憲法是國家的根本法，是對(duì)國家制度的原則性規(guī)定，原則性是憲法規(guī)范的特點(diǎn)。憲法中充滿了原則，但這些原則并不是雜亂無章的堆砌，而是彼此緊密聯(lián)系、層次分明的，在原則中又有原則。有些原則可以成為另一些原則的原則，是指導(dǎo)那些原則的原則，是更基本的原則；
有些原則則是根據(jù)其它原則產(chǎn)生的原則，是從那些原則中派生出來、并被那些原則指導(dǎo)、受那些原則約束的原則，是相對(duì)次要、具有從屬性的原則。憲法中有大量原則并不等于憲法中沒有規(guī)則，但憲法規(guī)則較之其它法律規(guī)則在整部法中所占的比例相對(duì)較小，且有一些自己的特點(diǎn)，如憲法規(guī)則雖然是規(guī)則，但又具有原則的特點(diǎn)，是原則性的規(guī)則。“英國人傾向于把憲法模糊化，所依賴的是人們對(duì)什么是可被接受的，什么是不能被接受的出于本能的理解，以及人們不要求對(duì)規(guī)則作出準(zhǔn)確的解釋�！盵2] “憲法并非一個(gè)完美的文件，但是可以說它是一個(gè)‘可以完善的文件’。支持憲法可完善性的根據(jù)在于它的靈活性”，[3]應(yīng)當(dāng)說這種靈活性主要體現(xiàn)在憲法擁有大量的原則以及即便是它的規(guī)則也有原則性這樣的特點(diǎn)中。

　　憲法基本原則之間的關(guān)系，憲法基本原則的派生性原則之間的關(guān)系，憲法規(guī)則之間的關(guān)系，以及憲法原則與憲法規(guī)則的關(guān)系，憲法基本原則與憲法基本原則的派生性原則之間的關(guān)系，都是憲法學(xué)界需要研究的重要課題。

　　一、 憲法基本原則

　　（一） 憲法基本原則在憲法中的地位[4]

　　我國憲法學(xué)界公認(rèn)的憲法基本原則有四個(gè)：人民主權(quán)原則，分權(quán)原則，人權(quán)原則，法治原則。[5]它們之所以是憲法的基本原則，是因?yàn)樽鳛閼椃ㄖ贫ǖ囊罁?jù)它們是憲法其它原則和各種憲法規(guī)則產(chǎn)生的基礎(chǔ)，是整部憲法的主心骨。世界各國憲法的內(nèi)容雖不盡相同，但對(duì)這些基本原則都是予以確認(rèn)的，一部憲法若缺少其中任何一項(xiàng)基本原則都將是不完整的。周葉中教授認(rèn)為“憲法基本原則是指人們?cè)谥贫ê蛯?shí)施憲法過程中必須遵循的最基本的準(zhǔn)則，是貫徹立憲和行憲的基本精神”，[6]莫紀(jì)宏教授認(rèn)為“是憲法原則決定了憲法，而不是相反”。[7]憲法基本原則貫穿于憲法始終，對(duì)整部憲法及憲政都有一種宏觀指導(dǎo)的作用。例如人權(quán)原則并不只適用于“公民權(quán)利”一章，它對(duì)“總綱”、“國家機(jī)構(gòu)”各章都有指導(dǎo)作用，它要求國家的一切政策、國家機(jī)關(guān)的組織與活動(dòng)都要保障人權(quán)，“與其說個(gè)人自由權(quán)是一個(gè)法律救濟(jì)辦法的問題，倒不如說是一個(gè)政府權(quán)力的問題”[8]。分權(quán)原則也不僅僅適用于“國家機(jī)構(gòu)”一章，分權(quán)本身就是保障人權(quán)的產(chǎn)物，保障人權(quán)手段的多樣性與分權(quán)體制直接相關(guān)，人權(quán)既需要立法機(jī)關(guān)通過立法予以確認(rèn)，也需要司法機(jī)關(guān)通過司法救濟(jì)的手段予以保障。法治原則更是至始至終體現(xiàn)在整部憲法中，不論是公民權(quán)利、還是國家權(quán)力，或者是國家的基本制度和政策，都需要制度化、法律化，都離不開法治的保障。

　　如果說人民主權(quán)原則、分權(quán)原則、人權(quán)原則、法治原則因?yàn)樨灤�憲法始終而成為憲法的基本原則，那么法理學(xué)上的“公平”、“正義”等為何不是憲法的基本原則？“自己不能當(dāng)自己的法官”為何不能成為一項(xiàng)憲法基本原則？它們中有的不也是貫穿于憲法始終嗎？不也是在制定和實(shí)施憲法的過程中必須遵循的基本準(zhǔn)則、對(duì)憲法及憲政都有一種宏觀的指導(dǎo)作用嗎？筆者認(rèn)為，法理學(xué)上的公平、正義、秩序、平等、自由等是一種法的價(jià)值理念，是指導(dǎo)所有法律（包括憲法）的基本精神，它們?cè)诓煌�的部門法中有不同的表現(xiàn)形式，如刑法中的“罪刑法定”、“無罪推定”、“法不溯及既往”是公平正義在刑法上的體現(xiàn)，民法中的“契約自由”、“誠實(shí)信用”、“等價(jià)交換”體現(xiàn)了民事領(lǐng)域中的公平正義，而公平正義在憲法中則集中表現(xiàn)為人民主權(quán)、分權(quán)、人權(quán)、法治原則，它們是法律價(jià)值在憲法中的反映，其中人權(quán)、平等的法律價(jià)值直接成為憲法中的基本原則，公平、正義則通過人民主權(quán)、分權(quán)、法治原則在憲法中的確立而體現(xiàn)出來。憲法如果不確立人民主權(quán)、分權(quán)、法治，不保障人權(quán)，就是一部非正義的、不公平的憲法。法理學(xué)上的普遍原理與各部門法的具體特點(diǎn)相結(jié)合，產(chǎn)生了各部門法的基本原則，憲法的基本原則必須有“憲法”的特點(diǎn)，如果直接將公平正義作為憲法的基本原則，就沒有很好地突出憲法自身的特征，因?yàn)楣�平正義不僅可以指導(dǎo)憲法，也可以指導(dǎo)任何一部法律。憲法的特點(diǎn)是具有高度的原則性、概括性、抽象性，是國家民主政治制度的根本規(guī)定，因此法的普遍價(jià)值與憲法的具體情況相結(jié)合，產(chǎn)生了人民主權(quán)、人權(quán)、分權(quán)、法治這樣高度概括的憲法基本原則。由于憲法是母法，是法律的法律，所以憲法的基本原則也是整個(gè)法律體系的基本原則。憲法基本原則的高度抽象性決定了“自己不能當(dāng)自己的法官”不能成為憲法的基本原則，因?yàn)樗�已�?jīng)被分權(quán)原則所概括，是分權(quán)的含義之一。憲法的基本原則必須是最具包容性的原則，它應(yīng)該包含其它的具體原則，而不是被這些原則所包括，這才符合“基本”原則的特征。只有更抽象的法理原則才能覆蓋憲法的基本原則，因?yàn)檫@些法理原則來自自然法，具有超越一切實(shí)在法的力量。德沃金認(rèn)為法律原則具有的道德情感使法律具有了道德特征，“正是法律的這種由法律原則所給予的道德特征，給予了法律特別的權(quán)威，也給予了我們對(duì)法律的特別的尊敬”。[9]夏勇教授認(rèn)為“蘊(yùn)涵基本價(jià)值的根本法則，才是憲法所由產(chǎn)生的根據(jù)，并決定憲法和憲政的真正本質(zhì)和道德基礎(chǔ)。只有這樣的法則，才能高于憲法，并因此真正賦予憲法以根本法特征，使憲法享有最高的法律權(quán)威�！�…這樣的法則叫什么，在很大程度上，是個(gè)修辭策略問題。我們可以稱之為‘客觀法’、‘自然法’、‘最高法’、‘天法’，也可以稱之為‘共識(shí)’、‘基本原則’、‘憲政觀念’、‘道統(tǒng)’、‘天道’等”，這種“憲法之上的法”，“要求包括憲法在內(nèi)的一切制度和法律都具有終極意義上的合法性和正當(dāng)性。”[10]憲法的基本原則使自然法與人定法之間建立了聯(lián)系，它們作為人定法的道義基礎(chǔ)奠定了憲法乃至整個(gè)國家法律體系的合理性與正義性。

　　基本原則在憲法中的表現(xiàn)形式，各國不完全相同。有的國家明確地將這些原則寫在憲法中，一般是寫在“總綱”或“總則”中，也有寫在“序言”中的（如法國《人權(quán)宣言》宣告“凡人權(quán)無保障、分權(quán)未確立的社會(huì)，就沒有憲法”）。還有一些國家并沒有在憲法中明確列出這些基本原則，但字里行間滲透出這些原則的思想，如美國憲法第一、二、三條分別就國會(huì)、總統(tǒng)、聯(lián)邦法院作出了規(guī)定，呈現(xiàn)出“三權(quán)分立”的格局，美國憲法并沒有明確提出“三權(quán)分立”，但它卻是美國憲法的基本原則；
其后的“人權(quán)法案”也沒有明文規(guī)定“保障人權(quán)”的總原則，但十條權(quán)利法案的內(nèi)容明確地體現(xiàn)了“保障人權(quán)”的指導(dǎo)思想。憲法的完善與否主要應(yīng)當(dāng)看其憲法的基本原則是否真正得到貫徹落實(shí)，至于憲法基本原則是以隱性的還是以明示的方式表達(dá)，并不是最重要的，但也不是不重要的。從憲法形式的角度來看，集中、明確地在憲法“總綱”（或“總則）中規(guī)定憲法的基本原則比在憲法中分散地、模糊地表現(xiàn)這些原則更符合立憲技術(shù)的邏輯性、完整性、清晰性的要求。

　　我國憲法對(duì)基本原則的規(guī)定除人權(quán)原則外，均集中在憲法“總綱”部分。憲法第2條規(guī)定“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)�！边@體現(xiàn)了人民主權(quán)原則。第3條規(guī)定“中華人民共和國的國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則。全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)都由民主選舉產(chǎn)生，對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。”這體現(xiàn)了民主集中制的原則。①第5條第1款規(guī)定“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家�！边@集中體現(xiàn)了法治原則。憲法第33條第3款（即憲法修正案第24條）規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”體現(xiàn)了人權(quán)原則。由于憲法基本原則有“貫穿全部憲法”的作用，因此立憲者一般應(yīng)當(dāng)有意將這些原則放在憲法的開端，看作是全部憲法的“總則”，②而我國憲法將人權(quán)原則放在第2章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，在立憲技術(shù)上似有欠妥當(dāng)。同時(shí)應(yīng)當(dāng)指出的是，憲法基本原則既然“貫穿于全部憲法”，那它們就不僅僅是體現(xiàn)在“總綱”這些明確規(guī)定的條文中，而是融會(huì)于憲法各章節(jié)的條文里，滲透在全部憲法文字的字里行間，因此我們對(duì)憲法基本原則的理解不能僅僅局限在幾個(gè)固定的條文上。

　　（二） 憲法基本原則的相關(guān)問題

　　我國的一些憲法學(xué)教材或?qū)Ｖ鴮?duì)憲法基本原則都有較為詳細(xì)的介紹，③筆者在此不做重復(fù)性的論證，只想圍繞這些基本原則談一些相關(guān)問題。這些基本原則雖然在憲法中是最基本的原則，但它們之間并不是并列的平行關(guān)系，也不完全是從屬關(guān)系，這些基本原則的含義和內(nèi)容非常豐富，有時(shí)候容易將它們與有關(guān)概念相混淆，筆者在此嘗試著提出一些自己的理解。

　　1、關(guān)于人民主權(quán)原則。盧梭強(qiáng)調(diào)主權(quán)是屬于人民的，人民為了更好地生活才建立國家，因此國家是人民主權(quán)的產(chǎn)物。當(dāng)人們由自然狀態(tài)進(jìn)入社會(huì)狀態(tài)后，作為個(gè)人“他被剝奪了他所得之于自然的許多便利，然而他卻從這里面獲得了如此之巨大的收獲……人類由于社會(huì)契約而喪失的，乃是他的天然的自由以及對(duì)于他所企圖的和所能得到的一切東西的那種無限權(quán)利；
而他所獲得的，乃是社會(huì)的自由以及對(duì)于他所享有的一切東西的所有權(quán)。”“我們每個(gè)人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導(dǎo)之下，并且我們?cè)诠餐�體中接納每一個(gè)成員成為全體之不可分割的一部分�！薄斑@一由全體個(gè)人的結(jié)合所形成的公共人格，以前稱為城邦，現(xiàn)在則稱為共和國或政治體”，“社會(huì)公約也賦予了政治體以支配他的各個(gè)成員的絕對(duì)權(quán)力。正是這種權(quán)力，當(dāng)其受公益所指導(dǎo)時(shí)，……就獲得了主權(quán)這個(gè)名稱�！薄爸鳈�(quán)不外是公意的運(yùn)用，……不過是一個(gè)集體的生命”，“唯有公意才能夠按照國家創(chuàng)制的目的，即公共幸福，來指導(dǎo)國家的各種力量”。①因此國家是人民主權(quán)的產(chǎn)物，是先有人民然后人民才建立了國家，先有人民主權(quán)然后才有國家主權(quán)，國家的主權(quán)是人民委托給國家的，這個(gè)委托的契約就是憲法。憲法是人民給國家的委托書，通過憲法這個(gè)中介環(huán)節(jié)完成了人民主權(quán)向國家主權(quán)的過渡，憲法轉(zhuǎn)讓了主權(quán)（雖然盧梭認(rèn)為主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓、不可分割的②）。從這個(gè)意義上說，制憲權(quán)就是人民主權(quán)的表現(xiàn)，是先有人民主權(quán)，然后人民才制定憲法，通過憲法將主權(quán)轉(zhuǎn)讓給國家，才有國家主權(quán)，也才產(chǎn)生國家權(quán)力，“國家權(quán)力是一種‘憲法現(xiàn)象’，而不是一種‘前憲法現(xiàn)象’”。③人民主權(quán)是先于憲法，也高于憲法的，西耶士的制憲權(quán)理論認(rèn)為制憲權(quán)是“始原性的權(quán)力，”存在于自然狀態(tài)之中。④

　　人民主權(quán)原則既然先于憲法存在，就不是憲法的產(chǎn)物，憲法對(duì)人民主權(quán)原則只是確認(rèn)、保障，而不是憲法產(chǎn)生人民主權(quán)。世界各國憲法之所以要肯定人民主權(quán)原則，并且通常都把它當(dāng)作憲法基本原則的首要原則加以規(guī)定，是因?yàn)椋�一方面如果憲法不能說明國家權(quán)力來源的正當(dāng)性這一基礎(chǔ)性的問題，那么，建立在這一基礎(chǔ)上的全部國家機(jī)器就可能因沒有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)而坍塌，整個(gè)憲政體制就可能崩潰，人民主權(quán)原則是為了“滿足對(duì)政治合法化的訴求和關(guān)于權(quán)利來源的終極性追問”；
⑤日本憲法學(xué)家小林直樹認(rèn)為“國民統(tǒng)治的最終決定權(quán)是先于憲法之前的原理問題”，“一切憲法都是在確認(rèn)國民主權(quán)原則的基礎(chǔ)上”。⑥因此，哪怕“人民主權(quán)”缺少歷史史料的實(shí)證，僅僅作為邏輯的需要，它也是必不可少的。同時(shí)“人民主權(quán)”也不完全是一個(gè)空洞的口號(hào)，并不僅僅是在論證國家權(quán)力起源的正當(dāng)性上才有意義，它的理論在現(xiàn)實(shí)生活中也是有價(jià)值的，它為人民監(jiān)督國家權(quán)力提供了理論依據(jù)，為人民在必要的情況下實(shí)行直接民主留下了空間。

　　人民主權(quán)與國家主權(quán)不應(yīng)當(dāng)混為一談。它們之間有密切聯(lián)系，并且有時(shí)候是互相重合的，通常由國家代替人民行使主權(quán)，這種代替之所以必要，是因?yàn)槿嗣裰苯有惺怪鳈?quán)“是相當(dāng)不經(jīng)濟(jì)的”，由此而產(chǎn)生了“主權(quán)”與“治權(quán)”的邏輯分位。⑦“洛克認(rèn)為，如果國家會(huì)侵犯個(gè)人有效權(quán)力的疆域，那么，沒有任何人會(huì)同意組織一個(gè)國家。國家也許會(huì)否認(rèn)個(gè)人的某些權(quán)利（即個(gè)人自行作出法律裁判的權(quán)利），但是，從整體上說，這必須能夠帶來更大的好處。”⑧人民主權(quán)與國家主權(quán)之間的區(qū)別表現(xiàn)在，首先，人民主權(quán)產(chǎn)生憲法，而國家主權(quán)不能產(chǎn)生憲法，相反國家主權(quán)是被憲法產(chǎn)生的，因此國家主權(quán)不能制約憲法，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而是要受到憲法的制約。人民主權(quán)可以產(chǎn)生憲法，也可以改變憲法，即人民有制憲權(quán)，也有修憲權(quán)，制定憲法和修改憲法應(yīng)當(dāng)是人民的權(quán)力，而不是國家的權(quán)力。其次，人民主權(quán)是國家主權(quán)的合法性與合理性的源泉，國家主權(quán)如果不是來源于人民主權(quán)就沒有正當(dāng)性，沒有人民主權(quán)就沒有國家主權(quán)，國家主權(quán)要論證自己存在的合理性就必須求助于人民主權(quán)，只有在人民主權(quán)的支撐下，國家主權(quán)才能理直氣壯地挺起腰桿來。再次，國家主權(quán)既然來源于人民主權(quán)，就說明國家主權(quán)不是最高的、最終的主權(quán)，在國家主權(quán)之上還有人民主權(quán)，國家主權(quán)是要受人民主權(quán)約束的，人民主權(quán)在轉(zhuǎn)換為國家主權(quán)之后并非就被徹底束之高閣了，雖然人民在將主權(quán)委托給國家之后一般就不再直接行使主權(quán)，但仍然在一定的條件下，在某些特殊時(shí)期，人民會(huì)直接站出來行使主權(quán)，如全民公決。全民公決是人民實(shí)現(xiàn)主權(quán)的直接途徑，人民主權(quán)理論給全民公決提供了理論依據(jù)，雖然人民公決受到這樣那樣條件的限制而不可能在現(xiàn)階段經(jīng)常使用（在將來是否可能、是否必要“經(jīng)�！笔褂靡策�有待論證），但國家至少不能完全排除人民公決的可能性，國家沒有這樣的權(quán)力，因?yàn)閲�家不能剝奪人民行使主權(quán)的權(quán)力，國家主權(quán)以及國家權(quán)力都在人民主權(quán)之下，而不是在其上，人民主權(quán)才是最高、最終的主權(quán)。第四，國家主權(quán)只是人民主權(quán)的一部分，人民主權(quán)未必是不可分割的，人民轉(zhuǎn)讓給國家的主權(quán)是人民主權(quán)的主要部分，但不是全部，人民自己還保留了一些主權(quán)，如人民的創(chuàng)制權(quán)、復(fù)決權(quán)、自治權(quán)。人民既有權(quán)對(duì)國家的某些重大事情直接提出自己的方案（創(chuàng)制權(quán)），也有權(quán)對(duì)國家已經(jīng)決定的事情進(jìn)行再表決（復(fù)決權(quán)），還可以自己直接決定自己的某些事物（自治權(quán)）。如果人民主權(quán)是不可分割的，那么人民主權(quán)轉(zhuǎn)化為國家主權(quán)后就意味著人民將整個(gè)主權(quán)都轉(zhuǎn)讓給了國家，自己在任何時(shí)候、任何情況下都再也不能行使主權(quán)，這無疑對(duì)人民來說是極其危險(xiǎn)的，或者意味著在全民公決的時(shí)候，主權(quán)又全部回到人民手中，而國家此時(shí)不再享有任何主權(quán)，而這無疑又是荒謬的，不現(xiàn)實(shí)的。

　　人民主權(quán)的主體是人民，國家主權(quán)的主體是國家。人民主權(quán)中的人民是全體人民，而不是人民中的一部分，不是人民中的多數(shù)或少數(shù)，①雖然人民在作決定的時(shí)候，是通過表決以少數(shù)服從多數(shù)的方式來進(jìn)行的，決定從表面上看是“多數(shù)人”而不是全體人的決定，但決定的過程是全體人民參與的，多數(shù)人的決定是經(jīng)過了少數(shù)人的質(zhì)疑、反駁后形成的，因此應(yīng)當(dāng)被視為是全民決策。人民直接行使主權(quán)的結(jié)果，往往最后要以國家的名義公布，如全民公決產(chǎn)生的憲法、全民公決作出的某項(xiàng)決定，②最后都以國家的名義對(duì)國內(nèi)外宣布，這時(shí)候人民主權(quán)最終轉(zhuǎn)化成了國家主權(quán)。但國家主權(quán)在多數(shù)情況下，是人民通過憲法委托給國家行使的，國家主權(quán)的主體是國家。由于國家是抽象的，因此需要一個(gè)具體的代表來代表國家，使之呈現(xiàn)在世界和國民面前，這個(gè)代表應(yīng)該是國家的元首，在世界各國憲法中都規(guī)定了國家元首是國家對(duì)內(nèi)對(duì)外的最高代表。元首代表國家，而國家主權(quán)的主體也是國家，因此元首也是國家主權(quán)的代表。如國家元首到國外訪問，接受國書，簽定國家間的協(xié)議，是國家對(duì)外主權(quán)的表現(xiàn)；
元首對(duì)內(nèi)公布法律，發(fā)布有關(guān)特赦令、戒嚴(yán)令、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)等，是在行使國家對(duì)內(nèi)的主權(quán)。由于擔(dān)心國家元首濫用國家主權(quán)，因此許多國家設(shè)置的元首是虛位的，僅僅作為一個(gè)象征存在；
即便有些國家的國家元首是實(shí)權(quán)的，其實(shí)權(quán)的擁有也往往是由于這一國家元首同時(shí)又是政府首腦，其手中的實(shí)權(quán)是作為政府首腦所擁有的權(quán)力（如美國）。由于國家元首代表國家主權(quán)，而國家主權(quán)又來源于人民主權(quán)，因此從權(quán)力原理上看，國家元首最好由人民直接選舉、而不應(yīng)當(dāng)委托議會(huì)選舉，因?yàn)橄扔袊�家才有國家的機(jī)關(guān)（包括議會(huì)），而不是先有議會(huì)再產(chǎn)生國家。

　　人民主權(quán)也不同于議會(huì)主權(quán)。議會(huì)主權(quán)這一概念本身是值得懷疑的，它是在英國這樣沒有成文憲法的國家里，不存在立憲者與立法者之間的區(qū)分這種特定情況下提出來的。③在大多數(shù)有成文憲法的國家里，議會(huì)有權(quán)力但并不擁有主權(quán)，主權(quán)只能是人民或國家享有，而議會(huì)雖由人民代表組成，但人民代表并不等于人民，人民主權(quán)不能理解為人民代表主權(quán)。議會(huì)也不是國家，它只是國家的一部分，它行使國家權(quán)力中的立法權(quán)等權(quán)力，但立法權(quán)不是國家權(quán)力的全部，國家的其它權(quán)力如行政權(quán)、司法權(quán)來源于憲法而不是來源于立法權(quán)，立法機(jī)關(guān)制定的法律只能對(duì)這些權(quán)力如何行使在憲法已經(jīng)規(guī)定了大原則的框架下再作一些具體的規(guī)范。所有的國家權(quán)力都是來源于憲法，來源于人民的直接授權(quán)，而不是國家的某些權(quán)力（如行政權(quán)、司法權(quán)）來源于另一些國家權(quán)力（如立法權(quán)）。人民通過憲法將主權(quán)授予國家，而不是授予某個(gè)國家機(jī)關(guān)（議會(huì)），人民在憲法中并不是只建立了一個(gè)國家機(jī)關(guān)，而是建立了一系列國家機(jī)關(guān)，雖然在這一系列國家機(jī)關(guān)中議會(huì)或許是最重要的，但不是唯一的。人民在轉(zhuǎn)讓主權(quán)的時(shí)候，是轉(zhuǎn)讓給了整個(gè)國家而不是轉(zhuǎn)讓給了國家的某個(gè)機(jī)構(gòu)，因此人民轉(zhuǎn)讓主權(quán)的結(jié)果是產(chǎn)生了國家主權(quán)，而不是議會(huì)主權(quán)，議會(huì)擁有一部分國家權(quán)力，但不能擁有國家主權(quán)。

