[內(nèi)容摘要]在田野考察基礎(chǔ)上獲得的兩個(gè)社會(huì)文本從側(cè)面揭示了在鄉(xiāng)土社會(huì)之中，現(xiàn)實(shí)的“法治”在偏離理想化意義的背景下運(yùn)行。交叉學(xué)科的分析發(fā)現(xiàn)，其主要原因在于存在一種被作者稱為“重新闡釋”的過(guò)程（這同時(shí)是鄉(xiāng)土社會(huì)地方性知識(shí)對(duì)政府推進(jìn)型法治自上而下灌輸?shù)默F(xiàn)代西方式法治知識(shí)逐漸由被動(dòng)邁向主動(dòng)的回應(yīng)），并論證了這將是一種需要時(shí)間的中國(guó)式法治過(guò)程，從而希望能夠提供一種新的視角。

　　[關(guān)鍵詞]鄉(xiāng)土社會(huì)/重新闡釋/地方性知識(shí)/政府推進(jìn)型法治/回應(yīng)

　　在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，社會(huì)人類學(xué)似乎信奉著一個(gè)未經(jīng)證實(shí)的前提預(yù)設(shè)：鄉(xiāng)土社會(huì)（費(fèi)孝通語(yǔ)）的特征將隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的加快而趨于式微。然而這種近乎先驗(yàn)的假設(shè)已為最近的社會(huì)人類學(xué)實(shí)證研究所質(zhì)疑。王銘銘的研究成果發(fā)現(xiàn)，“我國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)表明，近年來(lái)農(nóng)村的工業(yè)化發(fā)展很快，但是民間文化、宗教信仰、傳統(tǒng)社會(huì)組織等等并沒(méi)有消失，而是不斷表現(xiàn)出巨大的生命力�！盵①]這是社會(huì)人類學(xué)研究中的一個(gè)反思，同時(shí)也為法學(xué)（尤其是法律社會(huì)學(xué)）理論研究帶來(lái)了智識(shí)上的觸動(dòng)。因?yàn)楦鶕?jù)我們流行的理論，現(xiàn)代化的進(jìn)程同時(shí)也是法治化的進(jìn)程，[②]而這個(gè)過(guò)程在某種意義上被認(rèn)為是逐步疏離鄉(xiāng)土社會(huì)的努力——這被視為是一種社會(huì)的進(jìn)步。然而我的社會(huì)考察結(jié)果發(fā)現(xiàn)，鄉(xiāng)土社會(huì)（至少是在我進(jìn)行考察的社區(qū)）的民間文化等同樣在我們著手進(jìn)行的鄉(xiāng)村法治建設(shè)中揮之不去、根深蒂固，甚至在改造著“法治”的原義。

　　在本文中，我將沿著田野考察的視覺(jué)進(jìn)路，以法學(xué)、社會(huì)學(xué)以及其它相關(guān)學(xué)科的方法分析兩個(gè)尚未進(jìn)入司法領(lǐng)域的社會(huì)文本，并在此基礎(chǔ)上導(dǎo)出疑問(wèn)。最后，我將在關(guān)于法治的知識(shí)背景下試圖完成理論上的反思。無(wú)論此種嘗試是否成功，我都愿意以近乎懷疑論者的眼光去進(jìn)行文本的考察與思索。在我看來(lái)，任何一種不假思索的認(rèn)同均非一種負(fù)責(zé)態(tài)度的表現(xiàn)，對(duì)待法治亦是如此。

　　一

　　文本分析：田野考察的視覺(jué)進(jìn)路

　　在進(jìn)入文本分析之前，有必要勾勒一下關(guān)于我所獲得的社會(huì)文本的某些背景材料。我所考察的XZ鎮(zhèn)，地處浙江省溫州市永嘉縣西北山區(qū)，離溫州市區(qū)59公里。該鎮(zhèn)規(guī)模很小，大致相當(dāng)于費(fèi)孝通先生所稱的熟人社會(huì)。[③]當(dāng)?shù)乇M管設(shè)有人民法庭、鎮(zhèn)政府、公安派出所等機(jī)關(guān)，但其中工作人員較少。另外，由于地處山區(qū)，群眾生活水平并沒(méi)有達(dá)到該縣東南地區(qū)（靠近溫州市區(qū)）的水平，事實(shí)上是相當(dāng)貧困，人口流動(dòng)亦很小。[④]該鎮(zhèn)下轄的各行政村、自然村絕大多數(shù)仍是聚族而居，常常是一村中的大部分人擁有一個(gè)共同的姓氏，彼此間有著各種各樣的關(guān)系。[⑤]正是在這里，我獲得了以下兩個(gè)引起我的興趣的社會(huì)文本。

　　文本一：2001年8月，家住該鎮(zhèn)的農(nóng)用車運(yùn)輸個(gè)體戶鄭某在回家的駕駛途中，路經(jīng)附近的MZ村時(shí)，該村村民A 、B 、C 三人不理行駛中的農(nóng)用車并強(qiáng)行穿行公路。鄭某在急剎車后罵了幾句，結(jié)果被A 等三人聽(tīng)到并因此發(fā)生口角，最后造成斗毆事件。經(jīng)鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院診斷，鄭某除皮外傷外，還有輕微腎出血。據(jù)了解，毆打鄭某的A 等三人已于事后外逃。在鄭某住院期間，其家人共墊付了所有的醫(yī)序藥費(fèi)。在這段時(shí)間內(nèi)，鄭某家人曾與A 等三人的家人就藥費(fèi)賠償問(wèn)題進(jìn)行交涉，A 等三人所在村的村長(zhǎng)也曾出面協(xié)調(diào)，但雙方未能達(dá)成私了協(xié)議。鄭某家人表示“實(shí)在不行就打官司”，并準(zhǔn)備請(qǐng)一位在縣政府機(jī)關(guān)任職的熟人幫忙。但吳某家人也很擔(dān)心，因?yàn)閾?jù)說(shuō)A 有一位遠(yuǎn)房親戚在縣里的一個(gè)重要行政機(jī)關(guān)任職，“（指A ）后臺(tái)很硬，打官司也不一定能贏（A ）”。

　　文本二：為落實(shí)計(jì)劃生育政策，鎮(zhèn)政府曾組織了專門(mén)小組，不時(shí)下鄉(xiāng)查處多生超生的鄉(xiāng)民，并依據(jù)當(dāng)?shù)匾恍┮?guī)定處以相應(yīng)罰款。在此期間，若遇某農(nóng)民交不起因多生超生而被責(zé)令交納的罰款，專門(mén)小組則將該農(nóng)民帶回鎮(zhèn)政府關(guān)押，一般直至該農(nóng)民的親屬想方設(shè)法交完被罰的款項(xiàng)后才將其釋放。而一旦多生超生的鄉(xiāng)民本人逃離當(dāng)?shù)刈∷�（以此�?lái)逃避相關(guān)人員上門(mén)罰款），其父母就很有可能替其子女承受上述待遇。近幾年來(lái)，這種作法才得到控制并不再出現(xiàn)。

　　如果僅將所謂“法律的運(yùn)作行為”（借用布萊克的一本書(shū)名）局限于司法領(lǐng)域，上述兩個(gè)社會(huì)文本也許并無(wú)太大的法律意義（因其均未最終進(jìn)入司法視野，以致司法過(guò)程中的一整套規(guī)則與程序看起來(lái)似乎與之并無(wú)任何關(guān)聯(lián)）。但是我們?nèi)绻�愿意在社�?huì)學(xué)的背景下將“法”的內(nèi)涵與外延適當(dāng)擴(kuò)大而不局限于現(xiàn)行的關(guān)于“法”的所謂權(quán)威定義，[⑥]我們便可以開(kāi)始真實(shí)接觸到鄉(xiāng)土社會(huì)中的人們的法律心理、法律知識(shí)和法律思想，[⑦]以及由此理解我們所謂的“法治”如何在鄉(xiāng)土社會(huì)中步履艱辛。在第一個(gè)文本中，我將致力于解釋鄭某家人之所以擔(dān)心的合理性，并在此基礎(chǔ)上試圖描述鄉(xiāng)間糾紛解決的一套地方性知識(shí)。而在第二個(gè)文本中，我的考察重心則在于何以政府的作法——明顯與我們理解的“法治”理念相�！�—能夠長(zhǎng)期實(shí)施。

