人民主權(quán)和程序理性在許多場境里都可能作為法律合法性、至上性的論據(jù)，如前文所述，法律反映人民意志、符合正當(dāng)程序等，但是，歸根結(jié)底，政治法則和程序法則是由價值法則推推衍出來，并由價值法則決定和統(tǒng)攝。惟有價值法則才是根本法則的核心，決定和表現(xiàn)憲法和憲政的真正本質(zhì)，為憲政奠定最終的合法性基礎(chǔ)。如果把握不了人本和自由這個核心，便會只有憲法秩序，沒有憲政秩序[16]。憲政主義的實(shí)質(zhì)，不是簡單地要求合憲性，也不是簡單地要求人民主權(quán)和程序理性，而是要求包括憲法在內(nèi)的一切制度和法律都具有終極意義上的合法性和正當(dāng)性。這也是憲政文化與民主文化的區(qū)別所在[17]。

　　現(xiàn)行憲法的成功之處，在于它確認(rèn)并規(guī)定了一些既反映時代要求和社會變遷，又行之久遠(yuǎn)、歷久彌新的重要觀念和原則。當(dāng)初以1954年憲法而不以1978年憲法為修憲基礎(chǔ)，說到底，是因?yàn)?954年憲法要比1978年憲法較好地反映了人民主權(quán)的要求，體現(xiàn)了現(xiàn)代憲法的一般特征[18]。認(rèn)識到這一點(diǎn)，要?dú)w功于當(dāng)時的思想解放、實(shí)事求是，歸功于以鄧小平為代表的歷經(jīng)劫難的領(lǐng)導(dǎo)人對建設(shè)社會主義民主與法制的特別重視。

不過，現(xiàn)行憲法在體現(xiàn)和表述根本法則方面還是有所不足的。尤其在使用嚴(yán)謹(jǐn)、精致的法律語言和技術(shù)制作高度概括性、原則性的抽象規(guī)范方面，還存在某些缺憾。抽象表達(dá)之優(yōu)長，在于有比具象表達(dá)更強(qiáng)的對具象變化的包容能力和適應(yīng)能力。1982年修憲時，有人問過“憲法是根本法，為什么老是改？”可是，若保持憲法的穩(wěn)定性，就意味著要長期保留和適用1978年憲法的許多不恰當(dāng)?shù)囊?guī)定[19]�，F(xiàn)行憲法也未能免卻這樣的尷尬。試舉一例�，F(xiàn)行憲法頒布20年來有3次共17處修改，這些修改大多數(shù)是關(guān)于序言和總綱的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)這個簡單的事實(shí)，一方面，表明隨著改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的進(jìn)展，尤其是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和社會結(jié)構(gòu)、思想觀念的變化，我們對憲法基本原則的認(rèn)識在不斷調(diào)整和深化；
另一方面，也表明憲法規(guī)范的制作技術(shù)在表述共通性、一般性、根本性的抽象原則方面是有欠缺的[20]，對憲法之法的認(rèn)識和表述水平在整體上還有待提高。

　　只有正確認(rèn)識和把握客觀規(guī)律，明了憲法之法，才能確定哪些是必須寫進(jìn)憲法的，哪些是不能寫進(jìn)憲法的；
哪些是必須改的，哪些是不能改的，從而明確方向，分清綱目，既定元固本，又開拓創(chuàng)新。在改革和創(chuàng)新成為時尚的時候，應(yīng)特別注意處理好定元固本與開拓創(chuàng)新的關(guān)系，用古人的話說，就是既要“觀時俗”，又要“察國本”[21]。從某種意義上講，改革與其說是要改什么，不如說是要最終明確什么是不能改，而且還要加固的。此乃辯證的改革哲學(xué)[22]。

　　二、憲法是不是法？

　　在中國有了近百年立憲史的今天提出這樣的問題，不是沒有意義的。尤其是最近幾年來，現(xiàn)實(shí)生活已屢屢向我們發(fā)問。我們都熟知，憲法是國家的根本法，是“母法”，但是，一旦我們需要就某個糾紛是不是憲法糾紛、某個問題是不是憲法問題、某個訴訟是不是憲法訴訟做出判斷的時候，那些耳熟能詳?shù)亩�義似乎又不大管用了。2001年，最高人民法院就教育權(quán)問題做出解釋[23]，時稱中國憲法“第一案”[24]。為什么憲法施行近20年才有所謂“第一案”呢？憲法是不是法，是一個令人驚訝并感覺危險的問題。它冒瀆了憲法的法律權(quán)威，但又提得實(shí)實(shí)在在。的確，如果憲法只能作為立法的根據(jù)，不能作為司法裁判的根據(jù)；
如果在要求立法以憲法為根據(jù)時，又無適當(dāng)程序和機(jī)構(gòu)來審查立法是否違憲并予糾正或救濟(jì)，那么，質(zhì)問憲法是不是法，便不足為怪了。

　　憲法是什么？憲法首先是法，其次才是根本法，即規(guī)定國家?guī)в懈�本性的原則和事項(xiàng)的法律。和其他法律相比，憲法帶有很強(qiáng)的政治性，但它仍然是法。那么，法是什么呢？

　　法是一種若有違反就必須依靠國家強(qiáng)制力通過一定程序予以追究和救濟(jì)的社會規(guī)則。人有群，群有則，法律乃社會規(guī)則之一種。人類自有規(guī)則便有一個違反規(guī)則后怎么辦的問題。規(guī)則之為規(guī)則在于具備拘束力，正是為了使某些規(guī)則不僅具備道義的約束力而且具備強(qiáng)制的拘束力，法律才成為必要。法律之本質(zhì)，在強(qiáng)制拘束力，不在勸導(dǎo)力；
法律之核心，在違反規(guī)則后的處罰與救濟(jì)，不在確認(rèn)或宣示規(guī)則。作為根本法，憲法區(qū)別于黨和國家的基本綱領(lǐng)、總路線等重要規(guī)范和原則，在于它的拘束力，換言之，在于它能夠而且必須通過法律程序來解決違反后的處罰和救濟(jì)問題。法律的拘束力即法律的效力[25]，它是法律實(shí)效和法律效益的基礎(chǔ)。如果僅僅宣布一個法律生效但沒有任何機(jī)構(gòu)和程序來處理任何對該法的違犯，這個法律就不能說具備完全的法律效力，它的實(shí)效和效益也會謬之千里，乃至與無法同。當(dāng)然，憲法與其他法律發(fā)生效力的方式有所不同，立法、行政和司法活動都可以使憲法生效，但如果不能解決違憲問題，憲法便不具備完全的法律效力。

　　實(shí)際上，現(xiàn)行憲法對憲法的根本法性質(zhì)和相應(yīng)的法律效力已做了明確規(guī)定，黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人曾多次強(qiáng)調(diào)憲法的最高法律權(quán)威并把違憲視為“最嚴(yán)重的違法”[26]，法律界及社會各界也對樹立和強(qiáng)化憲法權(quán)威有著廣泛的共識。問題在于，如何使效力要求成為制度的、程序的要求。憲法的最高法律權(quán)威和最高法律效力，既是人民主權(quán)的政治法則的要求，也是程序理性的程序法則的要求。至于究竟由何種機(jī)構(gòu)、以何種方式、按何種程序來糾正違憲、追究違憲并給予相應(yīng)的救濟(jì)，取決于一個國家的政治理念和制度安排。一般說來，主要有兩個相互關(guān)聯(lián)的途徑，一是憲法審查，二是憲法訴訟。只有存在對立法的合憲性審查，憲法才會真正成為立法的依據(jù)并因此成為真正的根本法；
只有存在憲法訴訟，憲法才會獲得完全的實(shí)際法律效力并因此成為活生生的法律�？梢哉f，憲法審查和憲法訴訟是切實(shí)而有效地糾正和追究違憲行為、實(shí)施憲法的兩種基本方式[27]。它們不僅是憲法之為法的標(biāo)志，也是憲法之實(shí)際存在并發(fā)揮作用的保障。如果說法律效力是憲法之為法的決定因素，那么，憲法審查和憲法訴訟就是憲法之具有法律效力的具體標(biāo)志[28]。