　　這里涉及到制憲權(quán)與選舉權(quán)的關(guān)系。制憲權(quán)是人民制定憲法的權(quán)力，選舉權(quán)是選民選舉代表組成議會(huì)的權(quán)利。人民行使制憲權(quán)的結(jié)果是產(chǎn)生了憲法，通過憲法人民轉(zhuǎn)讓給國家的是主權(quán)，它體現(xiàn)了人民與國家之間的權(quán)力關(guān)系；
而選民行使選舉權(quán)的結(jié)果是產(chǎn)生了一個(gè)國家機(jī)關(guān)（議會(huì)），它體現(xiàn)了選民與國家立法機(jī)關(guān)之間的代表與被代表的關(guān)系，議會(huì)擁有部分國家權(quán)力，但它擁有的不是國家主權(quán)。人民代表來自人民的選舉，但這種選舉只是選“人”，并不同時(shí)決定“事”，人民代表的“權(quán)力”并不來自人民的選舉，而是來源于憲法。也就是說，選民選舉代表只是組建議會(huì)這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)，而這個(gè)機(jī)構(gòu)擁有什么權(quán)力是憲法已經(jīng)決定好了的，并不是選民在選舉代表時(shí)授予的。在選民選出人民代表之前，人民就已經(jīng)制定了憲法，在憲法中規(guī)定了各國家機(jī)關(guān)的職權(quán)，這些職權(quán)先于選民選舉議員而存在，選民行使選舉權(quán)只是開始實(shí)施憲法的第一步——按照憲法的規(guī)定去選舉人民代表，產(chǎn)生立法機(jī)關(guān)，之后還有第二步、第三步，如產(chǎn)生政府，產(chǎn)生法院……。因此，人民制定憲法是構(gòu)建一個(gè)國家基本框架的藍(lán)圖，重點(diǎn)在權(quán)力的委托，而選民選舉議員則是開始著手實(shí)施這個(gè)藍(lán)圖，重點(diǎn)在組建機(jī)構(gòu)。當(dāng)人民制定憲法時(shí)人民是國家的總設(shè)計(jì)師，當(dāng)選民行使選舉權(quán)時(shí)，是在進(jìn)行國家憲政體制建設(shè)的第一期工程。在憲法藍(lán)圖的設(shè)計(jì)中，憲政工程的第一期必須由無數(shù)選民組成的人民親自完成，第二期、第三期工程則可以交由人民代表去實(shí)施（如立法機(jī)關(guān)立法并組建政府、成立法院等）。制憲權(quán)在先，選舉權(quán)在后，前者是立憲，后者是行憲。

　　2、關(guān)于人權(quán)原則。人權(quán)強(qiáng)調(diào)人的權(quán)利，只要是人，就應(yīng)當(dāng)享有人權(quán)，不論人的身份等級(jí)貴賤，它是人人享有的，而不是部分人享有的，因此人權(quán)本身就內(nèi)含了平等之意。

　　人權(quán)不同于人民主權(quán)。人權(quán)的主體是人，這個(gè)人是指單個(gè)的人，人權(quán)的主體是個(gè)人；
人民主權(quán)的主體是人民，人民是一個(gè)整體，人民主權(quán)是人民作為一個(gè)整體而享有的權(quán)力。人權(quán)先于人民主權(quán)而存在，人權(quán)是人與身俱來的權(quán)利，是人出于本能和本性就享有并追求的，如生存權(quán)、自由權(quán)等；
而人民主權(quán)是人權(quán)的產(chǎn)物，人民主權(quán)建立在無數(shù)人的人權(quán)的基礎(chǔ)之上，沒有這無數(shù)人的人權(quán)以及對(duì)人權(quán)的理性認(rèn)識(shí)，就不會(huì)有人民主權(quán)。由于每一個(gè)人都要求權(quán)利，每一個(gè)人的權(quán)利又都是平等的，這就使每一個(gè)人的權(quán)利與他人的權(quán)利之間可能出現(xiàn)緊張，可能導(dǎo)致互相侵犯權(quán)利，因此每一個(gè)人要真正保護(hù)好自己的權(quán)利，就必須與他人達(dá)成諒解和協(xié)議。為了解決人與人之間的權(quán)利矛盾，人們經(jīng)過磋商達(dá)成共識(shí)——所有人都有節(jié)制地行使自己的權(quán)利，都不能侵犯他人的同等權(quán)利�；舨妓拐J(rèn)為雖然不是所有的人都本性貪婪，愛管閑事，“但是他相信那些本性不貪婪、不愛管閑事的人會(huì)被本性貪婪、愛管閑事的人搞得不安全，唯一可能的解決辦法在于建立強(qiáng)有力的政府以便控制人的動(dòng)物性”，①而洛克則相信“人們喜歡有組織、互相分工合作地相處，報(bào)答他們的朋友并處罰他們的敵人，而且，一般來說，他們會(huì)為了個(gè)人的利益而互相達(dá)成默契�！雹谡�是人的這些基本特性產(chǎn)生了人民主權(quán)，人民主權(quán)的確立是為了更好地保護(hù)每個(gè)人的人權(quán)。因此人民主權(quán)并不是人們與身俱來的權(quán)力，相反它是人們后天創(chuàng)造出來的，它不完全是人的本性反映，而是人理性思考的產(chǎn)物（如果理性也是人的本性，它至少也是人的第二本性）。正是從這個(gè)意義上說，“憲法首先是人民彼此之間的契約”（人民主權(quán)），其次才是“人民對(duì)政府行使國家權(quán)力的委托書”（國家主權(quán)、分權(quán)）。③

　　人權(quán)的“權(quán)”是權(quán)利，而人民主權(quán)的“權(quán)”是“權(quán)力”。權(quán)利主要涉及自己的利益，由本人支配，而權(quán)力則關(guān)系到全體的利益。當(dāng)人民在行使權(quán)力的時(shí)候，他們作出的決定不僅關(guān)系到本人的利益，也關(guān)系到其他許多人的利益，因此而形成了一種公益。無數(shù)個(gè)個(gè)人從保護(hù)自己的權(quán)利出發(fā)，建立了人民主權(quán)，人民主權(quán)的目的，是為了更好地保障每個(gè)人的人權(quán)。但所有人的人權(quán)也不能等同于人民主權(quán)，因?yàn)樗�有人的人�?quán)仍然是權(quán)利，而不是權(quán)力，是對(duì)自己利益的決定，而人民主權(quán)涉及的是權(quán)力，是對(duì)他人、對(duì)社會(huì)、對(duì)國家事物的決定，這些決定可能與個(gè)人的人權(quán)息息相關(guān)，但它針對(duì)的是無數(shù)人的人權(quán)而不是個(gè)別人或部分人的人權(quán)。人民主權(quán)既然是基于保護(hù)人權(quán)的需要而產(chǎn)生的，那么人民主權(quán)與人權(quán)在根本上就應(yīng)當(dāng)是一致的，一般來說人民主權(quán)應(yīng)當(dāng)能夠很好地保護(hù)人權(quán)，人權(quán)的實(shí)現(xiàn)也體現(xiàn)了人民主權(quán)的價(jià)值。人民是人的集合體，沒有一個(gè)個(gè)的人，就沒有人民的全體，如果不能保障一個(gè)個(gè)個(gè)人的一項(xiàng)項(xiàng)具體的人權(quán)，人民主權(quán)就可能沒有意義。很難想象一個(gè)人權(quán)狀況很差的國家是一個(gè)人民主權(quán)的國家，也很難想象在一個(gè)人民沒有主權(quán)的國家里會(huì)有真正的人權(quán)�！耙粋�(gè)國家是自由的，只是因?yàn)樗�的公民是自由的”，①而不是因�(yàn)樗�的政府是自由的。但人�?quán)與人民主權(quán)之間也會(huì)出現(xiàn)矛盾，如果某個(gè)人的人權(quán)或某部分人的人權(quán)與人民主權(quán)的整體發(fā)生了沖突，應(yīng)該怎么辦？在一般情況下，應(yīng)當(dāng)以人民主權(quán)為重。雖然人權(quán)先于人民主權(quán)存在，但人民主權(quán)一經(jīng)產(chǎn)生就高于個(gè)人的人權(quán)（不是高于所有人的人權(quán)）。人權(quán)通過人民主權(quán)的渠道使其自然屬性有了社會(huì)性，人權(quán)的范圍被劃定，人權(quán)的界限明確化，人權(quán)變得較為和諧而不再是充滿混亂，其侵犯他人的本性被控制。人類的理性使人們認(rèn)識(shí)到，整體利益比部分利益更重要，整體利益與部分利益有統(tǒng)一性也有矛盾性，當(dāng)二者統(tǒng)一時(shí)它們相安無事，當(dāng)二者矛盾時(shí)，一般來說整體利益應(yīng)當(dāng)高于個(gè)人利益。德沃金曾強(qiáng)調(diào)“這些基本的個(gè)人自由決不可能為個(gè)人提供任何高于社會(huì)的統(tǒng)治權(quán)。權(quán)利理論并不要求給個(gè)人絕對(duì)的自由，或者要求允許他們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)他們的個(gè)人需要而犧牲他們所屬于的社會(huì)”。②從某種意義上說，人民主權(quán)的意義就是明確人權(quán)的界限，然后委托國家去保證這種有界限的人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。“憲政國的確因?yàn)閷?shí)行憲政，已在憲法中規(guī)范了一個(gè)國家的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，但光有結(jié)構(gòu)（即制度）是不夠的，國家必須更進(jìn)一步為受國家行為影響的對(duì)象——即一般人民——建立一個(gè)規(guī)范�！雹�

　　為了人民的整體利益而犧牲個(gè)人利益的時(shí)候，這種犧牲不僅要符合多數(shù)人利益優(yōu)先于少數(shù)人利益的原則，而且要符合理性、符合自然法，不能為了多數(shù)人的不正當(dāng)欲望而犧牲少數(shù)人的利益，如多數(shù)人瓜分少數(shù)人的合法財(cái)產(chǎn)；
也不能要求少數(shù)人為多數(shù)人作出不成利益比例的犧牲，如為了多數(shù)人的名譽(yù)犧牲少數(shù)人的生命。一般來說，只有在相同權(quán)利的前提下，在多數(shù)人與少數(shù)人的利益直接沖突必須作出選擇時(shí)，才能考慮犧牲少數(shù)人的利益，如為了保護(hù)全體人民的生命，當(dāng)發(fā)生外國入侵時(shí)，軍人需要挺身而出；
為了保護(hù)群眾的生命安全，搶險(xiǎn)隊(duì)員可能要付出生命的代價(jià)。有時(shí)候也會(huì)出現(xiàn)不相同的權(quán)利之間發(fā)生沖突時(shí)，少數(shù)人要付出更重要的犧牲以保證多數(shù)人的利益，如為了人民的財(cái)產(chǎn)，警察可能需要付出生命，但這種付出不僅應(yīng)當(dāng)是法律事先規(guī)定的，而且在一定程度上也是當(dāng)事人自愿的（在報(bào)考警察時(shí)就知道這個(gè)職業(yè)充滿風(fēng)險(xiǎn)），服兵役是公民的義務(wù)，而當(dāng)警察是公民個(gè)人選擇的結(jié)果。

　　如果多數(shù)人不能理性地認(rèn)識(shí)到人權(quán)對(duì)于少數(shù)人的同等重要性，人民主權(quán)如果被濫用，就可能導(dǎo)致多數(shù)人的暴政，使多數(shù)人侵犯少數(shù)人的正當(dāng)權(quán)利成為可能。在防止多數(shù)人暴政的理論中，多是針對(duì)議會(huì)民主，如“不僅需要限制行政權(quán)力，而且還需要限制立法權(quán)力，因?yàn)�，一般是立法機(jī)構(gòu)中的多數(shù)派聲稱最能妥帖地代表大多數(shù)公眾的意見。”④對(duì)議會(huì)也需要制約和監(jiān)督，已是憲法學(xué)理論（在許多國家也是憲政實(shí)踐）已經(jīng)解決的問題。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但如果人民直接行使權(quán)力時(shí)是否會(huì)出現(xiàn)多數(shù)人的暴政？怎么預(yù)防這種暴政？如果說可以由人民制約人民的代表，或由人民委托法院鉗制議會(huì)的話，那么人民本身濫用權(quán)力而侵犯少數(shù)人的人權(quán)，則只能借助于人類的理性以及由這種理性而產(chǎn)生的議事程序來加以解決。人民可能在某一時(shí)期、某一件事情上陷入瘋狂，但不可能對(duì)所有事情、持續(xù)而長久地處于一種瘋狂狀態(tài)中，因此他們理性的時(shí)候所制定的議事規(guī)則應(yīng)該成為他們后來議事的約束，例如充分的辯論，完全的言論自由，允許少數(shù)人陳述意見等等。如果即便是這樣仍然不能阻止瘋狂的人民作出瘋狂的決定，那就只有“天譴”了，只有經(jīng)過歷史的檢驗(yàn)來懲罰人民的瘋狂，當(dāng)人民為自己的瘋狂付出代價(jià)時(shí)人民應(yīng)該有所覺醒，這時(shí)候憲政體制應(yīng)該給人民懸崖勒馬的機(jī)會(huì)（如修憲、再次公決等）。但如果人民長期執(zhí)迷不悟，或憲政體制的不完善導(dǎo)致僭主篡位，人民已經(jīng)身不由己，那就只有以社會(huì)付出巨大犧牲來換取人民的覺悟了。如二戰(zhàn)期間德國大眾普遍參與的對(duì)猶太人的迫害，德國人民選舉希特勒上臺(tái)后便不能再制約他的所作所為，都使德意志民族后來為此付出了沉重的代價(jià)，這種代價(jià)使全世界人民認(rèn)識(shí)到了科學(xué)的、理性的憲政體制的至關(guān)重要性。

　　關(guān)于“主權(quán)高于人權(quán)”還是“人權(quán)高于主權(quán)”的問題，我們首先應(yīng)該明白在這場爭論中的“主權(quán)”是指“國家主權(quán)”而不是“人民主權(quán)”。在人民主權(quán)的前提下，可能發(fā)生侵犯少數(shù)人人權(quán)的現(xiàn)象，但一般不太可能大規(guī)模地侵犯人權(quán)，人民不可能侵犯自己的大多數(shù)，或剝奪自己最基本的生存權(quán)、自由權(quán)。而國家卻可能，當(dāng)國家脫離人民主權(quán)的軌跡，異化人民交給的權(quán)力時(shí)，國家就可能作出嚴(yán)重侵犯人權(quán)的行為。而當(dāng)一個(gè)國家大面積地、嚴(yán)重地侵犯人權(quán)時(shí)，它侵犯的往往不僅僅是某個(gè)人的人權(quán)，而是一大批人的人權(quán)，這就可能多多少少侵犯到人民主權(quán)。只有在人民主權(quán)不完整的情況下，國家才可能嚴(yán)重地侵犯人權(quán)，在這種情況下捍衛(wèi)人民主權(quán)在一定意義上也就是保護(hù)人權(quán)。因?yàn)槿嗣裰鳈?quán)高于國家主權(quán)，所以當(dāng)國家侵犯人民主權(quán)時(shí)，人民有權(quán)反抗國家，人民的起義權(quán)、推翻暴政之權(quán)是人民主權(quán)中的應(yīng)有之意。但另一個(gè)國家沒有權(quán)力干涉他國的主權(quán)，因?yàn)槊恳粋�(gè)國家之間是平等的，就如每一個(gè)人之間是平等的一樣。一個(gè)人可以對(duì)另一個(gè)人的行為提出批評(píng)甚至抗議，但要制裁另一個(gè)人卻必須通過中立的司法機(jī)構(gòu)；
同理，一個(gè)國家可以對(duì)另一個(gè)國家的行為提出抗議、經(jīng)濟(jì)封鎖甚至斷交，但要進(jìn)行武力制裁卻必須通過聯(lián)合國授權(quán)，而且必須有正當(dāng)理由，如威脅到本國的利益等。一國擅自對(duì)他國動(dòng)武等于強(qiáng)調(diào)國與國之間是不平等的，是把國家劃分成了先進(jìn)國家（有人權(quán)的國家）和落后國家（沒有人權(quán)的國家），而前者是可以對(duì)后者施暴的，這不僅是對(duì)他國“國家主權(quán)”的侵犯，也可能是對(duì)他國“人民主權(quán)”的侵犯。一個(gè)國家侵犯本國人民的人權(quán)，應(yīng)當(dāng)由該國人民自己解決，該國人民自己一時(shí)解決不了則應(yīng)當(dāng)?shù)却龝r(shí)機(jī)成熟再解決，如果本國人民自己都解決不了，另一個(gè)國家又怎么能夠解決？即便是另一個(gè)國家用武力“解決”了，這種解決恐怕也是暫時(shí)的、表面的解決，可能解一時(shí)的燃眉之急，但卻很可能后患無窮。長期的國家歷史培養(yǎng)出的民族感情是根深蒂固的、強(qiáng)烈的，有時(shí)候甚至是偏激的，這種感情一旦被傷害，很可能會(huì)引發(fā)更多的矛盾，更大的沖突，更持久的仇恨，它只能加劇民族之間的隔閡與敵對(duì)。當(dāng)然，對(duì)一國嚴(yán)重侵犯人權(quán)的行為，其它國家不能武力干涉不等于其它國家對(duì)此完全無能為力，國際輿論、經(jīng)濟(jì)制裁在當(dāng)今世界都是具有相當(dāng)威力的措施，而訴諸武力卻不是一個(gè)明智的選擇。何況一國的人權(quán)狀況究竟如何，其判斷標(biāo)準(zhǔn)若不統(tǒng)一，或以某些國家的標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，就很可能出現(xiàn)一國把自己的判斷強(qiáng)加于他國，進(jìn)而成為強(qiáng)國控制弱國的借口。

　　3、關(guān)于分權(quán)原則。由人民主權(quán)到國家主權(quán)，雖然人民授予給國家的主權(quán)不是全部的人民主權(quán)，但人民授予給國家的主權(quán)一旦形成國家主權(quán)，它就是獨(dú)立的、完整的、統(tǒng)一的國家主權(quán)。國家主權(quán)強(qiáng)調(diào)的是國家作為一個(gè)整體而擁有的全部權(quán)力都是人民賦予的，人民授予國家的是全權(quán)而不是支離破碎之權(quán)；
國家的一切權(quán)力都來自人民，在人民授予的國家權(quán)力之外國家沒有屬于自己的權(quán)力。但國家主權(quán)的統(tǒng)一性并不等于國家權(quán)力是不可分的，國家享有人民交付的全部國家權(quán)力，但怎么行使這些權(quán)力是另一個(gè)問題。

　　為了有效地行使國家主權(quán)并在行使中保證國家主權(quán)不致偏離人民主權(quán)，就需要分權(quán)，需要在行使國家權(quán)力的時(shí)候?qū)�國家�?quán)力進(jìn)行適當(dāng)分離，并相互形成制約，以便人民可以控制國家權(quán)力。國家權(quán)力太集中則必成災(zāi)，這個(gè)災(zāi)不僅威脅到具體的人權(quán)，也威脅到人民的主權(quán)。分權(quán)是人民的意志，不是國家的意志，是人民要求分權(quán)而不是國家要求分權(quán)。分權(quán)有利于人民掌控國家權(quán)力，因此人民不害怕分權(quán)，相反需要分權(quán)，只有封建社會(huì)的君主帝王才害怕別人來分自己的權(quán)，因而總是大權(quán)獨(dú)攬，強(qiáng)調(diào)權(quán)力的高度集中統(tǒng)一。分權(quán)既是為了保障人權(quán)，也是為了保障人民的主權(quán)，人權(quán)原則和人民主權(quán)原則都是分權(quán)原則的基礎(chǔ)和依據(jù)。但被分解后的國家權(quán)力僅僅是國家權(quán)力，而不是國家主權(quán)，“根據(jù)布丹的解釋，主權(quán)的絕對(duì)權(quán)力必須集中在一個(gè)唯一的實(shí)體上面。它是不能分享的：而這正是通過它的‘不可分割’性才達(dá)到的。一個(gè)主權(quán)可以把權(quán)力委托給下屬的官員，但那些官員并不因此就獲得了他們自己的任何主權(quán)。國家的所有行動(dòng)都是獨(dú)一無二的主權(quán)權(quán)威的意志的直接或間接的表達(dá)。”[11]“作為被授權(quán)者，國家機(jī)關(guān)不是國家權(quán)力的所有者，國家權(quán)力的所有者是主權(quán)者，行使國家權(quán)力的國家機(jī)關(guān)只不過是國家權(quán)力的行使者�！盵12]被分解后的各國家權(quán)力也不一定都直接對(duì)人民負(fù)責(zé)，而是根據(jù)其不同的權(quán)力特點(diǎn)分別有其負(fù)責(zé)對(duì)象，如議會(huì)的議員對(duì)選民負(fù)責(zé)，政府對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)，總統(tǒng)如果由選民直接選舉產(chǎn)生就對(duì)選民負(fù)責(zé)，如果由議會(huì)產(chǎn)生就對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)，法院對(duì)法律負(fù)責(zé)。分權(quán)意味著不承認(rèn)最高國家權(quán)力的集中統(tǒng)一，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)是三個(gè)或更多，而不是一個(gè)，因此在分權(quán)體制下不承認(rèn)最高權(quán)威，也不存在“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”（人民主權(quán)是最高的，但人民主權(quán)不是國家權(quán)力），或者說國家最高權(quán)力是多元的而不是一元的。[13]“將權(quán)威分散于不同的決策中心，這是與極權(quán)主義或絕對(duì)主義相對(duì)立的。因此，在極權(quán)主義國家中，國家機(jī)器的每個(gè)方面都被視為只是黨派機(jī)構(gòu)的延伸，并從屬于黨派機(jī)構(gòu)�！�…極權(quán)主義國家的‘理想’就是一個(gè)單一的無所不包的政府機(jī)構(gòu)�！盵14]在分權(quán)體制下即使民選的議會(huì)也要受到來自其它國家機(jī)關(guān)的制約，英國的“議會(huì)至上”與我們的“議會(huì)全權(quán)”有很大的差別，前者可以接納分權(quán)制衡原則，議會(huì)的“至上性”不等于議會(huì)不受制約；
而后者則排斥分權(quán)只承認(rèn)分工——最高國家權(quán)力可以因?yàn)槊Σ贿^來而將自己的工作分派給其他國家機(jī)關(guān)，由此決定了它們之間的地位不是平行的橫向關(guān)系，不是互相監(jiān)督、互相制約，而是監(jiān)督與被監(jiān)督、制約與被制約的縱向關(guān)系。

　　分權(quán)的結(jié)果通常產(chǎn)生立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)。[15]分權(quán)不是在不同階級(jí)之間進(jìn)行的，不是階級(jí)與階級(jí)的分權(quán)，雖然在分權(quán)發(fā)展的某些“歷史階段”曾出現(xiàn)過將行政權(quán)等同于君主制、司法權(quán)等同于貴族制、立法權(quán)等同于民主制的傾向，[16]但最后形成的分權(quán)體制的每一個(gè)方面都是向社會(huì)所有階級(jí)開放的，而不是某一個(gè)階級(jí)壟斷某一種權(quán)力。立法機(jī)關(guān)根據(jù)人民的授權(quán)（通過憲法）為其它國家權(quán)力的組建和運(yùn)行制定規(guī)則并對(duì)其行使?fàn)顩r進(jìn)行監(jiān)督，但“議會(huì)并不只是制定規(guī)則或以立法的形式公布某些決定，議會(huì)主要是一個(gè)辯論和批評(píng)政府的場所”，[17]因此議會(huì)的重要職能之一是制約行政權(quán)。同時(shí)它也為公民的具體行為制定規(guī)則，使政府在管理公民個(gè)人行為的時(shí)候有法可依，公民能做什么，不能做什么，主要是由人民選舉的人民代表說了算，而不是由行政機(jī)關(guān)說了算�！皩�(duì)于什么符合（或不符合）他們自己的利益，作為一個(gè)整體的人民是最好的裁斷者”。[18]行政權(quán)是管理人的權(quán)力，是根據(jù)人民的整體意志制止個(gè)人權(quán)利之間的互相侵犯，防止有人違背大家共同的協(xié)議而破壞基本的社會(huì)秩序，因此行政權(quán)實(shí)際上起著一個(gè)督促人民中的個(gè)體履行自己協(xié)議的作用，對(duì)人民中某些違背協(xié)議的個(gè)人進(jìn)行制裁，可以說行政機(jī)關(guān)是公民行為的組織者、服務(wù)者和監(jiān)督者。司法權(quán)則依據(jù)人民代表制定的法律裁決民間糾紛，以及民間和國家機(jī)關(guān)之間、國家機(jī)關(guān)彼此之間的糾紛。這樣的分權(quán)格局既體現(xiàn)了人民主權(quán)——經(jīng)選舉產(chǎn)生的人民代表組成的立法機(jī)關(guān)通過依憲立法的方式貫徹人民的意志，又保障了人權(quán)——使每個(gè)人的人權(quán)在政府或法院的保護(hù)下不致受他人的侵犯，在法院的保護(hù)下不致受政府的侵犯，或受到這些侵犯后能夠得到相應(yīng)的行政或司法救濟(jì)。但分權(quán)也是相對(duì)的，“這三種權(quán)力從來也沒有，而且從來也不可能完全分立”，尤其是行政權(quán)和立法權(quán)，它們“在每一個(gè)政制中都是持續(xù)地相互影響和相互作用的�！盵19]三權(quán)之間的連結(jié)點(diǎn)不是生硬的板塊接觸，不是90度的急轉(zhuǎn)彎，而是存在著某種潤滑的軸承，弧線型的轉(zhuǎn)向，如果我們把分權(quán)理解得過于機(jī)械，就可能忽略了其中復(fù)雜而精巧的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。