　　哲學(xué)家稱“存在的便是合理的”，這句備受非議的名言對(duì)于我們卻的確有著認(rèn)識(shí)論上的啟發(fā)意義。在第一個(gè)文本中，專注于法學(xué)教科書(shū)的人們也許認(rèn)為鄭某家人的擔(dān)憂是杞人憂天，但我的考察卻發(fā)現(xiàn)鄭某家人的擔(dān)憂的確不乏道理、甚至于在具體的社會(huì)情境中完全合乎情理[⑧].在談話的過(guò)程中，我了解到前不久當(dāng)?shù)匕l(fā)生的一起傷害賠償官司背后據(jù)說(shuō)曾牽涉到市、縣的某些國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其結(jié)果用鄉(xiāng)民的話說(shuō)是“后臺(tái)硬的一方最后打贏了那場(chǎng)官司”。而據(jù)當(dāng)?shù)厝苏f(shuō)，很多官司都是如此解決的�？梢酝茰y(cè)，鄭某家人正是根據(jù)日常生活中的經(jīng)驗(yàn)（也許是自身親自經(jīng)歷得來(lái)，也許是聽(tīng)旁人說(shuō)起而接受），才自然（甚至是本能）地陷入上述的憂慮。[⑨]

　　在鄉(xiāng)間，我們?cè)庥龅降恼�是這樣一類種種社會(huì)關(guān)系圍繞案件互動(dòng)、最后一般是強(qiáng)者占了上風(fēng)并取得勝利的司法風(fēng)格，這種司法風(fēng)格早已深深植根于鄉(xiāng)民的法律意識(shí)之中從而被視為自然的社會(huì)存在，并由此獲得存在合理性。在我看來(lái)，這是“國(guó)家政權(quán)建設(shè)”中的重要制度整合機(jī)構(gòu)——基層法庭——進(jìn)入鄉(xiāng)村日常秩序后，被鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)傳統(tǒng)改造的結(jié)果；
國(guó)家制度的理想安排在此不得不向鄉(xiāng)村社會(huì)習(xí)俗上的知識(shí)傳統(tǒng)妥協(xié)。[⑩]按照社會(huì)心理學(xué)的觀點(diǎn)，這種現(xiàn)象來(lái)自對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)知識(shí)的集體記憶之強(qiáng)大。而采用譜系學(xué)的分析工具，則可以追溯到傳統(tǒng)中國(guó)的司法風(fēng)格。

　　法制史的研究結(jié)果表明，傳統(tǒng)中國(guó)的司法有別于西方近代意義上的司法，其過(guò)程的結(jié)果產(chǎn)出取決于諸多因素（法律僅僅是其中一部分）的競(jìng)爭(zhēng)狀況。[11]黃宗智教授的“第三法域”理論向我們展示了一類典型的情境。[12]“社群或氏族會(huì)在訴狀呈遞衙門(mén)之后更加主動(dòng)地爭(zhēng)取糾紛的庭外解決”：“訴訟的兩造根據(jù)對(duì)勝訴可能性的預(yù)測(cè)和對(duì)訴訟成本的估算等決定是否讓步、接受調(diào)解和撤回訴訟；
其親友往往因?yàn)樵A事而加緊翰旋；
…連接正式與非正式制度的人物——鄉(xiāng)�！�—上通下達(dá)，在民間調(diào)解中起著或大或小的作用�！盵13]概言之，即在清代，提交官斷的糾紛的了結(jié)方式是“通過(guò)正式司法制度與非正式司法制度的互動(dòng)”。[14]此種論述展示了這樣一種現(xiàn)象，即鄉(xiāng)民把糾紛提交官斷后，不是靜待司法結(jié)果的產(chǎn)生，而是盡可能地、主動(dòng)地調(diào)動(dòng)其所能掌握的一切優(yōu)勢(shì)資源來(lái)影響最后結(jié)果（判決或調(diào)解結(jié)果）的產(chǎn)出。當(dāng)然，這不排除一些鄉(xiāng)民根本沒(méi)有可供其調(diào)動(dòng)的優(yōu)勢(shì)資源的情況，但并不意味著他/她將無(wú)所事事，他/她也將在力所能及的范圍內(nèi)利用自己哪怕是微不足道的資源。[15]而在所有的優(yōu)勢(shì)資源中，權(quán)勢(shì)顯得特別突出，[16]并因此在相互作用中不斷加強(qiáng)了對(duì)司法過(guò)程的影響力。這樣一種地方性知識(shí)在鄉(xiāng)土社會(huì)中被不斷動(dòng)用，并因世代傳承、保存而最終形成社會(huì)記憶、集體心理。

　　上個(gè)世紀(jì)初以來(lái)（尤其是1949年以后），傳統(tǒng)意義上的法統(tǒng)被人為得終結(jié)，而近代意義上的法制在全國(guó)范圍內(nèi)逐漸建立。然而由于我們終究無(wú)法在完全擯棄帝國(guó)法制后重起爐灶，新的法制建設(shè)實(shí)際上亦未能徹底擺脫以往的習(xí)氣。[17]在這種情況下，近代意義上的法律制度在下鄉(xiāng)的過(guò)程中由于稚嫩而終究難免被鄉(xiāng)土社會(huì)習(xí)俗上的知識(shí)傳統(tǒng)重新解讀（闡釋），并在被解讀（闡釋）的過(guò)程中不得不去回應(yīng)后者而使其本身逐漸向鄉(xiāng)間的社會(huì)記憶同質(zhì)化。我把這種過(guò)程稱為“重新闡釋”。我們今天可以痛斥這種作法的危險(xiǎn)性，但卻無(wú)法拒絕承認(rèn)這是一種必須付出的代價(jià)。因?yàn)橐酝�的�?jīng)驗(yàn)告訴我們，從帝國(guó)時(shí)代開(kāi)始，鄉(xiāng)村社會(huì)便由于自己習(xí)俗上的知識(shí)傳統(tǒng)而形成鐵板一塊，作為法治后盾的國(guó)家權(quán)力在此無(wú)法真正滲透進(jìn)去以致于極為薄弱。[18]故而，作為現(xiàn)代的國(guó)家政權(quán)組織構(gòu)成部分之一的司法制度即使由于國(guó)家強(qiáng)制力的緣故可以出現(xiàn)在鄉(xiāng)間（何況國(guó)家權(quán)力在這里尚且“自身難�！保�，其真正進(jìn)入鄉(xiāng)土社會(huì)亦必得向鄉(xiāng)間內(nèi)生的地方性知識(shí)靠攏，并逐漸趨于同質(zhì)。因?yàn)檫@本是另外一套由國(guó)家自上而下灌輸?shù)姆�律知識(shí)系統(tǒng)，而非鄉(xiāng)民固有知識(shí)的一部分。[19]

　　在此種情形下，鄉(xiāng)民們便自然而然地從其固有的知識(shí)角度看待這一套“外來(lái)”的法律制度系統(tǒng)（這容易被我們稱之為“偏見(jiàn)”，但不要忘了，伽達(dá)默爾曾提醒我們，任何知識(shí)都是一種偏見(jiàn)）[20]，并努力使其在鄉(xiāng)民固有的知識(shí)系統(tǒng)中得到消化。[21]“當(dāng)遇到實(shí)際的糾紛時(shí)，國(guó)家制度化的調(diào)解糾紛的途徑還是要被首先被訴求的，但訴求的方式則是以習(xí)俗的方式來(lái)理解新出現(xiàn)的問(wèn)題。他們（指鄉(xiāng)民）會(huì)把習(xí)俗觀念中的互惠原則引入到實(shí)際的國(guó)家法律的運(yùn)作中……”[22]事實(shí)上，互惠原則僅是被引入實(shí)際的國(guó)家法律的運(yùn)作中的一小部分，此外還有“打官司就是打關(guān)系”等觀念。正是在這種被重新闡釋的同時(shí)，“國(guó)家的法律被原來(lái)固有的鄉(xiāng)土文化所改造并以當(dāng)?shù)厝怂�接納的形式來(lái)運(yùn)作”，[23]這個(gè)改造的過(guò)程本身又同時(shí)再次強(qiáng)化了鄉(xiāng)土文化。