　　不過，這不意味著憲法的所有內(nèi)容都可以并且應(yīng)該在法院適用。任何國家的憲法，無論是成文傳統(tǒng)的，還是不成文傳統(tǒng)的，都包括兩個部分：一部分是可以并應(yīng)當(dāng)在法院里適用的，該部分是嚴(yán)格意義上的法律，可稱作憲法法律規(guī)范，或簡稱憲律；
另一部分是不可以也不應(yīng)當(dāng)直接在法院里適用的，該部分是關(guān)于倫理和政治的原則、綱領(lǐng)和慣例，不是嚴(yán)格意義上的法律，可稱作憲法道德規(guī)范，或簡稱憲德。但是，這兩個部分都是法。憲法道德規(guī)范雖然不直接在法院適用，但由于獲得了公權(quán)者和人民的廣泛認(rèn)可和遵循，從而具有實(shí)際的約束力。不守憲德，國家機(jī)關(guān)及其人員或遲或早會違反嚴(yán)格意義上的法律，招致針對他們的法律訴訟。憲法道德規(guī)范還可以作為憲法解釋的參照在法院適用，并作為立法的根據(jù)，特別是在立法權(quán)至上的體制下，作為立法者或者憲法審查機(jī)構(gòu)解釋憲法、糾正違憲的根據(jù)，具有立法的或準(zhǔn)司法的拘束力。在此意義上，憲法是一個體現(xiàn)根本法則、包含憲律、憲德和相關(guān)體制、慣例的規(guī)則集合體。

　　看來，憲法是不是法，這個問題不僅要指向承認(rèn)憲法的法律性質(zhì)和保障憲法法律權(quán)威的制度安排，以滿足法治的一般要求，還要指向憲法識別和制度安排的操作問題，以滿足法治模式選擇的特定要求。憲法是法，并不意味著憲法的所有部分發(fā)生效力的方式都是相同的。在這里，我們應(yīng)當(dāng)在憲法是法、具備法律的一般特性的認(rèn)識的基礎(chǔ)上對憲法的不同部分有所區(qū)別，從而把問題引向深入。英國憲法學(xué)之父戴雪曾提出一個對英國憲政來說堪稱核心的問題――“憲法究竟是不是法”（Is constitutional law really “l(fā)aw”at all）。當(dāng)然，他不像本文上述那樣，在論證憲法的最高法律效力和憲法作為法律的應(yīng)有權(quán)威這類法治的基礎(chǔ)問題上煞費(fèi)苦心，而是直接就特定語境下的憲法里哪些部分是真正的法律發(fā)問。他指出，根據(jù)英格蘭的用法，憲法包括直接或間接決定國家權(quán)力分配和行使的所有規(guī)則，他提醒讀者說，這里的措辭是“規(guī)則”（rules）而不是法律（laws）。在英格蘭，構(gòu)成憲法的規(guī)則包括兩套原則和準(zhǔn)則（principles and maxims）。第一套是嚴(yán)格意義上的法律，可以在法院實(shí)施，既有成文的，也有不成文的；
既有制定法，也有從諸多習(xí)慣、傳統(tǒng)或法官造法衍生出來的普通法。為區(qū)別起見，這類規(guī)則統(tǒng)稱為憲法法律（the law of constitution）。第二套包括慣例（conventions）、默契（understandings）、習(xí)慣（habits）和通例（practices）。它們對主權(quán)權(quán)力的成員、閣員和其他官員的行為有拘束力，但實(shí)際上卻不是法律，因?yàn)闊o法在法院實(shí)施。這類規(guī)則可稱作憲法慣例（conventions of constitution）或憲法道德（constitutional morality）�！爱�(dāng)一個英國人說公權(quán)者的行為是否合憲（constitutional or unconstitutional），他之所指與他說一個行為是否合法（legal or illegal）全然不同。[29]”戴雪還說，他不認(rèn)為憲法慣例沒有憲法法律重要。憲法慣例和憲法法律是憲法的兩個成分。無論是成文憲法，還是不成文憲法，都存在憲法法律和憲法慣例的分別。憲法慣例不僅和大多數(shù)立法一樣受重視，而且，還比許多立法更受重視。慣例是政治性的，但依然有責(zé)效力，原因在于其背后有一種力量，即法律的力量。[30]梅特蘭也從憲法修辭的角度來探討憲法的法律性質(zhì)。他說，當(dāng)我們說某人（如某部長）的行為合法但不合憲時，往往是指該行為違反了憲法中的非法律規(guī)則部分，這些非法律的憲法規(guī)則是由憲法道德規(guī)則、憲法通例、憲法習(xí)慣、憲法慣例以及憲法默契構(gòu)成的。盡管該行為違反了某個通常都被遵守的而且在人民看來不該違反的規(guī)則，但法院不會予以懲罰，甚至根本不予理睬。所以，有些規(guī)則是憲法規(guī)則，但不是法律規(guī)則[31]。奧斯汀從法律為主權(quán)者命令的前設(shè)出發(fā)，把憲法看作實(shí)在道德與實(shí)在法律的混合，認(rèn)為，針對嚴(yán)格意義的單個或集體主權(quán)者而言，憲法僅僅是實(shí)在道德。即使某個違反憲法的主權(quán)者法令被嚴(yán)格地視為違憲，它也沒有違反嚴(yán)格的法律。[32]

　　我們在把憲法審查和憲法訴訟看作實(shí)施憲法的重要途徑時，要謹(jǐn)慎對待所謂憲法的“司法化”問題，不宜簡單地要求憲法進(jìn)入普通法院，也不宜一味鼓勵法官在判決時援引憲法，并以之為行憲的象征。對我國的法官來講，判案時援引憲法是一件容易做到的事，關(guān)鍵在于有無必要，是否恰當(dāng)[33]。若“司法化”僅指司法判決和解釋在一般意義上援引憲法條文，實(shí)際上是把憲法降為普通法律。若援引憲法僅限于普通立法未予保護(hù)的情形，也應(yīng)做嚴(yán)格限定。從目前情況來看，與其呼吁“司法化”，不如回過頭來審視我國憲法本身。應(yīng)當(dāng)通過尋找、識別、歸納和整理，確定憲法的各部分里，哪些是可以而且必須在法院適用的憲律，哪些是符合憲政和法治精神的合格的憲德[34]，從而，一方面，使憲法審查和憲法訴訟具有可操作性，落在實(shí)處，另一方面，將現(xiàn)實(shí)生活中的一切健康的、進(jìn)步的、合理的做法引入規(guī)范化、制度化、法律化的軌道。在條件成熟時，通過修改或重新制定憲法，為憲政建設(shè)奠定厚實(shí)的憲法文本基礎(chǔ)。

　　修改或重新制定憲法，應(yīng)著重加強(qiáng)憲法的法律效力。必須明確，憲法的主體部分，應(yīng)當(dāng)是可以在法院適用的嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范。憲德終須依賴憲律而有責(zé)效力。這是法治的要求，也是現(xiàn)代憲政與中世紀(jì)憲政的一個重要區(qū)別所在[35]。

　　三、何謂違憲及如何認(rèn)定違憲？

　　憲法內(nèi)容包含憲法法律規(guī)范和憲法道德規(guī)范這兩部分，意味著，建設(shè)憲政，既要行憲律，也要講憲德；
同時，不是所有的違反憲法的行為都受到法律追究，應(yīng)當(dāng)區(qū)別必須追究和救濟(jì)的違憲和不必追究和救濟(jì)的違憲。那么，何謂違憲？

