社會變遷影響并決定法制改革的進程。過去的十年和未來的若干年適逢我國社會轉型的重要時期，社會經濟生活與法治之間的交替沖撞與逐步和諧構成中國社會多彩的時代畫卷，我國《公司法》實施十余年來的實踐見證了轉型社會的沖突與和諧的進程。從社會轉型的現實背景出發(fā)，借鑒其他學科的分析方法，探討社會生活與法律制度間的互動關系，可能會為我國公司法的改革提供有益的啟示。

　　一、公司法改革的社會轉型背景

　　社會的轉型既包括經濟基礎的變革，也包括上層建筑的調整。二者的結合，構成社會經濟結構、政治結構、社會結構、文化結構的整體性變遷�！拔镔|生活的生產方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程”⑴，所以社會轉型的內在動力是經濟變革。我國社會轉型采取的是漸進式的、自上而下的強制性制度變遷。

　�。ㄒ唬┙洕�變革

　　從發(fā)展經濟學和轉軌經濟學的觀點來看，當今中國正處于經濟轉型時期。中國的經濟變革從政治決策開始。1978年的十一屆三中全會將中國推向“改革開放”的時代；
1993年的十四屆三中全會確立了建立社會主義市場經濟體制的改革目標；
2003年的十六屆三中全會做出完善社會主義市場經濟體制的部署。與之相對，我國20多年的經濟體制改革劃分成探索發(fā)展階段、初步建立社會主義市場經濟體制階段和逐步完善社會主義市場經濟體制三個階段。⑵ 相應地，改革的核心分別是：第一階段，在社會經濟活動中引入市場機制、正確認識和處理計劃和市場的關系；
第二階段，如何發(fā)揮市場在資源配置中的基礎性作用；
第三階段，朝著市場取向的改革繼續(xù)邁進，建成更具活力、更加開放的經濟體系。在制度層面，一系列民商法律和經濟法律相繼出臺。特別是《民法通則》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《公司法》等的相繼頒布實施，對經濟體制改革，尤其是企業(yè)改革發(fā)揮了保障和促進作用。如果說，1993年的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》促成了《公司法》的出臺，那么十年后的《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出的股份制是公有制的主要實現形式和建立健全現代產權制度兩大論斷，消除了在完善基本經濟制度認識上的障礙和誤區(qū)，是改革理論的創(chuàng)新，打開了制度創(chuàng)新的空間。為構建現代企業(yè)制度奠定了重要的理論基礎，解決了在公司法人財產權問題上的分歧，使公司法律制度建立在更為堅實完善的經濟制度之上，將有力推進我國公司法制的改革。

　　（二）政治變革

　　以法學家的眼光觀察轉型社會，一個很重要的特點就是私權利、覺醒了，而公權力卻仍然維持著很大的干預和控制力。這就造成了轉型社會公權力和私權利的必然沖突。（3）政治變革從一定意義上說是“還權與民”，通過壓縮公權的空間，擴大私權的范圍。

　　在社會轉型時期建立適應市場經濟體制的政治體制是政治變革的目標，其核心主題是實現政治體制功能的戰(zhàn)略性調整。（4）市場經濟條件下的政府職能與計劃經濟條件下無所不包的職能有很大的差異，我們的政府在朝著有限政府和有效政府的方向發(fā)展。政府職能轉向經濟調節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務，旨在為市場主體服務和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境。政府行使職能的方式上不僅強調“以法治國”，還要求“依法治國”、“依法行政”，做到政府行為的法治化、政府在法律的范圍內活動，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》的陸續(xù)頒布實施即為明證。

　　政府職能轉換、行政管理體制改革、審批制度改革的推進，將為市場經濟的運行提供有益的公共政治環(huán)境。同樣地，對做為市場經濟重要主體的公司的準入、運營、管理產生重大影響。我們應當強調的是，將調和利益沖突、調解社會矛盾和體制創(chuàng)新納入法治的框架是發(fā)展的方向。（5）因為有效的機制是是利益沖突調解的結果，是人們在追求各自利益的過程中磨合出來的，其本身就是一個社會過程。以法律來穩(wěn)定這種機制即是法治演進的應有之意。

　�。ㄈ�）社會變革

　　社會生活是一個龐大的系統(tǒng)。轉軌時期的社會結構發(fā)生變化，當前社會整體結構、社會資源結構、社會區(qū)域結構、社會組織機構及社會身份結構呈現出新的特征。中國社會正從“熟人社會”轉變出來�，F代的市場經濟社會，人的生活陌生化，使得人們自我約束減小，人的行為隨意性將增大，這樣的社會環(huán)境容易讓人作出“熟人社會”所不敢做的行為；
經濟成分和經濟利益的多樣化、社會生活方式的多樣化、社會組織形式的多樣化趨勢相當明顯，反映出社會運行機制及其規(guī)則的變化；
加入世貿組織在經濟全球化和政治多極化的國際背景下，我國的市場規(guī)則在很大程度上要與發(fā)達國家的規(guī)則接軌，從而加劇了對社會生活相關方面的影響；
非政府組織的成長、政府權力的收縮和民眾權利復歸推動市場經濟體制運行的社會基礎——市民社會充分發(fā)育�，F代公司是現代社會和現代國家的縮影，社會生活的上述變化，必將反映到做為市場經濟舞臺上重要主體的公司中，深刻影響公司的價值取向和行為方式。