　　這個(gè)重新被闡釋和理解的過(guò)程在我們看來(lái)帶有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，它“使國(guó)家的法律所含有的程序上的公正性的效率大受損害，國(guó)家法律成為了變動(dòng)不拘的被民間社會(huì)利用來(lái)進(jìn)行交易的工具。正如鄉(xiāng)村的人所共同感受到的”法律像個(gè)活動(dòng)鎖，能上能下，變來(lái)變?nèi)�。“[24]這正是我所分析的社會(huì)文本中鄭某家人擔(dān)憂的原因，以及前面提及到當(dāng)?shù)亓硪黄鸢讣�的審理曾引發(fā)一場(chǎng)雙方社會(huì)關(guān)系大比拼的道理所在。[25]而所有的這些都將與我們法學(xué)理論中所稱的司法機(jī)關(guān)之角色（中立、無(wú)偏袒等）以及法治的某些特征（法大于權(quán)等）明顯不符甚至相悖。然而此的確是鄉(xiāng)土社會(huì)中普遍存在的元敘事，一個(gè)”合理卻不合法“的悖論。

　　在我們這些接受過(guò)正規(guī)法學(xué)教育的人看來(lái)，第二個(gè)文本中政府為了落實(shí)計(jì)劃生育政策而可以關(guān)押鄉(xiāng)民的作法明顯與現(xiàn)代行政法治的理念相悖，[26]但在當(dāng)?shù)貐s是被當(dāng)作司空見(jiàn)慣的作法，從來(lái)沒(méi)有人質(zhì)疑其合法性，也從來(lái)沒(méi)有人控告政府侵犯了其正當(dāng)權(quán)利（人身自由權(quán)等）。在觀察過(guò)程中，我驚奇得發(fā)現(xiàn)很多鄉(xiāng)民都認(rèn)為那是鎮(zhèn)政府所采取的一種必要手段（事實(shí)上，這一種作法也的確起了有效的作用），盡管某些村民對(duì)此感到別扭（然而通過(guò)交談，我發(fā)現(xiàn)主要的原因卻是因?yàn)檫@種作法事實(shí)上表明是對(duì)某些鄉(xiāng)民固有的生育觀念的否定，而非源自權(quán)利的自覺(jué)）。在此，我們發(fā)現(xiàn)鎮(zhèn)政府的行為已被鄉(xiāng)民默示認(rèn)同，從而取得“正當(dāng)性”。[27]這顯然又是一種鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)對(duì)政府角色的重新闡釋；
而政府則利用了這種重新闡釋（也許是無(wú)意識(shí)的）。

　　幾千年帝國(guó)統(tǒng)治的文化積淀在鄉(xiāng)土社會(huì)不斷加深了鄉(xiāng)民的集體記憶。這一套世代傳承的知識(shí)告訴他們：鄉(xiāng)民應(yīng)當(dāng)是政府統(tǒng)治下的順民，而國(guó)家的官僚則是他/她們的“父母官”[28]，故而應(yīng)當(dāng)對(duì)政府言聽(tīng)計(jì)從，否則便會(huì)遭遇“父母官”們的“規(guī)訓(xùn)與懲罰”（借用米歇爾·�？碌囊槐緯�(shū)名）。在鄉(xiāng)土社會(huì)，我們也許無(wú)法找到類似于“君要臣死，臣不得不死”的語(yǔ)言表達(dá)，但這里卻存在著與之同質(zhì)的集體心理，即學(xué)者所稱的“臣民意識(shí)”。[29]而這一種“臣民意識(shí)”并沒(méi)有因?yàn)樾碌膰?guó)家制度的建立而被攔腰斬?cái)啵�在一段時(shí)期甚至被變相地予以強(qiáng)化。[30]數(shù)十年來(lái)，國(guó)家權(quán)力在鄉(xiāng)間有了很大的擴(kuò)張，而“臣民意識(shí)”卻未被削弱。[31]這不能不說(shuō)是一個(gè)致命的缺陷，這也正是我們的鄉(xiāng)民“權(quán)利意識(shí)”甚是淡泊的重要原因。

　　在我所考察的社區(qū)同樣存在著類似的情況。在當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)民看來(lái)，鎮(zhèn)政府仍然是管人的機(jī)關(guān)，它像一位嚴(yán)厲的父親那樣管理著一方水土。這種管理和家庭中父母教導(dǎo)子女一樣得自然和天經(jīng)地義。故而，鎮(zhèn)政府可以采取任何方式——只要這些方式不至于突破鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)所能覆蓋的邊緣進(jìn)而變得不可理喻——來(lái)達(dá)致某種目的，這就像今天尚有很多人認(rèn)為的那樣，家長(zhǎng)可以責(zé)罵甚至動(dòng)手教訓(xùn)自己不聽(tīng)話的孩子。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　長(zhǎng)期帝國(guó)統(tǒng)治所標(biāo)榜的御民（還有牧民、制民等多種叫法）之術(shù)所造就的潛意義，在今天仍然被鄉(xiāng)民們用來(lái)重新闡釋我們所稱的新類型的政府，并將其消化于固有的地方性知識(shí)系統(tǒng)之中。

　　而另一方面，鎮(zhèn)政府則利用了（也許只是無(wú)意識(shí)的）鄉(xiāng)民的這種重新闡釋，[32]于是，它可以依照家庭管理式的各種作法來(lái)達(dá)致實(shí)現(xiàn)政策的目標(biāo)，而且從以往的經(jīng)驗(yàn)看來(lái)，這種作法確實(shí)取得了較理想的短期效應(yīng)。[33]在共享的地方性知識(shí)中，沒(méi)有學(xué)者所稱的人權(quán)概念，也沒(méi)有法學(xué)教材中所講的那一套嚴(yán)格的程序制度設(shè)計(jì)，政策落實(shí)的最后目標(biāo)統(tǒng)攝了所有的一切。

　　這同樣向我們展示了一個(gè)法治的悖論：理論上按照現(xiàn)代行政理念建立起來(lái)的國(guó)家政治權(quán)力系統(tǒng)在被推至鄉(xiāng)土社會(huì)之中后，其有效運(yùn)行所依賴的卻是另一套鄉(xiāng)間固有的、數(shù)千年來(lái)一直因襲的地方性知識(shí)，而一旦按其現(xiàn)代行政制度建構(gòu)所要求的那一套知識(shí)較真起來(lái)卻收效甚微。

　　二

　　什么是我們追求的法治？——一種基于鄉(xiāng)土社會(huì)的可欲性分析

　　如果我們注意到中國(guó)人口中有近80%是農(nóng)民，農(nóng)村面積占中國(guó)國(guó)土的90%左右，我們便不得不承認(rèn)中國(guó)問(wèn)題基本上將是一個(gè)農(nóng)民問(wèn)題。由于鄉(xiāng)土土社會(huì)的依然存在，[34]我們的政府所致力推進(jìn)的法治建設(shè)進(jìn)駐鄉(xiāng)間后，事實(shí)證明將被頑強(qiáng)的地方性知識(shí)所重新闡釋，并在這種知識(shí)支撐下“有效”運(yùn)作。然而當(dāng)我們冷靜地反思之后，卻發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中的“法治”已偏離我們政府原先賦予的“理想化”意義�，F(xiàn)實(shí)向我們展示的并非只有“只是看，不要想”的情景，它還提供了另一類情景來(lái)迫使我們反思原先制度設(shè)計(jì)及相關(guān)理念的合理性和正當(dāng)性，去探討現(xiàn)實(shí)中那種“物是人非”的法治究竟是否今天中國(guó)必將遭遇的“現(xiàn)代性后果”（借用吉登斯的一本書(shū)名）。