　　何謂違憲，關(guān)涉憲法的法律拘束力范圍，關(guān)涉憲法究竟可以拘束誰。從理論上講，主要有三種模式。一是立法主義模式(legalist model)，它主張憲法僅僅支配那些充當(dāng)立法者角色的人；
二是治理模式(governmental model)，它主張憲法不僅支配那些充當(dāng)立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色（governmental roles）的人；
三是自然主義模式(naturalist model)，它主張憲法在更廣泛的范圍內(nèi)對一國法律管轄的每個人施與命令，每個人在以純粹私人的、非政府身分行為時都可能違反憲法[36]。

立法主義模式把憲法關(guān)注的焦點(diǎn)集中在主權(quán)者的法律體（legal regime）。這里的“法律體”，是主權(quán)者的法律整體（不包括憲法本身），不是該整體內(nèi)的一部特定法律。它不僅包括憲法性的、法規(guī)的、行政的和法官制作的法律，而且包括成文法借以實(shí)施的不成文規(guī)則、政策、通例及其實(shí)施所配置的資源。憲法要管的就是這樣的法律體或在其中作為立法者建章立制的行為。立法主義模式的長處，在于它試圖把“法律體”和“別的東西”區(qū)分開來。這正好也是它的短處所在，因?yàn)樗�必須對什么叫做“法律體”給出一個明確的答案。事實(shí)上，對于如此寬泛的“法律體”來講，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)清晰界定是很難做到的。例如，一個州的法律賦予行政官員以特定情形下為A或?yàn)锽的自由裁量權(quán)，行政官員在某個特定情形下做出了為A而非為B的決定，那么，按照立法主義模式，為A而不為B的決定是否包括在“法律體”的概念里？一個徹底的立法主義者可能會把行政官員裁量權(quán)的行使看作“制定法律”。這樣一來，立法主義就會在劃分邊界上遇到很大的麻煩。因?yàn)�，許多法律不僅賦予官員而且賦予公民私人以自由裁量權(quán)，例如，根據(jù)關(guān)于財產(chǎn)和契約的法律，私法中的私人裁量權(quán)的行使也和公法中的裁量權(quán)的行使一樣對他人發(fā)生效力，難道這也是“制定法律”么？又如，立法主義還面臨著法律體本身不一致的問題，必須確定一種能夠區(qū)分官員設(shè)立法律規(guī)范的行為與官員侵越法律規(guī)范的行為的標(biāo)準(zhǔn)；
等等。

　　那么，其他的模式可行嗎？按自然主義模式，契約的承諾人違反承諾，或公民私人為造成損害的行為，除了違反私法并由私法來救濟(jì)外，還違反了憲法并由憲法來救濟(jì)。如此寬泛的違憲范圍和違憲主體迥異于立法主義模式。按后者，違憲的事情只有在立法者不為私人行為規(guī)定救濟(jì)和不提供充分救濟(jì)時才發(fā)生；
只有立法者而非私人個體才可能為違憲的行為。如此看來，自然主義的模式是很難行得通的，因?yàn)橐勒赵撃Ｊ�，就不一定非制定憲法不可了，在審查和追究的主體和機(jī)制上也會有諸多麻煩和困難。按治理模式，憲法是一級規(guī)范，它不僅對次級規(guī)范（立法主義模式），而且對組成“政權(quán)”的人們的某些違法的活動也發(fā)生效力，這些活動是在其以“官員身分”的范圍內(nèi)而為的，公民私人所為的行為（包括官員在“官員身分”之外所為的行為）均不算作違憲行為。顯然，在違憲主體方面，治理模式與立法模式是相同的；
在違憲內(nèi)容方面，治理模式卻將違憲從建立規(guī)范的行為擴(kuò)展到一些不具有立法意義的活動[37]。

　　在違憲主體上，本文贊同立法模式和治理模式。違憲主體應(yīng)為國家機(jī)關(guān)或公共權(quán)力，而非公民和法人。通俗言之，殺人侵犯公民生命權(quán)，但普通公民殺人只受刑法追究，不受違憲追究，但立法放縱殺人或?qū)κ芎θ瞬挥钁?yīng)有的救濟(jì)則屬違憲，須受違憲追究。憲法規(guī)范國家機(jī)關(guān)及其與私人之間的關(guān)系，而非私人之間的關(guān)系[38]。憲法規(guī)定公民有守法義務(wù)，一切違法皆違反守法義務(wù)，但不能以憲法的名義來追究。憲法對公民生活方式和生活質(zhì)量有重要影響，但不因此僅為“生活憲法”[39]。憲法之所以對公民生活有積極意義，關(guān)鍵在于它能夠規(guī)范國家權(quán)力對公民的行使、保護(hù)公民對國家的權(quán)利。憲法惟其為政治規(guī)范，方可為生活規(guī)范[40]。在違憲內(nèi)容上，本文傾向以立法模式為主，適當(dāng)涉及某些重要的治理行為。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，具有立法意義和治理意義的行為，既包括立法機(jī)關(guān)的行為，也包括行政、司法和其他公共權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，當(dāng)然也包括執(zhí)政黨的執(zhí)政行為。如果有任何一種公共權(quán)力可以超越憲法來定規(guī)矩、發(fā)文件、下指示，憲法便不具備應(yīng)有的權(quán)威。

　　從我國目前情況看，不僅要進(jìn)一步明確界定違憲事項(xiàng)、違憲行為、違憲主體，而且還要明確憲法審查的主體和訴訟主體，建立識別違憲行為、裁決憲法糾紛的標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制，從而使憲法的最高法律效力和最高法律權(quán)威，既通過民主的、能動的立法和立法監(jiān)督，也通過依法行政和公正司法體現(xiàn)出來。根據(jù)現(xiàn)行體制，除了全國人大及其常委會有權(quán)制定法律外，國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，國務(wù)院各部門和地方有關(guān)政府有權(quán)制定規(guī)章，擁有立法職權(quán)的地方人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)，最高法院和最高檢察院可以對法律做出司法解釋。如此龐大的規(guī)范文件體系是否會與憲法發(fā)生抵觸、由誰來認(rèn)定和處理違憲，是亟需研究的。立法遵循民主集中制原則并采取少數(shù)服從多數(shù)的程序，并不能保證立法必然合乎憲法。全國人大及其常委會負(fù)有監(jiān)督憲法實(shí)施的職責(zé)，但在解釋憲法尤其是確定和糾正違憲行為方面，還缺乏足夠的理論支持和制度安排。例如，《中華人民共和國立法法》第88條規(guī)定：全國人民代表大會有權(quán)改變或撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆�律，有�?quán)撤銷全國人大常委會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第6條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例；
全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)。這些富于憲政精神的“不適當(dāng)”、“相抵觸”、“改變”、“撤銷”等字眼都需要具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)和運(yùn)作機(jī)制。

　　更為緊要的是，違憲主體是否包括全國人大及其常委會？如何對人大自己的立法作憲法審查？從理論上講，按照人民主權(quán)原則，一切權(quán)力屬于人民，不等于屬于人大。人大是主權(quán)的行使者，不是主權(quán)的所有者；
是執(zhí)政黨執(zhí)政要通過的主要政權(quán)機(jī)關(guān)，不是執(zhí)政者。而且，立憲機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)、立憲主體與立法主體、人民與人民代表、人民制定的憲法與人民代表制定的法律，這幾對概念不能等同。人民代表不得違背人民的意志和利益，立法機(jī)關(guān)不得違反憲法。例如，立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民權(quán)利的法律，不得制定有溯及力的法律，不經(jīng)特別程序不得修改憲法。如果法律違反憲法，就應(yīng)該由特定機(jī)關(guān)撤銷或改變，至少在理論上不能由立法機(jī)關(guān)自行審查，做自己案件的“法官”。在此意義上，立法機(jī)關(guān)并不享有解釋和監(jiān)督憲法的特權(quán)。當(dāng)今世界的憲法監(jiān)督模式主要有立法機(jī)關(guān)審查、普通法院審查、憲法委員會審查和憲法法院審查，它們各有短長[41]。如何從實(shí)際出發(fā)，既按照體現(xiàn)人民主權(quán)的政治法則，又按照體現(xiàn)程序理性的程序法則來健全人民代表大會制度下的憲法監(jiān)督制度，乃當(dāng)務(wù)之急。