　　分割權(quán)力是為了制約權(quán)力，但僅有分權(quán)并不能保證制約。單純的權(quán)力分工只是各守一攤，并不能防止它們?cè)诟髯缘臄偽粌?nèi)胡作非為，它可能只是將國王在所有領(lǐng)域的任性專斷變成了三個(gè)機(jī)關(guān)在各自范圍內(nèi)的任性專斷。所以權(quán)力不僅要分而且分化后的權(quán)力之間要互相牽制，不僅各守本分，而且相互監(jiān)督，不僅分清你和我，而且你牽制著我，我制約著你，每一方在作出重大決定時(shí)都受到他方的約束。這種對(duì)權(quán)力的制約雖然以犧牲一定的效率作代價(jià)，但它所換取的權(quán)力平衡總體上說還是值得的。平衡權(quán)力是為了實(shí)現(xiàn)權(quán)力運(yùn)行的良性機(jī)制，[20]而建立權(quán)力運(yùn)行的良性機(jī)制最終是為了保障人權(quán)。分權(quán)并不是要破壞權(quán)力，恰恰相反是為了協(xié)調(diào)權(quán)力，拯救權(quán)力。權(quán)力分得不夠?qū)⑹箼?quán)力之間缺乏有效的制約，從而導(dǎo)致權(quán)力被濫用，權(quán)力腐敗，人們因此而痛切地認(rèn)識(shí)到“過度的權(quán)力集中于一個(gè)地方，不論是在自然中還是在國家中，都會(huì)導(dǎo)致‘過分的任性’”；
[21]但權(quán)力分得過度又將降低權(quán)力行使的效率，甚至完全無法正常發(fā)揮權(quán)力的應(yīng)有作用，這時(shí)候人們就會(huì)強(qiáng)調(diào)“把政府當(dāng)作一個(gè)整體來觀察，而不是把他分成幾個(gè)單獨(dú)的部分，……必須少想牽制和平衡，多想?yún)f(xié)調(diào)的權(quán)力；
少想職權(quán)的分離，多想行為的綜合�！盵22]可見把握其中庸之道是關(guān)鍵，“只有遵循中庸才能避免恣意的統(tǒng)治。”[23]在美洲歷史上，制憲會(huì)議之前的各洲憲法只規(guī)定分權(quán)而沒有制約，它們“全都堅(jiān)持權(quán)力分立學(xué)說”，但“都在或大或小的程度上拒絕了制約平衡的概念。1777年4月從紐約州的憲法開始，對(duì)制約平衡的極端拒絕開始反彈，這一運(yùn)動(dòng)一直持續(xù)，直到聯(lián)邦憲法確認(rèn)權(quán)力分立與制衡在美國的嶄新和獨(dú)特的結(jié)合�！盵24]“杰佛遜非常清楚地看到，運(yùn)用權(quán)力分立學(xué)說本身并不能獲得其目的；
要想其有效，就一定要輔以政府權(quán)力之間的屏障”。“在革命熱情高漲時(shí)被拒絕的制約平衡觀點(diǎn)”在美國制憲過程中已經(jīng)“被認(rèn)為是保持一切政府部門、特別是立法機(jī)構(gòu)不超出界限的必不可少的政制上的武器”，“純粹分權(quán)學(xué)說最終因其無法運(yùn)作而被拒絕了”，各州的憲政史說明“分立政府權(quán)力的努力已經(jīng)失敗，一切權(quán)力都導(dǎo)向了立法機(jī)關(guān)”，[25]當(dāng)美國和法國“經(jīng)歷了大會(huì)制政府的危險(xiǎn)之后，就很少再準(zhǔn)備賦予立法機(jī)關(guān)‘無所不能的權(quán)力’�！盵26]因此可以說美國憲法產(chǎn)生之前的各州憲法所確立的分權(quán)模式大多是一種相對(duì)簡單、有點(diǎn)極端、排斥制衡的分權(quán)，而美國憲法中所體現(xiàn)的分權(quán)模式是一種與制衡相結(jié)合的、較為中庸、也相對(duì)成熟的分權(quán)制度（后來的違憲審查體制也主要是建立在制衡、而不是建立在分權(quán)的理論之上），分權(quán)與制衡的統(tǒng)一使分權(quán)體制得以升華。從歷史上看，人類社會(huì)經(jīng)歷了既沒有分權(quán)、更沒有制衡的時(shí)代，隨后進(jìn)入有分權(quán)、但沒有制衡的階段，最后才建立了既有分權(quán)、又有制衡的社會(huì)。對(duì)于廣大后起的第三世界國家來說，能否將“分權(quán)”與“制衡”這兩步并成一步同時(shí)進(jìn)行，是需要探討的。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)指出的是，國家機(jī)關(guān)之間的互相制約之力并非完全均等，它們根據(jù)被制約機(jī)關(guān)的性質(zhì)而有所差別：立法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約是一種常態(tài)，是經(jīng)常化、制度化、并且是全面性的制約；
[27]司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約是個(gè)案化的、不定期的，對(duì)立法權(quán)的制約是特例性的、偶爾運(yùn)用的；
行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的制約是間接的（如提名法官并不能直接制約司法權(quán)力本身），對(duì)立法權(quán)的制約如果是經(jīng)常的就不是終局性的（如發(fā)生在法律的起草階段），如果是終局性的就可能受到嚴(yán)格限制（如發(fā)生在法律的簽署階段）。

　　僅僅分權(quán)還不足以保障人權(quán)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　“我們也不應(yīng)認(rèn)為權(quán)力分立本身就是自由的基礎(chǔ)，或者換句話說，不應(yīng)認(rèn)為只要權(quán)力分立，專制統(tǒng)治就不能存在。如果立法機(jī)關(guān)的地位最高，而代議政府在議會(huì)兩院中又都擁有多數(shù)，那就尤其危險(xiǎn)。”自由的獲得在于“后來大眾普選權(quán)的擴(kuò)大。是民主而不僅僅是分權(quán)維護(hù)了英國的自由。”[28]可見僅有分權(quán)還難以保障自由，以權(quán)利制約權(quán)力也是必要的途徑，否則權(quán)力一旦不能有效地實(shí)現(xiàn)相互制約，就完全沒有了補(bǔ)救的渠道。因此分權(quán)應(yīng)當(dāng)建立在人民民主選舉的基礎(chǔ)之上，自由不僅需要憲法對(duì)國家權(quán)力的分割與制約，而且需要人民將憲法付諸實(shí)踐，人民行使選舉權(quán)就是一種實(shí)踐憲法的活動(dòng)，是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的重要途徑，也是保障人民自己的自由的最重要的手段之一。當(dāng)然這中間也有一個(gè)平衡的問題，“美國憲法的創(chuàng)制者通過把權(quán)力置于刻板、有效的制約之下，通過將政府分割并自我作對(duì)，而避免了如何使大眾權(quán)力行使理性化的問題�！�…權(quán)力過分集中于選民手中，和任何類似的權(quán)力集中于執(zhí)行機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)手中一樣，可能對(duì)于秩序有很大的危險(xiǎn)�！盵29]因此選民的權(quán)利和政府的權(quán)力之間也應(yīng)該有一個(gè)平衡度，選民有權(quán)選舉政府，但選舉后不宜太多地干預(yù)政府；
選民應(yīng)當(dāng)監(jiān)督政府，但如果把政府監(jiān)督得難以動(dòng)彈將最終傷及選民自己的利益。

　　4、關(guān)于法治原則。法治的含義雖眾說紛紜，但基本的要點(diǎn)是“良法之治”和“法律至上”。良法的標(biāo)準(zhǔn)，依亞里士多德的說法就是“本身是制訂的良好的”，能夠得到“人民的普遍服從”；
[30]依《德里宣言》的概括就是使每個(gè)人保持“人類尊嚴(yán)”，制止行政權(quán)濫用，使政府能有效地維護(hù)法律秩序，以保證人們具有充分的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活的條件，司法獨(dú)立和律師自由。[31]如果“法治”的法僅僅是法律而不問其良惡，就抹殺了法的價(jià)值意義，法因此而喪失了靈魂和精髓�！皟H說國王及其官員的權(quán)力應(yīng)來源于法律是不夠的，因?yàn)榧词棺顚Ｖ频膰�家也是如此。路易十四、拿破侖一世、希特勒、莫索里尼等人的�?quán)力都來源于法律，即使這種法律只需是‘領(lǐng)袖可以隨心所欲地行事和命令’”，法治“還包含更多的內(nèi)容，……它是一種態(tài)度，是對(duì)自由和民主諸原則的一種表述”。[32]康德認(rèn)為法律是“公共意志的產(chǎn)物”，“這種公共意志是全體國民的意志，也是一種顛撲不破，具有持續(xù)性的理性，籍以決定何者為正確（應(yīng)為），何者為不應(yīng)為之標(biāo)準(zhǔn)。所以是超脫個(gè)人認(rèn)知之上的共通理性，而非‘個(gè)人意志’的總結(jié)合（數(shù)學(xué)式的集合），其理由乃是擔(dān)心若由個(gè)人意志的總和，會(huì)流于恣意也。”[33]“在萊茲看來，法治從本質(zhì)上講是一種消極價(jià)值。法律不可避免地要造成專橫權(quán)力的危險(xiǎn)，而法治則是將法律自身造成的危險(xiǎn)最小化的一種設(shè)計(jì)。同樣，法律可能是不穩(wěn)定的、模糊的、溯及既往的并因此侵害人的自由和尊嚴(yán)，法治則被用來防止這種危險(xiǎn)。”[34]梁啟超認(rèn)為“中國古代的法治主義有兩個(gè)缺點(diǎn)，一是立法權(quán)操于君主之手，‘不能正本清源’，故法治實(shí)為專制；
二是把法律作為尺寸，把人作為可以用尺寸來度量的‘布匹土石’，否定人的自由意志，故法治主義實(shí)為‘物治主義’�！盵35]

　　“良法之治”的“治”是“統(tǒng)治”，也是“治理”�！敖y(tǒng)治”是指人民的統(tǒng)治，也就是人民主權(quán)，人民創(chuàng)制憲法，并委托人民代表依照憲法建立一個(gè)完整的法律體系（良法），以此來統(tǒng)治國家，把人民主權(quán)用法律的形式肯定下來，制度化，法律化�！爸卫怼笔侵妇唧w的國家管理，是人民主權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式和途徑。國家機(jī)關(guān)間的分工和制約也需要制度化，法律化，分權(quán)分為哪幾項(xiàng)權(quán)力，它們分別怎么組建，怎么行使，怎么相互制約，這些問題需要憲法、組織法、行政法等法律加以或原則或具體的規(guī)定。國家的治理當(dāng)然也包括國家通過一系列法律保障人權(quán)，從憲法對(duì)人權(quán)原則的確定及開出的權(quán)利清單，到各部門法對(duì)每一項(xiàng)具體人權(quán)的保障和行使范圍的限定，……所有這些都需要法律加以明確規(guī)定，需要法治作保障。“菲尼斯把法治理解為人類交往和社會(huì)生活的一種德性。法治規(guī)誡的基本點(diǎn)在于確保受權(quán)威支配的人們擁有自我主導(dǎo)的尊嚴(yán)，并免于某種管理方式的侵?jǐn)_。”法治要確保人民一旦轉(zhuǎn)讓主權(quán)后，當(dāng)他們成為被管理者的時(shí)候，仍然是具有尊嚴(yán)的個(gè)體，這種尊嚴(yán)是管理者（國家）不能侵犯的。如果人民轉(zhuǎn)讓主權(quán)后就失去了自我而過于依賴國家，“這種對(duì)國家福祉行為所養(yǎng)成的依賴心，將使人民永遠(yuǎn)成熟不了，成為國家監(jiān)護(hù)下的嬰兒�！盵36]

　　法治還意味著“法律至上”，法治反對(duì)恣意的統(tǒng)治。法治與法制不同，法制也反對(duì)恣意，但主要是強(qiáng)調(diào)民眾和下層官員不能任性恣意地行事。我們中國人常說“沒有規(guī)矩，不成方圓”，強(qiáng)調(diào)的是規(guī)矩的重要性。規(guī)矩之所以重要是因?yàn)樗�有預(yù)見性，人們對(duì)自己的行為后果可以預(yù)見時(shí)就會(huì)自覺地趨利避害，從而形成秩序，這也是法律必備穩(wěn)定性的特征的原因之一（規(guī)矩如果朝令夕改就失去了預(yù)見性的作用）。問題是誰制定規(guī)矩？給誰制定規(guī)矩？如果是統(tǒng)治者制定規(guī)矩，主要用以約束被統(tǒng)治者，而自己可以在規(guī)矩之外，那么法律就沒有“至上性”，它充其量是“法制”而不是“法治”；
即使統(tǒng)治者能夠自覺地遵守自己定的規(guī)矩，模范地帶頭遵守法律，也只說明他是圣君明主，實(shí)行的是“開明專制”的統(tǒng)治而已，而這種統(tǒng)治者的自我約束終究難以持久。事實(shí)上明君圣君總是少數(shù)，庸君昏君總是更多，且沒有制約的權(quán)力總是能把明君圣君變?yōu)橛咕�昏君。明君圣君的任人唯賢、廣開言路與庸君昏君的嫉賢妒能、狹隘自大之間的區(qū)別是道德上的而不是制度上的因素所致。若統(tǒng)治者行事沒有規(guī)矩，[37]或只有道德這樣的軟規(guī)矩而沒有法律這樣的硬規(guī)矩，最終總是會(huì)導(dǎo)致全社會(huì)的規(guī)矩都土崩瓦解，民間的中規(guī)中矩、行為規(guī)范、法律準(zhǔn)則也終將難以長期維系。在我們的傳統(tǒng)文化中并非不講規(guī)矩，相反我們的規(guī)矩有時(shí)候是很多的，但這些規(guī)矩大多對(duì)下而不對(duì)上，對(duì)人而不對(duì)己，對(duì)上是軟（道德）的對(duì)下是硬（法律）的，制定規(guī)矩的人在規(guī)矩之外，立法者可以不守法，以免“作繭自縛”。如在家庭中父母給孩子定規(guī)矩，但父母不受該規(guī)矩的約束；
在單位領(lǐng)導(dǎo)給群眾定規(guī)矩而領(lǐng)導(dǎo)在規(guī)矩之外，當(dāng)規(guī)矩對(duì)自己不利時(shí)領(lǐng)導(dǎo)就開始修改規(guī)矩（修改時(shí)又缺乏程序性的約束而往往具有一種任意性）；
在國家則最高領(lǐng)袖隨時(shí)隨地根據(jù)他的英明遠(yuǎn)見，審時(shí)度勢地向全黨全軍全國各族人民發(fā)布“最高指示”，這些“最高指示”當(dāng)然只約束發(fā)布“最高指示”的人以外的人，而決不約束發(fā)布“最高指示”的人本人。如果孩子要求父母也要守規(guī)矩，群眾對(duì)領(lǐng)導(dǎo)的不守規(guī)矩提出異議或批評(píng)，百姓或干部（包括高級(jí)干部）對(duì)“最高指示”有稍許疑慮，都是“犯上”，是“大不敬”。游戲規(guī)則不是游戲的參與人共同協(xié)商制定，而是由不參與游戲的人制定，將規(guī)則的制定者和遵守者分割開來，制定規(guī)則的人享有某種特權(quán)（可以制定修改規(guī)則但無須遵守規(guī)則），遵守規(guī)則的人只有義務(wù)（只能遵守規(guī)則而不能參與制定修改規(guī)則），這種非法治的背后顯然是不民主、不平等，是專制特權(quán)。相形之下，古希臘羅馬的政制理論家所倡導(dǎo)的法治強(qiáng)調(diào)的是“法律對(duì)于統(tǒng)治者的至高無上。它強(qiáng)調(diào)必須要有確定的法律規(guī)則，這些確立的規(guī)則將統(tǒng)管國家的生活”。[38]因此法治是建立在民主體制的基礎(chǔ)之上的，也只有在民主體制下才能真正實(shí)現(xiàn)法治，那種所謂“先法治后民主”的社會(huì)改革模式其實(shí)是“先法制后法治”。法治不可能脫離民主而存在，沒有民主就沒有法治（只有法制），民主要求大家（或大家選派代表）制定規(guī)則，法治要求大家共同遵守規(guī)則，沒有例外（即便有例外也在事先約定的范圍之內(nèi)，如賦予規(guī)則一定的彈性）。[39]

　　法治所反對(duì)的恣意統(tǒng)治是非理性的統(tǒng)治，法治不僅需要民主作奠基，而且需要理性作前提。即法治建立在民眾（或民眾代表）的理性之上，它既不是游戲之外的少數(shù)特權(quán)者為大眾制定游戲規(guī)則（那是專制或開明專制），也不是盲目沖動(dòng)的大眾為自己制定規(guī)則（那可能是民主暴政），而是民眾（或民眾代表）在理性的指引下，充分討論、廣泛協(xié)商、共同探討真理的結(jié)果（即康德所說的具有“持續(xù)性的理性”之特征的“公共意志”，“超脫個(gè)人認(rèn)知之上的共通理性”）。[40]馬克斯•韋伯甚至認(rèn)為“法律的合理性毋需道德或政治價(jià)值的支持，它自身的系統(tǒng)邏輯結(jié)構(gòu)使它具有合理性。法律僅僅因?yàn)樗�是合理的�?guī)則體系才被承認(rèn)的�！边@種對(duì)法律內(nèi)在合理性的強(qiáng)調(diào)是非常富于啟發(fā)的。[41]但即使法律的合理性主要存在于“它自身的系統(tǒng)邏輯結(jié)構(gòu)”內(nèi)而不是存在于相應(yīng)的社會(huì)環(huán)境中，但它要真正在一個(gè)社會(huì)中發(fā)揮作用，還必須被這個(gè)社會(huì)的主流價(jià)值觀念所接受，即首先被這個(gè)社會(huì)的精英、隨后被這個(gè)社會(huì)的大眾所接納，這種對(duì)“法律內(nèi)在合理性”的接納就是一種大眾的理性態(tài)度。[42]

　　人總是容易喪失理性的，尤其是當(dāng)人在權(quán)力位置上的時(shí)候。古希臘人思想的精髓在于“對(duì)確立規(guī)則之重要性的強(qiáng)調(diào)”，他們深信治國之道應(yīng)作出事先的、理性的安排，以避免“給統(tǒng)治增加獸性”。[43]向往自由是人的天性，而且總是希望自由能夠無限延伸，但自由雖然美麗如花，民主也熱情奔放，卻需要刻板冷峻的法治作護(hù)衛(wèi)，沒有法治，民主和自由都將是曇花一現(xiàn)。過度的自由往往帶來災(zāi)難，人民過度自由會(huì)造成互相侵權(quán)，政府過度自由會(huì)造成人民無權(quán)；
掌權(quán)人太自由將使人民失去自由，但掌權(quán)人完全不自由也不能保障人民的自由，人民的自由與權(quán)力人的自由之間應(yīng)該有一個(gè)恰當(dāng)?shù)谋壤�關(guān)系，這個(gè)比例關(guān)系應(yīng)該由人民（而不是政府）以理性的方式（而不是激情的方式）決定。因此法治不僅“使人民可以知道他們的責(zé)任并在法律的范圍內(nèi)得到安全和保障，另一方面也使統(tǒng)治者被限制在他們的適當(dāng)范圍內(nèi)，不致為他們所擁有的權(quán)力所誘惑”。[44]法治包括法制又高于法制，法治不僅要人民遵守規(guī)則，而且要（尤其要）政府遵守規(guī)則，法律在政府之上，而不是政府在法律之上。“‘在憲法下的權(quán)力’是現(xiàn)代憲政理念下國家權(quán)力的基本內(nèi)涵，也就是說，憲法權(quán)力的實(shí)質(zhì)是一種‘法治性’的權(quán)力”，如果說“權(quán)利屬于‘自治’范圍，權(quán)力卻屬于‘法治’的領(lǐng)域。”[45]憲政不僅要求分權(quán)，而且要求法治，不僅要求以權(quán)力制約權(quán)力和以權(quán)利制約權(quán)力，而且要求以法律制約權(quán)力，給權(quán)力套上法律程序的緊箍咒使之規(guī)規(guī)矩矩，并將“權(quán)力制約權(quán)力”和“權(quán)利制約權(quán)力”制度化、法律化。

　　法治的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)具有一種層次性，表現(xiàn)在：首先是“依憲治國”，把國家作為一個(gè)整體來治理時(shí)所依據(jù)的只能是憲法，也只有憲法才能對(duì)整個(gè)國家進(jìn)行制度性的宏觀布局，國家的整體框架是人民通過憲法搭建的。其次是“依憲立法”，由人民代表組成的立法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要制定法律，在與憲法的原則性規(guī)范不抵觸的前提下制定出一系列具體的法律規(guī)則，形成國家的法律體系，使各行各業(yè)“有法可依”，在這里要防止的是“立法上的不法”。[46]再次是“依法行政”和“依法審判”，行政和審判都必須依據(jù)“法律”進(jìn)行，這體現(xiàn)了“法律優(yōu)位”的思想。德國《基本法》第20條第3項(xiàng)明確規(guī)定：“立法權(quán)受憲法的限制，行政權(quán)和司法權(quán)受法律的限制�！薄耙婪ㄐ姓�”要求行政機(jī)關(guān)依照立法機(jī)關(guān)制定的法律管理國家事物，管理公民的具體行為，行政機(jī)關(guān)是立法機(jī)關(guān)的“執(zhí)行”機(jī)關(guān)，在行政管理中，行政機(jī)關(guān)是管理者，公民是被管理者，但管理者管理的依據(jù)是人民代表制定的法律而不是管理者自己制定的規(guī)范性文件，即管理者根據(jù)被管理者的總體意志（法律）對(duì)具體的被管理者進(jìn)行管理，在這里要防止的是脫離立法約束的行政。“依法審判”要求司法機(jī)關(guān)依據(jù)立法機(jī)關(guān)制定的法律（而不是法官自己的意志）審判案件，處理社會(huì)的法律糾紛，司法機(jī)關(guān)是法律的“適用”機(jī)關(guān)。