　　社會(huì)學(xué)的研究成果表明，即使在一些國(guó)家權(quán)力難以到達(dá)的鄉(xiāng)土社會(huì)，那里也并沒(méi)有陷入混亂不堪的局面而是秩序儼然。[35]這種事實(shí)支持了“社會(huì)不會(huì)因?yàn)闆](méi)有法律而完全失范”的觀點(diǎn)，[36]，也在另一個(gè)側(cè)面表明了法律僅僅是社會(huì)控制的一個(gè)量而已。[37]沿用布萊克的思路，在一個(gè)法律的量較少的社區(qū)，其它的社會(huì)控制手段的量相對(duì)而言將較多——前提是這個(gè)社區(qū)中存在著秩序。[38]鄉(xiāng)土社會(huì)無(wú)疑是符合上述布萊克所稱的社區(qū)的特征。在這里，法律等外賦的社會(huì)控制手段的作用是微弱的，真正起到型構(gòu)其社區(qū)秩序的主要是道德、倫理、慣習(xí)、風(fēng)俗乃至鄉(xiāng)規(guī)民約等哈耶克所稱的“內(nèi)部規(guī)則”。[39]六十多年前費(fèi)孝通的田野考察資料和今天的社會(huì)人類學(xué)研究成果均實(shí)證了上述理論。[40]如同我所考察的社區(qū)所暗示的，鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的型構(gòu)與維持所需的材料是內(nèi)生、自足和同質(zhì)的，除非不得已（類似于第一個(gè)社會(huì)文本中鄭某家人所稱的“實(shí)在不行”），它將不會(huì)主動(dòng)邀請(qǐng)國(guó)家正式法律的介入。[41]秩序型構(gòu)與維持所需的具體素材是長(zhǎng)期的鄉(xiāng)間生活所供給的，諸如“族外交涉”（林耀華語(yǔ)）、“差序格局”（費(fèi)孝通語(yǔ)）和“愛(ài)有等差”（儒家倫理的內(nèi)核）。這是一類在鄉(xiāng)土社會(huì)中自給自足、傳統(tǒng)社會(huì)余萌下的地方資源。

　　按照吉爾茲的闡釋人類學(xué)觀點(diǎn)，在鄉(xiāng)土社會(huì)秩序型構(gòu)和維持過(guò)程中所形成的將是一種“地方性知識(shí)”。[42]而這種“地方性知識(shí)”的主體正是鄉(xiāng)土社會(huì)中“生于斯長(zhǎng)于斯”的鄉(xiāng)民。由于中國(guó)社會(huì)歷史發(fā)展與西方的差異——在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)，從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)近代西方意義上的市民社會(huì)，也從來(lái)未能孕育“亞里士多德式法治”所包涵的法治人文主義精神[43]——以及由此引發(fā)的知識(shí)結(jié)構(gòu)與分類的差異，近代意義的“法治”所包含的那一套知識(shí)根本無(wú)法打破中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)中早已鐵板一塊的地方性知識(shí)（亦是傳統(tǒng)的）的大門(mén)，這緣自于那本是兩套異質(zhì)的知識(shí)體系（請(qǐng)想一下韓非以降中國(guó)式的法治含義與亞里士多德以來(lái)的西方法治含義的差異）。

　　上個(gè)世紀(jì)八十年代以來(lái)（尤其是九十年代以后），國(guó)家政權(quán)依靠強(qiáng)力推進(jìn)而試圖將整個(gè)社會(huì)納入法治圖式（更大程度上是西方式的）之中，鄉(xiāng)土社會(huì)更是這種政府推進(jìn)型法治——類似于龐德意義上的社會(huì)工程——建設(shè)的主要著力點(diǎn)。通過(guò)基層司法制度建設(shè)、“送法上門(mén)”以及運(yùn)動(dòng)式的各類普法，政府將一套現(xiàn)代卻是西方式的法治知識(shí)灌輸入鄉(xiāng)土社會(huì)。這套法治知識(shí)因?yàn)楸环Q之為“現(xiàn)代的”（也許只是在時(shí)間維度上如此）而被認(rèn)為是進(jìn)步的，并因此被國(guó)家和政府用來(lái)改造被認(rèn)為是落后的鄉(xiāng)土社會(huì)來(lái)完成現(xiàn)代民族國(guó)家的構(gòu)建；
又由于是“西方式”的，故而在進(jìn)入鄉(xiāng)土社會(huì)時(shí)遭到當(dāng)?shù)啬欠N強(qiáng)大的地方性知識(shí)的排斥，其結(jié)果是被后者所重新闡釋后才獲得某種正當(dāng)性。這正是我所分析的社會(huì)文本背后隱藏的真正含義，也是我們的政府推進(jìn)型法治何以如此困難和收效甚微的原因所在。

　　馬基雅維利在論及如何統(tǒng)治一個(gè)其國(guó)民一向是習(xí)慣于在他們自己的法律之下自由地生活的國(guó)家時(shí)，曾提供了三種可供選擇的方法�！暗谝环N是徹底摧毀它們；
第二種是征服者親自坐鎮(zhèn)那里去；
第三種是尊重那里世襲的法律，允許那里的臣民在它們自己的法律之下生活，但是要他們按期進(jìn)貢，同時(shí)建立一個(gè)能對(duì)你忠心耿耿的‘寡頭政府’，這種政府的主要功用在于能使該國(guó)臣民與你友善相處�！盵44]如果將我們的政府推進(jìn)型法治理解為一種統(tǒng)治過(guò)程[45]，便可發(fā)現(xiàn)馬基雅維利的對(duì)策有一定的啟發(fā)意義。然而即使可以進(jìn)行類比，這里的問(wèn)題也遠(yuǎn)非他所說(shuō)得那么簡(jiǎn)單。在我們這里，事實(shí)是根本無(wú)法摧毀那一套即使是被認(rèn)為是落后的地方性知識(shí)（關(guān)于在農(nóng)村砸廟宇毀佛像卻無(wú)法消除信徒的虔誠(chéng)是另一個(gè)極端的例子，盡管看起來(lái)與我們的問(wèn)題無(wú)關(guān)）；
而鄉(xiāng)土社會(huì)（鄉(xiāng)、村等基層）根本無(wú)法留住那些作為現(xiàn)代西方式法治知識(shí)載體的法律人才，[46]而這些法律人才在某種意義上卻正是政府推進(jìn)型法治的實(shí)踐者。即使是那些存在于鄉(xiāng)間、被蘇力教授稱之為“鄉(xiāng)土社會(huì)法律人”的人們，[47]也不得不面對(duì)這么一種尷尬：一方面國(guó)家期望這些“鄉(xiāng)土社會(huì)法律人”所代表的國(guó)家權(quán)力符號(hào)能夠與鄉(xiāng)民們友善相處，并最終扎根于鄉(xiāng)間進(jìn)行秩序的維持，另一方面國(guó)家又不甘心讓鄉(xiāng)土社會(huì)依然存活于原來(lái)的“內(nèi)部規(guī)則”維系之中，而總是試圖用“現(xiàn)代性”（這種認(rèn)識(shí)也許僅出自一種認(rèn)識(shí)上的自我優(yōu)越感）的知識(shí)——包括國(guó)家制定法所代表的一整套法治知識(shí)——去替換早已扎根鄉(xiāng)間的內(nèi)部規(guī)范，結(jié)果是那一套“現(xiàn)代性”的知識(shí)難免經(jīng)常到處碰壁。由于身份和職業(yè)上的關(guān)系，鄉(xiāng)土社會(huì)的法律人將不得不陷入這種類似于博弈論上的囚徒困境�，F(xiàn)實(shí)的鄉(xiāng)間生活使得他們不得不接受鄉(xiāng)民們用其地方性知識(shí)去重新闡釋那一套“現(xiàn)代性”的知識(shí)的事實(shí)，久而久之，他們自身也加入了這種重新闡釋的行列，因?yàn)檫@是成本最小的一種選擇。這正是我們可以在中國(guó)基層可以看到“法官在努力解決糾紛，而不是確認(rèn)法律規(guī)則（盡管其不自覺(jué)地符合了某些法律規(guī)則）”[48]的眾多實(shí)例的深層原因所在（而在西方人看來(lái)，這是不可想象的）。