　　四、憲法的核心是什么？

　　憲法法律性質(zhì)和違憲概念問題涉及的只是憲法的效力，而非憲法的核心內(nèi)容。理解憲法的核心，有必要先回到“為什么要有憲法”這個初始的設(shè)問。

　　在法律越來越多也越來越復(fù)雜的現(xiàn)代社會，立法者和老百姓似乎都上了立法的快車道，往往在法治的名義下自覺不自覺地把多立法、立好法當(dāng)作價值認(rèn)同和價值確證的重要乃至最佳的途徑，看作解決社會問題的靈丹妙藥，很少停下來認(rèn)真想一想：法律對實(shí)際的經(jīng)濟(jì)、政治、社會和文化生活究竟有什么用處？究竟為什么要制定出一部具體的法律？立憲、修憲也是這樣。為什么非得要有一部稱作“憲法”的法律？為什么還要不停地修改？這類看起來不言而喻的簡單問題，其實(shí)最為實(shí)質(zhì)。在現(xiàn)代憲法出現(xiàn)以前，已有許許多多的法律規(guī)定國家的根本制度和一些相應(yīng)的概念、原則和程序，易言之，已然有了“根本法”。我們很難說，《漢穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我國古代諸多標(biāo)著“弘風(fēng)闡化”“定國安邦”一類辭藻的大法典，不是那個年代的根本法。憲法之出現(xiàn)，乃是由于有了用法律制約政治權(quán)力并將政治權(quán)力置于法律之下的需要，而且有相應(yīng)的社會政治力量和權(quán)力機(jī)構(gòu)擔(dān)當(dāng)起奮力為之的責(zé)任和使命。[42]這樣，便須有一種法律，一方面，按照共和民主、分權(quán)制衡、有限政府、服從法律等原則規(guī)定國家權(quán)力的性質(zhì)、歸屬、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作體制，明確國體政體，尤其是建立對權(quán)力的規(guī)范化約束體系，從而設(shè)政立國，使合法、有效的治理成為可能[43]；
另一方面，按照平等、自由、人權(quán)等原則開列一份公民權(quán)利清單，通過權(quán)利語言設(shè)定公民地位，確認(rèn)公民自由，使公民不僅享有若干參與國家管理、監(jiān)督政治權(quán)力的權(quán)利，而且享有若干不得為權(quán)力侵害和剝奪的權(quán)利。

　　由是，憲法成為人本和自由的價值法則通過人民主權(quán)的政治法則和程序理性的程序法則在公共領(lǐng)域里的運(yùn)用。約束國家權(quán)力，保護(hù)公民權(quán)利，乃憲法之核心問題。這兩個方面，通過高級的政治智慧和精巧的法律技術(shù)構(gòu)成現(xiàn)代憲法制度的基本內(nèi)容，猶車之兩輪，鳥之雙翼，相互配合，不可偏廢。它們也是一切卓有成效的憲法改革的起點(diǎn)和歸宿。離開它們，違憲審查和憲法訴訟也就失去了意義。

　　合理配置國家權(quán)力，先要對國家權(quán)力的性質(zhì)、來源和基礎(chǔ)有一個正確的認(rèn)識。過去，我們有一套關(guān)于國家與法律的起源、本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律的學(xué)說，其核心要義是把國家和法律看作階級統(tǒng)治和階級壓迫的工具，對人民主權(quán)、民主、自由等原則的解釋主要著眼于階級分析。關(guān)于有政治法則與程序法則的關(guān)系，權(quán)力歸屬與權(quán)力體制的關(guān)系，也要進(jìn)一步廓清。中國憲法第2條規(guī)定：國家的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人大和地方各級人大。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家和社會事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)。這一表述，融合了人民主權(quán)和程序理性，體現(xiàn)了一種關(guān)于權(quán)力歸屬與權(quán)力配置之關(guān)系的哲學(xué)。政治合法性要通過程序合法性來體現(xiàn)、保持和強(qiáng)化。權(quán)力屬于誰的問題解決不好，再好的權(quán)力體制也沒有意義。憲法改革應(yīng)著眼于通過加強(qiáng)對權(quán)力的規(guī)范、監(jiān)督和制約，確保人民當(dāng)家作主。這里提出幾個關(guān)于國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)和功能的理論問題。

　　一是關(guān)于國家權(quán)力與階層關(guān)系的理論。歷史唯物主義認(rèn)為，作為一種社會現(xiàn)象，階級劃分和階級斗爭是與社會生產(chǎn)力發(fā)展的一定歷史階段相聯(lián)系的。階級觀點(diǎn)和階級分析方法是觀察社會和分析復(fù)雜政治現(xiàn)象的一把鑰匙，能夠讓我們洞察國家和法律的歷史和現(xiàn)實(shí)，看到民主、平等、自由、人權(quán)的一般概念背后因階級關(guān)系而導(dǎo)致的具體差異。同時，現(xiàn)代憲法的基礎(chǔ)概念是“國家”和“人民”，而非階級；
現(xiàn)代憲法構(gòu)造的核心概念是國家權(quán)力和公民權(quán)利，而非階級的統(tǒng)治權(quán)和階級的權(quán)利。使用階級概念是社會主義憲法的一個特色。那么，國家權(quán)力的來源和性質(zhì)如何反映并反作用于社會結(jié)構(gòu)的變化？階級階層結(jié)構(gòu)的變化又對治理結(jié)構(gòu)和治理資源的變化提出了什么樣的要求？如何通過改革收入的再分配原則和社會政治參與機(jī)制，鞏固和加強(qiáng)國家政權(quán)的階級基礎(chǔ)和群眾基礎(chǔ)，建立健全公正、合理的社會階級階層關(guān)系[44]？

　　二是關(guān)于國家政權(quán)機(jī)關(guān)內(nèi)部權(quán)力關(guān)系的理論。我國不實(shí)行三權(quán)分立和聯(lián)邦制，但立法、行政和司法三項(xiàng)權(quán)力以及中央與地方權(quán)力的職能分工是客觀存在的。[45]為了健全一種既相互制約和監(jiān)督，又相互配合和支持的權(quán)力體制，應(yīng)當(dāng)著重從法理上理順人大權(quán)力、政府權(quán)力和司法權(quán)力以及中央權(quán)力和地方權(quán)力之間的關(guān)系，明確國家權(quán)力配置和權(quán)力流程圖。例如，在人民代表大會制度下，司法機(jī)關(guān)能否單獨(dú)約束政府行為？國有資產(chǎn)管理、審計、懲治貪污腐敗機(jī)構(gòu)究竟應(yīng)該從屬于誰？對誰負(fù)責(zé)？政府法制部門實(shí)際享有的制定和解釋法律的若干職權(quán)應(yīng)當(dāng)有何種具體的限度？我國實(shí)行單一制，如何解釋特別行政區(qū)的立法、司法和行政權(quán)（包括發(fā)行貨幣）在某種程度上已超出聯(lián)邦制下的州權(quán)？憲法規(guī)定上級人大由下級人大通過選舉人大代表產(chǎn)生，但如何解釋單一制下的地方權(quán)力在法理上因中央授權(quán)而獲得？地方分權(quán)立法的理論依據(jù)和憲法約束是什么[46]？中央和地方各自的事權(quán)和財權(quán)劃分的根據(jù)又是什么？如何建立包括中央與地方關(guān)系在內(nèi)的權(quán)力爭議解決的憲法機(jī)制？