　�。ㄋ模┪幕�變革

　　中國社會轉型還體現在社會精神生活中的意識形態(tài)、價值觀念、思維方式、文化關懷等方面的變遷。在我國特殊的社會文化歷史背景下，歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統(tǒng)和計劃經濟體制下的“集體主義精神”，使民眾的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場經濟條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚，民眾的主體意識、權利意識不斷覺醒，價值呈現多元化。與此同時，現實經濟生活中也表現出誠信觀念淡漠和倫理價值缺失。信息技術的突飛猛進和網絡技術急劇擴展增強了社會生活的透明度，也改變著人們的思維方式和企業(yè)的運行方式。此外，由于傳統(tǒng)慣性歷久不衰，在國人思維方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果說公司企業(yè)是一種文化現象，那么文化的變遷勢必反映到公司法制的改革之中，因為文化是法律差異的根源。

　　二、社會轉型背后的“經濟學帝國”及其對法制改革的影響

　　中國社會轉型的動力來自經濟變革，經濟變革由政治決策直接推動，經濟學家對政治決策乃至整個社會的影響力是其他學科的學者無法比擬的。在當代社會，經濟學所謂顯學，出現“經濟學帝國”景象，并對社會轉型發(fā)揮重要影響。

　�。ㄒ唬� 經濟學家的話語強勢

　　當我們言及經濟學帝國主義時，大多指一些經濟學家從事了其他領域的研究，或者是其他領域的研究者主動利用了一些由經濟學首先提出來的概念、命題或分析進路，甚至指主流經濟學的量化模型被廣泛用于其他學科。

　　上個世紀70年代以來，經濟學研究呈現出一種強烈的擴張趨勢。（6）無論在社會學、人類學還是法學甚或是其他學科都面臨著來自經濟學家的挑戰(zhàn)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經濟學獎使這一擴張達到了最為尊榮的一步。貝克爾運用經濟學理論研究了許多傳統(tǒng)的社會學問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將社會學納入了經濟學研究范疇。1993年獲得諾貝爾經濟學獎的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會歷史中的意識形態(tài)都囊括進入經濟學的制度研究。在法學領域，盡管無人獲得諾貝爾經濟學獎，但是微觀經濟學對法學以至法律實踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學科。無論是傳統(tǒng)的普通法領域，還是近代以來的政府規(guī)制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經過了經濟學的分析�？扑�、布坎南等人在法學界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學領域進行了經濟學的重構。（7）一大批法律經濟學學者已經進入了從聯邦最高法院以降的各級法院和各州法院，法律經濟學從純學術研究進入了司法實踐。

　　這些年國外經濟學學說和經濟思想的不斷引入，使中國的經濟學也向各個領域深入。在學術界，大量包括經濟學散文和隨筆在內的經濟學文獻，使得許多年輕學者從思維方式到日常術語都有明顯的變化，交易費用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因為如此，經濟學帝國主義這一說法在包括經濟學界本身的許多學術人士中傳播起來。近年來，中國的經濟學家直接參與黨和國家的決策，把學術觀點轉變?yōu)檎�策，對社會轉型施加影響，表現出強勢的話語權。

　�。ǘ�）經濟學家為何關注法律

　　近三四年來，經濟學家非常關注法律和法治問題。2002年7月，一批經濟學家和法學家成立了上海法律和經濟研究所。經濟學家為什么要研究法律？這里面有深層次的原因。（8）經濟學家最終關心的是經濟問題，經濟學家在研究法律問題時，他更關心的是這樣的法律、法治體系對經濟發(fā)展的影響是什么。經濟學最初研究資源配置、一般均衡理論、價格制度，后來人們發(fā)現價格是很重要，但經濟要運行好，價格機制并不能完全說明問題。這便有更深一層次的企業(yè)和產權因素。產權重要是因為對人的激勵是很重要，不管價格對不對，沒有好的產權，就沒有激勵，而沒有激勵人們就不投資、不干活。這是一個很簡單的推理。所以才有產權激勵。再進一步，產權、企業(yè)和公司治理結構從何而來？進而發(fā)現，不同的法律體系會導致不同的產權界定、執(zhí)行、保護和合同的盛行以及市場秩序的建立。理論的一層層深入與我國改革進程非常相吻合。上個世紀80年代初，當我們考慮中國經濟問題的時候，最時髦的說法是管理，我們中國經濟不行、企業(yè)不好是因為管理不好，到80年代末后期時就提出了產權問題。到了90年代，諾斯、科斯等人的學說引進后，發(fā)現更深一層的是制度問題，不僅是產權，還牽涉到整個制度環(huán)境，其中包括政府。那么，到了現在又上升一層，它是法律的問題。國外經濟學界過去的十多年里，特別是美國和歐洲，研究法律、研究法治成為比較制度經濟學中的熱門。為什么相當多的優(yōu)秀經濟學家在討論這個問題？這些經濟學家來自不同的領域，從不同的角度，卻都集中在探討法律法治問題。如此看來，這不僅是中國的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪個經濟學流派，人們發(fā)現都逃不開法律、法治這樣的問題。這是學科發(fā)展自然深入的結果。