　　在我看來(lái)，這卻是在中國(guó)實(shí)行政府推進(jìn)型法治所喚起的（鄉(xiāng)土）社會(huì)回應(yīng)，也是在我們這個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國(guó)度中追求現(xiàn)代化的同時(shí)所不可避免的后果。然而這更多的將是一種獨(dú)特的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)。其中固然有闡釋人類學(xué)上的原因——個(gè)體總是習(xí)慣于依自身負(fù)載的地方性知識(shí)（亦即哲學(xué)闡釋學(xué)所稱的前見(jiàn)）去闡釋另一類知識(shí)（請(qǐng)?jiān)俅嗡伎嘉以谏衔闹刑峒暗哪莻�(gè)民間笑話），但更多的也許是因?yàn)樯鐣?huì)歷史發(fā)展路徑的差異在中國(guó)社會(huì)底層造成的一種“知識(shí)短缺”現(xiàn)象。與西方社會(huì)不同，從帝國(guó)統(tǒng)治到現(xiàn)在，法治——在中國(guó)意義上使用——作為一類知識(shí)從來(lái)就是從上而下擴(kuò)散直至鄉(xiāng)土社會(huì)的某些真空地帶（請(qǐng)想一想在傳統(tǒng)中國(guó)，法一直只是禁奸鋤惡的工具而非權(quán)利要求的依據(jù)和“法即是刑”的古老認(rèn)識(shí)），[49]更何況是在西學(xué)東漸過(guò)程中被移植的那一類現(xiàn)代西方式的法治知識(shí)——這是一類在國(guó)家—社會(huì)二元格局發(fā)展起來(lái)因而是在社會(huì)自發(fā)演進(jìn)基礎(chǔ)上自下而上產(chǎn)生和彌散的知識(shí)。[50]今天我們這些現(xiàn)代人將不得不接受在鄉(xiāng)土社會(huì)法治知識(shí)短缺的事實(shí)，盡管這種歷史遺留可能會(huì)令迫切渴望實(shí)現(xiàn)法治——更多的是作為一種因不滿意于現(xiàn)狀而引發(fā)的眾說(shuō)紛蕓的理想——的現(xiàn)代中國(guó)人感慨于生不逢時(shí)甚至心寒。

　　然而，埋怨歸埋怨，我們不能因?yàn)猷徣顺缘氖巧秸浜Ｎ抖�賭氣，并拒絕食用自家桌上僅有的野菜。[51]我們還得生活，國(guó)家、社會(huì)也還得存在、發(fā)展。于是我們政府狠下決心要?jiǎng)?lì)精圖治，于是憲法中多了“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的相關(guān)條款，于是我們的社會(huì)中有了諸如“法制與國(guó)際潮流接軌”的被批量生產(chǎn)的口號(hào)。而另一方面，在現(xiàn)實(shí)中（尤其在鄉(xiāng)土社會(huì)），政府提供的“法治”在被人們重新闡釋，甚至于背離“法治”的原義：權(quán)力等因素依然可以左右司法結(jié)果的產(chǎn)出（前述社會(huì)文本一所揭示的），基層政府依然沿用家長(zhǎng)式的方法管理著一方水土（前述社會(huì)文本二所揭示的），“程序正義”等現(xiàn)代法治要求遭受忽視和冷遇，[52]以及類似的“陽(yáng)光下的陰影”。[53]社會(huì)提供給我們的正是這樣一種活生生的、卻并不令我們滿意的法治化（并非只具有語(yǔ)義學(xué)上的含義）圖式。在轟轟烈烈的“送法下鄉(xiāng)”和運(yùn)動(dòng)式的各種普法后，國(guó)家向鄉(xiāng)土社會(huì)灌輸?shù)哪且活惙ㄖ沃�識(shí)正被鄉(xiāng)間的地方性知識(shí)悄然地重新闡釋，結(jié)果是“強(qiáng)龍難壓地頭蛇”，它們被消化于龐大的、極具惰性的地方性知識(shí)之內(nèi)并以鄉(xiāng)間的方式得以運(yùn)作，在這中間，有時(shí)甚至鬧得在我們看來(lái)“很不像話”。然而當(dāng)我們的雙眼不再被紛繁復(fù)雜的各種純粹的學(xué)術(shù)理論所遮蔽時(shí)，我們將不得不直面類似于我在上文分析的社會(huì)文本的大量存在，用維特根斯坦的話來(lái)說(shuō)，這些文本構(gòu)成了“家族類似”。這或許又是另一盤(pán)擺在我們桌上的野菜。在社會(huì)風(fēng)氣稍稍冷靜下來(lái)時(shí)，一些敏感（看不慣？）的人們開(kāi)始有了疑問(wèn)：在中國(guó)，完成法治建設(shè)究竟是否可能？

　　無(wú)論是出于感官上的刺激，還是因?yàn)槔硇缘乃妓鳎�在我看�?lái)，這個(gè)疑問(wèn)的出現(xiàn)都不會(huì)是一件壞事，起碼它意味著人們將會(huì)思考——哪怕只是用了一丁點(diǎn)時(shí)間——“什么是我們追求的法治”。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的追問(wèn)，將使得我們開(kāi)始對(duì)達(dá)致法治理想的路徑的理性思考并進(jìn)行與之同質(zhì)的知識(shí)積累，而不僅僅在政府的宣傳、教育與啟蒙中充當(dāng)被動(dòng)的受體。這很重要，因?yàn)橛蛇@種理性思考所構(gòu)成的群體合力產(chǎn)生的某些自生自發(fā)的社會(huì)規(guī)則將會(huì)成為衡量、甚至檢驗(yàn)自上而下的政府推進(jìn)型法治的參照系，而在哈耶克看來(lái)，刻意設(shè)計(jì)和規(guī)劃的制度——相當(dāng)于我們這里的政府推進(jìn)型法治——并不優(yōu)位于自生自發(fā)的社會(huì)規(guī)則。[54]“rule of law ”在中文中亦被譯作“規(guī)則之治”。這也許有助于我們更為準(zhǔn)確地理解“法治”的真正含義。我們應(yīng)該突破以往視野的狹隘而做如此理解：無(wú)論是刻意設(shè)計(jì)和規(guī)劃的制度，還是自生自發(fā)的社會(huì)規(guī)則，均應(yīng)歸入“規(guī)則之治”中的“規(guī)則”意義之內(nèi)。也許是因?yàn)閷?duì)“規(guī)則”的理解疏漏——將規(guī)則僅僅理解為刻意設(shè)計(jì)和規(guī)劃的制度，我們才會(huì)發(fā)出法治（亦即規(guī)則之治）在鄉(xiāng)土社會(huì)中“面目全非”的感慨。然而在我看來(lái)，這幕看似法治在中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)“面目全非”的景象，恰恰正是在中國(guó)可能出現(xiàn)法治的征兆。鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)對(duì)國(guó)家灌輸?shù)姆ㄖ沃�識(shí)重新闡釋的過(guò)程，是一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)擴(kuò)充（量的意義上）與更新（質(zhì)的意義上）的過(guò)程，更是一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)回應(yīng)國(guó)家灌輸?shù)姆ㄖ沃�識(shí)形成新的社會(huì)規(guī)則的過(guò)程。這種回應(yīng)將最終成就中國(guó)意義的法治（我們甚至可以說(shuō)，這種重新闡釋的過(guò)程正是中國(guó)意義上的法治之路），然而一切都將需要時(shí)間。這個(gè)時(shí)間維度也許將是數(shù)十年甚至上百年，用流行的話說(shuō)，這將是幾代人的工程。盡管從理論上講，這種重新闡釋型的回應(yīng)有可能將弱化并最終放棄政府推進(jìn)型模式的作用——在我們視之為榜樣的法治高度完善的西方國(guó)家中，法治的一個(gè)內(nèi)容便是如何限制政府權(quán)力——而回歸到社會(huì)演進(jìn)型模式上來(lái)，[55]但是在今天，諸多制約因素（最主要的是時(shí)間上的緊迫）決定了我們不得不走上政府推進(jìn)型法治的路徑。[56]政府推進(jìn)型法治所擁有的國(guó)家權(quán)力意義上的優(yōu)勢(shì)將迫使地方性知識(shí)做出重新闡釋的回應(yīng)，在經(jīng)歷一定時(shí)間維度后這種回應(yīng)將逐漸由被動(dòng)邁向主動(dòng)，而原先的地方性知識(shí)亦將由于重新闡釋國(guó)家灌輸?shù)姆ㄖ沃�識(shí)而獲得擴(kuò)充乃至更新為與后者逐漸同質(zhì)的新的地方性知識(shí)（同時(shí)擯棄了一些與后者抵觸的知識(shí)），從而型構(gòu)出法治所必須的智識(shí)支撐——這將是個(gè)無(wú)限接近的過(guò)程，而一切都剛剛開(kāi)始。正是在這個(gè)意義上，我認(rèn)為“送法下鄉(xiāng)”和運(yùn)動(dòng)式的各種普法盡管表面上看效果不大，然而卻起到“潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲”式的作用，因而是必不可少的（恰如我在進(jìn)行考察的鄉(xiāng)間感受到的，法律正逐漸走向鄉(xiāng)民）。請(qǐng)思考那句古語(yǔ)，“取法其上得乎中，取法其中得乎下�！睕](méi)有國(guó)家持續(xù)地向鄉(xiāng)土社會(huì)灌輸系統(tǒng)的、甚至是稍微過(guò)量的現(xiàn)代法治知識(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)也許將失去重新闡釋這些我們稱之為現(xiàn)代性知識(shí)的另類知識(shí)系統(tǒng)的機(jī)會(huì)和動(dòng)力，以致于根本無(wú)法在鄉(xiāng)間著手型構(gòu)現(xiàn)代法治的圖式。一切都在逐漸變化之中，而這正是中國(guó)式法治的勾勒，亦將是西方社會(huì)所不享有的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)和法治過(guò)程（盡管僅僅只是開(kāi)始）。