　　從憲法的基本原則之間的關(guān)系來看，人權(quán)原則應(yīng)當(dāng)是起點(diǎn)，[47]人權(quán)是伴隨著人的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是人人天然擁有的，它先于憲法、先于國家而存在。在人權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了人民主權(quán)，人民主權(quán)是人人享有平等人權(quán)的產(chǎn)物，是人以“人類”的方式才能生存的結(jié)果。人民主權(quán)既建立在人權(quán)的基礎(chǔ)上，又反過來保障人權(quán)。有了人民主權(quán)才有國家主權(quán)，才談得上國家權(quán)力，也才有分權(quán)。人民主權(quán)是抽象的，人民主權(quán)通過國家權(quán)力的運(yùn)用而變得相對(duì)具體。而法治是以憲法和法律的形式對(duì)人權(quán)和人民主權(quán)的肯定，是人權(quán)和人民主權(quán)產(chǎn)生憲法，而不是憲法產(chǎn)生人權(quán)和人民主權(quán)，憲法只是對(duì)原本就存在的人權(quán)和人民主權(quán)予以肯定而已。分權(quán)是人民主權(quán)的產(chǎn)物，也是保障人權(quán)的需要，“當(dāng)人們被賦予權(quán)力時(shí)，他們就會(huì)傾向?qū)�橫。法律從一開始就設(shè)法壓抑這種傾向，而就整個(gè)來說，是做得很成功的”。[48]因此分權(quán)源于憲法，是憲法產(chǎn)生了分權(quán)，而不是分權(quán)產(chǎn)生了憲法，人民給國家規(guī)定了權(quán)力要分別行使并相互制約的模式，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　要求國家在這種分權(quán)體制中活動(dòng)，這種要求通過憲法和法律（行政法、組織法等）的形式表現(xiàn)出來，憲法和法律是授予并規(guī)范國家權(quán)力的，但它們本身并不是國家權(quán)力，“今天許多人都說法律乃是權(quán)力，而我們卻總是認(rèn)為法律是對(duì)權(quán)力的一種限制。……法律決不是權(quán)力，它只是把權(quán)力的行使加以組織和系統(tǒng)化起來，并使權(quán)力有效地維護(hù)和促進(jìn)文明的一種東西�！盵49]把人權(quán)、人民主權(quán)、分權(quán)寫進(jìn)憲法本身就是在實(shí)現(xiàn)法治，是法治的第一步，在憲法之后還有一系列法律出臺(tái)，構(gòu)成一個(gè)保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)、貫徹分權(quán)原則的法律體系，并將這些法律附諸實(shí)踐。人民創(chuàng)造了憲法，人民為保護(hù)自己的權(quán)利需要憲法，需要分權(quán)。所以人權(quán)原則和人民主權(quán)原則既在憲法之上，又在憲法之中，在憲法之上的人權(quán)是天賦人權(quán)，在憲法之中的人權(quán)是法定人權(quán)；
在憲法之上的人民主權(quán)是憲法之源，在憲法之中的人民主權(quán)是憲法之基石。而分權(quán)原則和法治原則只在憲法之中，憲法將國家權(quán)力分解并使其相互制約從而實(shí)現(xiàn)分權(quán)，憲法為國家的全部法律規(guī)劃了一個(gè)體系并將憲政的精神溶于其中從而構(gòu)建了法治的基礎(chǔ)。

　�。ㄈ�） 憲法基本原則的作用

　　憲法基本原則有什么作用？對(duì)誰起作用？在哪些方面起作用？筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)肯定憲法的基本原則是有作用的，并非一些人所認(rèn)為的都是一些空洞的口號(hào)。憲法基本原則之所以給人“空洞”的印象是因?yàn)樗鼈兊母叨瘸橄笮�，原則都是抽象的，基本原則尤其抽象，象“人民主權(quán)”這樣的最最基本的原則就更加抽象。但抽象并不等于空洞，抽象只是增加了人們理解和把握的難度。因?yàn)槌橄蟮脑瓌t與具體的規(guī)則相比，規(guī)則的作用是直接的，是明明白白、看得見摸得著的，而原則的作用是間接的，是模模糊糊、難以把握的。但間接的作用不等于沒有作用，法律規(guī)范既需要具體的規(guī)范，也需要抽象的規(guī)范，這就是法律中有規(guī)則也原則的原因，雖然法律以規(guī)則為主，但原則也不可或缺，它們各有各的作用，互相滲透，互為補(bǔ)充。作為根本法的憲法其規(guī)范的原則性是它的主要特點(diǎn)，這種原則性使它成為整個(gè)法律體系的指導(dǎo)，其中憲法的基本原則又是憲法其它原則和憲法規(guī)則的指導(dǎo)，是憲法中最概括、最抽象的部分。

　　憲法基本原則的作用主要表現(xiàn)在三方面：

　　1、在立憲中的作用。憲法基本原則是憲法的基本原則，是憲法精神的集中表現(xiàn)，它們決定了憲法的性質(zhì)，決定了不同性質(zhì)之間的憲法的根本區(qū)別�！耙�(guī)則間的眾多差別不一定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的差別，規(guī)則間的眾多一致也不一定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的一致，然而，當(dāng)一批為數(shù)不多的基本原則之間存在著重要的差別或一致時(shí)，兩種法律制度間的深刻差別或一致性就會(huì)作為一種不容爭議的事實(shí)而凸現(xiàn)在人們眼前。”①在立憲過程中，立憲者首先確定基本原則，在這些基本原則的指導(dǎo)下再構(gòu)建憲法全文。如果在憲法制定的過程中，立憲者們就某一項(xiàng)憲法規(guī)則或憲法的派生性原則發(fā)生爭議，那么就應(yīng)當(dāng)看哪一種意見更符合這些基本原則的精神，在制定憲法的派生性原則和具體規(guī)則時(shí)立憲者要求自己要遵循自己確定的基本原則。

　　2、在立法中的作用。立憲者在憲法中既規(guī)定了憲法的基本原則，又規(guī)定了憲法的派生性原則，還規(guī)定了一些憲法規(guī)則，意在告知立法者在依據(jù)憲法制定法律時(shí)，如果對(duì)憲法的某項(xiàng)規(guī)定感到困惑，或因憲法規(guī)范的抽象性、模糊性不能把握時(shí)，可以回溯到憲法的基本原則。因?yàn)閼椃ǖ幕�本原則能更好地反映立憲者的思想。立法者所立之法應(yīng)當(dāng)既符合憲法規(guī)則，又符合憲法原則。如我國的《國務(wù)院組織法》既要符合憲法中關(guān)于國務(wù)院的具體規(guī)則的規(guī)定，又要符合憲法確定的依法行政的原則，更要符合保障人權(quán)、實(shí)行法治這樣的基本原則。

　　3、在違憲審查中的作用。憲法在實(shí)施過程中需要監(jiān)督，對(duì)依據(jù)憲法而制定的法律是否合憲進(jìn)行審查，在審查的過程中又涉及到憲法的解釋�！皩�(duì)于憲法的穩(wěn)定性來講，最重要的，一是制定出一部好的憲法，它的原則和規(guī)則可以鏤之金石，恒久不變；
二是憲法的修改或解釋須忠實(shí)于憲法的基本原則和規(guī)則，從而有別于憲法的重新制定。”②違憲審查和憲法解釋通常聯(lián)系在一起，它的依據(jù)是憲法，是“根據(jù)憲法”對(duì)法律進(jìn)行審查和解釋。但是依據(jù)的是憲法規(guī)則還是憲法原則？法官在違憲審查中有選擇適用憲法原則還是憲法規(guī)則的權(quán)力，在這種選擇中很可能要涉及到對(duì)憲法原則或憲法規(guī)則的解釋，因此法官在違憲審查中應(yīng)當(dāng)有解釋憲法的權(quán)力，通過對(duì)憲法規(guī)則或憲法原則的解釋，不僅使憲法和法律之間，而且使憲法規(guī)則與憲法原則之間維系一種統(tǒng)一性。如果法官們?cè)谶`憲審查和憲法解釋中發(fā)生爭議，是否可以引用憲法的基本原則？筆者認(rèn)為，一般情況下，違憲審查和憲法解釋應(yīng)當(dāng)首先依據(jù)憲法規(guī)則；
如沒有相應(yīng)的憲法規(guī)則，或?qū)ο嚓P(guān)的憲法規(guī)則產(chǎn)生爭議，或運(yùn)用憲法基本原則的派生性原則更貼切，則可以直接依據(jù)這些派生性原則；
若對(duì)派生性原則也有爭議，才可以適用憲法基本原則。所以憲法基本原則一般不會(huì)在違憲審查中直接適用，但也不是絕對(duì)不能適用。正如德沃金所說：“當(dāng)法學(xué)家們理解或者爭論關(guān)于法律上的權(quán)利和義務(wù)問題的時(shí)候，特別是在疑難案件中，當(dāng)我們與這些概念有關(guān)的問題看起來極其尖銳時(shí)，他們使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，而是作為原則、政策和其他各種準(zhǔn)則而發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)�！雹劾�如人權(quán)原則在憲法里的不可或缺性表現(xiàn)為它起著一個(gè)“人權(quán)綱領(lǐng)”的作用，“就是一個(gè)國家所要表達(dá)的對(duì)人權(quán)的基本態(tài)度”，④如果沒有這種人權(quán)態(tài)度的表達(dá)，就不但使立法缺少根據(jù)，而且讓司法難于介入。

　　二、 憲法基本原則的派生性原則

　　憲法中的原則遠(yuǎn)多于一般法律，在憲法眾多的原則中又可以分為基本原則和基本原則的派生性原則。人民主權(quán)、人權(quán)、分權(quán)、法治是憲法的基本原則，它們貫穿于整個(gè)憲法，是憲法和憲政的最高原則；
而憲法的派生性原則是指從屬于憲法基本原則的原則，是在憲法基本原則指導(dǎo)之下的原則。相對(duì)于基本原則來說，派生性原則不是貫穿于全憲法的指導(dǎo)原則，而是重點(diǎn)指導(dǎo)憲法某章節(jié)的原則或是國家的政策性原則。它們?cè)从诨�本原則，是基本原則派生出來的原則，要受到基本原則的約束，不得與基本原則相抵觸。當(dāng)然基本原則與具體原則的劃分只有相對(duì)意義，相對(duì)于基本原則而言，派生性原則是相對(duì)具體的原則，但相對(duì)于憲法規(guī)則而言，它們又具有較強(qiáng)的原則性和抽象性，是憲法規(guī)則的指導(dǎo)和源泉。同時(shí)，對(duì)于各部門法而言，它們又往往是這些部門法制定時(shí)的指導(dǎo)原則。

　　憲法基本原則的派生性原則到底有多少？有哪些？例如依法行政、依法審判、法律優(yōu)位、司法獨(dú)立等等，是不是憲法基本原則的派生性原則？它們是憲法原則還是部門法原則？它們與各部門法原則之間是什么關(guān)系？筆者在此歸納出來的幾個(gè)憲法基本原則的派生性原則是我國大多數(shù)憲法學(xué)教材明確闡述過的內(nèi)容，但為什么這些原則是、而其它原則不是憲法基本原則的派生性原則？這些原則為什么是憲法原則而不是部門法原則？憲法原則與部門法原則的區(qū)別是什么？這些問題在本文中都還沒有解決，還有待于今后進(jìn)一步的探討。

　�。ㄒ唬� 權(quán)利平等原則

　　“保障人權(quán)”是憲法的基本原則，“權(quán)利平等”原則是人權(quán)原則的派生性原則，是在“保障人權(quán)”的大原則下的小原則。它是各憲法權(quán)利規(guī)則的指導(dǎo)原則，也是各部門法制定時(shí)以及對(duì)各部門法審查時(shí)所要遵循的普遍原則。

　　權(quán)利平等原則主要出自“人權(quán)”原則（在一定程度上也來自法治原則），有權(quán)利才談得上權(quán)利的平等性，如果連權(quán)利都不存在，不承認(rèn)，那就根本無所謂權(quán)利的平等或不平等，人權(quán)原則在先，平等原則在后。人權(quán)原則產(chǎn)生平等原則，人權(quán)原則的一個(gè)重要特點(diǎn)就是保障所有人的基本權(quán)利，只要是人，其權(quán)利就應(yīng)當(dāng)受到保障，因此“保障人權(quán)”已經(jīng)內(nèi)含著平等保障的意思，從保障人權(quán)的含義中很自然地能夠推導(dǎo)出“平等”保障人權(quán)的原則，如果人權(quán)沒有平等之意，那就不是人權(quán)而是特權(quán)。我國憲法第33條第2款規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”各國憲法也大都有相同內(nèi)容的規(guī)定，如法國《人權(quán)宣言》的第1條宣告“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的”；
第6條規(guī)定“法律對(duì)于所有的人，無論是施行保護(hù)或處罰都是一樣的。在法律面前，所有的公民都是平等的”；
法國憲法第77條第3款規(guī)定“全體公民，不論其出身、種族和宗教信仰，在法律上一律平等。全體公民承擔(dān)同樣的義務(wù)”。德國基本法第3條規(guī)定“在法律面前人人平等。男女享有同等的權(quán)利。誰也不得因性別、世系、種族、語言、籍貫、出身、信仰、宗教或政治觀點(diǎn)而受到歧視或優(yōu)待”。瑞士聯(lián)邦憲法第4條規(guī)定“一切瑞士公民，在法律面前一律平等”。美國憲法第14條修正案第1款規(guī)定“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；
對(duì)于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護(hù)�！痹谑澜缟�142個(gè)國家的成文憲法中，有117部規(guī)定了“法律面前人人平等或人的平等權(quán)利”，占82.4%。①

　　“平等”是一項(xiàng)原則還是一項(xiàng)權(quán)利？筆者認(rèn)為它首先應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)原則。因?yàn)槠降葘?duì)其它權(quán)利具有一種宏觀指導(dǎo)的作用，是所有權(quán)利都必須遵循的原則，任何權(quán)利都應(yīng)具備平等的特性；
②同時(shí)平等本身不能獨(dú)立存在，沒有獨(dú)立的平等權(quán)，平等必須與其它權(quán)利相結(jié)合才有意義，如平等的受教育權(quán)、平等的選舉權(quán)、平等的勞動(dòng)權(quán)，等等，平等本身是抽象的而不是具體的，因此平等不應(yīng)是排在眾多權(quán)利之首的第一權(quán)，而是貫穿于所有權(quán)利的指導(dǎo)原則。如果認(rèn)為平等僅僅是一項(xiàng)權(quán)利，那么平等權(quán)就僅僅是指權(quán)利平等，而平等不僅包含權(quán)利平等，也包括義務(wù)平等，如果平等作為一項(xiàng)原則，就對(duì)權(quán)利和義務(wù)都有指導(dǎo)作用。

　　我國憲法第48條關(guān)于男女平等的規(guī)定是平等原則在性別上的體現(xiàn)，[50]是從“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”這個(gè)權(quán)利的原則中派生出來的。第48條應(yīng)該理解為是一項(xiàng)原則，是平等原則的一個(gè)方面的內(nèi)容，而不是婦女的一項(xiàng)權(quán)利。如果“平等權(quán)”是婦女的一項(xiàng)權(quán)利，就意味著它專屬于婦女，就像華僑的權(quán)利專屬于華僑、兒童的權(quán)利專屬于兒童、殘疾人的權(quán)利專屬于殘疾人一樣，而“平等”并不是婦女的專利，平等也屬于男人，平等是一項(xiàng)對(duì)所有人都適用的原則，每個(gè)人都有權(quán)要求“在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有”與他人平等的權(quán)利，都有權(quán)要求平等待遇而反對(duì)歧視、反對(duì)特權(quán)。當(dāng)婦女遭受不平等待遇時(shí)，婦女有權(quán)要求平等，當(dāng)男性遭受不平等待遇時(shí)，男性也有權(quán)要求平等，在平等問題上婦女并不是特殊主體，而是和男人一樣的一般主體，如果把婦女要求平等作為婦女特有的一項(xiàng)權(quán)利，就等于說平等權(quán)是婦女的特權(quán)，而這明顯與平等原則的精神相背離。

　　我國憲法第4條第1款規(guī)定了民族平等原則。[51] “民族平等”與“權(quán)利平等”是什么關(guān)系？筆者認(rèn)為二者是有差別的。權(quán)利的主體是個(gè)人，是自然人，權(quán)利平等是“人與人”之間的平等，而民族平等的主體是民族，是強(qiáng)調(diào)民族與民族之間的平等，雖然民族也是由人構(gòu)成的，但民族畢竟不能等同于人，如果認(rèn)為民族是人的集合就將民族等同于人，那國家也是由人組成的，權(quán)利平等是否也應(yīng)包括國家與國家之間的平等？[52]不錯(cuò)，民族與民族之間、國家與國家之間是應(yīng)當(dāng)平等的，但這不屬于“權(quán)利”平等的范疇，不屬于“人權(quán)”的問題，把民族權(quán)、國家權(quán)都劃入人權(quán)的范疇，把民族平等、國家平等都等同于“權(quán)利平等”，事實(shí)上侵占了人權(quán)的空間，削弱了“人權(quán)”的地位，降低了“人權(quán)”的意義，沖淡了憲法對(duì)“人”的重視程度，把憲法對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的尊重混同在對(duì)民族、集體、國家利益的調(diào)整之中，會(huì)使憲法中鮮明的保障“人”權(quán)的目標(biāo)變得混沌不清。民族平等應(yīng)當(dāng)是國家處理民族問題、制定民族政策時(shí)遵循的一項(xiàng)原則，國家應(yīng)當(dāng)給所有的民族以平等待遇；
而權(quán)利平等是指每一個(gè)公民在法律上是平等的，國家應(yīng)當(dāng)給所有的公民以平等待遇。民族平等與權(quán)利平等有重合之處，但又不完全等同，國家在立法中涉及到民族問題時(shí)，要貫徹民族平等的原則，這既包括了給不同民族的公民以平等待遇（如我國《教育法》第9條第2款規(guī)定，“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會(huì)”），也包括了對(duì)非個(gè)體化的民族群體、民族風(fēng)俗的平等保護(hù)（如我國《廣告法》第7條規(guī)定，廣告不得有下列情形，其中第7項(xiàng)為“含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容”）。同樣，權(quán)利平等也不僅要求民族平等，而且要求同一民族但不同性別、不同年齡、不同職業(yè)的人之間的平等。因此，權(quán)利平等與民族平等是一個(gè)交叉關(guān)系，在它們交叉重合的部分，既涉及民族平等又涉及權(quán)利平等，如當(dāng)一個(gè)人遭受種族歧視而影響到其升學(xué)、就業(yè)時(shí)，就既是一個(gè)“權(quán)利平等”的問題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　又涉及到“民族平等”的相關(guān)法律政策。

　�。ǘ�） 權(quán)利界限原則[53]

　　該原則主要出自“人權(quán)”原則和人民主權(quán)原則。因?yàn)槿巳硕加袡?quán)利，所以就可能在人與人之間發(fā)生權(quán)利沖突，為了保障每一個(gè)人的基本權(quán)利，就必須對(duì)所有人的權(quán)利都進(jìn)行適當(dāng)限制，由此而產(chǎn)生權(quán)利但書，產(chǎn)生權(quán)利的界限。“授權(quán)性規(guī)則在規(guī)定權(quán)利（或權(quán)力）時(shí)，并非是無限的，而是要以一定的時(shí)間、地點(diǎn)、事件、主體身份、行為的存在或發(fā)生為條件的。這種以一定的條件為前提的授權(quán)，與其說簡單地說是賦予人自由，不如說是給人們劃定了行為自由選擇的界限、范圍，或者說，使人享有有限范圍內(nèi)的自由。就授權(quán)性規(guī)則而言，其所賦予人的有限范圍的自由，雖不同于義務(wù)，但其本質(zhì)上仍然是一種限制。這種限制與義務(wù)性規(guī)則的不同在于，義務(wù)性規(guī)則是對(duì)行為的確定性限制，而授權(quán)性規(guī)則是對(duì)人的行為的相對(duì)寬松一些的限制。”[54]權(quán)利的界限是權(quán)利自身的特點(diǎn)所決定的，是從人權(quán)原則中派生出來的，是為了更好地保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)人權(quán)。[55]德國基本法第18條規(guī)定“如任何人濫用自由表達(dá)的權(quán)利，特別是出版自由、教育自由、集會(huì)自由、結(jié)社自由、通信、郵政、電訊秘密權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和避難權(quán)，此種濫用法定權(quán)利與自由、民主的基本法令相抵觸，即喪失上述各種基本權(quán)利。”第19條規(guī)定“在現(xiàn)行基本法范圍內(nèi)基本權(quán)利可由法律或依法予以限制�！蔽覈鴳椃ǖ�51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利�！边@些規(guī)定是權(quán)利行使的指導(dǎo)原則，是所有權(quán)利都必須遵循的行動(dòng)指南。至于某一具體權(quán)利的界限到底在哪里，是什么，一般由法律作出具體規(guī)定。[56]

　　權(quán)利界限原則除了強(qiáng)調(diào)權(quán)利本身的界限以外，還包含另一層面意思，即在權(quán)利之外還有義務(wù)，權(quán)利和義務(wù)是連帶的。馬克思曾指出“沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利”，[57]權(quán)利和義務(wù)是緊密聯(lián)系、不可分割的，任何人不能只享受權(quán)利而不盡義務(wù)，義務(wù)原則同樣是從人權(quán)原則中推導(dǎo)出來的，是權(quán)利理論中的應(yīng)有之意�！胺�律規(guī)定的基本權(quán)利和基本義務(wù)是由同一的、作為法律主體的社會(huì)成員普遍享有和承擔(dān)的。每一社會(huì)成員作為法律主體既是權(quán)利主體、也是義務(wù)主體。譬如，每一法律主體既享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，又承擔(dān)不盜竊、不搶劫、不欺詐的義務(wù)。”如果認(rèn)為法律義務(wù)只是“適應(yīng)權(quán)利人的要求而作或不作的行為，這顯然是將法律義務(wù)判歸個(gè)（或兩種）不同的主體——權(quán)利人和義務(wù)人，這樣的解說與法律中基本權(quán)利與基本義務(wù)由同一的法律主體來享有和承擔(dān)的情況明顯相悖�！盵58] “憲法上公民的基本權(quán)利與基本義務(wù)之間的關(guān)系”屬于“同一法律關(guān)系中同一主體的權(quán)利與義務(wù)或者同一主體在不同法律關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)之間的關(guān)系。”[59]我國憲法第33條第4款明確規(guī)定“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。”