　　從某種意義上說，經濟學家關注法律是好事，不僅因為他們的思維可以帶來法學研究新視野和新氣象，更關鍵的是目前他們在決策層面的話語權對法律改革的推動比法學家大的多。

　�。ㄈ�）以創(chuàng)新的法學理論推進公司法改革

　　解析“法律的經濟分析”理論，其核心在于所有法律活動，包括立法和司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用--—即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經濟的方法來分析和指導。（9）

　　“法律的經濟分析”與傳統(tǒng)法學相比有兩個明顯的特點：第一，法學與經濟學在研究主題和價值觀上有相當的共通性；
第二，在分析方法上，經濟學提供了一套分析人類行為完整的架構，而這套架構是傳統(tǒng)法學所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學理論一直是法律的哲學，它的技術基礎是對語言的分析。絕大多數法學家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經濟分析是一個與傳統(tǒng)法學思維不同的方向。研究方法的差異并沒有改變“法律的經濟”和中國法律改革的共同的均衡訴求。(10)均衡是個借自于微積分理論的數學概念，指每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。

有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標就是要使法律制度和市場經濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經濟中法律服務嚴重短缺。這種均衡應當體現在立法、司法、執(zhí)法、守法各個方面。

法律改革的實質是重新配置公權力和私權利資源，是一種制度的重新安排。當前，中國法律存在著的不均衡狀態(tài)直接影響法治進程。

　　具體到我國公司法學的研究，有人尖銳地指出其尚停留在介紹性質的本科課程的初級水平。此話雖然刻薄，但也從一個側面反映公司法學科研究的問題。對文獻的抽樣統(tǒng)計分析表明：大量著述內容是對境外公司法學成果的介紹引進和評述，對國內公司法問題進行原創(chuàng)性研究較少；
研究方法上規(guī)范性研究多，實證性研究少；
研究深度上就事論事多，聯系社會生活進行深入分析論證的少；
研究偏好于熱點及時髦話題，對基本理論、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低層次、低效率的現狀若不盡快改觀，對公司法制改革有害無益。

　　凱恩斯曾對指責經濟學家的人反駁說，很多人都覺得經濟學家的想法是沒有用的，只有利益是重要的，但是蹩腳的政治家做決策的時候，腦子里想的不過是幾個世紀前更蹩腳的經濟學家的某些訓誡。這里講的就是知識的力量。推動公司法改革的力量是多方面的，而來自于知識的推動力量至關重要。(點擊此處閱讀下一頁)

　　拓寬公司法學的研究視野，改進研究方法，進行公司法研究的理論創(chuàng)新，是積蓄力量的好辦法。

　　三、轉型背景下公司法制的困境檢討

　　從“法律的經濟分析”角度觀察，法律做為稀缺資源也是一種公共產品。與我國社會主義市場經濟的發(fā)展需要相比，轉型時期的公司法律制度處于供給不足的狀態(tài)，表現為公司立法的質量、規(guī)模、體系化方面都不能滿足經濟發(fā)展的要求，不能滿足司法實踐的需要；
同時公司方面的法規(guī)規(guī)章過于泛化，涉及領域廣、干預力度大，有些進入了它不應介入的領域，構成市場經濟和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。立法和法律的執(zhí)行是利益相關各方的博弈，立法和法律執(zhí)行的過程就是利益衡平的過程，其結果是達到法律及其執(zhí)行的動態(tài)平衡，進而實現效率目標。公司制度供給的不足，使博弈各方權利邊界模糊，法律的激勵功能萎縮。行政執(zhí)法部門權力膨脹，缺乏有效的制衡，造成權力濫用，嚴重影響其他參與方的積極性；
股東和公司守法的成本高于違法成本時，受自利性動機的驅動很容易越過法律的邊界；
司法機關在法律依據不明確時，選擇不受理或審而不結的做法，影響到審判效率的提高。鑒于現行的低效率公司法律制度使得公司運行和經濟運行處于非均衡的狀態(tài)，因此，改革公司制度促成制度供給與經濟發(fā)展的均衡是當務之急。