　　如同有學(xué)者所提出的，政府推進(jìn)型法治最大的弊病在于容易缺乏持久的推動(dòng)力，有可能因?yàn)檎�府推進(jìn)法治的決心與動(dòng)力減退而半途夭折（如同上面曾提及到的，法治的一個(gè)直接目的便是如何有效制約政府的權(quán)力）。[57]鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)亦有可能因?yàn)槭�去了�?guó)家持續(xù)性地輸入其據(jù)以重新闡釋的素材——現(xiàn)代法治知識(shí)——而固步于一些在我們看來(lái)是與現(xiàn)代性要求不合的社會(huì)規(guī)則。雖然這一切只是基于假設(shè)的擔(dān)憂（事實(shí)上我們的國(guó)家自上世紀(jì)90年代以來(lái)一直沒(méi)有放棄對(duì)鄉(xiāng)村的知識(shí)輸入），但此種擔(dān)憂卻并非毫無(wú)根據(jù)。李浩教授在差不多是二十年前發(fā)表的一篇文章中就預(yù)測(cè)，在幾年之后中國(guó)對(duì)法律作用的強(qiáng)調(diào)可能會(huì)衰退[58]，因?yàn)橹袊?guó)的法制化運(yùn)動(dòng)并沒(méi)有采取一種可能走向成功的“半法律的‘赤腳法律工作者’的路線”。[59]

　　而我們今天的確遭遇了一些麻煩：“法治”與“德治”糾纏不清，并因此在無(wú)形之中縮小了“法治”中的價(jià)值判斷含義進(jìn)而于某種程度上動(dòng)搖了費(fèi)盡九牛二虎之力才型構(gòu)成的、卻依然極其脆弱的“法治”觀念根基。[60]在我看來(lái)，這仍然是傳統(tǒng)中國(guó)法治與德治的爭(zhēng)論游戲之繼續(xù)，是王陽(yáng)明的后人們?cè)诂F(xiàn)代社會(huì)中陷入因境才“集體感受到了他（指王陽(yáng)明）先知發(fā)覺(jué)的焦慮”，然后往故紙堆中尋求解決之道。[61]也許，這是現(xiàn)代西方式的法治知識(shí)在中國(guó)（一個(gè)更大的社區(qū)）被此處的地方性知識(shí)重新闡述的結(jié)果，而我們的精英們是上面提及的民間笑話中那位突發(fā)奇想的挑水工（此處并沒(méi)有諷刺意味）。

　　今天，現(xiàn)實(shí)將迫使我們不斷地回頭追問(wèn)那個(gè)熟悉的問(wèn)題：究竟什么是我們追求的法治？或許，這將是另一層意義（否定之否定？）上的“法治的困惑”。

　　（單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）

　　[①]王銘銘：《社會(huì)人類學(xué)與中國(guó)研究》，三聯(lián)書(shū)店1997年版。

　　[②]作為一個(gè)概念，“現(xiàn)代化”的含義相當(dāng)模糊。一般認(rèn)為，工業(yè)化是現(xiàn)代化的組成部分，但“現(xiàn)代化遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只是工業(yè)化”（參見(jiàn)詹姆斯·奧康內(nèi)爾：“現(xiàn)代化的概念”，載[美]西里爾·E ·布萊克編、楊豫、陳祖洲譯：《比較現(xiàn)代化》，上海譯文出版社1996年版），它還包括法治化等進(jìn)程。在中國(guó)，這是得到國(guó)家意識(shí)形態(tài)贊同并因而被廣泛接受的命題。

　　[③]我在考察中發(fā)現(xiàn)，在該鎮(zhèn)居住時(shí)間較長(zhǎng)的人，幾乎熟悉全鎮(zhèn)所有的人，即使是對(duì)一些常年在外打工的年輕人，也能記起他/她們長(zhǎng)輩的姓名，知道他/她是某某的兒子/女兒。當(dāng)然，有時(shí)也需要有另一個(gè)人提醒。這種情況與費(fèi)孝通的描述很相似，“…每個(gè)孩子都是在人家眼中看著長(zhǎng)大的，在孩子眼里周圍的人也是從小就看慣的�！币�(jiàn)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土社會(huì)·生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第9頁(yè)。

　　[④]盡管該鎮(zhèn)地處國(guó)家級(jí)風(fēng)景旅游區(qū)楠溪江上游，由于地理位置的影響，其發(fā)展明顯落后于楠溪江下游那些早已現(xiàn)代化的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（參見(jiàn)陳志華文、李玉祥攝影：《楠溪江中游古村落》，三聯(lián)書(shū)店1999年版）。在考察過(guò)程中，當(dāng)?shù)卣�府機(jī)關(guān)的一位工作人員向我談起一件他親身經(jīng)驗(yàn)的事情：有一次，該鎮(zhèn)下屬的某行政村的一位鄉(xiāng)民，步行了一個(gè)多小時(shí)到鎮(zhèn)政府辦事，我們的這位政府機(jī)關(guān)工作人員出于同情，給了他兩塊錢(qián)作為回家的路費(fèi)（鄉(xiāng)民所在的村與鎮(zhèn)政府所在地之間有簡(jiǎn)易公路，其間使用的交通工具是一種被當(dāng)?shù)厝朔Q為“三輪卡”的微型貨車）。該鄉(xiāng)民百般推辭后最終接受了這兩塊錢(qián)，在表達(dá)感激之意的同時(shí)卻表示他將不使用這兩塊錢(qián)作為車費(fèi)，因?yàn)椤皟蓧K錢(qián)可以買幾袋鹽，有半年好用。”