　　筆者認(rèn)為，權(quán)利的界限問題本質(zhì)上是一個(gè)義務(wù)問題，義務(wù)既包括“隱性義務(wù)”——權(quán)利內(nèi)的義務(wù)，即任何權(quán)利的行使都是有界限的，也包括“顯性義務(wù)”——權(quán)利外的義務(wù)，即在權(quán)利之外還有相對(duì)獨(dú)立的義務(wù)（義務(wù)性規(guī)則）。“隱性義務(wù)”是指權(quán)利中本身就隱含著義務(wù)，每一個(gè)權(quán)利的行使本身都要受到一定的制約，都要遵循一定的規(guī)則，把握好一個(gè)“度”，權(quán)利是有范圍、有界限的，這種對(duì)界限的遵守本身就是權(quán)利人的一種義務(wù)，是公民行使權(quán)利時(shí)不能做的某些行為，如果做了就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如公民有言論自由但不能誹謗他人，有游行自由但不能在游行中破壞公共的或私人的財(cái)產(chǎn)，如果用言論誹謗了他人，或者在游行中破壞了公共的或私人的財(cái)產(chǎn)，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這種義務(wù)是由權(quán)利本身的特點(diǎn)所決定的，是從權(quán)利中派生出來的，是權(quán)利“附帶”的結(jié)果，如果沒有權(quán)利，就沒有由權(quán)利而附帶出來的相應(yīng)義務(wù)，一個(gè)人不發(fā)表言論，也就不存在誹謗問題�！帮@性義務(wù)”是指公民在自己的權(quán)利之外還有一定的義務(wù)，這種義務(wù)往往是對(duì)別人權(quán)利的尊重（如不得損害他人財(cái)產(chǎn)，不得危害他人的生命和健康等）。這種義務(wù)相對(duì)于權(quán)利而言有一定的獨(dú)立性，與權(quán)利并不完全是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，如果每一項(xiàng)權(quán)利條款都有相對(duì)應(yīng)的義務(wù)條款，那么，憲法上有24種權(quán)利也就應(yīng)當(dāng)有24種義務(wù)，法律權(quán)利與法律義務(wù)也應(yīng)大致持平。雖然從總體上來說公民若沒有權(quán)利就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)，但這是將權(quán)利和義務(wù)分別作為一個(gè)整體而言，是從立法的角度看問題，如果把權(quán)利和義務(wù)分解成若干個(gè)單項(xiàng)的權(quán)利和單項(xiàng)的義務(wù)，從權(quán)利實(shí)施的角度來看，每一項(xiàng)單個(gè)的權(quán)利和義務(wù)并不是簡單對(duì)應(yīng)的關(guān)系，公民的某一項(xiàng)義務(wù)并不完全是從某一項(xiàng)權(quán)利中派生出來的，“法律義務(wù)未必都是法律權(quán)利的對(duì)應(yīng)物”。①權(quán)利可以放棄，但義務(wù)并不因權(quán)利放棄而消失，不論公民行使還是放棄自己的法律權(quán)利，其法律上的義務(wù)都仍然存在，如公民放棄選舉權(quán)或其他權(quán)利，但仍然要履行納稅的義務(wù)，放棄出版自由或其它權(quán)利，但仍然要履行服兵役的義務(wù)。憲法規(guī)定公民有納稅的義務(wù)、服兵役的義務(wù)，這種對(duì)公民義務(wù)的確定，其正當(dāng)性來源于人民主權(quán)原則（而不是來源于某一項(xiàng)權(quán)利規(guī)范）。要維護(hù)人民的根本利益就必須依賴國家權(quán)力，社會(huì)公共利益的維持有賴于每個(gè)公民的奉獻(xiàn)，因此公民的義務(wù)是建立在維護(hù)人民整體利益的基礎(chǔ)上，是每個(gè)公民都享受權(quán)利和自由所必須付出的代價(jià)。公民的這種“顯性”義務(wù)是個(gè)體的公民對(duì)整體的人民的義務(wù)，在憲法中表現(xiàn)為對(duì)國家的義務(wù)，其對(duì)應(yīng)面是國家的權(quán)力，國家為了人民的根本利益有權(quán)要求公民納稅、服兵役，遵守法律秩序。而“隱性義務(wù)”可能是對(duì)國家的義務(wù)（不得損害國家的利益），也可能是對(duì)社會(huì)的義務(wù)（不能損害社會(huì)的利益），還可能是對(duì)集體的義務(wù)（不可損害集體的利益），更常見的可能是對(duì)其他公民的義務(wù)（不得損害其他公民的合法的自由和權(quán)利）。“隱性義務(wù)”是大量的，權(quán)利大多都附帶有相應(yīng)的義務(wù)，因此有多少權(quán)利就有多少義務(wù)。有學(xué)者指出，并非每一權(quán)利都附帶有相應(yīng)的義務(wù)，例如思想自由就不應(yīng)附帶任何義務(wù)，否則將導(dǎo)致對(duì)思想的專制。②筆者認(rèn)為，思想自由、信仰自由、良心自由嚴(yán)格地說都不是法律上的權(quán)利，因?yàn)榉�律只能調(diào)整人們的行為，而不能調(diào)整人們的思想和信仰，思想和信仰已經(jīng)超出了法律調(diào)整的范疇。這些權(quán)利的行使“并不需要伴隨著某種法學(xué)意義上的行為的那些憲法權(quán)利，則自然不具有界限�！雹蹜椃▽�(duì)思想自由、信仰自由、良心自由的肯定只是一種宣告，意在約束國家權(quán)力不可侵犯之（其它自由和權(quán)利既是對(duì)國家權(quán)力的約束，也包含著對(duì)權(quán)利人本身行使權(quán)利的約束）。思想自由、信仰自由、良心自由作為一項(xiàng)憲法權(quán)利很難被其它法律細(xì)化為法律權(quán)利，只能被其它法律轉(zhuǎn)化為法律上的國家責(zé)任�！帮@性義務(wù)”在憲法中是相對(duì)較少的，我國憲法中公民的義務(wù)規(guī)定有9項(xiàng)，與其它國家相比屬偏多，許多國家規(guī)定公民的憲法“顯性義務(wù)”主要是遵守法律、納稅、服兵役三項(xiàng)，④“有些國家的憲法不規(guī)定公民義務(wù)，而是以法律方式規(guī)定�！�…其原因是，憲法以保障公民權(quán)利為主要目的，義務(wù)僅僅是附加的，且義務(wù)憲法規(guī)定的目的是國家在沒有人民或者人民代表即立法機(jī)關(guān)同意的情況下，不得隨意設(shè)定義務(wù)�！雹輵椃ㄖ幸�(guī)定的公民義務(wù)大多是公民的“隱性義務(wù)”，強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利是有界限、有條件的。我國許多憲法教材認(rèn)為權(quán)利與義務(wù)具有一致性，[60]有些人認(rèn)為這種一致性表現(xiàn)在權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對(duì)等的，而憲法中公民權(quán)利明顯多于公民義務(wù)，因此應(yīng)增加公民的義務(wù)，使義務(wù)條款與權(quán)利條款大體持平。[61]這些人顯然只注意到了作為“顯性義務(wù)”的義務(wù)條款，而忽略了權(quán)利中的“隱性義務(wù)”也是義務(wù)。公民的義務(wù)不僅包括憲法上專門列舉的義務(wù)，而且包括蘊(yùn)涵在憲法權(quán)利條款中的義務(wù)，這些義務(wù)往往通過法律加以確認(rèn)。

　　我國憲法第33條第4款規(guī)定的“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一性的原則，強(qiáng)調(diào)公民有權(quán)利同時(shí)也有義務(wù)，這里的義務(wù)是一種“顯性義務(wù)”；
而我國憲法第51條規(guī)定的“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”體現(xiàn)了權(quán)利界限的原則，強(qiáng)調(diào)權(quán)利在行使中要遵守相應(yīng)的義務(wù)，這里的義務(wù)是一種“隱性義務(wù)”。因此，這兩個(gè)條款雖然都是公民義務(wù)的規(guī)定，但含義并不完全相同。

　�。ㄈ�） 限任制原則

　　憲法確立的權(quán)力基本原則是“分權(quán)”原則（包括分權(quán)與制衡兩方面內(nèi)容）和“法治”原則。由于權(quán)力是一個(gè)比權(quán)利更復(fù)雜的問題，憲法中的權(quán)力條款也往往比權(quán)利條款在數(shù)量上要多，如我國憲法中“國家機(jī)構(gòu)”一章有78個(gè)條文，而“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章僅有23個(gè)條文，許多憲法的條文比例幾乎都是國家機(jī)構(gòu)部分的條文多于公民權(quán)利部分，如德國基本法規(guī)定的權(quán)力條款有132條，而公民權(quán)利只有19條；
“美國憲法正文有7條33款，規(guī)定國家機(jī)構(gòu)的內(nèi)容就有3條16款，成為憲法正文的主干部分。”[62]國家權(quán)力條款在憲法中不僅數(shù)量眾多，而且在結(jié)構(gòu)上更復(fù)雜，在內(nèi)容上含蓋面更寬，因此權(quán)力的從屬性原則也比權(quán)利的從屬性原則要多。這些原則除了要受分權(quán)制約原則的指導(dǎo)外，同時(shí)還要受法治原則的約束。

　　限任制原則源于權(quán)力制約原則和法治原則。權(quán)力制約和法治是憲法的基本原則，對(duì)權(quán)力的制約方式既包括對(duì)權(quán)力的空間制約，如分割權(quán)力、互相制約等，也包括對(duì)權(quán)力的時(shí)間制約，即限制權(quán)力人在權(quán)力位置上的時(shí)間，嚴(yán)格規(guī)定每一權(quán)力職位的任期，并限制連選連任的屆數(shù)，其目的是為了防止權(quán)力對(duì)人的腐蝕，防止被權(quán)力腐蝕了的人濫用權(quán)力，進(jìn)而侵害公民權(quán)利，因此與終身制相對(duì)立的限任制成為世界各國憲法普遍確立的一項(xiàng)憲法原則。

　　我國憲法明確廢除終身制而采用限任制原則是在1982年，現(xiàn)行憲法第60條規(guī)定了全國人民代表大會(huì)每屆任期為5年；
第66條規(guī)定全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的任期“同全國人民代表大會(huì)每屆任期相同”，委員長、副委員長連續(xù)任職不得超過兩屆；
第79條第3款規(guī)定國家主席、副主席“每屆任期同全國人民代表大會(huì)每屆任期相同”，連續(xù)任職不得超過兩屆；
第87條規(guī)定國務(wù)院“每屆任期同全國人民代表大會(huì)每屆任期相同”，總理、副總理、國務(wù)委員連續(xù)任職不得超過兩屆；
第124條第2款規(guī)定最高人民法院院長“每屆任期同全國人民代表大會(huì)每屆任期相同”，連續(xù)任職不得超過兩屆；
第130條第2款規(guī)定最高人民檢察院檢察長“每屆任期同全國人民代表大會(huì)每屆任期相同”，連續(xù)任職不得超過兩屆。這是中華人民共和國成立以來首次以憲法規(guī)范的方式正式廢除終身制，明確國家領(lǐng)導(dǎo)人實(shí)行限任制，它對(duì)國家的民主與法制建設(shè)無疑具有深遠(yuǎn)的影響和重大的意義。但現(xiàn)行憲法規(guī)定的限任制原則仍然有不夠完善的地方，具體表現(xiàn)在：一是對(duì)中央軍委主席的任期沒有限制連選連任的屆數(shù)，只規(guī)定“中央軍事委員會(huì)每屆任期同全國人民代表大會(huì)每屆任期相同”（第93條），而沒有“軍委主席連選連任不得超過兩屆”的規(guī)定，這是1982年憲法的一個(gè)缺憾——對(duì)國家領(lǐng)導(dǎo)人的任期未做統(tǒng)一的嚴(yán)格限制，而國家領(lǐng)導(dǎo)人只要有一個(gè)位置是終身制，就等于終身制事實(shí)上還存在，國家領(lǐng)導(dǎo)人的終身制問題就沒有徹底解決。其二，憲法中的限任制原則只是針對(duì)“國家”領(lǐng)導(dǎo)人，對(duì)地方各級(jí)國家機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)成員的任期沒有做限制，如地方人大常委會(huì)的主任、副主任，地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)首長的任期雖然每屆也是5年，但沒有規(guī)定其連選連任的屆數(shù)，[63]這樣有可能形成地方官員事實(shí)上的終身制，如果說終身制有什么弊端的話，這種弊端不僅會(huì)危害中央國家機(jī)關(guān)，也同樣會(huì)危害地方國家機(jī)關(guān)，因此根據(jù)權(quán)力制約的原理，限任制應(yīng)當(dāng)是普適性的，是各級(jí)國家機(jī)關(guān)（而不僅僅是中央國家機(jī)關(guān)）應(yīng)當(dāng)普遍遵守的一項(xiàng)原則。我國在事實(shí)上沒有形成地方官員的終身制可能是受到一種習(xí)慣的影響（地方效仿中央），在這里憲法習(xí)慣彌補(bǔ)了成文憲法的不足。其三，現(xiàn)行憲法不恰當(dāng)?shù)貙?duì)國家審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)實(shí)行了限任制。如果說“限任制”作為一項(xiàng)原則可以有例外的話，那么，這個(gè)例外應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的任期上，世界各國憲法都規(guī)定了司法獨(dú)立的原則，為貫徹實(shí)施這一原則需要有相應(yīng)的配套措施，法官終身制即是其中之一。當(dāng)限任制原則與司法獨(dú)立原則發(fā)生矛盾時(shí)，司法獨(dú)立原則應(yīng)當(dāng)有優(yōu)先的地位，因?yàn)樗痉í?dú)立在權(quán)力制約這一憲法基本原則的框架內(nèi)有更重的分量，權(quán)力制約的重點(diǎn)是權(quán)力的空間制約，即分權(quán)制衡，其次才是權(quán)力的時(shí)間制約——限任制，當(dāng)二者發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)以前者為重。同時(shí)，權(quán)力制約的對(duì)象主要是行政權(quán)而不是司法權(quán)，因此，正是出于權(quán)力制約的需要，法官才應(yīng)當(dāng)實(shí)行終身制，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　法官在終身制的庇護(hù)下才能獲得與立法、行政相抗衡的力量。[64]世界上許多國家的憲法都規(guī)定了法官終身制的原則，如法國憲法第64條第4款規(guī)定“法官為終身職”，美國憲法第3條第1款、德國基本法第97條第2款都規(guī)定了法官終身制，目的是為了確保司法的獨(dú)立性和穩(wěn)定性，進(jìn)而形成整個(gè)國家權(quán)力制衡的格局。

　�。ㄋ模┓ㄖ平y(tǒng)一原則

　　法制統(tǒng)一原則要求國家的法律制度具有統(tǒng)一性，國家法律體系內(nèi)部應(yīng)當(dāng)和諧一致，不同法律位階的規(guī)范性文件之間，成文法與習(xí)慣法、判例法之間，國內(nèi)法與國際法之間，應(yīng)當(dāng)保持統(tǒng)一性。世界上142部成文憲法中，有122部憲法規(guī)定了憲法與普通法律的關(guān)系（占85、9%），有95部憲法規(guī)定了憲法比普通法律具有更高的法律地位（占66、9%），有118部憲法規(guī)定了憲法包括國際性的立法規(guī)定（占83、1%），有44部憲法規(guī)定了國內(nèi)法（不包括憲法）與國際法之間的關(guān)系（占31、0%），有36部憲法規(guī)定了憲法和國際法之間的關(guān)系（占25、4%），有76部憲法規(guī)定允許司法機(jī)關(guān)或其它國家機(jī)關(guān)審查普通法律（占53、5%）。[65]我國憲法第5條第1款（即憲法修正案第13條）規(guī)定“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”，這是憲法確認(rèn)的法治原則。在這一基本原則之下，憲法第5條第2款規(guī)定了法制統(tǒng)一原則：“國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。”第3款進(jìn)一步規(guī)定了法制統(tǒng)一原則對(duì)“法律體系”的要求：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸�！边@主要是對(duì)法律性文件在制定時(shí)提出的要求，同時(shí)也為規(guī)范性法律文件的審查提供了憲法依據(jù)，目的是為了確保規(guī)范性法律文件的統(tǒng)一性，避免其相互矛盾和沖突，并為可能發(fā)生的沖突確立糾紛解決機(jī)制。第5條第4、5款規(guī)定了法制統(tǒng)一原則對(duì)“國家和社會(huì)行為”的要求：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究�！薄叭魏谓M織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”這確立了憲法和法律在國家和社會(huì)中的最高權(quán)威，要求國家和社會(huì)上的各種行為都不得違背憲法和法律。“法律體系”的統(tǒng)一是人們“行為”守法的前提，如果法律體系自身都不統(tǒng)一，互相矛盾，人們失去了有效的規(guī)范性指導(dǎo)，其行為就極有可能發(fā)生混亂；
但法律體系統(tǒng)一并不等于人們的行為就會(huì)自然納入法律規(guī)范，人們的行為是否遵循憲法和法律取決于多種因素，“法律體系”的統(tǒng)一只是其中的因素之一，是首要的因素，但不是唯一的甚至不是最重要的因素。作為國家根本法的憲法，為推行法治，有必要確認(rèn)法制統(tǒng)一的原則，保證法律體系的統(tǒng)一性，并向全社會(huì)提出“必須遵守憲法和法律”的要求。但法治能否真正實(shí)現(xiàn)往往還取決于其它多種因素，包括諸多非法律因素，如經(jīng)濟(jì)水平、觀念意識(shí)等，法制統(tǒng)一原則只是為實(shí)現(xiàn)法治提供了基本的前提性條件。我國憲法第5條確認(rèn)的法制統(tǒng)一原則對(duì)其后的“國家機(jī)構(gòu)”一章中各種規(guī)范性法律文件的審查制度奠定了基礎(chǔ)，如憲法第62條第11項(xiàng)（全國人民代表大會(huì)有權(quán)“改變或者撤消全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”），第67條第7項(xiàng)（全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)“撤消國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”），第89條第13、14項(xiàng)（國務(wù)院有權(quán)“改變或者撤消各部、各委員會(huì)發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿�令、指示和�?guī)章；
改變或者撤消地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令），第99條第2款（地方各級(jí)人民代表大會(huì)“有權(quán)改變或者撤消本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”），第104條（縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)“撤消本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；
撤消下一級(jí)人民代表大會(huì)的不適當(dāng)?shù)臎Q議”）等，這些規(guī)定都是法制統(tǒng)一原則的具體展現(xiàn)，法制統(tǒng)一原則對(duì)這些具體規(guī)則有一種指導(dǎo)性的作用。

　�。ㄎ澹┖献h制原則

　　合議制原則是關(guān)于立法機(jī)關(guān)工作的一項(xiàng)原則，是指在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部通過開會(huì)，以協(xié)商、辯論的方式討論問題，最后以少數(shù)服從多數(shù)的方式形成決定。合議制原則與憲法的各項(xiàng)基本原則都有聯(lián)系：人民主權(quán)原則決定了人民是國家的主人，而在現(xiàn)代社會(huì)人民多是通過其代表來行使國家權(quán)力的，因此在人民代表大會(huì)上，人民的各種意見都應(yīng)當(dāng)通過其代表得到充分的展現(xiàn)，最后以人民中的多數(shù)意見為準(zhǔn)，這是人民協(xié)商解決問題的方式，也是人民代表協(xié)商解決問題的方式。這種方式能夠最大限度地保證人權(quán)，以多數(shù)人的意志形成的決定一般能夠保障多數(shù)人的權(quán)利，而少數(shù)人的利益通過協(xié)商和辯論，其意見通常也能充分地表達(dá)出來，盡量被多數(shù)人所照顧。人民代表的決定一旦形成，對(duì)政府和法院就產(chǎn)生法律上的執(zhí)行力，對(duì)政府依法行政和法院依法審判都具有法律上的約束力，這種議會(huì)立法、政府執(zhí)法、法院司法的分權(quán)制約格局確定了議會(huì)的首要地位，而議會(huì)之所以有這樣的地位，主要是因?yàn)樽h會(huì)的成員來自人民的直接選舉，同時(shí)也因?yàn)樽h會(huì)實(shí)行的“合議制”原則使議會(huì)較之其他機(jī)關(guān)能夠使民意得到更充分地體現(xiàn)。為了確保人民的各種意見都能得到充分反映，少數(shù)人的要求不被忽略，部分人民及其代表的激情和狂熱不至于影響全局，也為了在眾說紛紜中形成最有利于人民根本利益的決定，在議會(huì)的會(huì)議上需要充分的辯論和說理，需要信息的交流和思想的溝通，而這一切都需要相應(yīng)的程序設(shè)計(jì)作保障，需要有秩序、有步驟地合理展開辯論和表決，因此法治原則為合議制所需的一系列程序和規(guī)范提供了方向。

　　我國憲法中雖然沒有專門條文明確規(guī)定立法機(jī)關(guān)實(shí)行合議制，但合議制原則在憲法對(duì)全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)的相關(guān)條款規(guī)定中都有體現(xiàn)，①如憲法第61條規(guī)定了全國人民代表大會(huì)會(huì)議制度，其中強(qiáng)調(diào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)只是“召集”會(huì)議，主席團(tuán)只是“主持”會(huì)議，它們都不能代替大會(huì)行使職權(quán)；
第62條規(guī)定了全國人民代表大會(huì)十五個(gè)方面的職權(quán)，但強(qiáng)調(diào)只有“大會(huì)”才能行使這些職權(quán)；
第63條規(guī)定只有“大會(huì)”才擁有相關(guān)人員的罷免權(quán)；
第64條更明確規(guī)定了修改憲法必須“由全國人民代表大會(huì)以全體代表的2/3以上的多數(shù)通過”，“法律和其他議案由全國人民代表大會(huì)以全體代表的過半數(shù)通過”。憲法第65-68條對(duì)全國人大常委會(huì)的規(guī)定、第99-104條對(duì)地方各級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的規(guī)定同樣體現(xiàn)了這一原則。合議制原則蘊(yùn)涵在這些憲法的規(guī)則性條文中，這些規(guī)則性條文體現(xiàn)了合議制原則。

　�。�六）首長制原則

　　首長制原則主要是行政機(jī)關(guān)工作的一項(xiàng)原則，是行政機(jī)關(guān)的最后決定權(quán)掌握在行政首長個(gè)人手中并由其個(gè)人承擔(dān)責(zé)任的制度，因此首長制原則體現(xiàn)的不是民主而是集中，它與憲法基本原則中的分權(quán)制衡原則直接相關(guān)。根據(jù)分權(quán)原則，行政機(jī)關(guān)是立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，其任務(wù)主要是執(zhí)行法律，“執(zhí)行”顯然有別于“議事”，“議事”追求公平，“執(zhí)行”追求效率，實(shí)現(xiàn)公平需要集思廣益，實(shí)現(xiàn)效率需要集中權(quán)力，因此分權(quán)原則直接導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)采用首長制。在分權(quán)原則的框架內(nèi)，首長制應(yīng)該更有利于保障人權(quán)而不是侵犯人權(quán)，首長個(gè)人的專斷可能對(duì)人權(quán)構(gòu)成威脅，但首長個(gè)人的決定應(yīng)當(dāng)是在法律的規(guī)范內(nèi)，不僅要受立法機(jī)關(guān)法律的“原則”指導(dǎo)，而且要受其法律的具體“規(guī)則”的束縛，事后還有議會(huì)的監(jiān)督，在這種法治模式內(nèi)的首長制雖不能完全避免對(duì)人權(quán)的侵害，但總體上說應(yīng)該更利于對(duì)人權(quán)的保護(hù)，如果沒有首長制的果斷敏捷，人權(quán)就可能葬送在政府的推委和拖拉之中。對(duì)人權(quán)的侵犯不僅可能來自行政機(jī)關(guān)積極的作為，也可能來自行政機(jī)關(guān)消極的不作為，政府若以積極的作為去侵犯人權(quán)，的確是更惡劣的，但也往往是明顯違法的，這種情況如果普遍存在，其根源往往不在首長制，而在于分權(quán)制度的設(shè)計(jì)有缺陷；
而行政機(jī)關(guān)即使不做明顯違法的事，它的消極不作為也足以使人權(quán)失去應(yīng)有的保護(hù)屏障。因此憲法應(yīng)促使政府積極主動(dòng)地采取各種相應(yīng)措施保障人權(quán)，實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，授予政府首長組閣權(quán)、決定權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，同時(shí)嚴(yán)格規(guī)范其責(zé)任，以激勵(lì)和鞭策行政機(jī)關(guān)積極發(fā)揮其應(yīng)有的作用，這也是法治原則對(duì)行政權(quán)的要求。

　　我國憲法明確規(guī)定了我國的行政機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)實(shí)行首長制原則：憲法第86條規(guī)定“國務(wù)院實(shí)行總理負(fù)責(zé)制。各部、各委員會(huì)實(shí)行部長、主任負(fù)責(zé)制”；
第93條規(guī)定“中央軍事委員會(huì)實(shí)行主席負(fù)責(zé)制”；
第105條第2款規(guī)定“地方各級(jí)人民政府實(shí)行省長、市長、縣長、區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長負(fù)責(zé)制”。首長制作為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)原則，對(duì)憲法中行政權(quán)相關(guān)規(guī)則的確立有明顯的指導(dǎo)作用，對(duì)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)、組成、會(huì)議都有直接的影響，如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)內(nèi)容寬泛，涉及面極廣，如果不實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，行政權(quán)將陷于文山會(huì)海中不能自拔，行政權(quán)果斷高效的長處將淹沒在議而不決、決而不行的互相扯皮之中；
首長負(fù)責(zé)制包括首長擁有行政機(jī)關(guān)組成人員的提名權(quán)，這種組閣權(quán)直接影響著行政機(jī)關(guān)的人員組成；
首長制也決定了在行政會(huì)議上首長擁有最后的拍板權(quán)，行政會(huì)議雖是首長作出決定前的必經(jīng)程序，但它只是首長的咨詢會(huì)議，與合議制一人一票的表決制有明顯的區(qū)別。同時(shí)，首長制作為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)憲法原則，對(duì)相關(guān)行政立法也有指導(dǎo)作用。

　�。ㄆ撸┧痉í�(dú)立原則

　　司法獨(dú)立是司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)時(shí)應(yīng)遵循的一項(xiàng)憲法原則還是訴訟法的基本原則，在我國可能還有一定的爭議，筆者傾向于認(rèn)為它是一項(xiàng)憲法原則。作為憲法原則，它是分權(quán)原則和法治原則的產(chǎn)物。分權(quán)的結(jié)果將國家權(quán)力分解成了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，其相互制約以達(dá)到一種均衡，而權(quán)力的均衡在于各權(quán)力之間的力量要大致相當(dāng)，司法權(quán)的性質(zhì)決定了它相對(duì)于立法權(quán)和行政權(quán)是較為弱小的，為了防止立法權(quán)和行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的侵犯，必須賦予司法權(quán)以更多的獨(dú)立性，使之能夠排除來自其他領(lǐng)域的干擾。同時(shí)司法權(quán)判斷性的特點(diǎn)決定了它既不應(yīng)受權(quán)勢的壓力，也不應(yīng)被民眾的激情所左右，而只應(yīng)服從于法律，服從于法律的理性，“司法獨(dú)立最終歸結(jié)為一條根本的內(nèi)在的理由，這就是：司法權(quán)是判斷權(quán)——司法的判斷性要求他排除干擾與利誘，保持公正與純潔，不偏不依地依既定規(guī)則進(jìn)行判斷……然而法院憑自己的力量是無法從根本上排除所有的影響判斷活動(dòng)的不利因素的”；
[66] “法官必須是法律的保管人；
君主一定不能自己成為法官，因?yàn)檫@會(huì)滅絕‘那些獨(dú)立的居間權(quán)力’。國王的大臣也不能擔(dān)任法官，因?yàn)樗麄內(nèi)鄙僖粋�(gè)法官所必不可少的超然和冷靜�！薄胺ㄔ阂�求法官這一方有一定的‘節(jié)制’以及一定程度的冷漠。”[67] “為使法官絕對(duì)服從法律，法律將法官從所有國家權(quán)力影響中解脫出來，‘只在僅僅服從法律的法院中，才能實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的獨(dú)立’”。[68]司法獨(dú)立是法治原則的題中之意，在各國家機(jī)關(guān)中，最能體現(xiàn)法治的理性精神的當(dāng)屬司法權(quán)，在糾紛的裁決中，司法機(jī)關(guān)要做到公平公正，不偏不倚，就必須有一系列程序規(guī)定，這些程序體現(xiàn)了法律的一種中立、超脫的精神�！拔覀儚姆ü倩乇苤贫鹊脑�理中就可以發(fā)現(xiàn)法官需要純凈的心態(tài)，同樣，我們可以從程序的‘作繭自縛’原理中了解到司法需要純潔的環(huán)境”。[69]司法獨(dú)立亦有利于保障人權(quán)，司法權(quán)只有獨(dú)立后才能充分發(fā)揮其權(quán)利的救濟(jì)作用：當(dāng)公民之間發(fā)生糾紛時(shí)他們可以通過獨(dú)立的法院的審理得到公平對(duì)待，當(dāng)公民被行政機(jī)關(guān)侵權(quán)時(shí)他們可以啟動(dòng)行政訴訟程序以維權(quán)，當(dāng)公民被立法機(jī)關(guān)侵權(quán)時(shí)他們可以通過憲法訴訟獲得救濟(jì)。