　�。ㄒ唬� 立法造成的窘境

　　《公司法》立法時沒有實踐是所有問題中最大的問題�？陀^上由于當時我國公司法實踐較少、理論研究薄弱、從起草到出臺的時間倉促等原因，加之主觀認識上的局限，尤其是受我國社會轉軌時期經濟體制改革的階段性特征影響，1993年《公司法》雖然借鑒日本和我國臺灣地區(qū)公司立法成果，卻以國有企業(yè)和傳統(tǒng)產業(yè)為立法的參照系，造成立法觀念陳舊、可預測性差、法條過于原則、法律漏洞多、可操作性不強等缺憾。（11）最為突出的就是公司的法人治理結構問題。公司法人治理結構是公司制的核心，實踐中，上市的股份公司由于法人治理結構存在缺陷，出現了一系列嚴重問題，如上市公司被大股東“掏空”卻不能及時制止，董事及高級管理人員弄虛作假、損害公司及股東的利益卻沒有相應的制約和救濟手段。為此，必須明確股東會、董事會、監(jiān)事會和經理層的職責，對包括獨立董事、民事賠償在內的董事制度、監(jiān)事制度、少數股東權益的保護制度進行補充，形成各負其責、協調運轉、有效制衡的公司法人治理結構。同時，與公眾公司相關的公司關聯交易的規(guī)定、關于累積投票制的規(guī)定、關于股東訴權和公司高級管理人員違法損害賠償救濟的規(guī)定、關于董事、經理誠信義務的規(guī)定、關于股份有限公司以私募和定向發(fā)行方式增資的規(guī)定等都沒有規(guī)定。雖然在1999年為適應國有資產管理體制改革和發(fā)展高新技術產業(yè)，對公司法的兩個相關條文進行修改。由于此次修改未做深入論證，加之僅涉及個別條文，學者評價不是很高（12）。

　�。ǘ�） 司法中的窘境

　　隨著我國市場經濟的不斷發(fā)展，人民法院遇到各類公司訴訟案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四類糾紛案件：第一類是公司設立糾紛。公司設立過程中，經常發(fā)生因發(fā)起人出資不實引起的糾紛，公司設立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設立條件被否定法人人格引起的糾紛等等。

　　第二類是股權轉讓糾紛。一般涉及股東與股東之間，股東與公司之間，股東與公司以外第三人之間發(fā)生的復雜的民事關系。這方面的糾紛主要有：因轉讓的股權存在著瑕疵引發(fā)的糾紛；
因掛名股東、隱名股東、顯名股東轉讓股份引發(fā)的糾紛；
因干股或空股、技術股等轉讓股份引發(fā)的糾紛；
關于股東資格的確認標準等。第三類是股東權益訴訟。主要有：股東請求檢查公司賬簿糾紛，股東表決權糾紛，股票優(yōu)先購買權糾紛，請求分配股利糾紛，請求召開股東大會、董事會糾紛，請求公司對轉讓的股份予以登記糾紛，請求解散公司進行清算糾紛，不實信息買賣股票的損害賠償糾紛等。

第四類是否認公司法人人格訴訟。如集團公司內部母子公司相互控制，相互投資引起的人格混同，母公司對子公司采取不當控制，子公司歷來作為母公司的組成部分存在，母子公司之間存在不正當的商業(yè)條款，擅自轉移利潤或風險逃避債務等情形，法律關系異常復雜，相應的規(guī)定亦應當明確。

　　有權利就應當有救濟。由于對上述四類案件缺乏明確的法律標準，審判機關在立案、審理等環(huán)節(jié)無法可依，面對當事人的訴求，進退維谷。司法實踐的窘境急需公司立法做出積極回應。

　　（三） 執(zhí)法的窘境

　　移植法律至少有三個變數：移植的法律是否適應移入國的實踐；
移植的法律本身在發(fā)生變化；
移入國的實踐也在變化之中。據此結合公司立法現狀推之，我國現行法的一些條文不符現實情況，無法執(zhí)行。與之相對，經濟生活中的許多事件又與法無據。造成了，行政部門執(zhí)法不嚴的情況時有發(fā)生。更有甚者，行政部門頒行眾多規(guī)范公司組織和行為的規(guī)則，其內容超越上位法律，出現行政機關“造法”的反常情況。比如，關于發(fā)起人人數的問題，公司法第75條規(guī)定，股份公司應當有5個以上發(fā)起人，但對發(fā)起人的上限數量沒有規(guī)定，以致于在實踐中，常被一些人鉆空子，出現了發(fā)起人多達數千人的情況，公司在發(fā)起設立時形成變相的公開募集，變相非法集資。如不對此加以限制，將會產生不利的后果。通過制定法規(guī)或規(guī)章予以規(guī)范，則會發(fā)生下位法規(guī)規(guī)章效力越位的情況。