　　[⑤]這讓我想起林耀華先生所稱的“宗族鄉(xiāng)村”，林先生認(rèn)為“聚族而居多在華南”。見(jiàn)林耀華：《義序的宗族研究》，三聯(lián)書(shū)店2000年版，導(dǎo)言部分。

　　[⑥]目前高校中所使用的法理書(shū)教科書(shū)在給“法”下定義時(shí)，幾乎清一色地照搬前蘇聯(lián)維辛斯基法學(xué)的套路，一種具有代表性的定義為，“法是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)共同利益和意志的體現(xiàn)，它是由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范體系及其實(shí)施所形成的法律關(guān)系和法律秩序的總和，其目的在于維護(hù)和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序�！币�(jiàn)盧云主編、王天木副主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第43頁(yè)。

　　[⑦]這三者構(gòu)成了法律意識(shí)，大致上講，法律心理是一種感性認(rèn)識(shí)，法律思想是一種理性認(rèn)識(shí)，而法律知識(shí)則是介于兩者的過(guò)渡狀態(tài)。見(jiàn)張中秋、楊春福、陳金釗編著：《法理學(xué)——法的歷史、理論與運(yùn)行》，南京大學(xué)出版社2001年版，第86頁(yè)。

　　[⑧]從理論講，訴訟的成敗僅取決于事實(shí)與法律，與其它因素?zé)o關(guān)。然而這只是一種理想型的司法模式。事實(shí)上，法官也有七情六欲，判決也不可避免地將沾染主觀色彩。參見(jiàn)波斯納著、蘇力譯：《法理學(xué)問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第二章、第四章及第六章。

　　[⑨]請(qǐng)記住費(fèi)孝通的表述：“他們（指鄉(xiāng)民）個(gè)別的經(jīng)驗(yàn)，就等于世代的經(jīng)驗(yàn)�！币�(jiàn)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土社會(huì)·生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第21頁(yè)。

　　[⑩]或許這是“送法下鄉(xiāng)”的一種代價(jià)，因?yàn)椴蛔鞔宋�曲求全的話，�?guó)家權(quán)力將無(wú)法進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)——社會(huì)的最底層。蘇力的研究尖銳地指出，“中國(guó)國(guó)家權(quán)力在鄉(xiāng)土社會(huì)，至少是在偏遠(yuǎn)的鄉(xiāng)土社會(huì)，是相當(dāng)松弱的�！币�(jiàn)蘇力：“為什么送法上門(mén)”，載《社會(huì)學(xué)研究》1998年第2期。

　　[11]此類研究成果很多，如夫馬進(jìn)：“明清時(shí)期的訟師與訴訟制度”，載滋賀秀三等著、王亞新譯：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版。

　　[12]“第三法域”理論盡管在學(xué)界不乏批評(píng)者，如梁治平即持質(zhì)疑態(tài)度（見(jiàn)梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版），但不可否認(rèn)，黃宗智的研究范式是非常有啟發(fā)意義的。

　　[13]轉(zhuǎn)引自梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第10-12頁(yè)。詳見(jiàn)Philip C .C.Huang.“Between Informal Mediation and Formal Adjudication：The Third of Qing Civil Justice”，載Modern China，Vol.19No.3July 1993，251-298.

　　[14]同上。

　　[15]我在鄉(xiāng)間觀察發(fā)現(xiàn)，某些涉訟卻無(wú)背景的普通百姓甚至不惜去地方法庭哭訴，希望以此來(lái)激起法官和民眾的同情。在我看來(lái)，這也算是普通百姓擁有的、然而是微弱的資源。

　　[16]這與中國(guó)傳統(tǒng)的官本位文化有深刻聯(lián)系。

　　[17]一個(gè)重要的例子是馬錫五審判方式曾一度被在全國(guó)推廣。而今天在我們看來(lái)，這種類似馬克斯·韋伯所稱的“奇理斯瑪型”的司法風(fēng)格極易吸納一些與現(xiàn)代法治不一致的知識(shí)而因此偏離法治的原義。

　　[18]蘇力的研究直指此種現(xiàn)象，詳見(jiàn)蘇力：“為什么送法下鄉(xiāng)”，載蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。另外，請(qǐng)回憶一下帝國(guó)時(shí)期的政權(quán)組織結(jié)構(gòu)，到清代為至，國(guó)家權(quán)力系統(tǒng)的神經(jīng)末梢均只止于縣一級(jí)，縣以下的鄉(xiāng)、村則為另一套知識(shí)系統(tǒng)——鄉(xiāng)規(guī)村約——所維系。參見(jiàn)鄭秦：《清代司法審判制度研究》，湖南教育出版社1988年版；
[英]S·斯普林克爾著、張守東譯：《清代法制導(dǎo)論——從社會(huì)學(xué)角度加以分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。

　　[19]參見(jiàn)梁治平：“鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序”，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版。

　　[20]參見(jiàn)伽達(dá)默著、洪鼎漢譯：《真理與方法》，上卷第二部分，上海譯文出版社1992年版。

　　[21]從認(rèn)識(shí)論的角度看，這是一個(gè)不可避免的過(guò)程。請(qǐng)思考一個(gè)曾被蘇力引用過(guò)的民間笑話：“一個(gè)挑水工一天忽然想起，皇帝是用什么扁擔(dān)挑水？他的結(jié)論是，用金扁擔(dān)”。引自蘇力：《閱讀秩序》，山東教育出版社1999年版，第233頁(yè)。

　　[22]趙旭東：“互惠、公正與法制現(xiàn)代化——一個(gè)華北村落的糾紛解決”，載《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，法律出版社1999年版，第136頁(yè)。

　　[23]同上，第138頁(yè)。在我看來(lái)，被鄉(xiāng)民們用以重新闡釋的工具是以其固有知識(shí)為背景的大眾話語(yǔ)，有關(guān)大眾話語(yǔ)的論述，詳見(jiàn)劉星：“法律解釋中的大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)”，載梁治平編：《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社1998年版。

　　[24]趙旭東，前注引文，第136頁(yè)。

　　[25]這使我聯(lián)想到《金翼》中東林與歐阿水之間的那場(chǎng)牽涉到宗族范圍的官司，見(jiàn)林耀華：《金翼》，三聯(lián)書(shū)店1989年版。

　　[26]現(xiàn)代行政法治的一個(gè)基本理念是“法無(wú)明確授權(quán)即禁止”，然而我在翻遍了幾年前的“浙江省計(jì)劃生育條例”（1989年12月29日浙江省第七屆人大常委會(huì)第13次會(huì)議通過(guò)，見(jiàn)溫州市法制宣傳教育辦公室和溫州市司法局編：《“二五”普法學(xué)習(xí)資料》），也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)一條規(guī)定在落實(shí)計(jì)劃生育政策過(guò)程中可關(guān)押人的條文。也許這應(yīng)該在意料之中。

　　[27]當(dāng)然，這種正當(dāng)性的取得與鎮(zhèn)政府的身份——國(guó)家政治系統(tǒng)組成部分——有很大的關(guān)系，故而主要是借助于國(guó)家權(quán)力符號(hào)所代表的優(yōu)越地位。但至少在鄉(xiāng)民那里，這種正當(dāng)性將不得不被接受，因?yàn)楦鶕?jù)以往的經(jīng)驗(yàn)，政府的作法不會(huì)因?yàn)猷l(xiāng)民的懷疑而失去權(quán)威（處于權(quán)力之下的鄉(xiāng)民畢竟無(wú)法與權(quán)力的掌握者相抗衡）。這是鄉(xiāng)民具有權(quán)力服從的心理習(xí)慣的一種體現(xiàn)。

　　[28]這是一種很有趣的稱謂，和馬克斯·韋伯所指的官僚含義大異其趣。其實(shí)，這是傳統(tǒng)中國(guó)“家天下”文化的一種表露。

　　[29]關(guān)于中國(guó)農(nóng)民具有的“臣民意識(shí)”的論述，請(qǐng)參考王海濤：“中國(guó)農(nóng)民法律意識(shí)現(xiàn)狀探討”，載《政法論壇》2000年第5期。