　　三是關(guān)于執(zhí)政黨與國家政權(quán)機(jī)關(guān)關(guān)系的理論。黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度改革應(yīng)當(dāng)與憲法改革同步互動。改革和完善黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式，對于推進(jìn)社會主義民主政治，建設(shè)社會主義法治國家，具有全局性作用。作為執(zhí)政黨，共產(chǎn)黨應(yīng)當(dāng)以何種方式進(jìn)入國家政權(quán)機(jī)關(guān)即進(jìn)入“政”來執(zhí)政，發(fā)揮總攬全局、協(xié)調(diào)各方的作用？如何從制度上、程序上做到黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國的辯證統(tǒng)一？如何理解“依法執(zhí)政”的憲法含義？

憲法改革應(yīng)當(dāng)圍繞的另一個核心問題是公民權(quán)利。中國正在走進(jìn)權(quán)利的時代。在這個時代里，人的尊嚴(yán)和自由借助權(quán)利語言逐漸成為社會進(jìn)步和制度建設(shè)的核心價值；
人的愿望和利益要求通過轉(zhuǎn)換為權(quán)利訴求而更多地依賴常規(guī)化、程序化的立法活動、司法訴訟和行政管理，而非更多地依賴道德關(guān)懷、行政裁量、社會運(yùn)動乃至暴力革命；
治理不僅因?yàn)槊裰鳈?quán)利的效能而逐步成為自治，而且因?yàn)橐运饺藱?quán)利為公共權(quán)力的邊界而必須走向法治。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)判定時代如果說有什么意義的話，就在于幫助我們把握促成某種社會變化的若干要素，并轉(zhuǎn)化使用。之所以說中國正在“走進(jìn)”而不僅僅是“走向”權(quán)利的時代[47]，乃是由于在體認(rèn)、張揚(yáng)和運(yùn)用價值法則、政治法則和程序法則的過程中，權(quán)利語言和權(quán)利設(shè)制越來越起到結(jié)構(gòu)性的、決定性的作用。其中作為變量的積極要素主要有：與經(jīng)濟(jì)改革相伴隨的經(jīng)濟(jì)利益?zhèn)�別化和個別化利益的增長導(dǎo)致公民在人身、財產(chǎn)和政治參與方面的權(quán)利意識增強(qiáng)；
由政府推動和主導(dǎo)的普及法律常識運(yùn)動以及多種保護(hù)權(quán)利的社會事業(yè)，不僅促使公民權(quán)利意識增強(qiáng)，而且增加了公民權(quán)利知識總量，優(yōu)化了公民權(quán)利知識結(jié)構(gòu)，提高了公民權(quán)利訴訟能力；
計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過程中因黨政部門對某些群體的利益（包括社會底層群眾的利益）的行政保護(hù)手段的弱化而導(dǎo)致的利益保護(hù)的體制性缺位，不僅刺激了公民的權(quán)利訴求，而且對權(quán)利保護(hù)的立法、司法和社會機(jī)制提出了更高的訴求；
以及，國際人權(quán)公約和WTO規(guī)則對權(quán)利觀念和國內(nèi)立法、司法提出的某些要求，已經(jīng)構(gòu)成了制度性挑戰(zhàn)。

權(quán)利時代誠非人類生活的理想狀態(tài)，但又是不可逾越的。

　　在權(quán)利觀念方面，不僅要強(qiáng)化公民權(quán)利觀念，而且要樹立人權(quán)觀念。作為一種從超驗(yàn)權(quán)威、平等人格和本性自由的觀念結(jié)構(gòu)里生長出來的道德權(quán)利、普遍權(quán)利和反抗權(quán)利[48]，人權(quán)有一些作為法定權(quán)利的公民權(quán)利所不具備的長處。既然我們承認(rèn)在作為實(shí)在法的憲法之上還有作為憲法根據(jù)的根本法則，那么，我們也要承認(rèn)在作為法定權(quán)利的公民權(quán)利之上還有作為權(quán)利根據(jù)的人權(quán)。將人權(quán)概念引入憲法，把尊重和保障人權(quán)確定為一項(xiàng)憲法原則，不僅可以保證價值法則在向政治法則和程序法則轉(zhuǎn)化的過程中不出有礙法治和憲政的偏差，而且便于立法和司法機(jī)關(guān)在面對不同利益的權(quán)衡時能夠做出有利于保護(hù)人權(quán)和公民權(quán)利的解釋和推理。

　　在權(quán)利體系方面，現(xiàn)行憲法關(guān)于公民權(quán)利義務(wù)的列舉是較為完備的。問題是，如何根據(jù)各類公民權(quán)利主體的要求，參照中國已經(jīng)簽署或批準(zhǔn)的國際人權(quán)公約，對已有的權(quán)利體系做必要的補(bǔ)充和修改，例如，提高私有財產(chǎn)權(quán)利的憲法地位等。為了處理好國際人權(quán)公約和國內(nèi)法的關(guān)系，便于公約權(quán)利在國內(nèi)法院實(shí)施，并發(fā)展民權(quán)訴訟，可以考慮在條件成熟時制定專門的《權(quán)利法案》，作為憲法性的法律，并抓緊研究制定或修改其他憲法性法律。同時，應(yīng)集中考慮解決《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》與中國法律的協(xié)調(diào)問題[49]。例如，在人身權(quán)利方面，研究如何從立法角度改革勞動教養(yǎng)制度、收容遣送制度、收容教養(yǎng)制度和刑事訴訟中的人身權(quán)利保護(hù)制度；
在選舉權(quán)利方面，研究如何擴(kuò)大差額選舉和直接選舉的范圍，如何鞏固村級直接選舉制度并納入到國家政權(quán)體系等。

　　最后，也最為重要的，是關(guān)于權(quán)利的救濟(jì)，尤其是關(guān)于憲法權(quán)利的救濟(jì)。古代羅馬人說，“有救濟(jì)才有權(quán)利” (Ubi jus, ibi remedium)，公民只有在受到侵害后得到救濟(jì)，才談得上享有權(quán)利。為了保障必要的救濟(jì)，現(xiàn)代國家的法律和國際人權(quán)公約在規(guī)定若干權(quán)利的同時，把訴諸司法的權(quán)利規(guī)定為一項(xiàng)公民權(quán)利或人權(quán)。按照人權(quán)公約的要求，在裁定針對任何人的指控或確定他在法律訟案中權(quán)利與義務(wù)時，人人皆有接受法庭審判的平等權(quán)利[50]。這意味著，由法庭而不是由其他任何機(jī)構(gòu)和實(shí)體來判定涉訟的權(quán)利與義務(wù)，是公民的一項(xiàng)權(quán)利，是出自公民權(quán)利的一項(xiàng)硬性的要求，而不是出自法院的任意選擇，也不是直觀地出自所謂司法本身的“特性”。公民能否訴諸司法，在多大程度上能夠訴諸司法，訴諸司法之后能夠受到什么樣的保護(hù)，一方面，取決于現(xiàn)行制度尤其是司法制度，另一方面，取決于公民的實(shí)際能力和條件。公民在法律方面的實(shí)際能力和條件主要受知識、財富、才干、身分、地位、職業(yè)、地域以及社會關(guān)系等方面的因素影響。這些因素的差異，造成了享有同等法定權(quán)利的公民，在實(shí)際享有權(quán)利方面存在巨大的差異。不僅如此，在公法領(lǐng)域，由于國家和政府總是處在強(qiáng)勢的地位，公民在受到政府和國家的侵害或以政府和國家的名義實(shí)施的侵害時，尋求有效的救濟(jì)就更為困難。