　�。ㄋ模� 守法的窘境

　　守法不僅指公司法相關主體依法行事，更包括利益相關方依法維護和獲取利益。公司法的一些原則性規(guī)定由于缺少具體內容，而使守法者陷入窘境。現行公司法中對公司的轉投資行為做出了較為嚴格的限制，但是在實踐中，不少公司為分散風險、支配更多經濟資源或拓展業(yè)務領域，迫切需要設立控股子公司或參股其他企業(yè)。過度限制轉投資行為，會使很多公司喪失市場機會，不利于企業(yè)的經營轉型和跨地區(qū)、跨行業(yè)的戰(zhàn)略重組。公司法還對股票回購及高管人員任職期間股票轉讓的限制性規(guī)定，不利于提高高管人員的積極性，影響了公司激勵機制的建立。公司法關于股票發(fā)行條件在時間和盈利方面的要求標準過高，不利于高新技術企業(yè)便利融資，影響資源的配置效率。再譬如公司法104條規(guī)定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請求召開臨時股東大會。這是公司法賦予少數股東的臨時股東大會召集請求權。但是，缺少這一請求權的具體內容，如持有股份多長時間才有資格請求，采用何種請求方式方為正當，提出請求而不被采納如何救濟等等。因此，一旦少數股東請求召開臨時股東大會遇到困難，就很難得到妥善解。又如股份轉讓制度，為了維護證券交易市場的秩序，強調股份轉讓必須在依法設立的證券交易場所進行交易。這一設計的用意是良好的，但無記名股份在哪里交易卻沒有明確。再以監(jiān)事會為例，它作為法定的監(jiān)督機關，公司法雖規(guī)定了它擁有財務監(jiān)督、合法性監(jiān)督和妥當性監(jiān)督的職權，但缺少實現其監(jiān)督職能的充分條件。（14）實踐中其監(jiān)督手段、監(jiān)督無效補救等均系空缺。

　　四、以公司法改革推動社會轉型進程

　�。ㄒ唬└母锕�司法以推動社會轉型

　　任何一種經濟體制都具有一種特定的游戲規(guī)則 ，而現代市場經濟體制的根本游戲規(guī)則就是法治。法治是建立現代市場經濟體制的制度基礎，與現代市場經濟體制有極為密切的關聯，對經濟發(fā)展和經濟效率起促進作用。法治是從兩個方面來為市場經濟提供制度保障的：第一個作用是約束政府，約束的是政府對經濟活動的任意干預；
第二個作用是約束經濟人行為，其中包括產權界定和保護，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護市場競爭。（15）這通常要靠政府在不直接干預經濟的前提下以經濟交易中第三方的角色來操作，起到其支持和增進市場的作用。如果沒有法治的這兩個經濟作用為制度保障，產權從根本上說是不安全的，企業(yè)不可能真正獨立自主，市場不可能形成競爭環(huán)境并高效率運作，經濟的發(fā)展也不會是可持續(xù)的。近年來，法律和法治對經濟發(fā)展和經濟轉軌的影響是法學家關注的重要課題，同時也正在成為國外主流經濟學，特別是新制度經濟學的研究前沿。過去，制度經濟學往往流于泛泛地論述法律和法治對經濟的影響。這些年來，無論在理論分析還是在經驗實證方面研究都有很大突破。在理論方面，經濟學家運用博弈論、合同論、信息經濟學等分析工具對法律和法治對經濟發(fā)展的作用做了比較準確的并與主流經濟學接軌的分析。在經驗證據方面，經濟學家也已經具體地定量研究不同法律體系、不同類型的公司法、證券法和對金融及其它市場的規(guī)制(regulation)，對公司融資、公司治理結構、證券市場發(fā)展、中小企業(yè)發(fā)展以及整體經濟增長的影響。理論分析和經驗證據的結果大都表明法治和適當的規(guī)制有利于經濟的健康發(fā)展，相反情況下，缺乏法治和“過度規(guī)制”(excessive regulation) 往往是窒息經濟活力和妨礙市場發(fā)育的重要原因。這些最新研究取得了兩大進展：一是理論分析和經驗證據都具體化了，超出了泛泛論述的舊的研究方式。法治為何有作用以及不同法律規(guī)定為何產生不同結果，既取決于政府和經濟人的自身利益和既得利益集團的影響，也受制于文化、歷史等諸方面的因素。而其中的因果關系可以用主流經濟學中的工具來分析，由此產生的理論也可以用系統(tǒng)的數據通過計量經濟學的方法來檢驗。二是發(fā)現許多過去研究的某些制度因素背后還有更深層次的法治和法律因素。比如在轉軌經濟中，產權的不安全性往往比資本市場的缺陷對企業(yè)發(fā)展的阻礙更大。又比如在沒有法治的保障條件下，市場很難長期持久地保持自由開放。通過對我國公司法弊端的改革，確立公司法治，規(guī)范經濟人的行為，約束政府行為，確保產權安全，使公司企業(yè)真正獨立自主地運營，形成有序高效的競爭環(huán)境，對經濟轉軌和社會進步產生積極影響。

