摘要：法律文本中的“可以”是一個(gè)常見的法律用語。包含著“可以”一詞的法律規(guī)范即為授權(quán)規(guī)范。在中國現(xiàn)代憲法文本中，“可以”一詞總共出現(xiàn)了12次，但是，每一次出現(xiàn)的“可以”，都蘊(yùn)藏著不同的法律意義。通過對(duì)憲法文本中“可以”一詞的意義疏理和歸類分析，可以透視出中國現(xiàn)行憲法及憲政的一些基本特征和內(nèi)在精神。

　　關(guān)鍵詞：可以；
權(quán)利；
權(quán)力；
憲法；
憲政

　　一、引言：撩開憲法文本中“可以”一詞的面紗

　　憲法的主要任務(wù)在于調(diào)整國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系。一方面，憲法要?jiǎng)澏▏�家�?quán)力的范圍，即規(guī)定在一定范圍之內(nèi)，國家“可以”做什么。這里的“可以”，旨在為整體的國家或局部的國家機(jī)構(gòu)授予權(quán)力。另一方面，憲法還要規(guī)定公民權(quán)利的范圍，即公民“可以”做什么。一言以蔽之，無論是國家權(quán)力的范圍還是公民權(quán)利的邊界，都與“可以”這個(gè)尋常的詞語密切相關(guān)。也就是說，“可以”作為一個(gè)授權(quán)性規(guī)范的標(biāo)志性詞語，在憲法文本中占據(jù)著一個(gè)特殊的地位，構(gòu)成了國家權(quán)力與公民權(quán)利從實(shí)在法上得以發(fā)生的一個(gè)重要的關(guān)節(jié)點(diǎn)。從一定的角度上看，“可以”一詞所蘊(yùn)藏的秘密，也就是一個(gè)國家憲法的秘密；
揭開“可以”一詞的面紗，有助于洞悉一國憲政的基本面目。因此，有必要從學(xué)理上給予特別的關(guān)注。

　　本文將要考查的憲法文本是第五屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于1982年12月4日通過的，經(jīng)過1988年4月12日、1993年3月29日、1999年3月15日、2004年3月14日四次修訂之后，基礎(chǔ)上保持了這樣一個(gè)眾所周知的框架：一段1800多字的序言之后，依次是“總綱”、“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”、“國家機(jī)構(gòu)”、“國旗、國徽、首都”四個(gè)部分。通過文字檢索，我們發(fā)現(xiàn)，在整個(gè)憲法文本中，作為授權(quán)性規(guī)范的標(biāo)志性用語，“可以”一詞先后出現(xiàn)過12次。然而，值得我們注意的是，寄居在這個(gè)憲法文本之不同條款中的“可以”，卻包含了不同的法律意義。因此，本文的結(jié)構(gòu)大致是，首先對(duì)憲法文本中先后出現(xiàn)的“可以”一詞的含義作出語義探討，然后將不同意義的“可以”進(jìn)行歸類分析，最后是通過憲法中的“可以”這個(gè)詞語，來分析透視當(dāng)代中國憲法與憲政的基本傾向。

　　二、中國憲法文本中“可以”一詞的不同意義

　　“可以”在中國憲法文本中先后出現(xiàn)過12次，這些“可以”所包含的不同的詞義與法意，其間的差異有必要先行辨明。

　�。ㄒ唬�憲法序言第10個(gè)自然段中寫道：“社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)必須依靠工人、農(nóng)民和知識(shí)分子，團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量�！�

　　這里的“可以”，從詞義上看，包含了兩個(gè)方面：它既表示“可能或能夠”，同時(shí)也有“許可”或“認(rèn)可”的意思。[1]如果只從表面上看，“團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量”這句話，似乎可以理解為：“可能或能夠團(tuán)結(jié)的力量都要團(tuán)結(jié)”。但是，這只是它的第一層含義。實(shí)事上，是否屬于團(tuán)結(jié)的對(duì)象，必須經(jīng)過事先的審查或判斷。如果某些“力量”沒有達(dá)到審查者預(yù)先設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，那就屬于不能團(tuán)結(jié)的對(duì)象，這是“可以”的第二層含義，也是這條規(guī)范更深刻的政治意義。換言之，在“團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量”之后，實(shí)際上還暗示：如果被判斷為“不可以團(tuán)結(jié)的力量”，或沒有被“認(rèn)可”為“可以團(tuán)結(jié)的力量”，那就不能團(tuán)結(jié)。這種情況是完全存在的，它為憲法序言中的另一段話所證明：“在我國，剝削階級(jí)作為階級(jí)已經(jīng)消滅，但是階級(jí)斗爭(zhēng)還將在一定范圍內(nèi)長期存在。中國人民對(duì)敵視和破壞我國社會(huì)主義制度的國內(nèi)外的敵對(duì)勢(shì)力和敵對(duì)分子，必須進(jìn)行斗爭(zhēng)�！边@些“敵對(duì)勢(shì)力和敵對(duì)分子”當(dāng)然沒有被認(rèn)可為“可以團(tuán)結(jié)的力量”。也就是說，這里的“可以”實(shí)際上包括了“可以”與“認(rèn)可”兩層意思。

　　（二）憲法第10條第2款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用或征收并給予補(bǔ)償�！�

　　從字面上看，這是一條比較典型的限制性的授權(quán)規(guī)范。通過這條規(guī)范，國家作為法律主體獲得了依法征用或征收土地的有限權(quán)利或權(quán)力。然而，由于國家本身就是一個(gè)公共性的機(jī)構(gòu)，包括征用或征收土地在內(nèi)的一切國家活動(dòng)，從應(yīng)然的層面上看，都是為了公共利益的需要；
在國家主義法律意識(shí)形態(tài)的支配下，所有的法律都出自國家或國家的法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)，都是國家意志的集中體現(xiàn)。國家依照自己制定并可以隨時(shí)修改的法律來實(shí)現(xiàn)對(duì)于土地的征用，實(shí)際上沒有什么真正的限制。從歷史上看，二十多年來、甚至半個(gè)世紀(jì)以來，國家對(duì)土地的征用權(quán)力幾乎也是絕對(duì)的。換言之，文字上表達(dá)為限制性的授權(quán)規(guī)范，實(shí)際上構(gòu)成了一條任意性的授權(quán)規(guī)范。在“可以”的背后，其實(shí)質(zhì)是“任意”。

　�。ㄈ�）憲法第10條第3款規(guī)定：“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓�！�

　　本款中的“可以”是一種授權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，即憲法授權(quán)土地的使用者有權(quán)利依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓其對(duì)于土地的使用權(quán)。不過，這樣的授權(quán)卻是極其嚴(yán)格的限制性授權(quán)。聯(lián)系整個(gè)條款來看，首先，“可以轉(zhuǎn)讓”的授權(quán)是作為一種例外來規(guī)定的。因?yàn)�，“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”乃是一項(xiàng)原則性的規(guī)定。其次，土地“可以”轉(zhuǎn)讓，但必須依照法律，即必須以國家制定的相關(guān)法律作為前提；
如果國家沒有制定相關(guān)的法律或至少在制定相關(guān)法律之前，甚至在這些法律的實(shí)施細(xì)則出臺(tái)之前，這款憲法所授予的權(quán)利只是一項(xiàng)紙面上的權(quán)利，還很難成為一項(xiàng)實(shí)有的權(quán)利。在這一款中，授權(quán)性的“可以”一詞被禁止性的“不得”一詞掩蓋了，至少是生存于“不得”一詞的陰影之下。