　　改革開放以來，在成功完成大量的平反昭雪工作后，公法救濟(jì)開始出現(xiàn)并逐漸制度化。但總的說來，公法的發(fā)展相對于私法的發(fā)展還明顯遲緩，公法權(quán)利救濟(jì)在范圍、機(jī)制和水平上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會的需要。這一狀況，應(yīng)當(dāng)通過憲法改革加以改變。

　　注釋：

　　[1]例如，1978年12月，三中全會公報指出，“大規(guī)模的急風(fēng)暴雨式的群眾階級斗爭已經(jīng)基本結(jié)束，對于社會主義社會的階級斗爭，應(yīng)該按照嚴(yán)格區(qū)分和正確處理兩類不同性質(zhì)的矛盾的方針去解決，按照憲法和法律規(guī)定的程序去解決”；

“憲法規(guī)定的公民權(quán)利，必須堅(jiān)決保障”（《中共中央文件選編》，中共中央黨校出版社1994年版，第86頁，第92頁），但是，究竟什么是“社會主義社會的階級斗爭”？憲法如何規(guī)定解決階級斗爭的“程序”？“公民權(quán)利”是否只能限于憲法而且限于1978年憲法？這類問題，還沒有明確的答案。

　　[2] 彭真在1981年7月給中央的報告中提出，1978年憲法失之過于簡單，不如以1954年憲法為基礎(chǔ)好。應(yīng)按中央的《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》的精神修改憲法。張友漁解釋說，“一九七八年憲法雖然對一九七五年憲法有所修改，但由于當(dāng)時歷史條件的限制，來不及全面總結(jié)建國以來的經(jīng)驗(yàn)，也來不及徹底肅清‘左’的思想的影響，所以還保留了不少不恰當(dāng)乃至錯誤的規(guī)定�！�…一九五四年憲法的內(nèi)容基本上是正確的，有許多規(guī)定，現(xiàn)在仍然適用”（張友漁：《學(xué)習(xí)新憲法》，天津人民出版社1983年版，第21－22頁）。

　　[3] 如，許崇德：《修改憲法十議》，《民主與法制》1981年第3期，第8－9頁。

　　[4] 反對兩院制的理由，參見潘念之《有關(guān)修改憲法的幾點(diǎn)意見》，《民主與法制》1981年第4期，第6－7頁；
董成美：《試論現(xiàn)行憲法如何修改的幾個問題》，同上，1982年第2期，第9頁。反對政協(xié)設(shè)為兩院之一的理由，參見肖蔚云：《我國現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版，第34－36頁。不采納兩院制的理由，參見張友漁：《憲政論叢》，下冊，群眾出版社1986版，第118－119頁；
張友漁：《關(guān)于修改憲法的幾個問題》，《法學(xué)研究》1982年第3期，第3頁。

　　[5] “主張放在前面的是突出國家權(quán)利屬于人民，先有公民的權(quán)利，才有國家的權(quán)利”（全國人大常委會辦公廳研究室政治組編：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1996年版，第51頁）。

　　[6]學(xué)界關(guān)于人治與法治、法律本質(zhì)、民主與法制的、法律面前人人平等等問題的討論，提供了重要的理論支持，參見中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所資料室編：《論法律面前人人平等》，法律出版社1981版；
《法治與人治問題討論集》，群眾出版社1981年版；
張友漁等：《憲法論文集》、《憲法論文集》（續(xù)編），群眾出版社1982年版。

　　[7] 作為一種分析方法，“革命憲法”、“改革憲法”和“憲政憲法”的類型劃分對于非西方憲法，尤其是對所謂轉(zhuǎn)型中的社會政治秩序，有較強(qiáng)的解釋力。相關(guān)研究參見亞什.凱《第三世界國家的國家理論和憲政主義研究》、《憲政：宗教、多元性與國家主義的挑戰(zhàn)》，載憲法比較研究課題組編譯《憲法比較研究文集》（山東人民出版社，1993年）；
韓大元《亞洲立憲主義研究》（中國人民公安大學(xué)出版社，1996年）；
郝鐵川、童之偉、韓大元、馬嶺等關(guān)于“良性違憲”的討論（參見馬嶺：《當(dāng)代大學(xué)生憲政觀念管窺》，《法商研究》2002年第2期）；
以及陳端洪為“改革憲法”的辯說（陳端洪：《由富強(qiáng)到自由：中國憲法的價值取向與司法化的可能性》，《法制日報》，2002年12月5日）。

　　　　[8]如，“夫權(quán)衡規(guī)矩，一定而不易，不為秦、楚變節(jié)，不為胡、越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑（型）之，萬世傳之，而以無為為之。”（《淮南子·主術(shù)訓(xùn)》）

　　　　[9] 凱爾森把憲法看作高級規(guī)范，但他的解釋是“純粹法學(xué)”式的：每個層級規(guī)范的效力來自較高層級的規(guī)范，所有規(guī)范的效力來自于一個基本規(guī)范，即憲法；
憲法之有效，因?yàn)樗�是“最后的預(yù)定”、“最終的假設(shè)”；
“只有依靠這一假定，被憲法授予創(chuàng)造規(guī)范權(quán)力的那些人的宣告才是有拘束力的規(guī)范�！眳⒁妱P爾森《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年）第130－131、141－143頁。

　　[10] 這里的根本法則類似于哈貝馬斯說的基于原則即“元規(guī)范”的道德，它是一種只承認(rèn)普遍規(guī)范的系統(tǒng)�！八�謂普遍規(guī)范，就是沒有例外和特權(quán)的規(guī)范，有效性領(lǐng)域也沒有限制”。（哈貝馬斯：《合法性危機(jī)》，上海人民出版社，2000年，第112頁。）

　　[11] 弗里德里希認(rèn)為，憲法和憲政的核心目標(biāo)是保護(hù)政治社會中具有尊嚴(yán)和價值的自我，這種自我優(yōu)先的觀念最終引發(fā)了自然權(quán)利觀念，憲法的功能因此也可以被闡釋為規(guī)定和保護(hù)人權(quán)的。對憲政的探求，乃是“對個人自我的神圣性深刻體認(rèn)的一種表現(xiàn)”。參見卡爾.J.弗里德里希：《超驗(yàn)正義－憲政的宗教之維》，三聯(lián)書店1997年版，第14－17頁。莫菲認(rèn)為，憲政主義在把人類尊嚴(yán)確定為核心價值時，采取了一種道德客觀主義或道德現(xiàn)實(shí)主義的形式。這種理論假設(shè)人類尊嚴(yán)的本質(zhì)是客觀存在的，可以發(fā)現(xiàn)的。參見W.F.莫菲《憲法、憲政與民主》（載憲法比較研究課題組編譯《憲法比較研究文集》（3），山東人民出版社版1993年，第10頁。關(guān)于倫理始終是合法化的基礎(chǔ)以及合法化與真理的關(guān)系，參見哈貝馬斯《合法化危機(jī)》第7章及第三部分前言。關(guān)于憲政的人文價值及其與中國傳統(tǒng)倫理之關(guān)系，參見陳端洪《憲政初論》。

　　[12] “立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律�！保ā恶R克思恩格斯全集》，第1卷，第183頁。）

　　[13] 在美國人看來，倘若一個法律是壞的，它必定不合憲法。當(dāng)從成文憲法里找不到把壞法律解釋成違憲的規(guī)定時，法律家們往往從古老的非成文的高級法傳統(tǒng)里尋求支持。有兩種不成文的高級法傳統(tǒng)，一是自然法，它由古代斯多葛學(xué)派構(gòu)建，在中世紀(jì)與神學(xué)結(jié)合，后來又由啟蒙時期的自然權(quán)利論者用世俗的、個人主義的話語重述；
二是來自習(xí)俗和不受質(zhì)疑的價值和慣例的基本法則，它們既不必永恒不變，也不必為理性命令，但被社會成員認(rèn)可為基本不變的。在法律論證實(shí)踐中，自然法與基本規(guī)則往往交互為用，主輔相替。人們可以說，某原則有法律拘束力，乃是因?yàn)樗�符合正�?dāng)理性，亦為社會接受；
又可倒過來講，某原則乃是由慣例和傳統(tǒng)確立，亦為理性證立。19世紀(jì)中葉前，美國的法律家們總是交替使用這兩種修辭策略。