　�。ǘ�）公司法改革應處理好的幾個關系

　　社會轉型背景下的中國公司法改革，必須考慮經濟、政治、社會、文化變遷的特定現實。以下幾重關系應妥善處理：

　　1、公司法變革與“內生性法律”的關系

　　比較制度分析是近年來經濟學領域研究的一個新動向，主要比較近現代東西方社會市場秩序及其內在制度規(guī)則的差異及其形成的原因。近期有學者在比較制度分析的框架下，提出了一個新的研究方法——“內生性法律理論”，也就是說法律制度“并非是不變的、外生性的要素，它以市場參與者自我約束性的博弈均衡形式內生地生成，并對上述均衡與行為模式加以強化、鞏固”。（16）從內生性法律理論來看，通過修改法律制度去強制性地改變各類主體行為的做法不會有多少效果。重要的反倒是應該要看清在市場行為模式沒有受到制約的情況下存在的、自我約束性最優(yōu)均衡是否已經形成，既對現存法律制度是否阻礙了市場最優(yōu)反應作出判斷。這是因為，均衡作為市場自身的最優(yōu)行為模式，與法律制度之間經常會發(fā)生背離，對這種背離的判斷是最關鍵的。強行地改變法律制度，以此改變人們的行為模式，其結果將是“強扭的瓜不甜”。這一分析為我們思考公司法律制度與經濟體系的關系提供了新的視角。其重要意義在于，不是按照行政的意志，而是按照市場和企業(yè)的意愿來推進公司法改革。與之相聯的是公司法上的強制與自治、企業(yè)中心與社會中心關系的處理。

　　2、法律移植、“路徑依賴”與綜合變量的關系

　　“路徑依賴”是一個制度經濟學家使用頻率很高的概念，指人們一旦選擇了某個制度，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會使這一制度不斷“自我強化，讓你輕易走不出去”。

制度的重要性固然不容置疑，但我們必須正視這一點——制度只不過是決定經濟發(fā)展的函數中的主要變量之一，而不是變量的全部。法律移植是我國社會轉型時期法制建設的重要手段。進行法律移植時既要考慮制度的適應性、已有制度的慣性，還要看看影響法律改革的其他因素。與此相聯的是制度之間的互補性，公司制度是一系列制度的有機整體，并非僅指公司法典。公司法改革對功能相近和功能互補的制度應在更寬泛的邊界內調整和充實。所以在公司法改革過程中，關鍵的問題在于：第一，怎樣制定出“良好的”法律以及發(fā)展必要的制度和規(guī)范來維護這些法律？第二，法律是否應該都是強制性的。政府在法律實施、調查和維護法律的確定性方面或許有自己的優(yōu)勢，然而，政府的強制干預常常較慢，易出錯誤，而且受制于公共選擇的壓力。（17）讓公司享有在法律制度范圍內選擇的自由與建立良好的法律制度之間關系密切。同時持續(xù)的競爭壓力——不管是通過產品、金融還是通過監(jiān)管競爭而產生的——至少提供了一種與更具強制性的監(jiān)管建議同樣有意義的政策方法。一個有借鑒意義的事件是，日本2003年4月通過新的公司法，(點擊此處閱讀下一頁)

　　允許公司選擇使用兩種而非單一的公司管理體系：第一個選擇類似于美國模式，這些公司必須成立主要由外部人士組成的一些委員會，由這些委員會任命CEO，監(jiān)督會計政策，確定和調整薪酬等等。另一個選擇是經過修正的傳統(tǒng)日本模式。成立審計委員會監(jiān)督財務問題和董事會，后者必須包括很大比重的外部董事。這體現了一種新的公司治理模式，這說明日本走向了多樣化的公司管理體系。（18）在公司治理的結構方面，很多公司的所有權并不是集中的，而是分布在中小股東手里，主銀行在公司治理中的作用下降了。在過去的十年里，銀行影響力的下降給日本的公司治理帶來了某種真空，目前法律正在調整以適應這種狀況，通過在公司治理中加大外部人的影響力度來提高治理的透明度和效率。

　　3、效率、自由與公平

　　效率既是經濟學研究的一個中心問題，也應當是中國法律改革的主要目標。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當代社會發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。