　�。ㄋ模�憲法第32條第2款規(guī)定：“中華人民共和國對(duì)于因?yàn)檎�治原因要求避難的外國人，可以給予受庇護(hù)的權(quán)利�！�

　　這是一款針對(duì)外國人要求政治避難問題的規(guī)定�！翱梢浴钡闹髡Z是國家。國家可以根據(jù)各方面的因素（比如國家最高利益，等等），決定是否給予外國人提供受庇護(hù)的機(jī)會(huì)。這里的“可以”所授予的就不是一項(xiàng)權(quán)力，而是一種可以行使、也可以放棄的權(quán)利。它表征的不是國家針對(duì)另一其他主體的一種支配性的能力，而是一種可以自主的自由。根據(jù)這項(xiàng)針對(duì)國家的授權(quán)性規(guī)定，要求避難的外國人的“受庇護(hù)的權(quán)利”，并不是一種法定的權(quán)利，甚至不是一種權(quán)利。因?yàn)椋�一方面，按照《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，“權(quán)利這一術(shù)語主要有三種使用方式：1）描述一種制度安排，其中利益得到法律的保護(hù)，選擇具有法律效力，商品和機(jī)遇在有保障的基礎(chǔ)上提供給個(gè)人。2）表達(dá)一種正當(dāng)合理的要求，即上述制度安排應(yīng)該建立并得到維護(hù)和尊重。3）表現(xiàn)這個(gè)要求的一種特定的正當(dāng)理由即一種基本的道德原則，該原則賦予諸如平等、自主或道德等基本的個(gè)人價(jià)值以重要意義�！盵2]其中，無論是權(quán)利的哪一種使用方式，都不適用“受庇護(hù)的權(quán)利”。首先，外國人提出政治避難的要求，并不具有法律效力，也沒有得到相應(yīng)的制度安排；
其次，要求政治庇護(hù)這一權(quán)利，并不必然會(huì)得到中國法律的維護(hù)；
最后，僅僅提出了政治避難的要求，也不足以構(gòu)成一種特定的正當(dāng)理由。換言之，依據(jù)《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》對(duì)權(quán)利的定義，結(jié)合憲法上對(duì)于國家的這款授權(quán)性規(guī)定，“受庇護(hù)”并不是一項(xiàng)權(quán)利。另一方面，從我國主流的法學(xué)理論來看，盡管權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系的方式、程度、形態(tài)是相當(dāng)復(fù)雜的，但是，“權(quán)利與義務(wù)是相互關(guān)聯(lián)的，即對(duì)立統(tǒng)一的。權(quán)利和義務(wù)一個(gè)表征利益，另一個(gè)表征負(fù)擔(dān)；
一個(gè)是主動(dòng)的，另一個(gè)是受動(dòng)的；
就此而言，它們是法這一事物中的兩個(gè)分離的、相反的成分和因素，是兩個(gè)互相排斥的對(duì)立面。同時(shí)，它們又是相互依存、相互互通的。相互依存表現(xiàn)為，權(quán)利和義務(wù)不可能孤立地存在和發(fā)展。它們的存在和發(fā)展都必須對(duì)另一方的存在和發(fā)展為條件�！盵3]但在本條憲法中，與外國人受庇護(hù)的權(quán)利相聯(lián)系、相對(duì)應(yīng)的不是中國政府的義務(wù)，而是中國政府的權(quán)利；
或者說，中國政府并沒有一個(gè)“負(fù)擔(dān)”或一個(gè)義務(wù)來對(duì)應(yīng)外國人要求的“受庇護(hù)的權(quán)利”。這樣，矛盾就出來了：要么，權(quán)利與義務(wù)并不必然是相互關(guān)聯(lián)的，因?yàn)橥鈬�人的這一權(quán)利找不到與之相關(guān)聯(lián)的義務(wù)，這就對(duì)中國現(xiàn)行的主流法學(xué)理論提出了挑戰(zhàn)；
[4]要么，外國人“受庇護(hù)的權(quán)利”根本就不是一項(xiàng)權(quán)利，或者說這樣的權(quán)利不具有法律意義。當(dāng)然，我們也可以從另外一個(gè)角度來追問中國憲法的這一規(guī)定，那就是，為外國人提供政治庇護(hù)，到底是中國政府的一項(xiàng)權(quán)利（“可以”）還是一項(xiàng)義務(wù)（“應(yīng)當(dāng)”或“必須”）。從國家利益至上的觀點(diǎn)來看，可以說它是一項(xiàng)權(quán)利，而且，這也是國家主權(quán)之體現(xiàn)、民族自決權(quán)的題中應(yīng)有之義。但是，如果著眼于整個(gè)人類的生存狀態(tài)或國際人權(quán)保護(hù)事業(yè)，一個(gè)富于良知、有政治遠(yuǎn)見的主權(quán)國家不應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)生在他國國內(nèi)的暴政、政治迫害、宗教迫害袖手旁觀。對(duì)于因此而提出避難要求的外國人給予庇護(hù)，不僅是一種道德義務(wù)，也是國際公約和國際慣例中所規(guī)定的一種法律義務(wù)，[5]從理想的層面上看，它也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成主權(quán)國家的一項(xiàng)人權(quán)義務(wù)或憲法義務(wù)。

　　（五）憲法第60條第2款規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)任期屆滿的兩個(gè)月以前，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)必須完成下屆全國人民代表大會(huì)代表的選舉。如果遇到不能進(jìn)行選舉的非常情況，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)以全體組成人員的三分之二以上的多數(shù)通過，可以推遲選舉，延長本屆全國人民代表大會(huì)的任期�！�

　　本款規(guī)定中的“可以”，是對(duì)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的一項(xiàng)限制性的授權(quán)規(guī)定，“可以”的意思是“有權(quán)力”。要行使這項(xiàng)權(quán)力，必須同時(shí)具備兩項(xiàng)條件：（1）遇到不能進(jìn)行選舉的非常情況；
（2）全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)三分之二以上的多數(shù)通過。盡管如此，對(duì)于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的這種授權(quán)仍有必要給予進(jìn)一步的限制。因?yàn)椋�如期主持選出新一屆的全國人大代表，乃是全國人大常委會(huì)對(duì)于全國人民所承擔(dān)的一項(xiàng)法定義務(wù)，事關(guān)全國人民所享有的各種各樣的憲法權(quán)利。如果沒有或不能按期選舉，事實(shí)上是對(duì)全國人民憲法權(quán)利（選舉權(quán)及其他權(quán)利）的損害——而且還是一種沒有救濟(jì)途徑、無法申訴、更不可能得到補(bǔ)償?shù)膿p害。只有進(jìn)一步嚴(yán)格限制對(duì)全國人大常委會(huì)的“可以推遲選舉”的授權(quán)，才符合民主和憲政的宗旨和使命。

　�。�六）憲法第61條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)會(huì)議每年舉行一次，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)召集。如果全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為必要，或者有五分之一以上的全國人民代表大會(huì)代表提議，可以臨時(shí)召集全國人民代表大會(huì)會(huì)議�！�

　　與前條規(guī)定一樣，這里的“可以”從文字上看是對(duì)全國人大常委會(huì)的授權(quán)，即“授權(quán)權(quán)力”。但它實(shí)際上包含了值得反思的兩種情況：其一，是全國人大常委會(huì)“認(rèn)為必要”，可以臨時(shí)召集全國人大會(huì)議。這種授權(quán)的范圍是極其寬泛的，“認(rèn)為必要”幾乎不算什么限制性條件。換言之，這種情況下的“可以”已經(jīng)接近于“任意”，即全國人大常委會(huì)可以“任意”召集臨時(shí)性的全國人大會(huì)議。本文認(rèn)為，這種規(guī)定是比較科學(xué)的。因?yàn)椋�全國人大�?huì)議正常的開會(huì)頻率是每年一次，但實(shí)事上，單就需要全國人大會(huì)議審議或決定的國家事務(wù)來看，每年僅僅召開一次會(huì)議是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。如果全國人大常委會(huì)根據(jù)國家的實(shí)際情況，“可以”臨時(shí)召集全國人大會(huì)議，從總體上看，有助于樹立全國人大作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威地位，可以進(jìn)一步完善全國人大的議事制度，而且，對(duì)于中國特色的人民代表大會(huì)制度的建設(shè)，也會(huì)產(chǎn)生積極的促進(jìn)作用。其二，如果有五分之一以上的全國人大代表提議，全國人大常委會(huì)“可以”臨時(shí)召集全國人大會(huì)議。這種情況下的所使用的“可以”一詞，既是對(duì)全國人大常委會(huì)的授權(quán)，但同時(shí)也是對(duì)“五分之一以上的全國人大代表”的權(quán)利的嚴(yán)格限制、甚至忽視。因?yàn)椋�即使有五分之一以上的全國人大代表提議臨時(shí)召集全國人大議會(huì)，全國人大常委會(huì)可以召集但也可以不召集全國人大議會(huì)。五分之一以上——甚至五分之四以上，甚至所有——的全國人大代表的提議，并不構(gòu)成全國人大常委會(huì)臨時(shí)召集全國人大會(huì)議的一項(xiàng)法定義務(wù)。也就是說，只要全國人大常委會(huì)依照“可以”這一授權(quán)性規(guī)定，“依法”不召集臨時(shí)的全國人大會(huì)議，無論有多少全國人大代表提議，都不可能形成臨時(shí)召集全國人大會(huì)議的決議。憲法中的這種“可以”，在給全國人大常委會(huì)授予權(quán)力的同時(shí)，事實(shí)上是以犧牲全國人大代表參與決定國家事務(wù)的權(quán)利為代價(jià)的——間接地看，也是對(duì)人民主權(quán)原則的損害，至少是打折。有鑒于此，本文認(rèn)為，如此分配全國人大常委會(huì)與全國人大代表的權(quán)力—權(quán)利關(guān)系，是不恰當(dāng)?shù)�，它顛倒了由全國人大代表組成的全國人大的本源性權(quán)力與全國常委會(huì)的派生性權(quán)力之間的主從關(guān)系、源流關(guān)系。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　（七）憲法第71條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為必要的時(shí)候，可以組織關(guān)于特定問題的調(diào)查委員會(huì)，并且根據(jù)調(diào)查委員會(huì)的報(bào)告，作出相應(yīng)的決議�！�

　　通過這條規(guī)定，全國人大和全國人大常委會(huì)獲得了組織關(guān)于特定問題的調(diào)查委員會(huì)的權(quán)力，這里的“可以”也是“有權(quán)力”的意思。但是，是否存在與這項(xiàng)特定權(quán)力相對(duì)應(yīng)的責(zé)任呢？現(xiàn)行憲法以及其他法律都沒有就此作出相應(yīng)的規(guī)定。這里，必須注意公權(quán)力與私權(quán)利之間的一項(xiàng)區(qū)別，私權(quán)利可以自由處分，既可以行使，也可以放棄，而且，放棄權(quán)利也是行使權(quán)利的一種形式。與之相反，公權(quán)力總是針對(duì)某種特殊的社會(huì)需要而設(shè)定的。從法學(xué)的一般原理上看，公權(quán)力以必須履行為原則，公權(quán)力的不履行即構(gòu)成不作為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。由于本條憲法規(guī)范中的“可以”一詞，所授予的乃是一項(xiàng)權(quán)力而非權(quán)利，有必要考慮全國人大或全國人大常委會(huì)在享有這項(xiàng)權(quán)力或公權(quán)力的同時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任問題。而且，從憲法上的規(guī)定上看，全國人大常委會(huì)對(duì)全國人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作；
從權(quán)力的來源上看，全國人大的權(quán)力來自全國人民，應(yīng)當(dāng)對(duì)全國人民負(fù)責(zé)。可以說，全國人大常委會(huì)在行使這項(xiàng)特定權(quán)力的同時(shí)，要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，現(xiàn)行法律與制度已經(jīng)提供了足夠的空間。

　�。ò耍�憲法第79條第2款規(guī)定：“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿四十五周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席�！�

　　本條規(guī)范中的“可以”意為“有資格”，是一種附條件的授權(quán)性規(guī)范。有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿四十五歲的本國公民是“可以”的主語。顯然，這是對(duì)公民的政治權(quán)利的一種憲法確認(rèn)。

　�。ň牛�憲法第82條第2款規(guī)定：“中華人民共和國副主席受主席的委托，可以代行主席的部分職權(quán)�！�

　　本條中的“可以”一詞，向中華人民共和國副主席授予的不是公民權(quán)利，而是國家權(quán)力，即國家機(jī)構(gòu)中的“國家主席”所行使的部分權(quán)力。與憲法第71條的規(guī)定一樣，這里所授予的國家權(quán)力，依然沒有同時(shí)規(guī)定相應(yīng)的憲法責(zé)任。

　　（十）憲法第99條第3款規(guī)定：“民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)可以依照法律規(guī)定的權(quán)限采取適合民族特點(diǎn)的具體措施�！�

　　本款規(guī)定中的“可以”存在兩種解釋的向度與可能性：一方面，這是對(duì)少數(shù)民族地區(qū)的基層權(quán)力機(jī)關(guān)的一種授權(quán)性規(guī)定，所授予的“權(quán)”仍然屬于國家權(quán)力，因?yàn)闄?quán)力的主體是“民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)”。另一方面，考慮到民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)在地方國家機(jī)構(gòu)中所處的層次和少數(shù)民族的地域特點(diǎn)，這種授權(quán)也可以理解為對(duì)特定區(qū)域中的公民的政治自主權(quán)利的授予，體現(xiàn)了政治國家對(duì)公民社會(huì)、制定法對(duì)民間法的尊重。當(dāng)然，這種尊重或讓步也是極其有限的，因?yàn)�，民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)可以采取的具體措施還必須依照法律規(guī)定的權(quán)限。