[14] 這樣的法則是一種代表更高的權(quán)威來源的正義，它在不同的法律傳統(tǒng)里有不同的識別、論證、敘述和適用。在西方，“自然法”是一種廣為人知的概念，但在英國、法國和美國，情形又很不相同（參見Charles Grove Haines The Revival of Natural Law Concept, Harvard University Press, 1930, p.43-45，52-65）。一般說來，這樣的法則被看作客觀存在、永久不變、普遍適用且至高無上的，無論是作為國家統(tǒng)治者的國王還是作為立法機(jī)關(guān)的議會，都必須遵守。例如，在英國，“關(guān)于高級法觀念的演進(jìn)是與法律至上觀念的出現(xiàn)同步的。從中世紀(jì)的思想者們關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)至上并且高于國家本身的流行觀點(diǎn)出發(fā)，英國的法官們發(fā)展出一種英國式的法律至上原理，這就是法律約束國王”。后來，柯克有力地主張并捍衛(wèi)了這樣一種原理：“存在某些關(guān)于公道和正義的高級原則，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)議會立法不得與之相違背”（同上，p.32-33）。不過，自然法也不是近代立憲主義訴諸的唯一淵源。關(guān)于立憲主義對羅馬法淵源的利用，參見斯金納：《近代政治思想的基礎(chǔ)》（下卷），商務(wù)印書館2002年版，第175－189頁。中國的自然法、天法、仁法觀念，參見夏勇：《論和女士及其與德、賽先生之關(guān)系》，《公法》第1卷，第49－52頁。

　　[15] 如，“不法法則事毋常，法不法則令不行�！保ā豆茏印罚�。

　　[16] 弗里德里希在談到梭倫的雅典憲法時說道，“他的‘憲法’所尋求達(dá)到的各階級之間的平衡，是為獲得穩(wěn)定的程序而實(shí)施的，并不是現(xiàn)代意義上的憲政秩序，安定、和平與秩序是一切政府的目標(biāo)，并且，人們有很好的理由（當(dāng)然，也已經(jīng)有人提出這類理由）支持這樣的論點(diǎn)，即傳統(tǒng)的君主制而不是憲政制度，能夠提供最大限度的安定、和平和秩序�！保ǜダ锏吕锵＃骸冻�驗(yàn)正義－憲政的宗教之維》，第17頁。）

　　[17] 一般說來，民主主義強(qiáng)調(diào)一個制度如何選擇決策者以及決策者在決策時必須遵循的程序。憲政有高于實(shí)在程序和法律之上的價值來作為衡量合法性的標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)法律，即便是由一個經(jīng)自由選舉和公開辯論而產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)按嚴(yán)格程序一致通過的，而且在通過后由一個執(zhí)行機(jī)關(guān)按相關(guān)程序規(guī)則嚴(yán)格實(shí)施，倘若侵犯了人類尊嚴(yán)，也仍然不具有合法性。參見W.F.莫菲《憲法、憲政與民主》，第10－13頁。

　　[18]例如，張友漁認(rèn)為，以1954年憲法為基礎(chǔ)修憲，是因?yàn)椤八�的原則、方法都比較好。原則就是社會主義原則和民主原則�！�…如關(guān)于黨對國家、對人民的領(lǐng)導(dǎo)，規(guī)定在《序言》中，而不象一九七五年憲法那樣，在《國家機(jī)構(gòu)》一章中規(guī)定‘全國人民代表大會是在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，’也不象一九七八年憲法那樣，在《公民的基本權(quán)利和義務(wù)》中，規(guī)定‘公民必須擁護(hù)中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，’因此，這次修改憲法只能以一九五四年憲法為基礎(chǔ)，而不能以一九七八年憲法本身為基礎(chǔ)”。（《學(xué)習(xí)新憲法》，第21－22頁）。

　　[19] 參見張友漁：《學(xué)習(xí)新憲法》，第5－6頁。

　　[20]參見張志銘：《什么是憲政要求的憲法？》，《人民法院報》2002年12月16日。

　　[21]“故圣人之為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜。不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡�！保ㄉ叹龝�·算地篇）

　　[22] 西學(xué)東漸以來，吾國許多優(yōu)良傳統(tǒng)乃至某些根本法則因一味圖新而淡化乃至丟棄。張之洞曾提醒說：“法者所以適變也,不必盡同。道者所以立本也，不可不一”（《勸學(xué)篇》外篇，“變法’”第七）。1978年改革開放初期被視為僵化、保守、落后的事物，未嘗不是前一時期改革的結(jié)果。這是值得深思的。憲法改革尤須把握根本之道，不能輕言創(chuàng)新，以至傷元害本。1981年7月，彭真在給中央關(guān)于修憲的報告中曾提出，憲法是根本法，主要在綱不在目，不搞不必要的創(chuàng)新，不引起不必要的爭論（參見許崇德：《現(xiàn)行憲法產(chǎn)生過程的特點(diǎn)》，《法學(xué)研究》2003年第1期）。

　　[23] 《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，法釋[2001]25號。

　　[24] 參見《冒名上學(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。

　　[25] “我們所說的‘效力’，意思就是指規(guī)范的特殊存在，或者就是說，我們假定它對那些其行為由它所調(diào)整的人具有‘約束力’”（凱爾森：《法與國家的一般理論》，第32頁）。

　　[26] 參見江澤民在修憲座談會上的談話（《人民日報》1999年2月1日，第 1 版）；
胡錦濤：《在首都各界紀(jì)念中華人民共和國憲法公布實(shí)施20周年大會上的講話》，《人民日報》，2002年12月5日，第1版。

　　[27] 漢密爾頓認(rèn)為，由法院行使監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力對社會造成的危害最小，因?yàn)樗�“既無強(qiáng)制，又無意志，只有判斷”（《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館，第391頁）。哈特認(rèn)為，“斷言一個規(guī)則的效力就是預(yù)言它將由法院或某一官方的行為強(qiáng)制實(shí)施”（A。哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年，第105頁）。關(guān)于我國憲法應(yīng)當(dāng)進(jìn)入訴訟的理由，參見王振民《試論中國憲法可否進(jìn)入訴訟》（載夏勇編《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第235－239頁）

　　[28] 有學(xué)者認(rèn)為，“憲法效力”分“弱形式”和“強(qiáng)形式”。前者指立法未能對憲法權(quán)利提供具體保護(hù)時，法院或憲法審查機(jī)構(gòu)根據(jù)憲法條文對權(quán)利提供獨(dú)立的憲法保護(hù)；
后者指某個獨(dú)立于議會的機(jī)構(gòu)依據(jù)憲法來審查立法的合憲性。參見張千帆：《認(rèn)真對待憲法――論憲政審查的必要性和可行性》（載《中國法治論壇：紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒布二十周年學(xué)術(shù)研討會會議材料》，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所編，2002年9月，第41頁）。

　　[29] A V Dicey, An Introduction to The Study of The Law of The Constitution, 10th edn(1959),p419.

　　[30] 雷賓南先生譯述說，“個中所有悶葫蘆如何揭破？將欲索解，我們必須尋出憲典的責(zé)效力何在。誠以必須有別一種力量以立于背后，憲典乃能不用法院的強(qiáng)制力，而依然得生效力”（戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第438頁。另參見第439－448頁）。這里的“憲典”即憲德或慣例。

　　[31] 參見F.W.Maitland ，The Constitutional History of England ,Cambridge University Press ,1920.現(xiàn)代學(xué)者(如Geoffrey Marshall,Colin Munro,Jeremy Waldron等)關(guān)于憲法慣例討論和質(zhì)疑，參見Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Source Book on Public Law, 1997,Pp.45-63.