　　根據微觀經濟學理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點上。所以，效率目標的實現不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導致成本浪費。在經濟學的規(guī)范研究中，其最大的特點就是確立和突出法律的經濟分析中的“效率”標準，即以效率為標準來研究在一定社會制度中法律的制定和實施問題。在一些經濟學家看來，為權利而斗爭說到底還是利益驅動的結果。傳統(tǒng)法學研究所強調和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時，在非常多的情形下，經濟學的分析都可以得出與法律分析相同的結論，所以，可以用“經濟效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念。從具體的效率標準來看，法律經濟學在研究中所運用的經濟效率標準，主要的并不是“帕累托最優(yōu)”，而是“卡爾多—�？怂埂币饬x上的效率標準（Kaldor－Hicks efficiency）。按照這一效率標準，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補償（并不要求必須實際補償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。

　　自由、公平也是法學和經濟學的重要范疇。傳統(tǒng)法學和傳統(tǒng)經濟學關于自由問題的文獻浩如煙海。從市場經濟、法治與政府關系的角度觀察，自由、公平則會有新的涵義。在現代市場經濟下，雖然現貨交易和人格化交易仍然在相當的范圍內進行，“非人格化交易”(impersonal transaction)成為重要的交易方式。在這種交易中買賣雙方不一定熟悉對方，甚至都不認識對方。因此僅靠雙方信任而完成交易往往是行不通的。這就需要第三方(通常是政府)來公平地執(zhí)行合同。同時，雖然政治與經濟仍然密切相關，政府與經濟人的關系發(fā)生了重大變化，使得政治與經濟的關系變成了“保持距離型”(arm’s length type)。（19）現代市場經濟體制不同于傳統(tǒng)市場經濟體制的制度基礎最根本的一條就是法治。這里法治的含義超出經濟范疇，其本身也有獨立的平等、正義和公正等價值標準。法治在市場經濟條件下有兩個作用：一是約束政府，即約束政府對經濟活動的任意干預；
二是約束經濟人行為，其中包括產權界定和保護，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護市場競爭。這通常要靠政府在不直接干預經濟的情況下以經濟交易中第三方的角色來操作。如果說法治的第一個作用往往意味著放松規(guī)制(deregulation)的話，那么其第二個作用往往意味著引入某些規(guī)制，其目的既是在確保效率的基礎上實現公正。正是通過法治的這兩個經濟作用，現代經濟在制度上確定了政府與經濟人(企業(yè)或個人)之間的保持距離型關系。這是現代經濟發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎。法治的第一和第二個作用之間有著有機的聯系。法治的第二個作用是以第一個作用為前提的。也就是說，只有當政府行為受到約束而與經濟保持一定距離時，政府才可能成為不偏向的第三方來支持和增進市場的有效運作。有些人反對政府的干預作用，并不是因為他們就相信自由放任的市場是完美的，而是因為他們認為在當法治的第一個作用不能保障時(即當政府不受約束時)，政府干預市場時難免濫用權力，結果反而降低市場運作的效率。顯然，政府規(guī)制市場需要受到法律約束(比如政府不可以隨意定義什么是不正當競爭，也不可以隨意指令什么經濟活動需要被政府管制)，以防止過度規(guī)制。然而，法治的第一個作用(即約束政府)和第二個作用(即約束經濟人)又不是一個簡單的關系。事實上，這兩者之間常會存在矛盾：一方面，賦予政府過大的權力去約束經濟人往往導致政府濫用其權力；
另一方面，過度約束政府又可能會削弱其支持和增進市場的積極作用。

　　在公司法改革的討論中，降低公司準入、變更和運營成本，提高公司設立和運營效率，已有共識。但在公司自由和社會公正問題上存在一些過于絕對的傾向。依前面所做的分析，現代市場經濟在制度上確定了政府與企業(yè)或個人之間的保持距離型關系，是現代經濟發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎。絕對的自由和絕對的公正都是政府與公司的距離太遠和太近的結果，所謂公司自治過度和政府過分強制，其失衡勢必造成公司運營乃至市場效率低下。

　�。ㄈ�）公司法改革的原則

　　1、 漸進原則

　　轉軌社會的經濟、政治、社會文化特征，不確定因素太多。漸進式改革，也使得法律改革不可能采取突變式的做法。有學者認為公司法修改可以有三種選擇。（20）所謂大規(guī)模的公司法修改，應是在總結我國經驗和廣泛借鑒國外經驗的基礎上，改造現行法的結構，對條款進行徹底修改。所謂中型規(guī)模的公司法修改，應是在總結經驗和比較廣泛地借鑒國外經驗的基礎上，在不徹底改造現行法的結構的情況下，就公司法既有缺陷和不適應市場經濟發(fā)展之處，對公司法條款作較大修改。這種模式的典型，是“專利法”的修改。所謂小規(guī)模公司法的修改，指僅修改公司法的某些個別條款。如1999年對公司法的修改，就屬于公司法的小修。從現行公司法的現狀和市場經濟發(fā)展、公司運營的要求而言，小規(guī)模修改公司法不能滿足要求，不可取。大規(guī)模的公司法修改，無疑最能滿足市場經濟發(fā)展和公司運營的要求，但耗時太長。因此，現今僅可采取中規(guī)模修改公司法的模式。