　�。ㄊ�一）憲法第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案�！�

　　本條憲法中的“可以”意為“有權(quán)力”，它向地方立法機(jī)關(guān)授予了巨大的立法權(quán)力，使中國的立法體制出現(xiàn)了中央與地方的二元化發(fā)展趨勢(shì)，對(duì)于當(dāng)代中國的法律體系特別是地方法律體系的形成，產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。[6]但是，地方立法機(jī)關(guān)在行使這項(xiàng)權(quán)力、制定地方性法規(guī)的同時(shí)，盡管有“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”的限制性條件，盡管還附加了“備案”這一道審查的程序，但是，由于沒有建立起對(duì)地方立法的有效監(jiān)督機(jī)制，地方立法機(jī)關(guān)在行使這項(xiàng)立法權(quán)力的過程中依然出現(xiàn)了不少問題，諸如超越法定職權(quán)、維護(hù)部門利益、價(jià)值選擇失當(dāng)、地方保護(hù)主義等等之類，在當(dāng)代法治建設(shè)中已經(jīng)產(chǎn)生了越來越明顯的消極影響。因此，依然有必要依照法學(xué)的一般理論，進(jìn)一步強(qiáng)化地方立法權(quán)力行使過程中的問責(zé)制度。[7]

　�。ㄊ�二）憲法第120條規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)依照國家的軍事制度和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際需要，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以組織本地方維護(hù)社會(huì)治安的公安部隊(duì)�！�

　　本條憲法中“可以”的主語是“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)”，因此也是一條為國家機(jī)關(guān)授予權(quán)力的規(guī)范。當(dāng)然，民族自治地方的自治機(jī)關(guān)在行使這項(xiàng)權(quán)力的同時(shí)，必須附加三個(gè)條件：國家的軍事制度、當(dāng)?shù)氐膶?shí)際需要和國務(wù)院的批準(zhǔn)。但是，我們認(rèn)為，僅有的這三項(xiàng)限制還不夠，因?yàn)槊褡遄灾螜C(jī)關(guān)組織維護(hù)社會(huì)治安的公安部隊(duì)，不僅涉及到了本地公民的稅收負(fù)擔(dān)問題，還可能對(duì)本地公民的基本權(quán)利與自由造成一定程度的影響。因此，自治機(jī)關(guān)要行使這項(xiàng)權(quán)力，在上述三項(xiàng)限制的之外，憲法以及相關(guān)法律制度還有必要充分考慮本地公民的意愿，特別應(yīng)當(dāng)尊重自治地方的人民代表大會(huì)的選擇與意愿。

　　[1] 參見羅竹風(fēng)主編：《漢語大詞典》（第三卷），上海：漢語大詞典出版社1989年版，第32頁。

　　[2] [英]米勒、波格丹諾主編：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》（修訂版），鄧正來主譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第711頁。

　　[3] 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第338頁。

　　[4] 參見喻中：《權(quán)力的起源：一個(gè)比較法文化的研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期。

　　[5] [德]魏智通主編：《國際法》，吳越、毛曉飛譯，法律出版社2002年版，第316頁。

　　[6] 參見喻中：《當(dāng)代中國城市法的體系》，《社會(huì)科學(xué)研究》2002年第3期。

　　[7] 方流芳認(rèn)為，中國有錯(cuò)案追究制，但沒有錯(cuò)法追究制，中國缺少一種機(jī)制去問責(zé)立法錯(cuò)誤，立法錯(cuò)誤造成的后果又是立法者之外的人來承擔(dān)，這是立法錯(cuò)誤的重要原因。參見方流芳：《解讀無人領(lǐng)會(huì)的語言：公司法第12條第2款的診斷》，載梁治平編：《法治在中國：制度、話語與實(shí)踐》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第325頁。

　　————————————

　　三、對(duì)憲法文本中“可以”一詞的歸類分析

　　通過上述辨析可以發(fā)現(xiàn)，中國憲法規(guī)范中“可以”一詞確實(shí)蘊(yùn)藏了不同的法律意義。都是授權(quán)性規(guī)范，而且都是限制性授權(quán)規(guī)范，但這些規(guī)范所“授”之“權(quán)”，這些授權(quán)的法律意義和法律后果，又是多么地不同��！為了順利地走出憲法規(guī)范中“可以”一詞的意義叢林，從而更清晰地把握“可以”一詞之法律含義，有必要依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“可以”一詞的用法作出進(jìn)一步的歸類分析。

　　其一，“可以”在憲法各個(gè)部分中分布情況

　　附表：“可以”在憲法文本中的分布情況統(tǒng)計(jì)表

　　憲法的各個(gè)部分 “可以”出現(xiàn)的次數(shù)

　　“序言”1

　　“總綱”3

　　“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”0

　　“國家機(jī)構(gòu)”8

　　“國旗、國徽、首都”0

　　中國憲法共有五個(gè)部分。從“附表”中可以看出，“可以”一詞在憲法文本各個(gè)部分中的分布情況極不均勻。在整個(gè)憲法框架中，“可以”在“國家機(jī)構(gòu)”部分（第57—135條）中出現(xiàn)的頻率最高，一共是8次，恰好占到了“可以”出現(xiàn)總數(shù)的三分之二；
其次是在“總綱”部分（第1—32條），一共出現(xiàn)過三次；
再次是在“序言”中，“可以”出現(xiàn)過一次。在專門授予公民權(quán)利的“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”（第33—56條）部分，以及在“國旗、國徽、首都”部分（第136—138條）中，都沒有使用過“可以”一詞。

　　通過這一組簡(jiǎn)單的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我們可以初步得出這樣的結(jié)論：首先，關(guān)于國家機(jī)構(gòu)“可以”做什么的規(guī)范，已經(jīng)占據(jù)了憲法中使用“可以”一詞的絕對(duì)多數(shù)。也就是說，中國憲法規(guī)范中的“可以”一詞，主要適用于對(duì)“國家機(jī)構(gòu)”的授權(quán)，從而——至少從這個(gè)特定的視角上看——使授予權(quán)力成為憲法規(guī)范的重心。這種傾向，使中國現(xiàn)行憲法具有濃厚的“權(quán)力型”憲法而不是“權(quán)利型”憲法的特點(diǎn)。其次，在憲法“總綱”部分中三次出現(xiàn)的“可以”，基本上也是對(duì)國家的授權(quán)，這一點(diǎn)，可以進(jìn)一步強(qiáng)化“權(quán)力型”憲法的特點(diǎn)。

　　當(dāng)然，我們必須承認(rèn)，“可以”一詞沒有出現(xiàn)在有關(guān)公民基本權(quán)利的規(guī)范當(dāng)中，并不意味著憲法對(duì)公民的基本權(quán)利視而不見。事實(shí)上，憲法第二章就對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行了列舉，但這些關(guān)于基本權(quán)利的授權(quán)性規(guī)定是與關(guān)于公民的義務(wù)性規(guī)定混合在一起的。因此，與其說中國憲法第二章是一些授予公民權(quán)利的“權(quán)利法案”，還不如說是強(qiáng)調(diào)了公民權(quán)利與公民義務(wù)的一致性與相互性。因此，盡管現(xiàn)行憲法在“可以”一詞之外，以其他用語專門規(guī)定了公民的權(quán)利與義務(wù)，但是，單就“可以”一詞的使用范圍來看，將中國現(xiàn)行憲法的稱為“權(quán)力型”或“國家主義型”憲法，仍然是可以成立的。對(duì)于這個(gè)判斷，下面的分析還將提供進(jìn)一步的佐證。