　　[32] 參見John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, London 1919, P.245,267.

　　[33] 關(guān)于1955年和1986年最高人民法院的兩個涉及援引憲法的批復(fù)不足以成為憲法不能進(jìn)入訴訟的根據(jù)，參見王振民：《試論我國憲法可否進(jìn)入訴訟》，《公法》第2卷，第228－229。關(guān)于能否援引憲法審判案件和處理違法，1982年修憲時也有論及。如王叔文認(rèn)為，憲法未明確規(guī)定如何定罪科刑的問題，故刑事審判單獨(dú)援引憲法自屬不宜，民事案件審判中在民事法規(guī)未加具體規(guī)定的情況下是否可以援引憲法條文，是值得研究的。至于其他機(jī)關(guān)處理違反憲法的問題（如撤銷不適當(dāng)?shù)臎Q議和命令，處理干部侵害公民權(quán)利的申訴等），直接援引憲法條文，更屬必要（參見王叔文《論憲法的最高法律效力》，載張友漁等《憲法論文集》第53－54頁）。

　　[34] 例如，中國共產(chǎn)黨提出修改憲法的建議，便是一個憲法慣例。

　　[35] “所有中世紀(jì)憲政的一個根本缺陷，在于它不能實(shí)施任何處罰，除了對踐踏其臣民權(quán)利的國王施與威脅或?qū)嵭懈锩�暴力�? Charles Howard McILwain , Constitutionalism ：Ancient and Modern ,Cornell University Press , 1940.p.95)。

　　[36]參見John H. Garvey and T.Alexander Aleinikoff ，Modern Constitutional Theory, 1994,Pp702-710.另參見Larry Alexander & Paul Horton, Whom Does The constitution Command? A Conceptual Analysis with Practical Implications. Greenwood Press,1988.

　　[37]為便于理解，借用我國行政法學(xué)界的術(shù)語，就是從“抽象行政行為”擴(kuò)展到“具體行政行為”，所不同的只是它的路向與中國的行政司法模式正好相反。

　　[38] 美國最高法院曾把社會組織的行為視為“國家行為的擴(kuò)展”（Burton v. Wilmington Parking Aothority,365 U.S.715,1961）。組織成為違憲主體的情況限于因國家機(jī)關(guān)授權(quán)或代替行使公共管理職能。

　　[39] 如，有學(xué)者把憲法問題分為“作為規(guī)則問題的憲法問題”和“作為生活問題的憲法問題”。參見杉原泰雄《憲法的歷史－－比較憲法學(xué)新論》（社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年），第3－4頁。

　　[40]亞里士多德從城邦道德生活的角度理解憲法的意義。他認(rèn)為，城邦不僅為生活而存在，而且為優(yōu)良的生活而存在。優(yōu)良的生活便是有德的生活。憲法原本為公民的生活規(guī)范，是公民的生活方式。但是，亞里士多德所謂城邦生活本身就是政治生活。國內(nèi)學(xué)者已經(jīng)注意到憲法對于改善公民生活的重要意義，并且較好地把握了憲法的政治問題與生活問題的關(guān)系。如周葉中認(rèn)為：“憲法在表面上主要是政治問題，但最終還是生活問題，是生活方式和生活質(zhì)量問題。因?yàn)槭裁礃拥恼��?quán)，必然決定著公民實(shí)行什么樣的生活方式及其生活的實(shí)際狀況，決定著公民生活狀況的發(fā)展趨勢和前景�！保ㄖ苋~中：《依法治國首先是依憲治國》，《中國律師》2002年第12期，第18頁）。應(yīng)該看到，“公民生活”視角是推動憲法實(shí)施的一個很好的切入口，但是，要防止因此出現(xiàn)在界定違憲行為上走向自然主義的危險傾向。

　　[41] 參見李忠：《憲法監(jiān)督論》（社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999年），第27－46頁。

　　[42] 1215年《自由大憲章》誕生以來的憲法史為之提供了注腳。另，“通過法律規(guī)范的形式限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利不受國家權(quán)力隨意侵害的法律被稱為‘憲法’，不符合這一標(biāo)準(zhǔn)的不能稱之為‘憲法’”（莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社，2001年，第21頁）；
“憲法立憲主義概念最早源于一種‘設(shè)防的學(xué)說’即在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間設(shè)置相互調(diào)整和制度或裝置。對國家權(quán)力的極端不信任是憲法立憲主義最初的產(chǎn)生根源�！保�韓大元：《亞洲立憲主義研究》，第3頁）。

　　[43] “憲法政治的主要功能已經(jīng)并且仍舊依靠一套加諸執(zhí)掌政治權(quán)力者的規(guī)范化約束體系來完成�！�…但是，由于立憲政體必須實(shí)行一個有效政府的基本職能，這種規(guī)范化約束本身也必須小心謹(jǐn)慎地限制在必要的范圍之內(nèi)”（弗里德里希，第16頁）。

　　[44]1950年9月，董必武關(guān)于《共同綱領(lǐng)》的演講，對于理解憲法的政治基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)、社會各階級階層的團(tuán)結(jié)合作等問題，很有參考價值。參見《董必武法學(xué)文集》，法律出版社2001年版，第63－73頁。

　　[45]“古來的公權(quán)者，不論國內(nèi)、國際或區(qū)域的，也不論民主、專制或獨(dú)裁的，都得確認(rèn)規(guī)則，管理事務(wù)，裁斷糾紛。這三項(xiàng)職能，便是現(xiàn)代所謂立法、行政和司法。立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的配置、載體乃至名稱，因治國理念、政治體制和法律傳統(tǒng)的不同而多有差異”（夏勇：《改革司法》，《環(huán)球法律評論》2002年第1期）。

　　[46] 參見李林《中國中央與地方立法權(quán)限劃分的理論與實(shí)踐》（《人權(quán)與憲政――中國－瑞士憲法國際研討會文集》，中國法制出版社，1999年，第56－62、74－78頁）。

　　[47] 大約10年前，一群學(xué)友和我從事的一項(xiàng)關(guān)于中國公民權(quán)利發(fā)展的研究曾取名為“走向權(quán)利的時代”（參見《走向權(quán)利的時代--中國公民權(quán)利發(fā)展研究》，中國政法大學(xué)出版社1995年月第1版，1999年修訂再版）。

　　[48] 參見夏勇《人權(quán)概念起源--權(quán)利的歷史哲學(xué)》（中國政法大學(xué)出版社，2001年修訂版），第88-116頁，169－170頁。

　　[49]該公約的宗旨和原則與我國的憲法原則和人權(quán)理論是一致的，與我國法律規(guī)定不盡一致或有所抵觸主要有第6條第2、4款，第7條，第8條第3款，第9條第1、2款，第10條第2款，第12條第1款，第14條第3款（乙）、（庚）、第15條第1款，第19條第1、2款，第20條第1、2款和第22條第l款等，主要涉及死刑、人身自由、遷徙自由、辯護(hù)權(quán)、沉默權(quán)、罪刑法定、表達(dá)自由和結(jié)社自由等。

　　[50]例如，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第1款：“法院和法庭面前人人平等。在裁定針對任何人的指控或確定他在法律訟案中權(quán)利與義務(wù)時，人人皆有資格獲得由依據(jù)法律設(shè)立的有權(quán)能的、獨(dú)立、無偏倚的法庭所為的公正而公開的審判�！保ù俗g與聯(lián)合國文件版本略有不同－－作者注）。

　　原載《中國社會科學(xué)》2003年第2期　　　　　　

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