　　我國憲法第126條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，第131條規(guī)定“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，這是我國憲法對(duì)“審判獨(dú)立”、“檢察獨(dú)立”原則的確認(rèn)。但“審判獨(dú)立”、“檢察獨(dú)立”與“司法獨(dú)立”是有區(qū)別的，“審判獨(dú)立”、“檢察獨(dú)立”強(qiáng)調(diào)的是獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，是審判活動(dòng)、檢察活動(dòng)的獨(dú)立，而不是審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的獨(dú)立，它們與其他國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系仍然可能是依附的、非獨(dú)立的。正是在這一原則的指導(dǎo)下，才有憲法第128條的規(guī)定——法院對(duì)同級(jí)人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)，第133條的規(guī)定——檢察院對(duì)同級(jí)人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)，以及最高法院院長、最高檢察院檢察長的任期“同全國人民代表大會(huì)每屆任期相同，連續(xù)任職不得超過兩屆”的規(guī)定（第124條第2款、第134條第2款）。這種機(jī)構(gòu)不獨(dú)立、只是活動(dòng)獨(dú)立的體制，最終很難保證審判活動(dòng)、檢察活動(dòng)的真正獨(dú)立。審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)首先要有作為“機(jī)構(gòu)”的獨(dú)立性以及與此相應(yīng)的人事、經(jīng)費(fèi)的獨(dú)立，才可能有真正的審判、檢察“活動(dòng)”的獨(dú)立。因此依據(jù)我國憲法目前對(duì)審判獨(dú)立和檢察獨(dú)立的規(guī)定來看，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這種“獨(dú)立”是不完全的，被局限在“行使審判權(quán)”、“行使檢察權(quán)”的活動(dòng)中。而且，“不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”并沒有排除立法機(jī)關(guān)、政黨的干涉，因此有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)恢復(fù)1954年憲法“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，只服從法律”的規(guī)定。[70]同時(shí)，為與司法獨(dú)立原則相適應(yīng)，法官的限任制應(yīng)當(dāng)改為終身制，各級(jí)法院與同級(jí)人大的關(guān)系不應(yīng)是“對(duì)產(chǎn)生它的國家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)”，而應(yīng)當(dāng)超脫于同級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)而體現(xiàn)一種獨(dú)立性。

　�。ò耍┕�開審判原則[71]

　　這是審判機(jī)關(guān)在審判活動(dòng)中必須遵循的一項(xiàng)審判原則，現(xiàn)代民主原則決定了審判應(yīng)當(dāng)是公開的，法院的審判活動(dòng)應(yīng)當(dāng)受到人民的監(jiān)督，只有在專制體制下才進(jìn)行秘密審判，才實(shí)行“民可使由之，不可使知之”的愚民政策，將審判活動(dòng)蒙上一層神秘色彩，對(duì)人民重點(diǎn)展現(xiàn)的是法律的威懾力而不是法律內(nèi)含的公平正義。公開審判有助于維護(hù)人權(quán)，審判若秘密進(jìn)行則為暗箱操作、司法腐敗、權(quán)錢交易提供了條件，容易導(dǎo)致審判權(quán)的任性從而侵犯當(dāng)事人的權(quán)利。公開審判本身即是法治的要求，法治的含義之一就包括了公開性，“一般說來，法院公開審判，訴訟當(dāng)事人可以由訓(xùn)練有素的律師代理。證據(jù)在法庭上公開出示。通過詢問和交叉詢問得到確認(rèn)�！薄霸V訟程序由基本上無彈性的規(guī)則規(guī)定�！盵72]我國憲法第125條規(guī)定“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行�！盵73]公開審判原則是各訴訟法的指導(dǎo)原則，是刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法必須遵循的基本原則。

　　我國目前使用的各種版本的憲法教材都闡述了國家機(jī)構(gòu)的原則，有的概括為民主集中制原則，社會(huì)主義法治原則，密切聯(lián)系群眾原則，責(zé)任制原則，精簡和效率原則；
[74]有的表述為民主集中制原則，社會(huì)主義法制原則，聯(lián)系群眾原則，民族平等原則，精簡、效率原則，黨的領(lǐng)導(dǎo)原則；
[75]有的認(rèn)為是民主集中制原則，社會(huì)主義法制原則，民族平等和民族團(tuán)結(jié)的原則，責(zé)任制原則，精簡、效率、服務(wù)、廉潔的原則，聯(lián)系群眾、為人民服務(wù)的原則，黨的領(lǐng)導(dǎo)原則；
[76]也有的認(rèn)為是黨的領(lǐng)導(dǎo)的原則，民主集中制原則，集體領(lǐng)導(dǎo)和個(gè)人負(fù)責(zé)相結(jié)合的原則，密切聯(lián)系群眾、接受群眾監(jiān)督的原則，社會(huì)主義法制原則。[77]筆者認(rèn)為，這些原則中的民主集中制原則，社會(huì)主義法治原則應(yīng)當(dāng)是憲法的基本原則；
民族平等原則是憲法基本原則的從屬性原則，但不是國家“權(quán)力”的原則；
責(zé)任制原則，精簡、效率、服務(wù)、廉潔的原則才是憲法權(quán)力的從屬性原則；
至于密切聯(lián)系群眾、為人民服務(wù)的原則，黨的領(lǐng)導(dǎo)原則，更像是政治原則而不是法律原則，“群眾”、“服務(wù)”等用語本身不是法律術(shù)語，其含義很難做準(zhǔn)確的界定，也不便于法律操作�！懊芮新�(lián)系群眾”用法律的規(guī)范語言表達(dá)，在立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是“議員聯(lián)系選民”，在行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為相應(yīng)的一系列程序，如聽證、公示等，在司法機(jī)關(guān)則不存在法官密切聯(lián)系當(dāng)事人的問題。

　�。ň牛﹪�家政策性原則

　　政策性原則是一個(gè)國家在政策管理領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)遵循的指導(dǎo)性原則，它們是法治要求的必然產(chǎn)物——國家政策必須納入法治管理的范疇，同時(shí)它們也受到人權(quán)原則的約束——各項(xiàng)政策及其立法必須以保障人權(quán)為目的。許多國家的憲法都有政策性原則的內(nèi)容，[78]有的還辟專章或?qū)９?jié)予以規(guī)定，如西班牙憲法第三章第三節(jié)為“社會(huì)和經(jīng)濟(jì)政策的指導(dǎo)原則”；
葡萄牙憲法在第一編之前也有“基本原則”的專門規(guī)定，此外幾乎在每一編中第一章，都以“一般原則”為章名；
阿塞拜疆憲法第二章為“國家的基本原則”；
巴基斯坦憲法第二章第二節(jié)為“政策原則”；
菲律賓憲法第二章為“關(guān)于原則和國家政策的宣告”；
卡塔爾憲法第二章為“國家政策的基本指導(dǎo)原則”；
孟加拉國憲法第二章為“國家政策的基本原則”；
印度憲法第四篇為“國家政策之指導(dǎo)原則”……我國憲法中的政策性原則主要集中在憲法“序言”和憲法第一章“總綱”中，尤其是憲法“總綱”部分集中規(guī)定了各項(xiàng)國家政策，[79] “總綱”的全部條文都是基本原則或其派生性原則的規(guī)定，而明確規(guī)定基本原則的條文畢竟數(shù)量有限（主要涉及到憲法第2、3、5條），因此派生性原則成為“總綱”中的主體部分。也就是說，我國憲法“總綱”中幾乎沒有憲法規(guī)則的條文，這使“總綱”部分的條文更具有概括性、抽象性，這也是憲法不同于其它法律的顯著特征之一（其它法律一般不宜有、至少不應(yīng)有很多政策性的原則規(guī)定）。正是憲法的這種原則性，尤其是憲法中相當(dāng)數(shù)量的政策性原則的存在，使憲法看上去更像是政策、大綱、宣言，而不太像法。[80]

　　從外國憲法關(guān)于政策性原則的規(guī)定來看，其內(nèi)容并不統(tǒng)一。如葡萄牙憲法在“基本原則”中既規(guī)定了“共和國”、“民主的法制國家”、“主權(quán)與法制”這樣的基本原則，也規(guī)定了“國際關(guān)系”、“國家的基本任務(wù)”這樣的派生性原則；
阿塞拜疆憲法第二章“國家的基本原則”中規(guī)定了單一制、三權(quán)分立、對(duì)外政策的主要原則、國家的最高目標(biāo)、領(lǐng)土、財(cái)產(chǎn)、自然資源等；
巴基斯坦憲法第二章第二節(jié)的“政策原則”涉及到宗教、婚姻、平等、教育、福利、社會(huì)保障等方面；
菲律賓憲法第二章“關(guān)于原則和國家政策的宣告”中，第一節(jié)為“原則”，主要有主權(quán)在民原則、和平原則、政教分離原則等，第二節(jié)為“國家政策”，主要有外交政策、保障人權(quán)、家庭、青年、婦女、衛(wèi)生、生態(tài)等方面的政策；
卡塔爾憲法第二章的“國家政策的基本指導(dǎo)原則”中主要規(guī)定了政治原則、經(jīng)濟(jì)原則、社會(huì)原則、文化原則。我國憲法中的政策性原則除了有少量的表現(xiàn)在“序言”中（如統(tǒng)一戰(zhàn)線，民族團(tuán)結(jié)，外交政策等），大量的政策性原則規(guī)定在“總綱”中，其內(nèi)容主要可歸納為五個(gè)方面。

　　1、社會(huì)主義原則。主要表現(xiàn)在憲法“序言”第7自然段中“堅(jiān)持社會(huì)主義道路”的表述及“總綱”第1條的規(guī)定：“中華人民共和國是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國家。社會(huì)主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個(gè)人破壞社會(huì)主義制度�！�

　　2、民族原則。包括“序言”中的民族團(tuán)結(jié)原則、“總綱”中的民族平等原則和民族自治原則（第4條）。由于中國是一個(gè)多民族國家，保持和睦的民族關(guān)系是國家的一項(xiàng)重要任務(wù)，它關(guān)系到國家的統(tǒng)一、社會(huì)的安定，因此憲法不能回避這一問題而必須有一個(gè)原則性的規(guī)定�！懊褡迤降取痹瓌t強(qiáng)調(diào)各民族在國家中的地位平等，任何民族不能擁有特權(quán)、霸權(quán)，國家不能制定有民族歧視內(nèi)容的法律和政策，同等情況要同等對(duì)待；
“民族自治”原則強(qiáng)調(diào)少數(shù)民族的特殊性，不同情況應(yīng)不同對(duì)待，在少數(shù)民族“聚居”的地方應(yīng)當(dāng)實(shí)行區(qū)域自治，設(shè)立自治機(jī)關(guān)，行使自治權(quán)。民族平等原則是世界各國憲法普遍確認(rèn)的一項(xiàng)憲法原則，它與權(quán)利平等原則密切相關(guān)；
而民族自治原則是中國根據(jù)自己的國情而采用的一項(xiàng)民族政策，它是我國單一制結(jié)構(gòu)形式下的民族區(qū)域自治制度建立的憲法基礎(chǔ)和指導(dǎo)原則。

　　3、經(jīng)濟(jì)原則。我國憲法第6—18條以及相應(yīng)的修正案規(guī)定了我國的一系列經(jīng)濟(jì)原則。如公有制為基礎(chǔ)的原則（第6條第1款），保障國有經(jīng)濟(jì)的原則（第7條），保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)的原則（第8條），自然資源公有及其保護(hù)原則（第9條），土地公有原則（第10條），公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則（第12條），提高經(jīng)濟(jì)效益原則（第14條第1款），節(jié)約原則（第14條第2款），兼顧國家生產(chǎn)和人民生活的原則（第14條第3款），國有企業(yè)自主經(jīng)營和民主管理原則（第16條），集體經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)立經(jīng)營和民主管理原則（第17條），鼓勵(lì)外商投資原則（第18條），公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的原則（第11條、修正案第1條、修正案第14條、修正案第16條、修正案第12條），土地所有權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓原則（修正案第2條），市場經(jīng)濟(jì)原則（修正案第7條），按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配原則（修正案第14條），征用征收土地依法予以補(bǔ)償原則（修正案第20條），保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)原則（修正案第22條）。

　　4、文化原則。主要有：憲法第19條規(guī)定的發(fā)展教育原則，第20條規(guī)定的發(fā)展科學(xué)原則，第21條第1款規(guī)定的發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生原則，第21條第2款規(guī)定的發(fā)展體育原則，第22條規(guī)定的發(fā)展文學(xué)藝術(shù)、新聞出版和其他文化事業(yè)的原則，第23條規(guī)定的知識(shí)分子政策，第24條規(guī)定的精神文明建設(shè)。

　　5、其它方面的政策性原則。如第25條規(guī)定的計(jì)劃生育政策，第26條規(guī)定的環(huán)保政策，第27條規(guī)定的國家機(jī)關(guān)效率原則和接受人民監(jiān)督的原則，第28條規(guī)定的刑事政策，①第29條規(guī)定的國防政策，第30條規(guī)定的行政區(qū)劃，第31條規(guī)定的特別行政區(qū)制度，第32條規(guī)定的保護(hù)外僑政策和政治避難原則等。

　　從有關(guān)外國憲法和我國憲法的規(guī)定來看，憲法中政策性原則與憲法中的權(quán)利原則和權(quán)力原則相比，有以下特點(diǎn)：一是含概面寬，涉及到國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面的制度，內(nèi)容龐雜，政策性強(qiáng)，不像權(quán)利原則和權(quán)力原則那樣規(guī)范的對(duì)象相對(duì)集中。二是對(duì)憲法權(quán)利規(guī)則和權(quán)力規(guī)則具有指導(dǎo)作用。憲法中的權(quán)利規(guī)則和權(quán)力規(guī)則不僅要受到相應(yīng)的權(quán)利原則和權(quán)力原則的約束，而且要受到這些政策性原則的指導(dǎo)，如我國憲法第19條規(guī)定的國家發(fā)展教育的原則對(duì)第46條規(guī)定的公民的受教育權(quán)以及憲法第89條國務(wù)院“領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作”的規(guī)定，第20條規(guī)定的國家發(fā)展科學(xué)的原則對(duì)第47條規(guī)定的公民的科研文藝創(chuàng)作權(quán)以及憲法第89條國務(wù)院“領(lǐng)導(dǎo)和管理科學(xué)工作”的規(guī)定，第25條規(guī)定的計(jì)劃生育政策對(duì)第49條第2款規(guī)定的“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”以及憲法第89條國務(wù)院“領(lǐng)導(dǎo)和管理計(jì)劃生育工作”的規(guī)定，都有一種指導(dǎo)作用，第27條規(guī)定的國家機(jī)關(guān)效率原則和接受人民監(jiān)督的原則對(duì)后面的“國家機(jī)構(gòu)”一章中的各權(quán)力規(guī)則以及公民權(quán)利中的申訴、控告、檢舉等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，第29條規(guī)定的國防政策對(duì)第55條規(guī)定的“公民依法服兵役”義務(wù)等，也都有一種指導(dǎo)作用。三是立法指導(dǎo)性強(qiáng)。雖然政策性原則對(duì)憲法本身的規(guī)則也有指導(dǎo)性，但這些政策性原則更多地是直接針對(duì)相關(guān)立法的，是許多部門法制定的直接基礎(chǔ)，它們對(duì)一個(gè)國家立法體系框架的建立起著重要作用。如憲法第6-18條以及相應(yīng)的修正案是國家經(jīng)濟(jì)立法的主要基礎(chǔ)，這些憲法的經(jīng)濟(jì)性條文與由此而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)性法律構(gòu)成了我國的經(jīng)濟(jì)制度，在這些憲法經(jīng)濟(jì)性條文和我國現(xiàn)有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的基礎(chǔ)上立法機(jī)關(guān)制定出了《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《自然資源法》等；
憲法第19-22條是國家文化立法的主要憲法基礎(chǔ)，在國家憲法的這些相關(guān)條款和我國現(xiàn)有的社會(huì)文化發(fā)展需要的基礎(chǔ)上。立法機(jī)關(guān)制定了《教育法》、《教師法》、《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《傳染病防治法》、《體育法》、《文物保護(hù)法》等，它們和相應(yīng)的憲法規(guī)則條文構(gòu)成了我國的基本文化制度；
憲法第25-31條也同樣是國家相關(guān)立法的憲法基礎(chǔ)，如憲法第25條規(guī)定的計(jì)劃生育政策是制定《計(jì)劃生育法》的主要憲法依據(jù)，第26條規(guī)定的環(huán)保政策是制定《環(huán)境保護(hù)法》的主要憲法基礎(chǔ)，等等。憲法政策性原則的這種內(nèi)容寬泛又具有“直接指導(dǎo)立法”的作用顯示出憲法“構(gòu)建國家法律體系”的功能，它將國家需要立法的各個(gè)方面作了一個(gè)較為全面的勾畫，為這些立法確定了原則。如果說憲法中的權(quán)利原則和權(quán)力原則及其相關(guān)規(guī)則是制定權(quán)利法和權(quán)力法等法律的立法基礎(chǔ)的話，那么除此之外的其它法律的制定基礎(chǔ)，則與憲法中的這些政策性原則規(guī)定有密切聯(lián)系，憲法的“母法”特征在這里表現(xiàn)得尤為突出：其重點(diǎn)不是規(guī)范一般行為，而是規(guī)范立法機(jī)關(guān)的立法行為。四是強(qiáng)調(diào)國家義務(wù)。憲法“總綱”中的這些政策性原則主要是針對(duì)國家而不是針對(duì)公民而設(shè)立的，是國家的義務(wù)而不是公民的義務(wù)。由于這些規(guī)定既是政策性的，又是原則性的，其法律性較為模糊，法律上的權(quán)利義務(wù)特征不明顯，因此容易使人誤以為其與權(quán)利義務(wù)無涉。實(shí)際上，在這些政策性原則的背后同樣蘊(yùn)涵著法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系——人民的權(quán)力與國家的義務(wù)，其中主要是國家立法機(jī)關(guān)的義務(wù)。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在憲法的這些政策性原則的基礎(chǔ)上制訂出相應(yīng)的法律，將其細(xì)化、規(guī)則化，其次行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)有執(zhí)行或?qū)嵤┻@些法律的義務(wù)。如憲法第26條規(guī)定了國家的環(huán)保政策，立法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)依據(jù)這一原則性規(guī)定制定出相應(yīng)的《環(huán)境保護(hù)法》、《林業(yè)法》等，國家的環(huán)保部門、林業(yè)部門再去執(zhí)行這些法律。五是制裁性弱。憲法的這些政策性原則的規(guī)定所蘊(yùn)涵的憲法關(guān)系主要是立憲者與立法者之間的一種授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是立憲者責(zé)成立法者進(jìn)行相關(guān)立法的委托，它們既是立憲者對(duì)立法者的授權(quán)，也是立憲者對(duì)立法者的督促，在這種委托關(guān)系的后面包含著立法者需要直接承擔(dān)的立法義務(wù)。但如果立法者沒有履行、或沒有很好地履行這種義務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到什么制裁？要承擔(dān)什么樣的憲法責(zé)任？能夠制裁立法權(quán)的除了來自司法權(quán)的‘違憲審查’這種偶爾行使的制約手段之外，主要還是來自選民對(duì)立法者的監(jiān)督，而這種監(jiān)督的后果只有個(gè)別時(shí)候才會(huì)導(dǎo)致對(duì)立法者的罷免（而且僅僅是對(duì)個(gè)別立法者的罷免，不太可能是對(duì)全體或大多數(shù)立法者的罷免），大多數(shù)情況下是在換屆選舉時(shí)這種制約作用才能發(fā)揮出來，即選民通過行使選舉權(quán)使那些不積極立法、不會(huì)立法、立錯(cuò)了法的代表落選，這種對(duì)立法者的“制裁”顯然不是強(qiáng)有力的、及時(shí)的、有效的。在民主法治國家，立法者“立法不作為”的責(zé)任通常都被弱化了，筆者認(rèn)為這和立法者是人民自己挑選出來的有一定關(guān)系，立法者如果不積極立法，說明人民選錯(cuò)了人，人民除了在一定條件下責(zé)成立法者盡快立法外，只能總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，下次換人，立法者被換掉（落選）就是對(duì)立法者的懲罰。

　　三、 憲法規(guī)則

　　一般法律主要由規(guī)則構(gòu)成，“如果我們把法律看作一條鏈環(huán)的話，法律規(guī)則就是這條鏈環(huán)中的一個(gè)一個(gè)環(huán)節(jié)�？梢哉f，法律就是由法律規(guī)則構(gòu)成的一個(gè)規(guī)則體系�！盵81]憲法是根本法，根本法的特征之一就是其原則的數(shù)量遠(yuǎn)多于一般法律，但也并非沒有規(guī)則。憲法中原則性規(guī)范較多，但并沒有多到超過規(guī)則的地步，憲法中仍然充滿了規(guī)則，只是這些憲法規(guī)則與一般的法律規(guī)則有所不同罷了。

　　如前所述，我國憲法中的“總綱”部分幾乎都是原則，但“公民權(quán)利”和“國家權(quán)力”這兩個(gè)憲法最重要的部分卻多是規(guī)則，例如我國憲法“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章的23個(gè)條文中，只有第33條和第51條等是原則性條款，其余條文多是規(guī)則；
“國家機(jī)構(gòu)”一章有78個(gè)條文，確認(rèn)原則的條款也是少數(shù)，大量條文還是規(guī)則。因此憲法和其它法律相比，其原則的數(shù)量較多；
但憲法規(guī)則和憲法原則相比，仍然是規(guī)則多于原則。[82]

　　（一） 憲法規(guī)則的特點(diǎn)：具有原則性

　　法律通常由法律原則、法律規(guī)則、法律概念三要素組成，[83] “法律規(guī)則是國家以語言、文字等方式表述的、對(duì)人的行為提出約束性要求的信息”，[84] “是指具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或者說是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定”。[85]而憲法規(guī)則卻帶有一定的原則性，之所以說它是憲法“規(guī)則”，是因?yàn)樗�與憲法原則相比具有規(guī)則的色彩，但與法律規(guī)則相比，它就不是標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，而是帶有原則性的規(guī)則。“‘權(quán)衡’是原則的特定屬性，這一屬性允許我們?cè)诨ハ鄾_突的原則中協(xié)調(diào)。”[86]憲法規(guī)則恰好具有這樣的屬性，它們給立法機(jī)關(guān)的立法工作留下了明顯的“權(quán)衡”余地。

　　這一結(jié)構(gòu)中既有“行為模式”也有“法律后果”，還有“條件假設(shè)”。[87]一般法律規(guī)則中的行為模式、法律后果、條件假設(shè)都是相對(duì)明確具體的，而憲法規(guī)則中的條件假設(shè)部分是不完整的，其行為模式是不具體的，其法律后果是特殊的，從某種意義上來說，憲法規(guī)則具有一定的原則性。一條法律規(guī)則的全部要素可能體現(xiàn)在一個(gè)法律條文中，也可能通過數(shù)個(gè)法律條文來表達(dá)，但通常都集中在一部法律里，法律規(guī)則的諸要素散見于不同的法律文件、甚至跨越兩個(gè)以上法律部門的情況不是沒有，但較為少見；
而憲法規(guī)則的諸要素卻經(jīng)常分散在各部門法中，要掌握一個(gè)完整的憲法規(guī)則，通常要結(jié)合相關(guān)部門法中的法律規(guī)則才能對(duì)其有較為全面的認(rèn)識(shí)。[88]憲法規(guī)則看上去似乎“殘缺不全”，憲法規(guī)則作為法律規(guī)則是不完整、不正規(guī)的，這也是憲法看上去不太像法的一個(gè)重要原因。