　　其二，“可以”的主語類型

　　在“可以”一詞引導(dǎo)的句子中，“可以”的前面總有一個(gè)主語。這個(gè)主語，代表了某條授權(quán)性法律規(guī)范中權(quán)利或權(quán)力的享有者。從“可以”的主語來看，在12條包含了“可以”的憲法規(guī)范中，明確或暗示地以國家或國家機(jī)構(gòu)作為“可以”句型的主語的授權(quán)性規(guī)范，占到了11個(gè)條款（參見前引憲法序言、第10條第2款、第32條第2款、第60條第2款、第61條、第71條、第82條第2款、第99條第3款、第100條、第120條）。也就是說，國家或國家機(jī)構(gòu)“可以”做什么，構(gòu)成了絕大多數(shù)以“可以”為標(biāo)志的授權(quán)性規(guī)范的內(nèi)容和目的。

　　與此形成鮮明對(duì)比的是，明確地以公民作為“可以”的主語的授權(quán)性規(guī)范，僅有1個(gè)條款，即第79條第2款規(guī)定的：“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿四十五周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席�！彼�授予了符合條件的公民被選舉為國家主席、副主席的政治權(quán)利。這一授予權(quán)利的規(guī)范盡管具有普遍的適用性，但是，由于這種特定職位（國家主席、副主席）的稀少，對(duì)于符合這個(gè)條件的絕大部分公民來講，并不具有實(shí)際意義。當(dāng)然，我們還必須指出，對(duì)于絕大部分公民不具有實(shí)際意義（指通過參加選舉，真正當(dāng)選為國家主席）并不意味著這項(xiàng)授權(quán)性規(guī)定不重要，恰恰相反，它構(gòu)成了民主與法治中人人平等原則的一個(gè)重要表征。憲法文本中作出這樣的規(guī)定，主要目的還在于傳播一種民主、平等的政治法律理念。

　　其三，設(shè)定國家權(quán)力的兩種“可以”

　　僅僅在為國家機(jī)構(gòu)授予權(quán)力這個(gè)范圍之內(nèi)，“可以”的功能又指向了兩個(gè)不同的方向：一是授予國家機(jī)構(gòu)積極地作為的權(quán)力；
二是免除國家機(jī)構(gòu)消極地不作為的責(zé)任。

　　先看第一種情況。憲法第10條第2款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用�！睘閲�家積極主動(dòng)地征用土地設(shè)定了權(quán)力。憲法第82條第2款規(guī)定：“中華人民共和國副主席受主席的委托，可以代行主席的部分職權(quán)。”為國家副主席積極主動(dòng)地行使主席的職權(quán)提供了可能性。憲法第99條第3款規(guī)定：“民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)可以依照法律規(guī)定的權(quán)限采取適合民族特點(diǎn)的具體措施�！笔跈�(quán)民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)積極主動(dòng)地采取適合民族特點(diǎn)的具體措施。憲法第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案�！笔跈�(quán)省級(jí)人大及其常委會(huì)積極主動(dòng)地制定地方性法規(guī)。第120條規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)依照國家的軍事制度和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際需要，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以組織本地方維護(hù)社會(huì)治安的公安部隊(duì)�！笔跈�(quán)民族自治機(jī)關(guān)積極主動(dòng)地依照法定程序積極主動(dòng)地組織地方的公安部隊(duì)，等等。這些條款使用的“可以”，都為相應(yīng)的國家機(jī)構(gòu)擴(kuò)張其權(quán)力提供了憲法上的空間。

　　再看第二種情況。由于序言寫道：“社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)必須依靠工人、農(nóng)民和知識(shí)分子，團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量�！边@就為不團(tuán)結(jié)某些不可以團(tuán)結(jié)的“力量”提供了依據(jù)。第32條第2款規(guī)定：“中華人民共和國對(duì)于因?yàn)檎�治原因要求避難的外國人，可以給予受庇護(hù)的權(quán)利�！边@就為國家免去了為外國人提供庇護(hù)的責(zé)任。依照憲法第60條第2款的規(guī)定，就為全國人大常委會(huì)沒有按期選出下屆全國人大代表免除了責(zé)任；
依照憲法第61條的規(guī)定，就意味著，無論有多少全國人大代表提議臨時(shí)召集全國人大會(huì)議，全國人大常委會(huì)都可以合法地不予召集。依照憲法第71條規(guī)定，就意味著，即使出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)組織特定問題的調(diào)查委員會(huì)的情況，全國人大和全國人大常委會(huì)也“可以”不組織這樣的調(diào)查，等等。這些條款中的“可以”，實(shí)際上是從憲法上承認(rèn)相關(guān)的國家機(jī)構(gòu)“可以”不做什么，或者說，不做出憲法中規(guī)定的某種行為，是合法的，因而也是不需要承擔(dān)責(zé)任的。如此使用“可以”一詞的后果是，法律責(zé)任中的憲法責(zé)任無規(guī)定、不明確、難追究。為什么學(xué)界反復(fù)呼吁的違憲審查制度遲遲不能露面？(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　為什么違反憲法的行為得不到制止、更得不到有效的法律救濟(jì)？原因當(dāng)然是多方面的，但就本文所持的規(guī)范法學(xué)的視角來看，以“可以”為標(biāo)志的授權(quán)性規(guī)范在設(shè)定權(quán)力時(shí)沒有附加相應(yīng)的責(zé)任，甚至以免除責(zé)任為己任，不能不說是一種可以修補(bǔ)的形式上的疏漏。

　　四、從“可以”一詞看當(dāng)代中國的憲法與憲政狀況

　　下文將憲法文本中的“可以”一詞，作為一個(gè)特殊的視角，用以評(píng)析當(dāng)代中國憲法與憲政的狀況，主要是考慮到“可以”一詞聯(lián)系著憲法的兩大主題——這一點(diǎn)，構(gòu)成了下文討論憲法狀況的基本語境。憲法的主題之一在于，憲法是公民權(quán)利的保障書。當(dāng)憲法規(guī)定公民“可以”做什么，就意味著憲法向公民授予了相應(yīng)的權(quán)利。在世界憲法史上，英國的自由大憲章、法國的人權(quán)宣言、美國的權(quán)利法案，等等之類的文本，既為公民權(quán)利提供了巨大的憲法空間，同時(shí)也劃出了國家權(quán)力應(yīng)當(dāng)止步的邊界。憲法的主題之二在于，憲法為控制國家權(quán)力提供了基本的框架。當(dāng)憲法規(guī)定國家機(jī)構(gòu)“可以”做什么，就意味著憲法向國家授予了相關(guān)的權(quán)力。然而，除了授予權(quán)力，憲法更重要的價(jià)值是限制權(quán)力。西方憲政的歷史，就是一部控制國家權(quán)力的歷史。即使是保障公民權(quán)利，也是通過限制國家權(quán)力的方式來實(shí)現(xiàn)的，如果憲法文本過多地規(guī)定國家機(jī)構(gòu)“可以”做什么，將會(huì)削弱它在控制國家權(quán)力方面的價(jià)值。因此，國家“可以”做什么，不僅關(guān)涉到國家權(quán)力本身，而且影響到公民個(gè)人的權(quán)利。正是注意到憲法中的“可以”一詞具有雙重功能：既向國家機(jī)構(gòu)授予權(quán)力，也向公民個(gè)人授予權(quán)利，我們才可能通過“可以”一詞的解釋與比較，考察當(dāng)代中國憲法與憲政的狀況與傾向。[①]