　　2、釋放公司自治能量，鼓勵適度自由競爭的原則

　　現代公司法的重要特色是公司自治與股東自治的保障，開拓民商事主體的意思自治空間。公司法改革必須滿足公司發(fā)展的需求，實際上也是滿足國家經濟發(fā)展的需求。適應公司發(fā)展需要和公司競爭的需求。政府的適度介入，減少公司進入市場的限制、降低投資門檻，造就在資本流動的優(yōu)勢環(huán)境。

　　3、走向一個更大的任意性規(guī)范體系

　　從立法技術上考慮，賦予企業(yè)更大的自由權利，在公司法律規(guī)范中就要尊重當事人充分的意思自治，建立一個更大的任意性規(guī)范體系。（21）法律法規(guī)沒有強制性規(guī)定的，公司章程中規(guī)定，只要沒有違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，均應視為有效。公司法中究竟哪些是強制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范？處理這個問題首先應區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應有更多的強制性規(guī)范。其次要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應當有更多的任意性規(guī)范。例如在公司治理結構問題上，在公司意思機關的設立及權限、法定代表人、表決程序中涉及章程修改、少數股東利益保護等方面應是強制性規(guī)范，在這個基礎上，其他方面應當允許在章程中作出具有各自公司特點的規(guī)定。

　　4、以資本真實為靈魂

　　對于做為市場經濟主體的公司來說，市場經濟的行為從法律上概括有兩大行為：投資行為和交易行為。（22）公司法是投資行為的法律規(guī)定，合同法是交易行為的法律規(guī)定。公司本身是作為資本性質的，只以資本作為信用，以資本的多少和公司資產的多少來承擔責任，所以公司法的靈魂是資本真實。只有資本真實，才談得上公司治理、中小股東的保護等問題，所以，不論從民事責任還是刑事責任的角度，公司法應明確出資者的責任，規(guī)制虛假出資和抽逃資本行為，完善公司資本制度方面的相應規(guī)定。

　　注釋：

　　（1）馬克思：《資本論》第一卷，人民出版社1975年版，第99頁。

　�。�2）桂世鏞張卓元：“我國市場取向改革的實踐與理論創(chuàng)新”，《人民日報》2003年10月22日第16版。

　�。�3）江平：“轉型期的中國法治”，2003年12月20日在《經濟觀察報》2003年“觀察家年會”上的演講。

　�。�4）劉世軍：“社會轉型期的中國政治體制改革”，《上海社會科學學術季刊》2000年第1期。

　　（5）樊綱：《駕馭脆弱的世界》（盛洪主編中國著名經濟學家演講系列），鄭州大學出版社2004年版，第32頁。

　�。�6）朱蘇力：“經濟學帝國主義？”，為張曙光主編、上海人民出版社1996年出版的《中國制度變遷的案例研究》（第1集）所寫的書評。

　�。�7）同（6）。

　�。�8）錢穎一：2003年7月11日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

　　（9）理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》（中文版譯者序言），中國大百科全書出版社，1997年中文版。

　　（10）史晉川：“法律經濟學述評”，《經濟社會體制比較研究》2003年第2期。

　�。�11）葉林：“關于我國公司法的基本評價和修改建議”，《證券法律評論》2003年卷，法律出版社2003年版,第331頁。

　�。�12）馮果：“變更時代的公司立法――以臺灣公司法修改為中心考察”，清華大學商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

　　（13）詩桐，“最高人民法院啟動公司法司法解釋起草工作”，《法制日報》2003年2月19日。

　　（14）王保樹：“經濟體制轉變中的公司法面臨的轉變――公司法修改中值得注意的幾個問題”,清華大學商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

　　（15）錢穎一：“市場與法治”，《經濟社會體制比較》2000年第3期。

　�。�16）鶴光太郎“用“內生性法律理論”研究法律制度與經濟體系”，吳敬璉主編《比較》第8期，第126頁。

　�。�17）斯蒂芬.崔：“法律、金融和路徑依賴：發(fā)展強大的證券市場”，吳敬璉主編《比較》第8期，第159頁。

　　（18）清木昌彥：2003年8月29日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

　�。�19）錢潁一：“市場與法治”，《經濟社會體制比較》2000年第3期；
錢潁一：“政府與法治”吳敬璉主編《比較》第5期，第9頁。

　�。�20）同（17）。

　　（21）江平：“完善公司治理治理結構的基本法律問題”，《財經》2002年第6期。

　　（22）江平：“當前企業(yè)法制中的若干重大問題”，《法制日報》2004年6月2日第12版。

　�。ㄔ�載于趙旭東主編：《公司法評論》2005年第3輯，人民法院出版社）

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