　　1、憲法規(guī)則的原則性表現(xiàn)之一，其“條件假設(shè)”部分是不完整的�！啊�假定’是法律規(guī)則中關(guān)于適用該規(guī)則的條件的規(guī)定�！�…任何規(guī)則，無論是法律規(guī)則，還是其他行為規(guī)則，都只能在一定的范圍內(nèi)被適用，也就是說，只有當(dāng)一定的情況具備時(shí)該規(guī)則才能夠?qū)θ说男袨楫a(chǎn)生約束力。這里所說的‘一定范圍’、‘一定情況’就是由法律規(guī)則中的假定部分來明確的�！盵89] “假定條件是法律規(guī)則得以明確化的一個(gè)基本因素：既是義務(wù)權(quán)利產(chǎn)生的條件，也是后面責(zé)任產(chǎn)生的條件�！�…沒有明確的假定條件法律規(guī)則就顯得模糊不清。在立法中，明確地規(guī)定假定條件是使法律在社會(huì)生活中發(fā)揮對(duì)人們的行為的指導(dǎo)作用的關(guān)鍵；
在司法中，具有明確的假定條件的法律規(guī)則是其能夠被適用的最起碼要素�！盵90] “在沒有條件限制的情況下，一條義務(wù)規(guī)則很可能在特定的情況下不能被適用。如果不作任何限制地適用一條義務(wù)規(guī)則，在特定情況下會(huì)導(dǎo)致行為的荒謬�！�…正由于法律規(guī)則中假定部分的存在，才使法律規(guī)則的義務(wù)規(guī)定的適用具有精確性。”[91]在憲法中有的規(guī)則也有“假定”部分，如我國憲法第45條規(guī)定的“物質(zhì)幫助權(quán)”，[92]獲得這一權(quán)利的“假定條件”是“年老、疾病、喪失勞動(dòng)能力”，具備這些條件之一才能享受這種權(quán)利。但這種“假定”是不完整的，還需要部門法作補(bǔ)充：“年老”是指60歲還是70歲？哪些疾病以及病到何種程度可以享受這一權(quán)利？喪失勞動(dòng)能力的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？等等。還有一些憲法規(guī)則其假定條件完全由部門法規(guī)定，如憲法規(guī)定公民有納稅的義務(wù)，但并非所有公民都有此義務(wù)，而是必須具備某些條件：成年人，收入達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)、有納稅能力，等等，這些條件都寫在《稅法》里。有時(shí)候憲法只規(guī)定了基本的假定條件——往往是形式要件，這種形式要件是必不可少的，但遠(yuǎn)不是全部要件，其實(shí)質(zhì)要件需由有關(guān)國家機(jī)關(guān)自由裁量。如我國憲法第67條規(guī)定全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)補(bǔ)充和修改全國人民代表大會(huì)制定的法律，[93]前提是“在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間”，“在閉會(huì)期間”即是一個(gè)假定條件，但并非只要有這個(gè)“條件”就可以“補(bǔ)充和修改”基本法律，基本法律是否需要補(bǔ)充和修改，關(guān)鍵還要看全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為是否必要，因此，在行使這一權(quán)力時(shí)，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有很大的自由裁量權(quán)——它認(rèn)為必要就可以修改，它認(rèn)為不必要就可以不修改，只要符合“在閉會(huì)期間”這一形式要件即可。至于“不得同該法律的基本原則相抵觸”只是對(duì)修改內(nèi)容的限制，而不是對(duì)要不要修改、何時(shí)修改的限制。又如我國憲法第63條規(guī)定了全國人民代表大會(huì)的罷免權(quán)，[94]但憲法第63條用的是“有權(quán)罷免”，既不是“應(yīng)該”罷免，更不是“必須”罷免，“有權(quán)罷免”是有罷免的權(quán)力，但何時(shí)行使這一權(quán)力，具備什么條件就應(yīng)該行使這一權(quán)力，則沒有明確。我們可以認(rèn)為憲法中對(duì)國家主席、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院的有關(guān)規(guī)定就是全國人民代表大會(huì)行使罷免權(quán)的依據(jù)，即如果國家主席、國務(wù)院組成人員、中央軍委組成人員、最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長沒有按照憲法的這些規(guī)定行使職權(quán)，全國人民代表大會(huì)就可以對(duì)其進(jìn)行罷免，但憲法中關(guān)于國家主席、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院的規(guī)定（包括對(duì)其職權(quán)的規(guī)定），雖然是規(guī)則性規(guī)定，但這些規(guī)則仍然是帶有原則性的，是不具體的。如憲法第89條規(guī)定的國務(wù)院的職權(quán)中，其職權(quán)包括“向全國人民代表大會(huì)或者全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出議案”，“規(guī)定各部和各委員會(huì)的任務(wù)和職責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會(huì)的工作，并且領(lǐng)導(dǎo)不屬于各部和各委員會(huì)的全國性的行政工作”；
“領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)工作和城鄉(xiāng)建設(shè)”；
“領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計(jì)劃生育工作”；
“領(lǐng)導(dǎo)和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作”；
“管理對(duì)外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定”；
“領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè)”等等，如果國務(wù)院應(yīng)該提出議案而沒有提出，應(yīng)該領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會(huì)的工作而沒有領(lǐng)導(dǎo)或沒有領(lǐng)導(dǎo)好，應(yīng)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計(jì)劃生育工作而沒有領(lǐng)導(dǎo)和管理或沒有有效地進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)和管理，或有的方面管理得好，有的方面管理得不好，是否就可以對(duì)總理或部長進(jìn)行罷免呢？憲法只規(guī)定了國務(wù)院“應(yīng)該做”什么，但沒有規(guī)定它應(yīng)當(dāng)做到什么程度，應(yīng)當(dāng)怎么做，如果做得不好，“不好”到什么程度應(yīng)該啟動(dòng)罷免程序，這些在憲法中都是很含糊的。憲法的其它權(quán)力性規(guī)則都有大體相同的特征，如決定權(quán)、撤消權(quán)的行使都是有假定條件的，這些條件憲法并非沒有規(guī)定，但規(guī)定的不完整、不具體，通常由有關(guān)法律作出具體規(guī)定，這使立法機(jī)關(guān)擁有的極大的自由裁量權(quán)。因此憲法的這些規(guī)則與法律規(guī)則明顯不同，法律規(guī)則中的假定條件是具體的，可操作的，[95]而憲法規(guī)則中的假定條件恰恰不夠具體，不夠明確，彈性較大，從而增加了其實(shí)施的復(fù)雜程度。

　　2、憲法規(guī)則的原則性表現(xiàn)之二，其“行為模式”是不具體的。憲法規(guī)則中的“行為模式”有別于一般法律規(guī)則中的“行為模式”，一般法律規(guī)則的“行為模式”是具體的，明確的，可直接操作的，而憲法規(guī)則中的“行為模式”多是模糊的，原則的，其“行為”有較大的發(fā)揮空間，內(nèi)容豐富，伸縮性較強(qiáng)。

　　從公民權(quán)利義務(wù)規(guī)則來看，其中的“行為模式”具有一定的抽象性�！坝捎趹椃�權(quán)利規(guī)范的表述非常簡約、抽象，且不具有直接可據(jù)以追究侵權(quán)行為的法律責(zé)任并予以相應(yīng)處罰的那種強(qiáng)制性規(guī)范的構(gòu)成要素，為此，要保障各種憲法權(quán)利，該權(quán)利本身的內(nèi)容就首先有待于具體的界定”。[96]因此要使憲法權(quán)利真正實(shí)施，就必須將憲法權(quán)利義務(wù)中的“行為模式”分解為若干法律上的“行為模式”，使抽象的行為變成具體的行為，然后針對(duì)這些具體的行為再規(guī)定與其相對(duì)應(yīng)的法律后果。如憲法規(guī)定公民有選舉權(quán)，選舉是一個(gè)行為，但這個(gè)行為是由一系列具體行為組成的，在《選舉法》中，公民的選舉權(quán)這一憲法權(quán)利往往被分解成登記權(quán)、申訴權(quán)、競選權(quán)、提名權(quán)、知情權(quán)、投票權(quán)等具體的權(quán)利，公民直接行使的是這些具體的法律權(quán)利。也就是說，憲法的抽象權(quán)利必須經(jīng)過立法機(jī)關(guān)具體化之后，才能被公民行使，憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則中的抽象行為模式必須轉(zhuǎn)化為法律上具體的行為模式后才能找到其對(duì)應(yīng)的“法律”后果，憲法權(quán)利義務(wù)也才能真正實(shí)現(xiàn)。

　　從國家權(quán)力規(guī)則來看，其中的“行為模式”也是不具體的，也具有一定的原則性。如我國憲法第67條規(guī)定了全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的21項(xiàng)職權(quán)，這是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)能夠做、應(yīng)該做的行為，憲法中的這種權(quán)力行為規(guī)定是相當(dāng)原則的，每一項(xiàng)權(quán)力都需要分解成一系列具體行為才能真正實(shí)現(xiàn)，如“解釋憲法”的解釋行為，就需要做一連串的行為才能完成“解釋憲法”的工作：首先要“提出”解釋（誰有權(quán)提出？以什么形式提出？），然后常委會(huì)要開會(huì)“討論”應(yīng)該怎么解釋？討論的結(jié)果應(yīng)當(dāng)進(jìn)行“表決”，最后要對(duì)解釋的結(jié)果予以“宣布”。同樣“監(jiān)督憲法實(shí)施”的行為也需要一套復(fù)雜的程序，這些程序就是一系列的具體行為；
其它如“立法權(quán)”、“撤消權(quán)”、“任免權(quán)”、“決定權(quán)”的行使都是由一系列具體行為構(gòu)成的復(fù)合行為，是一個(gè)行為系統(tǒng)，而不是一個(gè)具體的單一行為，這是憲法行為與法律行為的重要區(qū)別之一。法律行為多是具體的，單一的，而憲法權(quán)力行為是原則的，是可以也應(yīng)該分解成一系列法律行為的。

　　3、憲法規(guī)則的原則性表現(xiàn)之三，其“后果”部分是特殊的。法律規(guī)則中的“法律后果”部分是法之所以成其為法的重要特征之一，[97]如果法律中沒有“法律后果”的規(guī)定，它就只是一個(gè)宣言、政策、綱領(lǐng)，而恰恰在憲法中，我們看不到這種明顯的法律特征。憲法中有許多原則，原則沒有“條件假設(shè)”、“行為模式”和“法律后果”這樣的結(jié)構(gòu)要求；
即便是在憲法規(guī)則中，我們也往往找不到明確的“憲法后果”或找到了“憲法后果”也難以直接追究這種后果。法律規(guī)則的諸要素在一部法律中相對(duì)完整，也比較清晰，而憲法規(guī)則中的“后果”有時(shí)有，有時(shí)無，有時(shí)是憲法后果，有時(shí)轉(zhuǎn)化為法律后果，有時(shí)憲法后果與法律后果交錯(cuò)并存。法律后果在部門法中，由法律規(guī)則加以確認(rèn)；
憲法后果在憲法中，但卻較為含糊。此外，由于“憲法后果”通常是以“授權(quán)性規(guī)范”而不是以“義務(wù)性規(guī)范”的面目出現(xiàn)的，[98]所以人們通常將這種憲法規(guī)則當(dāng)作是有關(guān)國家監(jiān)督機(jī)關(guān)的一種權(quán)力（行為模式），而忽略了這些規(guī)則也是在確認(rèn)被監(jiān)督機(jī)關(guān)所要承擔(dān)的憲法后果，憲法規(guī)則對(duì)“憲法后果”的這種非正面表達(dá)使得“憲法后果”變得不那么清晰、不那么明確。

　　在憲法的權(quán)利義務(wù)規(guī)則中，與憲法行為相對(duì)應(yīng)的“憲法后果”是立法機(jī)關(guān)所要承擔(dān)的立法后果。如果說法律規(guī)則中的“行為模式”和“法律后果”散見于不同的法律文件較為少見的話，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　那么對(duì)于憲法中的權(quán)利義務(wù)規(guī)則來說，這種情況卻似乎普遍存在。表面上看憲法中的權(quán)利義務(wù)規(guī)則通常只有“行為模式”，其“后果”幾乎全在其他法律中，憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則自身往往不對(duì)其“后果”作出規(guī)定，而是將“后果”部分交由立法機(jī)關(guān)通過法律予以規(guī)范。但立法機(jī)關(guān)所規(guī)定的只是“法律后果”，而與“憲法行為”相對(duì)應(yīng)的應(yīng)是“憲法后果”，“憲法行為”是否沒有后果或只有“法律后果”而沒有“憲法后果”呢？[99]筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)所立之法就是其憲法后果，公民的憲法權(quán)利義務(wù)行為產(chǎn)生立法機(jī)關(guān)立法的憲法后果，這似乎不對(duì)稱，但這恰好暗合了“憲法是調(diào)整公民與國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的法律”這一命題，公民欲履行憲法上的權(quán)利義務(wù)的行為，就必然導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)就這些權(quán)利義務(wù)規(guī)則立法的后果。憲法中規(guī)定的公民權(quán)利義務(wù)的條款一方面是告知公民有哪些權(quán)利義務(wù)，另一方面也是要求立法者就如何保障這些公民權(quán)利義務(wù)制定相應(yīng)的法律，憲法中的這些條款不僅是對(duì)公民說的——告知公民有這些權(quán)利義務(wù)，也是對(duì)立法者說的——告知立法者必須就這些問題立法。

　　因此，公民憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則的“后果”應(yīng)該有三種：一是立法機(jī)關(guān)必須就憲法規(guī)定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行立法，必須產(chǎn)生這樣一個(gè)“立法后果”，這個(gè)后果將導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)的責(zé)任，這種責(zé)任是一種憲法責(zé)任，這種后果是一種憲法后果，如果立法機(jī)關(guān)沒有履行或沒有履行好這一憲法責(zé)任，其后果可能是違憲審查機(jī)構(gòu)對(duì)其立法的審查和撤消，也可能導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)的成員被罷免；
二是由其他國家機(jī)關(guān)、組織或公民個(gè)人承擔(dān)的法律后果，公民的一種權(quán)利將產(chǎn)生國家及其它組織或其他公民不得侵犯該公民權(quán)利的義務(wù)，“權(quán)利規(guī)定的真正作用是對(duì)權(quán)利主體之外的其他人提出行為約束要求”，“權(quán)利規(guī)定的本質(zhì)不在于使權(quán)利人獲得自由——盡管從客觀的角度來看，權(quán)利人是自由的，但，法律的這種規(guī)定的要求在于要求相對(duì)的行為人履行義務(wù)”。[100]如公民的選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)是一種憲法權(quán)利，選舉、結(jié)社是一種行為，公民可以做這樣的行為，與此相對(duì)應(yīng)的法律后果是國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民的這種行為，任何團(tuán)體組織不得侵犯公民的這種行為，其他公民也不能對(duì)其進(jìn)行干擾，對(duì)此《選舉法》、《結(jié)社法》應(yīng)當(dāng)作出具體而詳盡的規(guī)定。[101]這種憲法權(quán)利行為導(dǎo)致的對(duì)他人的后果是通過立法機(jī)關(guān)制定法律才能實(shí)現(xiàn)的，它們是一種“法律后果”而不是“憲法后果”，與此相對(duì)應(yīng)的是“法律責(zé)任”而不是“憲法責(zé)任”。三是憲法權(quán)利義務(wù)行使者本人要承擔(dān)的后果，這種后果也是通過法律才能實(shí)現(xiàn)的。如憲法規(guī)定公民有納稅的義務(wù)，如果一個(gè)公民該納稅而不納稅，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么后果？這顯然應(yīng)由法律而不應(yīng)由憲法規(guī)定，也就是說，公民納稅的憲法義務(wù)對(duì)“公民”所產(chǎn)生的后果表現(xiàn)為法律上的后果，主要體現(xiàn)在稅法和刑法中。而公民權(quán)利的行使是否存在“法律后果”的問題呢？[102]筆者認(rèn)為，雖然權(quán)利是可以放棄的，但權(quán)利如果不放棄而要行使的話，通常就有一個(gè)界限問題，超越界限就要承擔(dān)法律后果，而這個(gè)界限及其法律后果也往往由法律而不是憲法來規(guī)范，憲法只能提供一個(gè)權(quán)利行使界限的原則（如我國憲法第51條），每一個(gè)權(quán)利行使時(shí)的具體界限還是要由部門法來規(guī)范，即便是我國憲法第36條肯定公民有宗教信仰自由的同時(shí)也規(guī)定了“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動(dòng)。宗教團(tuán)體和宗教事務(wù)不受外國勢力的支配”，第41條規(guī)定公民有申訴、控告、檢舉權(quán)的同時(shí)又規(guī)定了“不得捏造或歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”，但這些界定也還是帶有原則性，還是需要部門法再細(xì)化。何況這些規(guī)定只是對(duì)權(quán)利界限的界定，而不是對(duì)超越權(quán)利界限所要承擔(dān)什么樣的“法律后果”的規(guī)定。憲法規(guī)定公民有選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)，但公民在行使選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)時(shí)必須遵守一定的法律規(guī)則，不能逾越某些界限，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，這些法律后果一般都規(guī)定在部門法中。[103]由此我們看到，真正與憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則中的“行為模式”相對(duì)應(yīng)的、能夠稱之為“憲法后果”的，主要是立法機(jī)關(guān)所要承擔(dān)的后果，而其他國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、公民個(gè)人承擔(dān)的只是“法律后果”，這種“法律后果”與“憲法行為”并不相匹配，而只與“法律行為”相對(duì)應(yīng)�！胺�律后果”一般是相對(duì)具體的，與具體的“法律后果”相對(duì)應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是具體的“行為模式”，憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則中的抽象行為模式必須轉(zhuǎn)化為法律上具體的行為模式后才能找到其對(duì)應(yīng)的“法律”后果，憲法也才能真正得到貫徹實(shí)施。一個(gè)憲法權(quán)利義務(wù)規(guī)則的行為模式除了會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的“憲法后果”（立法機(jī)關(guān)立法）外，還會(huì)產(chǎn)生一系列的“法律后果”。凱爾森認(rèn)為，“根據(jù)憲法，一般法律規(guī)范只能經(jīng)由以一定方式選舉產(chǎn)生的議會(huì)的決議才能創(chuàng)造”，使偷竊成為應(yīng)受懲罰的規(guī)范是一個(gè)法律規(guī)范，而產(chǎn)生這個(gè)規(guī)范的憲法規(guī)范“就不是獨(dú)立的、完全的規(guī)范”，它們是“全部法律規(guī)范的內(nèi)在的組成部分。根據(jù)這一理由，憲法不能被引為未規(guī)定任何制裁的那種法律規(guī)范的例子。實(shí)質(zhì)憲法的規(guī)范只有在和那些以它們?yōu)榛�礎(chǔ)所創(chuàng)造的規(guī)定制裁的規(guī)范發(fā)生有機(jī)聯(lián)系時(shí)，才算法律�！睆膭�(dòng)態(tài)觀點(diǎn)來看，由憲法所決定的一般規(guī)范的創(chuàng)造的事物，在法律的靜態(tài)提法中，就變成了在一般法律規(guī)范中作為后果而賦予制裁的條件之一。在法律的靜態(tài)提法中，憲法的高級(jí)規(guī)范仿佛已作為組成部分而被投入低級(jí)規(guī)范中。[104]在這里凱爾森強(qiáng)調(diào)憲法規(guī)范本身“不是獨(dú)立的、完整的規(guī)范”，應(yīng)該把憲法規(guī)范看作是“全部法律規(guī)范的內(nèi)在的組成部分”，憲法規(guī)范的“后果”投入在低級(jí)規(guī)范（法律規(guī)范）中。

　　憲法權(quán)力規(guī)則雖然直接確認(rèn)一定的“憲法后果”，但往往難以直接追究這種后果。這種“憲法后果”通常又可分為三種情況：一是有的憲法權(quán)力行為既有“法律后果”，也有“憲法后果”，法律后果是明確的，而“憲法后果”是含糊的，只是事實(shí)上存在。如我國憲法第74條規(guī)定“全國人民代表大會(huì)代表，非經(jīng)全國人民代表大會(huì)會(huì)議主席團(tuán)許可，在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間非經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)許可，不受逮捕或者刑事審判�！比绻�有關(guān)公檢法機(jī)關(guān)未經(jīng)憲法規(guī)定的程序，對(duì)全國人民代表大會(huì)代表進(jìn)行了“逮捕或者刑事審判”，相關(guān)工作人員就要接受相應(yīng)的紀(jì)律、行政方面的處分，這種“后果”是法律后果；
而與此同時(shí)，其“逮捕或者刑事審判”行為應(yīng)當(dāng)被視為無效，這是一種憲法后果，這種憲法后果在憲法規(guī)范中并沒有明確規(guī)定出來，甚至在部門法中也沒有涉及，但卻是不言而喻、不證自明的。二是有的憲法權(quán)力行為既沒有憲法后果，也沒有法律后果。如對(duì)立法機(jī)關(guān)行使任免權(quán)的行為，憲法和法律就都沒有規(guī)定相應(yīng)的后果，如果立法機(jī)關(guān)選錯(cuò)了人，或免錯(cuò)了人，通常憲法和法律都難以追究立法機(jī)關(guān)的直接責(zé)任。[105]三是有的憲法權(quán)力規(guī)則明確規(guī)定了“憲法后果”，但要追究這種后果，還必須依賴相關(guān)部門法。如世界各國憲法都規(guī)定了立法機(jī)關(guān)的職權(quán)，如果立法機(jī)關(guān)沒有行使好這些職權(quán)，在一定情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的后果：在有些國家，憲法規(guī)定由司法機(jī)關(guān)通過憲法訴訟來追究立法機(jī)關(guān)立法行為的后果，宣布違憲的法律無效；
有的國家通過內(nèi)閣解散議會(huì)的途徑讓立法機(jī)關(guān)承擔(dān)其“監(jiān)督罷免”行為帶來的后果；
有的國家通過公民復(fù)決讓立法機(jī)關(guān)承擔(dān)其立法或決定無效的后果。我國憲法第67條規(guī)定了全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的職權(quán)，但如果全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)沒有很好地行使這些職權(quán)，根據(jù)憲法第62條的規(guī)定，全國人民代表大會(huì)有權(quán)“改變或者撤消全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”，這就是常委會(huì)行使職權(quán)所要承擔(dān)的“憲法后果”。其他國家機(jī)關(guān)，如行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等，在憲法中也都規(guī)定了其行為所要承擔(dān)的后果——或被撤消文件，或被罷免人員。許多國家的憲法都規(guī)定了違憲的法律性文件將被撤消，違憲的國家領(lǐng)導(dǎo)人可被罷免，我國憲法第62、63、67、80條也規(guī)定了全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國務(wù)院、國家主席等國家機(jī)構(gòu)如果沒有依照憲法行使職權(quán)，就可能導(dǎo)致被全國人民代表大會(huì)或其常務(wù)委員會(huì)撤消其文件或罷免其成員的后果，這些后果是“憲法后果”而不是“法律后果”，但這種“憲法后果”僅僅靠憲法是難以追究的，還必須依賴其它法律。如全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)要撤消國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，怎么撤？啟動(dòng)的程序是什么？審查的方式是什么？宣布無效的形式是什么？這些問題都有賴于《監(jiān)督法》等相關(guān)法律來規(guī)范；
又如全國人民代表大會(huì)要罷免國家主席的話，誰有權(quán)提出罷免案？罷免案以什么方式進(jìn)行討論？表決和通過的程序是什么？這些問題需由相關(guān)法律加以具體規(guī)定。[106]由于國家權(quán)力的復(fù)雜性，在憲法中只能對(duì)國家權(quán)力規(guī)則的“憲法后果”作粗線條的規(guī)范，細(xì)致的操作程序還需要相關(guān)部門法去規(guī)定，通常這些法律被稱為憲法性法律，憲法中的權(quán)力規(guī)則必須和這些憲法性法律中的規(guī)則相結(jié)合才能真正發(fā)揮作用，憲法權(quán)力規(guī)則中的“憲法后果”必須依賴這些憲法性法律中的程序性規(guī)定才能追究。憲法規(guī)則規(guī)定憲法后果，憲法性法律規(guī)定追究憲法后果的具體程序。就如刑法、民法、行政法是實(shí)體法，而刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法是相關(guān)程序法一樣，“調(diào)整民事、刑事或行政程序的程序法如果不同時(shí)適用，那么，實(shí)體的民法、刑法或行政法也就不能適用于具體案件中。這兩類規(guī)范實(shí)在是不可分割的。它們只有在有機(jī)的結(jié)合中才組成法律。”[107]同樣地，憲法是實(shí)體法，憲法性法律在很多時(shí)候是憲法的程序法，它們的有機(jī)結(jié)合才能使憲法真正實(shí)施。與其它法律不同的是，刑法、民法、行政法作為實(shí)體法，其程序法往往只是一部法律——刑事訴訟法或者民事訴訟法或者行政訴訟法，而憲法的權(quán)力規(guī)則卻需要眾多的程序法，它需要一個(gè)法律群，即一系列憲法性法律的幫助，才能使憲法權(quán)力規(guī)則中的“憲法后果”落到實(shí)處。