　　首先，在權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系問題上，現(xiàn)行憲法傾向于權(quán)力先行而非權(quán)利至上

　　憲法既要規(guī)范國家權(quán)力，更要保障公民權(quán)利。但從“可以”的分布情況看，由于絕大部分以“可以”為標(biāo)志的授權(quán)性規(guī)范都是面向國家或國家機(jī)構(gòu)的。因此，現(xiàn)行憲法明顯偏重于為國家機(jī)構(gòu)設(shè)定甚至擴(kuò)張權(quán)力而不是張揚(yáng)公民權(quán)利，不是權(quán)利至上而是權(quán)力先行構(gòu)成了現(xiàn)行憲法的基本傾向。盡管憲法中也曾專門辟出第二章對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定（表達(dá)方式采用了“有……權(quán)利”、“享有”，等等用語），但是，無論是從這一章的標(biāo)題，還是其具體規(guī)范和內(nèi)容都可以看出：與其說這是在張揚(yáng)公民的基本權(quán)利，還不如說是在強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的并重、凸顯權(quán)利與義務(wù)的共存共生性、甚至是權(quán)利與義務(wù)的合二為一。[②]但是，如果不局限于第二章的范圍，而是著眼于整個(gè)憲法文本，根據(jù)“可以”一詞的使用情況，那么，與其說是“權(quán)利義務(wù)并重”構(gòu)成了我國憲法的價(jià)值目標(biāo)，還不如說是權(quán)力先行才是我國憲法的基本選擇。

　　無論如何，這是一種影響深遠(yuǎn)的憲法傾向，它提醒我們進(jìn)一步反省和追問：憲法的目的到底何在？權(quán)利與權(quán)力之于憲法，到底孰輕孰重？從法學(xué)理論上看，法治與憲政所要求的憲法應(yīng)當(dāng)以維護(hù)權(quán)利為重心。因?yàn)�，“�?quán)力來源于權(quán)利，權(quán)力服從于權(quán)利，權(quán)力應(yīng)以權(quán)利為界限，權(quán)力必須由權(quán)利制約�！盵③]權(quán)利相對(duì)于權(quán)力的優(yōu)先性幾乎成了近現(xiàn)代憲政思想家的一致選擇。正如當(dāng)代影響深遠(yuǎn)的德國學(xué)者哈貝馬斯所指出的：“說到底，法治國組織為之服務(wù)的目的，是一個(gè)自由、平等的公民聯(lián)合體通過權(quán)利體系而構(gòu)成的共同體的政治上自主的自我組織。法治國的各種建制應(yīng)當(dāng)確保具有社會(huì)自主性的公民有實(shí)效地運(yùn)用其政治自主，……借助于法治國組織，權(quán)利體系被表達(dá)為一種憲法秩序”。[④]在哈貝馬斯看來，憲法秩序就是權(quán)利體系的表達(dá)。從立憲的歷史來看，從英國的《人權(quán)大憲章》到法國的《人權(quán)宣言》再到美國的《權(quán)利法案》，以至于相對(duì)晚近的德國《基本法》，都把保障公民權(quán)利作為自己的首要目標(biāo)。正是公民的權(quán)利，“決定了形成政府的首要目的”。[⑤]因此，如果說要借鑒西方國家的憲法思想與憲政實(shí)踐，那就有必要通過憲法規(guī)范的修改和完善，重新設(shè)定權(quán)力與權(quán)利的相互關(guān)系，從權(quán)力先行的憲法規(guī)范逐漸轉(zhuǎn)向權(quán)利至上的憲法規(guī)范。

　　當(dāng)然，必須承認(rèn)，憲法中的權(quán)利與權(quán)力之關(guān)系也不是一成不變的，它也在隨著時(shí)代的變化而變化，但這個(gè)變化趨勢(shì)與其說是從“權(quán)利本位”轉(zhuǎn)向“權(quán)利義務(wù)并重”，[⑥]還不如說是更多地反映在以下三個(gè)方向上：個(gè)人本位的法理學(xué)正在讓位于團(tuán)體本位的法理學(xué)；
政治權(quán)利向經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利深入；
“人權(quán)宣言”普及到各國，并從國內(nèi)法推廣到國際法。[⑦]

　　其次，在權(quán)力與責(zé)任的關(guān)系問題上，現(xiàn)行憲法注重授予權(quán)力而疏于設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任

　　由于憲法的調(diào)整對(duì)象既包括了公民也包括了國家，國家與公民都是憲法關(guān)系中的主體。對(duì)于公民這類主體而言，憲法專辟一章規(guī)定其權(quán)利和義務(wù)，要求公民的權(quán)利和義務(wù)緊密相聯(lián)甚至融為一體——理由是權(quán)利與義務(wù)不可分，那么，從邏輯上講，這種“不可分”也應(yīng)當(dāng)適用于公民之外的另一類憲法主體，那就是國家或國家機(jī)構(gòu)。換言之，國家或國家機(jī)構(gòu)作為憲法上的主體，它的權(quán)利與義務(wù)也是不可分割的，國家在享有權(quán)利的同時(shí)必須履行義務(wù)。

　　當(dāng)然，國家畢竟不同于公民，在公法關(guān)系中，國家的權(quán)利實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)為權(quán)力，國家的義務(wù)實(shí)質(zhì)上是責(zé)任。[⑧]權(quán)利與義務(wù)不可分的憲法理念對(duì)于國家來說，就轉(zhuǎn)化成為權(quán)力與責(zé)任不可分，在為國家設(shè)定權(quán)力的同時(shí)，必須規(guī)定其相應(yīng)的責(zé)任，即權(quán)責(zé)必須統(tǒng)一。但是，在以“可以”為標(biāo)志的授權(quán)性規(guī)范中，向國家或國家機(jī)構(gòu)的授權(quán)大部分都采取了只設(shè)定權(quán)力而不規(guī)定責(zé)任的形式。換言之，現(xiàn)行憲法沒有很好地貫徹權(quán)力與責(zé)任的結(jié)合或權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則。

　　正如凱爾森所言：“法律責(zé)任是與法律義務(wù)相關(guān)的概念。一個(gè)人在法律要對(duì)一定行為負(fù)責(zé)，或者他為此承擔(dān)法律責(zé)任，意思就是，他做相反行為時(shí)，他應(yīng)受到制裁�！盵⑨]國家承擔(dān)的憲法責(zé)任是以國家的義務(wù)為前提的。那么，國家的義務(wù)又是什么？簡(jiǎn)單地說，國家的義務(wù)就是滿足公民權(quán)利的需要。公民權(quán)利、國家義務(wù)、國家權(quán)力三者的關(guān)系是：權(quán)利的需要決定國家義務(wù)并進(jìn)一步?jīng)Q定國家權(quán)力；
國家權(quán)力服從于國家義務(wù)并進(jìn)一步服務(wù)于公民的權(quán)利。這就要求：在確定順序上，應(yīng)當(dāng)遵循先確定權(quán)利的需要，再確定國家義務(wù)，最后確定國家的權(quán)力；
以國家義務(wù)的內(nèi)容決定國家權(quán)力的內(nèi)容；
應(yīng)當(dāng)以國家義務(wù)的大小來確定國家權(quán)力的大小，不能賦予比國家義務(wù)大的國家權(quán)力；
在國家權(quán)力的目的上，應(yīng)當(dāng)以國家義務(wù)的履行為直接目的。[⑩]總而言之，在憲法規(guī)范上，應(yīng)當(dāng)通過強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利，以此為基礎(chǔ)設(shè)定國家的義務(wù)，再根據(jù)履行義務(wù)的需要而設(shè)定權(quán)力，如果擁有這樣的權(quán)力卻沒有履行相應(yīng)的義務(wù)（不作為），或者將這些權(quán)力運(yùn)用于與履行義務(wù)無關(guān)的領(lǐng)域（濫用權(quán)力），則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�？傊�，“如果我們一般地要求說明國家行動(dòng)的定義和界限，就可以用一句很簡(jiǎn)單的話來回答：國家的行動(dòng)就是維護(hù)各種權(quán)利�！盵?]