　　[30]一種曾在全國(guó)范圍內(nèi)流行的話語(yǔ)也許正是如此——“革命青年一塊磚，哪里需要哪里搬。”

　　[31]也許這就是我們的國(guó)家被一些學(xué)者稱為“訓(xùn)政”國(guó)家的原因所在。

　　[32]其實(shí)鎮(zhèn)政府所利用的主要還有另一套知識(shí)：在聚族而居的鄉(xiāng)土社會(huì)，每個(gè)鄉(xiāng)民本身都擁有著復(fù)雜的“差序格局”關(guān)系——親人、朋友等等，他/她作為社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的一環(huán)一旦被觸及，他/她所在的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)就很容易作出反應(yīng)，以期恢復(fù)原來(lái)的平靜。這就是為什么多生超生的鄉(xiāng)民一旦被鎮(zhèn)政府關(guān)押，其親友一般都會(huì)想方設(shè)法盡快將他/她“贖”出去。

　　[33]在考察過(guò)程中，我曾聽(tīng)到一些負(fù)責(zé)計(jì)劃生育工作的鎮(zhèn)政府工作人員抱怨以前那種可關(guān)押人的作法被取消后，工作麻煩多了，并且效果也沒(méi)有以往那么理想，甚至根本無(wú)法落實(shí)計(jì)劃生育政策。

　　[34]在中國(guó)范圍內(nèi)，類似于我所考察的XZ鎮(zhèn)的社區(qū)不計(jì)其數(shù)。在我看來(lái)，趙旭東、王亞新、蘇力等人所從事田野考察的社區(qū)均為典型的鄉(xiāng)土社會(huì)。見(jiàn)趙旭東：“互惠、公正與法制現(xiàn)代化”；
王亞新：“圍繞審判的資源獲取與分配”；
蘇力：“農(nóng)村基層法院的糾紛解決與規(guī)則之治”，載《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，法律出版社1999年版。

　　[35]參見(jiàn)梁治平：“鄉(xiāng)土社會(huì)的法律與秩序”，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版；
費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)·生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第48-53頁(yè)；
林耀華：《金翼》，三聯(lián)書(shū)店1989年版。

　　[36]此處的“法律”指的是國(guó)家制定法，近似于哈耶克所批判的“社會(huì)秩序規(guī)則一元觀”中的以人之理性設(shè)計(jì)的立法為唯一形式的法律。有關(guān)哈耶克對(duì)“社會(huì)秩序規(guī)則一元觀”的批判文字，見(jiàn)鄧正來(lái)著：《法律與立法二元觀》，三聯(lián)書(shū)店2000年版。

　　[37]參見(jiàn)布萊克著，唐越、蘇力譯：《法律的運(yùn)作行為》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第7頁(yè)。

　　[38]同上。

　　[39]哈耶克所稱的“內(nèi)部規(guī)則”指“那些在它們所描述的客觀情勢(shì)中適用于無(wú)數(shù)未來(lái)事例和平等適用于所有人的普遍的正當(dāng)行為規(guī)則，而不論個(gè)人在一特定情形中遵循此一規(guī)則所會(huì)導(dǎo)致的后果”；
鄧正來(lái)?yè)?jù)此認(rèn)為哈耶克所稱的“內(nèi)部規(guī)則”即“社會(huì)在長(zhǎng)期的文化進(jìn)程中自發(fā)形成的規(guī)則”。轉(zhuǎn)引自鄧正來(lái)：“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀——哈耶克法律理論的研究”，載《北大法律評(píng)論》第2卷第2輯，法律出版社2000年版，第419頁(yè)。

　　[40]參見(jiàn)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土社會(huì)·生育制度》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　北京大學(xué)出版社1998年版；
王銘銘：《社會(huì)人類學(xué)與中國(guó)研究》，三聯(lián)書(shū)店1997年版。這和傳統(tǒng)中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)有關(guān)，但此非本文的范圍。

　　[41]相關(guān)的論述可參見(jiàn)張靜：“鄉(xiāng)規(guī)民約體現(xiàn)的村莊治權(quán)”，載《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，法律出版社1999年版。

　　[42]關(guān)于“地方性知識(shí)”的論述，參見(jiàn)吉爾茲著、王海龍、張家煊譯：《地方性知識(shí)》，中央編譯出版社2000年版。大致說(shuō)來(lái)，吉爾所稱的“地方性知識(shí)”是一種排斥普適性的具體知識(shí)信息系統(tǒng)。本文的相關(guān)概念正是在這層意義上使用。

　　[43]參見(jiàn)徐忠明：“中西比較：市民社會(huì)與現(xiàn)代法制的成因”，載徐忠明：《法學(xué)與文學(xué)之間》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版；
汪太賢：“論中國(guó)法治的人文基礎(chǔ)構(gòu)建”，載《法學(xué)研究》2001年第4期。

　　[44][意]馬基雅維利著、徐繼業(yè)譯：《君王論》，光明日?qǐng)?bào)出版社2001年版，第32頁(yè)。

　　[45]“rule of law ”的英文表述也許原本便包含有這種意義。

　　[46]參見(jiàn)蘇力：“鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律人”、“基層法院法官的專業(yè)的問(wèn)題”，載蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。

　　[47]同上。

　　[48]蘇力：“糾紛解決與規(guī)則之治”，載蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第183頁(yè)。具體個(gè)案可參考該文。

　　[49]參見(jiàn)梁治平等著：《新波斯人信札》，中國(guó)法制出版社2000年版，第124-125頁(yè)；
滋賀秀三等著、王亞新譯：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第16頁(yè)；
梁治平：“中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)”，載李木盾編：《法律社會(huì)學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

　　[50]參見(jiàn)葛洪義：《法律與理性——法的現(xiàn)代性問(wèn)題解讀》，法律出版社2001年版，第468-472頁(yè)。

　　[51]這個(gè)比喻也許并不恰當(dāng)，但確實(shí)可以形象地說(shuō)明很多問(wèn)題。

　　[52]具體個(gè)案見(jiàn)尤陳�。骸俺绦蛘�義被違反之后……”，載《法制日?qǐng)?bào)》，1999年8月2日，第6版。

　　[53]但愿這種稱呼不至于被貼上法治悲情論的標(biāo)簽，從而被迫掉進(jìn)中國(guó)法學(xué)一個(gè)并非嚴(yán)格學(xué)術(shù)意義上的“爭(zhēng)論沼澤”——在中國(guó)，我們是否應(yīng)該相信法治終將實(shí)現(xiàn)，在此過(guò)程中，我們的民眾是否應(yīng)該始終抱著樂(lè)觀的態(tài)度。

　　[54]參見(jiàn)鄧正來(lái)：“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀——哈耶克理論的研究”，載《北大法律評(píng)論》第2卷第2輯，法律出版社2000年版。

　　[55]參見(jiàn)諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著、張志銘譯：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)——邁向回應(yīng)型法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。

　　[56]參見(jiàn)黃之英編：《中國(guó)法治之路》，北京大學(xué)出版社2001年版。

　　[57]同上。

　　[58]李浩：“走向法制化的運(yùn)動(dòng)”，載《完全不同文化中的法》，西方出版公司，1983年。轉(zhuǎn)引自朱景文：“法制建設(shè)的正規(guī)化和非正規(guī)——我國(guó)法制發(fā)展戰(zhàn)略的一個(gè)問(wèn)題”，載《法理學(xué)論叢》第1卷，法律出版社，第260頁(yè)。

　　[59]同上。

　　[60]賀衛(wèi)方教授在中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的一次講座中曾提及他在某市的房屋拆遷工地上發(fā)現(xiàn)了一條頗有意味的標(biāo)語(yǔ)——“依德拆遷”。

　　[61]參見(jiàn)洪世宏：“知行合一的法律：正名、憲政及法律理性”，載《中外法學(xué)》2001年第3期。

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