　　再次，在權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系問題上，現(xiàn)行憲法有分別設(shè)定的權(quán)力而不注重權(quán)力之間的相互制約

　　一般來說，憲法調(diào)整的內(nèi)容大致可以分為兩大部分：保障公民權(quán)利與限制國家權(quán)力。單就后者而言，正如一本書的書名——“控制國家：西方憲政的歷史”——所表達(dá)的那樣，[?]西方各國的憲政體制大都通過權(quán)力之間的相互制約，以實(shí)現(xiàn)控制國家權(quán)力的目的。西方思想史上，無論是英國的洛克還是法國的孟德斯鳩，都將權(quán)力分立與制衡作為法治與憲政的核心內(nèi)容。盡管當(dāng)代權(quán)力結(jié)構(gòu)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了由孟德斯鳩等人闡述的分權(quán)與制衡的具體構(gòu)想，[?]但是，權(quán)力監(jiān)督與制約的精神可以說是永恒的。

　　作為“控制國家”權(quán)力的憲法，“必須對(duì)一切授予政府的權(quán)力，以及這些權(quán)力的分配、取得和行使方式有明確的規(guī)定，并確保政府權(quán)力（包括立法權(quán)力）的行使是在服從憲法和法律的前提下進(jìn)行的；
政府的權(quán)力盡管強(qiáng)而有力，但必須限于公民權(quán)利范圍之外；
司法或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)必須有能力對(duì)政府（包括立法機(jī)構(gòu)）行為的合法性進(jìn)行獨(dú)立的審查。”[?]但是，在現(xiàn)行憲法中以“可以”為標(biāo)志的權(quán)力設(shè)定中，我們只看到各個(gè)國家機(jī)構(gòu)特別是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)“可以，可以，也可以”式的無邊的權(quán)力空間，沒有找到相互監(jiān)督與制約的權(quán)力關(guān)系。從當(dāng)代憲法和憲政體制的發(fā)展趨勢(shì)來看，不能不說一個(gè)有待完善的疏漏。

　　最后，中國傳統(tǒng)文化與蘇聯(lián)憲法模式構(gòu)成了塑造中國現(xiàn)行憲法文本的兩大文化資源

　　1789年的法國人權(quán)宣言第16條宣稱：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會(huì)，就沒有憲法。”這句廣泛引證的法諺足以代表西方憲法的基本信條，那就是，憲法的主要任務(wù)是保障公民權(quán)利和建立分權(quán)體制。但是，通過“可以”概念揭示出的中國憲法的上述特點(diǎn)，則可以發(fā)現(xiàn)，中國現(xiàn)行憲法與當(dāng)代國內(nèi)主流法學(xué)理論所偏好和崇尚的歐美法治與憲政理念之間，存在著巨大的反差。不過，這也是極其正常的，因?yàn)�，中國現(xiàn)行憲法原本就不是歐美憲政理論指導(dǎo)下的產(chǎn)物。追根溯源，中國現(xiàn)行憲法是中國傳統(tǒng)的政治文化與前蘇聯(lián)的法律理論共同主導(dǎo)之下降生的，是這兩大資源共同塑造了中國現(xiàn)行憲法的精神、體制及其以“可以”為表征的規(guī)范。

　　先看中國文化傳統(tǒng)中的權(quán)利與權(quán)力觀念。中國古代文獻(xiàn)中的已有“權(quán)利”一詞，但它的含義是指“權(quán)勢(shì)及貨財(cái)”，[?]根本不具有近現(xiàn)代法律意義上的權(quán)利內(nèi)涵。至于近現(xiàn)代法律意義上的權(quán)利觀念，則源于美國傳教士丁韙良于1864年翻譯出版的《萬國公法》，[?]屈指一算，到現(xiàn)在也不過140年。這就意味著，在漫長的中國文明史上，“權(quán)利”不但不可能成為大寫的真理，而且根本就不具有“政治上的正確性”。無論是爭(zhēng)名于朝還是奪利于市，都是熟讀四書五經(jīng)的正人君子所不恥的行徑。在這樣的文化背景之下，權(quán)利不值得提倡，更沒有“至上”的價(jià)值。至于“中國古代之‘法’，根本與權(quán)利無緣，……若著眼于更廣闊的社會(huì)背景，我們還可以指出，中國古代社會(huì)并沒有需要保護(hù)（無論以何種方式）的公民權(quán)利一類東西，法律對(duì)于權(quán)利的分配與保障，自然也就無從談起”。[?]與權(quán)利的湮沒無聞恰成對(duì)照的是權(quán)力的神圣性。就像西方近代的新教倫理所論證的，你的發(fā)財(cái)致富正好可以證明上帝對(duì)你的恩寵一樣，[?]傳統(tǒng)中國所奉行的也是相似的“成王敗寇”的邏輯：只要能掌握權(quán)力，這一事實(shí)本身就足以說明權(quán)力者已經(jīng)得到了上天的眷顧；
至于丟失權(quán)力，則是氣數(shù)已盡的象征。問鼎于中原，祭鼎于廟堂，都是有志之士勉力為之的偉業(yè)，代表權(quán)力的那只“鼎”所具有的神圣性，由此可見一斑。正是在這種權(quán)力崇拜的文化傳統(tǒng)，埋下了當(dāng)代中國憲法規(guī)范中重權(quán)力、輕權(quán)利的思想基因。至于“天無二日、人無二主”式的大一統(tǒng)的皇權(quán)國家體制，則是當(dāng)代中國憲法文本中不注重權(quán)力制衡、不強(qiáng)調(diào)權(quán)責(zé)統(tǒng)一的文化淵源。至于“西文中的‘法’與‘權(quán)利’源出一字，……以法律來分配、確定和保障各種不同的權(quán)利”，[?]在傳統(tǒng)中國人看來，不啻是聞所未聞之奇談怪論，就像李白吟詠的名句：“�？驼勫�洲”。

　　除了中國的傳統(tǒng)文化，前蘇聯(lián)的法律思想與憲法實(shí)踐對(duì)于中國憲法規(guī)范前述特點(diǎn)的形成也產(chǎn)生了巨大的影響。據(jù)考證，“我們?cè)谛轮袊�建立后不久就比較快地制定公布了選舉法和憲法，而這和斯大林的建議是密切相關(guān)的”，“1954年憲法在政權(quán)組織形式、國家機(jī)構(gòu)、公民基本權(quán)利與義務(wù)而方面，也大量移植了蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，而在新中國初斯的憲政理論研究方面，中國移植蘇聯(lián)的成果更加普遍�！盵?]比如，蘇聯(lián)的法學(xué)理論認(rèn)為，“在社會(huì)主義制度下，個(gè)人與社會(huì)、公民和國家的相互關(guān)系，不僅是以權(quán)利為基礎(chǔ)，而且是以義務(wù)為基礎(chǔ)�！盵21]無論是蘇聯(lián)的憲法規(guī)范還是法律理論，幾乎都為中國1954年憲法毫無保留地全面借鑒和吸收，并繼續(xù)成為現(xiàn)行憲法的理論基礎(chǔ)。當(dāng)然，在這里，我們也不宜對(duì)蘇聯(lián)（俄）的憲法全盤否定或靜止地看待蘇聯(lián)（俄）憲法，而是必須注意到，蘇聯(lián)（俄）憲法本身也有一個(gè)逐漸演化的歷程。大致說來，1918年制定的蘇俄憲法是革命剛剛獲得成功之后頒布的，具有強(qiáng)烈的權(quán)利本位傾向。例如，在這部憲法的第2篇即“憲法總綱”中，不僅規(guī)定了勞動(dòng)者享有的信仰自由、表達(dá)自由、集會(huì)自由、結(jié)社自由等各種自由與權(quán)利，而且還在每項(xiàng)自由權(quán)利之后，詳細(xì)而具體地規(guī)定了各種保障措施。比如，第14條規(guī)定：為保障勞動(dòng)者享有真正表達(dá)自己意見的自由，接著又具體規(guī)定：“俄羅斯社會(huì)主義聯(lián)邦蘇維埃共和國消滅出版事業(yè)對(duì)資本的從屬關(guān)系，將一切有關(guān)出版報(bào)章書籍及其他任何印刷品的技術(shù)與物質(zhì)手段一律交歸工人階級(jí)與貧農(nóng)掌握，并保障此等印刷品在全國的自由傳播�！边@部蘇俄憲法沒有確立權(quán)利與義務(wù)并重的價(jià)值模式。1924年的蘇聯(lián)憲法主要是確認(rèn)蘇聯(lián)的成立，也沒有就公民的權(quán)利義務(wù)及相互關(guān)系作出規(guī)定。只有在1936年的蘇聯(lián)憲法即一般所謂的斯大林憲法中，才開始辟出專章就公民的基本權(quán)利與義務(wù)作出規(guī)定。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　自那以后，強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的并重或融合，以及對(duì)于權(quán)力的放任，就成為了二戰(zhàn)以后包括中國在內(nèi)的各社會(huì)主義國家制憲過程中所競(jìng)相模仿的藍(lán)本。

　　五、結(jié)語：關(guān)于本文研究方法的一點(diǎn)省思

　　要對(duì)當(dāng)代中國的憲法和憲政進(jìn)行學(xué)術(shù)上的分析與評(píng)價(jià)，從理論上講存在著多種視角、多個(gè)切入點(diǎn)。其中的每一個(gè)視角或切入點(diǎn)都可能存在著這樣的問題：它既給我們提供了一條分析的路途，使我們有可能長驅(qū)直入，迅速而有效地抵達(dá)憲法與憲政的內(nèi)在本質(zhì)；
但與此同時(shí)，它也會(huì)不可避免地暫時(shí)遮蔽了其他的分析路徑，從而使得我們的分析視域、分析過程、分析得出的結(jié)論，都具有一定的片面性。即使這種分析具有一定的穿透力，也只不過是某種片面的深刻而已。本文從憲法文本中的“可以”一詞著眼，展開對(duì)于中國憲法與憲政的透視，也會(huì)面臨著這樣的兩難處境。比如，我們只考察了“可以”一詞，但與“可以”相近的“有權(quán)”、“有……自由”等授權(quán)性法律用語，都落在了本文的視界之外。筆者意識(shí)到了這一點(diǎn)，但是，選擇了這種分析路徑，就意味著失去或暫時(shí)失去了其他的也許是更好的分析路徑。遙想19世紀(jì)中葉，經(jīng)典作家恩格斯也曾入木三分地描繪過英國的憲法狀況，[22]但他的著眼點(diǎn)卻在于英國當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活，所秉持的乃是一種法律社會(huì)學(xué)的立場(chǎng)。而本文通過憲法文本中“可以”一詞的探析與疏理，期望有助于增進(jìn)對(duì)于當(dāng)代中國憲法與憲政狀況的理解，則是立足于分析實(shí)證主義法學(xué)的視野與方法。但愿本文的分析也能在一定程度上達(dá)到了所謂的“片面的深刻”。

　　參見恩格斯：《英國狀況 英國憲法》，載《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第678頁

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　　[①] 當(dāng)然，有必要在此指出，授權(quán)性規(guī)范的表達(dá)方式，除了“可以”，還有“有權(quán)”、“享有……權(quán)利”等用語。但是，“可以”一詞給我們提供的視角仍然是有價(jià)值的。因?yàn)�，學(xué)者的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)已經(jīng)表明，“‘可以’作為規(guī)定權(quán)力和權(quán)利的核心詞，運(yùn)用最為普遍”（劉紅嬰：《法律語言學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第87頁）。因此，通過“可以”一詞的剖析，是揭示憲法中的權(quán)力、權(quán)利及其相互關(guān)系的一種值得嘗試的路徑——盡管它不是唯一的或最優(yōu)的路徑，甚至是有缺陷的路徑。

　　[②] 張慶福主編：《憲法基本理論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1994年版，第545頁。

　　[③] 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第396頁。

　　[④] [德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律與民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第215頁。

　　[⑤] 張千帆：《西方憲政體系》（下冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第156頁。

　　[⑥] 張慶福主編：《憲法基本理論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1994年版，第528頁。

　　[⑦] 龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，第132頁。

　　[⑧] 參見喻中：《權(quán)力的起源：一個(gè)比較法文化的考察》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期。

　　[⑨] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第73頁。

　　[⑩] 陳醇：《論國家的義務(wù)》，《法學(xué)》2002年第8期。

　　[11］ [英]鮑�？�：《關(guān)于國家的哲學(xué)理論》，汪淑鈞譯，商務(wù)印書館1996年版，第205頁。

　　[12] [美]戈登：《控制國家──西方憲政的歷史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版。

　　[13] 參見喻中：《法律文化視野中的權(quán)力》，山東人民出版社2004年版，第145頁。

　　[14] 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第159頁。

　　[15] 郭道暉：《論法定權(quán)利與權(quán)利立法》，載公丕祥編：《法制現(xiàn)代化研究》，南京師范大學(xué)出版社1995年版，第44頁。

　　[16] 何勤華：《近代中國法制與法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第439頁。

　　[17] 梁治平：《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第137頁。

　　[18] [德]韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，彭強(qiáng)、黃曉京譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，第154頁。

　　[19] 梁治平：《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第135頁。

　　[20] 何勒華、李秀清：《外國法與中國法——20世紀(jì)中國移植外國法反思》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第22頁。

　　[21] [蘇]馬圖佐夫等：《關(guān)于蘇聯(lián)公民法律義務(wù)問題的研究》，《法學(xué)譯叢》1981年第3期。

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