　　憲法規(guī)則的這種原則性似乎很令人擔(dān)憂，權(quán)利規(guī)則的原則性使人擔(dān)心這樣“空洞”的規(guī)則是否會(huì)被架空？權(quán)力規(guī)則的原則性讓人擔(dān)心如此“彈性”的規(guī)則是否能夠有效地約束權(quán)力？這種擔(dān)憂不是沒有道理的，要使憲法規(guī)則真正發(fā)揮作用，就需要建立相關(guān)法律使憲法規(guī)則細(xì)化、具體化。憲法權(quán)利規(guī)則的細(xì)化有賴于一系列人權(quán)法，憲法權(quán)力規(guī)則的細(xì)化則有賴于一群權(quán)力法——立法法、監(jiān)督法、組織法、憲法訴訟法、相關(guān)的司法法、行政法等等。而我國長期以來圍繞在憲法身邊的只有有限的幾部組織法，這20年來雖陸續(xù)制定了一些憲法性法律，但迄今為止也是很不完整的，其規(guī)范也多是簡陋的。由于缺少一個(gè)龐大而周密的憲法性法律群對(duì)憲法的環(huán)繞，使得帶有原則性的憲法規(guī)則曲高和寡，與地面脫離，被架空了，被虛化了。憲法規(guī)則，尤其是那些權(quán)力規(guī)則，如果沒有相應(yīng)的權(quán)力法加以規(guī)范、調(diào)整、細(xì)化，就不可能真正操作起來，或只能是按照權(quán)力者的意志自由操作；
而權(quán)利規(guī)則若沒有相應(yīng)的人權(quán)法使之具體化，就只能停留在“宣言”的位置上。憲法權(quán)力規(guī)則的特點(diǎn)在于授權(quán)，而不是對(duì)授權(quán)后怎么具體行使權(quán)力進(jìn)行規(guī)范，憲法強(qiáng)調(diào)限權(quán)，但并不對(duì)限權(quán)的具體程序作出規(guī)范；
憲法權(quán)利規(guī)則重在“宣告”權(quán)利，而不可能推出詳細(xì)的權(quán)利操作規(guī)范。因此，沒有其它法律對(duì)憲法的補(bǔ)充（主要是對(duì)憲法規(guī)則的補(bǔ)充），憲法就是空的，就不可能真正貫徹落實(shí)。

　　憲法規(guī)則的原則性，不確定性，并非憲法的忽略，而是憲法有意為之。憲法有意具有某種含糊性，以給立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)留有余地，這恰是憲法的特征，如果憲法是具體的，詳細(xì)的，則憲法就不成其為憲法，而混同于一般法律了，我們必須認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)才能“理解”憲法而不是“抱怨”憲法。憲法的這種原則性與代議制密切相關(guān)：應(yīng)當(dāng)由民選的代表通過討論、協(xié)商，決定在什么情況下應(yīng)當(dāng)行使罷免權(quán)、撤消權(quán)等，對(duì)憲法規(guī)則進(jìn)行二次加工——通過立法使憲法規(guī)則中的假定條件、行為模式、法律后果具體化。比較我國憲法與外國憲法就會(huì)發(fā)現(xiàn)，僅就中國憲法與外國憲法而言其差別并不太大，但中國的權(quán)利法和權(quán)力法不論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都比發(fā)達(dá)國家差得很遠(yuǎn)，而這些法律的健全與實(shí)施才是憲法實(shí)施的關(guān)鍵，憲法未得到有效貫徹并不是因?yàn)閼椃ㄌ�原則（憲法應(yīng)當(dāng)也必須原則），而是因?yàn)闄?quán)利法和權(quán)力法太原則或根本沒有相應(yīng)的權(quán)利法和權(quán)力法。

　�。ǘ�） 憲法規(guī)則與憲法原則的關(guān)系

　　德沃金認(rèn)為“一個(gè)規(guī)則和一個(gè)原則的差別在于，一個(gè)規(guī)則對(duì)于一個(gè)預(yù)定的事件作出一個(gè)固定的反應(yīng)；
而一個(gè)原則則指導(dǎo)我們?cè)跊Q定如何對(duì)一個(gè)特定的事件作出反應(yīng)時(shí)，指導(dǎo)我們對(duì)特定因素的思考�！雹佟懊恳粋�(gè)法律規(guī)則都是由一系列的政策和原則所支持，并假定由這些政策和原則來證明其正當(dāng)理由的，而法律規(guī)則則應(yīng)當(dāng)推進(jìn)這些政策，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　尊重這些原則。”②我國也有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)則是“對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義作出明確規(guī)定”，而原則是“法律行為和法律推理的指南”。③“規(guī)則是法律的骨架，原則是法律的靈魂。原則是法律的精神表達(dá)和價(jià)值凸現(xiàn)，是法律體系的理論基石和根本出發(fā)點(diǎn)。法律原則直接承載著法律目的，凸現(xiàn)著法律本質(zhì)，同時(shí)又涵蓋著眾多形色各異的法律規(guī)則�！雹堋胺�律原則為規(guī)則框定伸展的范圍，規(guī)定了發(fā)展的方向，不論是在精神上還是在價(jià)值上均對(duì)其有根本性的指導(dǎo)作用。這樣，原則就可以防止在規(guī)則的運(yùn)作中出現(xiàn)的不公正現(xiàn)象�！薄霸瓌t是規(guī)則之規(guī)則，是一群規(guī)則束，因此，它一方面可以彌補(bǔ)規(guī)則之網(wǎng)上的漏洞，另一方面又可以有效地防止規(guī)則的無限繁殖和衍生�！雹萃�理，憲法原則是憲法的靈魂，尤其是憲法的基本原則直接體現(xiàn)了憲法的基本性質(zhì)，是憲法的精神表達(dá)和價(jià)值凸現(xiàn)，它涵蓋了眾多形色各異的憲法規(guī)則，對(duì)憲法規(guī)則有一種指導(dǎo)的作用；
而憲法規(guī)則是憲法原則的具體體現(xiàn)，是憲法原則所內(nèi)含的憲法精神的表達(dá)。憲法規(guī)則與憲法原則應(yīng)當(dāng)是和諧統(tǒng)一的（當(dāng)然在現(xiàn)實(shí)生活中它們之間也存在著緊張和沖突）。

　　在制定憲法時(shí)，憲法規(guī)則要符合憲法原則，不僅要符合憲法基本原則，而且要符合憲法基本原則的派生性原則。憲法派生性原則來源于憲法的基本原則，憲法規(guī)則又來源于憲法派生性原則，它們之間應(yīng)該是依次遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣的關(guān)系，以形成一套和諧統(tǒng)一的憲法規(guī)范。立憲者首先確定憲法基本原則，再根據(jù)憲法基本原則確立其派生性原則，最后制定憲法規(guī)則。憲法規(guī)則與憲法原則應(yīng)當(dāng)保持統(tǒng)一性，憲法規(guī)則與憲法規(guī)則之間若出現(xiàn)矛盾，應(yīng)根據(jù)憲法原則加以裁決；
憲法規(guī)則與憲法原則之間發(fā)生矛盾，應(yīng)當(dāng)使憲法規(guī)則適應(yīng)憲法原則，憲法原則與憲法原則之間發(fā)生矛盾，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用憲法基本原則加以判斷和裁決。原則之間的沖突在本質(zhì)上“是一種價(jià)值沖突”，由于“一些原則在分量上比另一些原則為多”，因此對(duì)原則之間的沖突應(yīng)由更重要的原則來加以解決。⑥

　　在憲法實(shí)施過程中，如果發(fā)現(xiàn)憲法規(guī)則之間或憲法規(guī)則與憲法原則之間有矛盾，一般宜用憲法修改的方式加以解決，而不宜進(jìn)行違憲審查。因?yàn)樵谶`憲審查中審查的是法律而不是憲法，憲法是違憲審查中審查的依據(jù)，而不是被審查的對(duì)象。違憲審查權(quán)是以司法權(quán)制約立法權(quán)，但司法權(quán)并不能制約立憲權(quán)。司法權(quán)、立法權(quán)等一切國家權(quán)力都在立憲權(quán)之下，都出自憲法的授予，都只能受立憲權(quán)的約束而不能約束立憲權(quán)。因此，如果發(fā)現(xiàn)憲法規(guī)則之間、憲法原則之間、憲法規(guī)則與憲法原則之間有矛盾，應(yīng)該依據(jù)憲法的相關(guān)規(guī)定修改憲法。修改憲法的程序應(yīng)當(dāng)比一般的立法程序嚴(yán)格，這不僅表現(xiàn)在修改憲法與修改法律在表決上有差異（如修改憲法由最高立法機(jī)關(guān)全體成員的2/3通過，修改法律由最高立法機(jī)關(guān)全體成員的1/2通過），而且還應(yīng)該表現(xiàn)在對(duì)憲法的修改不能只局限在立法機(jī)關(guān)內(nèi)。如果修改憲法僅僅在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行，不論其程序多么嚴(yán)格，都屬于立法機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為，因此都可以而且應(yīng)該受到司法審查。而修改憲法應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)高于立法機(jī)關(guān)職權(quán)的權(quán)力，修憲權(quán)更接近于立憲權(quán)而不是更接近于立法權(quán)�！坝袝r(shí)，憲法中的任何變更都是在由憲法所設(shè)立的正規(guī)立法機(jī)關(guān)的權(quán)限之外的，它被保留給這樣一個(gè)制憲會(huì)議，一個(gè)唯一有權(quán)從事憲法修正的專門機(jī)關(guān)�！盵108]修改憲法除了有最高立法機(jī)關(guān)的參與外，還應(yīng)當(dāng)有其他力量的介入，如美國憲法修正案要經(jīng)過各州議會(huì)表決，法國、日本、意大利等國修憲在一定條件下要舉行全民公決，[109]我國在事實(shí)上形成的憲法習(xí)慣——修憲要經(jīng)過全民討論，等等。

　　除了憲法修改外，憲法解釋在一定程度上也可以作為保證憲法和諧統(tǒng)一的一種方式，但憲法解釋一般只在違憲審查中使用，而違憲審查主要是為了保證法律與憲法的一致，而不是保證憲法內(nèi)部自身的一致。因此憲法解釋對(duì)化解憲法規(guī)則與憲法原則之間的矛盾，其作用是有限的。在違憲審查中法官在判斷某部法律是否違憲時(shí)，這個(gè)“憲”既可以是憲法規(guī)則，也可以是憲法原則，但有憲法規(guī)則作依據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量用憲法規(guī)則。

　�。ㄈ�） 憲法規(guī)則的作用

　　作為國家根本法的憲法對(duì)于保障國家法制的統(tǒng)一有極其重要的作用，而要保障法制的統(tǒng)一，首先要保障憲法自身的統(tǒng)一，憲法不能自相矛盾；
在此基礎(chǔ)上，憲法才能發(fā)揮使整個(gè)國家法律體系內(nèi)部和諧、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范有序的作用，憲法規(guī)則在憲法原則和一般法律之間起著一種橋梁和紐帶的作用。

　　首先，憲法規(guī)則有貫徹憲法原則的作用。憲法原則雖然是比憲法規(guī)則更重要的憲法規(guī)范，但憲法原則若沒有憲法規(guī)則的具體化就只能是空中樓閣，是憲法規(guī)則將憲法原則抽象的精神轉(zhuǎn)化成了相對(duì)具體的內(nèi)容�！坝捎谠瓌t是法律價(jià)值的集中載現(xiàn)，而規(guī)則的適用就是為了實(shí)現(xiàn)法律所載定的價(jià)值目標(biāo)，那么，從這個(gè)意義上講，原則實(shí)為規(guī)則運(yùn)作的直接目標(biāo)。”[110]在一般情況下，細(xì)化憲法原則的任務(wù)是由憲法規(guī)則、而不是由法律來承擔(dān)的，憲法規(guī)則把憲法原則相對(duì)具體化，從而為進(jìn)一步的立法奠定了基礎(chǔ)。憲法基本原則的對(duì)象主要是其派生性原則和憲法規(guī)則，基本原則是管這些派生性原則和規(guī)則的。因此，對(duì)憲法的細(xì)化有不同的層次：首先是對(duì)憲法基本原則的細(xì)化，這主要由憲法的派生性原則和憲法規(guī)則來完成；
其次是對(duì)憲法派生性原則的細(xì)化，這主要由憲法規(guī)則來完成；
最后才是對(duì)憲法規(guī)則的細(xì)化，這由立法機(jī)關(guān)制定的法律來完成。當(dāng)然這些細(xì)化的層次在實(shí)踐中并不是截然分開的。

　　其次，憲法規(guī)則對(duì)立法有直接的指導(dǎo)作用。立法者禮法時(shí)的法律基礎(chǔ)是憲法，其中主要是憲法規(guī)則，“規(guī)則會(huì)減少不確定性并因此帶來收益”，[111] “規(guī)則表述的抽象程度與規(guī)則調(diào)整的普遍程度是成正比的”。[112]作為憲法規(guī)則雖然比法律規(guī)則抽象，但比憲法原則要具體、明確，如果沒有憲法規(guī)則的規(guī)定，立法者直接以憲法原則為立法基礎(chǔ)，就無疑給了立法者太大的自由發(fā)揮空間。憲法規(guī)則的存在表明立憲者對(duì)立法者的一種制約，憲法規(guī)則越細(xì)致、越詳盡，立法者在立法時(shí)發(fā)揮的余地就越小，反之憲法規(guī)則越含糊、越簡約，立法者立法時(shí)的回旋余地就越大。當(dāng)然這并不意味著憲法規(guī)則越詳盡越好，憲法規(guī)則必須給立法者留出空間，它不應(yīng)該代替立法，也不可能代替立法。立憲者與立法者之間是有分工的，這種分工是人民與人民代表之間的分工，分工的界限由人民確定（而不是由人民代表確定），在大多數(shù)情況下，人民通過憲法（而不是人民代表通過法律）對(duì)這種分工及其界限加以確認(rèn)，人民確認(rèn)的憲法規(guī)則既是對(duì)作為人民代表的立法者的授權(quán)，也是對(duì)他們的約束，立法者不僅“在違反憲法對(duì)其權(quán)力的限制時(shí)會(huì)危害法治”，而且“立法機(jī)關(guān)制定一項(xiàng)含糊不清、支離破碎的法律也同樣會(huì)危害法治�！盵113]立憲者通過憲法告知立法者的立法活動(dòng)其自由裁量的合理范圍有多大，憲法規(guī)則既不應(yīng)概括性太強(qiáng)，否則它對(duì)立法者就“不再是充分可靠的指南，另一方面，它又需有足夠的概括性，以針對(duì)一定類型的情況”，[114]憲法規(guī)則這種概括性的“度”體現(xiàn)了一國人民對(duì)國家管理的科學(xué)性、民主性、管理成本及其效益等方面的認(rèn)知水平。

　　再次，憲法規(guī)則是違憲審查的直接依據(jù)。在違憲審查中審查者審查的依據(jù)可能是憲法原則，如憲法中的“權(quán)利平等”原則在美國、德國等國家的違憲審查中就多次被引用，[115]也可能是憲法規(guī)則，還可能既有憲法原則，又有憲法規(guī)則。如果說憲法規(guī)則的作用主要是為立法提供憲法基礎(chǔ)的話，那么，在違憲審查中被適用則是它相對(duì)次要的作用，憲法規(guī)則的作用以指導(dǎo)立法為主，司法適用為輔，這種司法適用雖然不是經(jīng)常的、大量的，但卻是必不可少的、補(bǔ)救性和終極性的。與憲法原則相比，憲法規(guī)則在違憲審查中被更多地引用，是違憲審查中審查者主要依據(jù)的憲法形態(tài)。[116]但法官不能宣布某項(xiàng)憲法原則或憲法規(guī)則無效，他只能宣布某項(xiàng)法律無效，因?yàn)樵诿裰鲬椪�體制下，法官只能審查法律而無權(quán)審查憲法。

　　[1] 中國青年政治學(xué)院法律系教授。

　　[2] [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，第16頁。

　　[3] [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，第4頁。

　　[4] 我國憲法學(xué)界對(duì)這些原則有的稱之為“憲法基本原則”，有的稱之為“憲法一般原則”或“憲法原則”，但大多數(shù)學(xué)者使用“憲法基本原則”的概念。見楊海坤主編：《跨入新世紀(jì)的中國憲法學(xué)》（上）第5章《關(guān)于憲法的基本原則》，中國人事出版社2001年版，第92-98頁。筆者認(rèn)為稱“憲法基本原則”較妥。

　　[5] 見周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社2000年版，第93-109頁；
韓大元主編：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社1983年版，第45-68頁；
莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》第七章《論憲法原則》，法律出版社2001年版，第211-224頁；
鄭賢君主編：《憲法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第64-86頁；
俞子清主編：《憲法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第23-32頁；
等。

　　[6] 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社2000年版，第93頁。

　　[7] 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第213。

　　[8] [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店，1997年版，第226頁。

　　[9] [美]羅納德•德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第21頁。

　　[10] 夏勇：《論憲法改革的幾個(gè)基本理論問題》，《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第1期。

　　① 應(yīng)當(dāng)指出的是，“民主集中制”原則與分權(quán)原則有相似之處，但也有明顯區(qū)別，筆者認(rèn)為，其中的不同點(diǎn)多于相同點(diǎn)。

　�、� 參見[法]勒內(nèi)•達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第143頁。

　　③ 可參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第31-32頁；
周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社2000年版，第93-109頁；
韓大元主編：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社1983年版，第45-68頁；
鄭賢君主編：《憲法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第64-86頁；
莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》第七章《論憲法原則》，法律出版社2001年版，第211-224頁；
韓大元：《論憲法原則》，《憲法論叢》（第一卷）中民航出版社2003年版，第99-108頁；
等。

　�、� [法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年修訂版，第29、30、24、25、41、35頁。

　�、� [法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年修訂版，第35-39頁。

　�、� 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第229頁。

　�、� [法]西耶士：《第三等級(jí)是什么》，商務(wù)印書館1991年版，第56頁。

　�、� 韓大元主編：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第51頁。

　　⑥ 轉(zhuǎn)引自莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第37、39頁

　�、� 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第228頁。

　�、� [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，第26頁。

　�、� 《法國憲法》第3條規(guī)定：“主權(quán)屬于人民，……任何一部分人或者任何個(gè)人都不得擅自行使國家主權(quán)�！�

　�、� 如瑞士全民公決是否“立即與歐盟進(jìn)行瑞士加入歐盟談判”。見莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第390頁。

　�、� [美]斯科特•戈登：《控制國家——西方憲政的歷史》，莊奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第36-55頁。

　　① [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，第17頁。

　　② [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　第23頁。

　　③ 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第227—228頁。

　　① [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版，第181頁。

　　② [美]羅納德•德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，中國大百科全書出版社1998年版，第16頁。

　�、� 此為德國學(xué)者麥耶的觀點(diǎn)，見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第81頁。

　　④ [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版，第177頁。

　　[11] [美]斯科特•戈登：《控制國家——西方憲政的歷史》，莊奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第23頁。

　　[12] 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年12月版，第276頁。

　　[13] 在雅典政制中，“一切公民直接參與政府的一切職能的原則，是與任何分立原則直接對(duì)立的。”當(dāng)時(shí)的理論家主要關(guān)注的是“在社會(huì)各階級(jí)之間獲得一種平衡”，“是一種混合政體理論，而不是權(quán)力分立理論�！币奫英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第21、22頁。

　　[14] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第15頁。

　　[15] 分權(quán)的結(jié)果通常為什么不是兩分或四分而是三分（最初表現(xiàn)為兩分），是因?yàn)閺纳鐣?huì)學(xué)的“真理或規(guī)律”出發(fā)，“認(rèn)為政府有三種具體的‘職能’”，“即所有政府管理的情況下都需要履行三種必不可少的職能”。在西方世界，“效率、民主和正義”是三種具有支配性的價(jià)值。見[英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第15、332頁。

　　[16] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第31頁。

　　[17] [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版，第196頁。

　　[18] [美]阿蘭•S•羅森鮑姆編：《憲政的哲學(xué)之維》，鄭戈、劉茂林譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店2001年版，第5頁。

　　[19] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第204—205頁。

　　[20] 關(guān)于權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的良性標(biāo)準(zhǔn)，可參見胡玉鴻：《“權(quán)力制約”概念辨析》，《憲政論叢》（第3卷），法律出版社2003年版，第112頁。

　　[21] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第32頁。

　　[22] [美]梅里亞姆著：《美國政治思想》，朱曾汶譯，商務(wù)印書館1984年版，第86頁。

　　[23] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第32頁。

　　[24] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第125頁�！�1780年的馬薩諸塞州憲法，才第一次貫徹了那種依賴制約平衡而有效運(yùn)作的、新的權(quán)力分立的制度哲學(xué)�！蓖�上書，第138頁。

　　[25] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第142、154、196、256頁。

　　[26] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第108頁。

　　[27] 行政權(quán)在議會(huì)面前能保持多大的獨(dú)立性，與其產(chǎn)生的途徑有關(guān)，如果行政首長由選民直接選舉，它的地位就與議會(huì)平行而不是在議會(huì)之下，它“不是立法機(jī)構(gòu)的工具或代理人。”它與“立法機(jī)構(gòu)一樣，代表各自所主管的那部分主權(quán)。”見[法]托克維爾著：《論美國的民主》（下卷），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第905頁。

　　[28] [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版，第18頁。

　　[29] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第258、259頁。

　　[30] 亞里斯多德：《政治學(xué)》，伍壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。

　　[31] 引自徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第206頁。

　　[32] [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版，第34頁。

　　[33] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第6頁。

　　[34] 夏勇：《法律是什么——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，《中國法理學(xué)精粹（1978-1999卷）》，機(jī)械工業(yè)出版社2004年版，第203頁。

　　[35] 夏勇：《法律是什么——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，《中國法理學(xué)精粹（1978-1999卷）》，機(jī)械工業(yè)出版社2004年版，第203頁。

　　[36] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第8-9頁。

　　[37] 統(tǒng)治者行事的沒有規(guī)矩表現(xiàn)在，制定決策時(shí)頭腦發(fā)熱，心血來潮，甚至是在醉意朦朧的餐桌上；
任用人才時(shí)“說你行你就行，不行也行”；
對(duì)待百姓和下屬意氣用事，喜怒無常等等。

　　[38] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第22頁。

　　[39] 龐德曾指出，“幾乎法哲學(xué)的全部問題都集中在一個(gè)基本問題上：自由裁量還是嚴(yán)格規(guī)制”。有關(guān)自由裁量與法治原則沖突的論述，可參看[英]羅杰•科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1999年版，第189—194頁。

　　[40] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第6頁。

　　[41] 但馬克斯•韋伯也談到“法律本身已經(jīng)擺脫了能向其合理性提出挑戰(zhàn)的社會(huì)根源”，這樣就排成了排除價(jià)值觀念、社會(huì)理想、道德判斷的純粹法律規(guī)則，這只能將人們囚禁在秩序的“鐵籠”里，使“人們的生活變?yōu)闄C(jī)械的工具性行為”。見[英]羅杰•科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1999年版，第182—183頁�！袄硇允琼f伯法社會(huì)學(xué)理論中的一個(gè)核心概念。”但他在使用這一概念時(shí)卻至少有4種含義，其中最經(jīng)常使用的含義是指“法律秩序能夠使用合乎邏輯的方法以達(dá)到其特定的、可預(yù)計(jì)的目的�！币妳问例堉骶帲骸冬F(xiàn)代西方法學(xué)流派》（上卷），中國大百科全書出版社2000年版，第337頁。

　　[42] 孫笑俠教授認(rèn)為法治的理性精神體現(xiàn)在：法治是一種理性的辦事原則；
是一種理性的法制模式；
是一種理性的法律精神；
是一種理性的社會(huì)秩序。見孫笑俠：《法治、合理性及其代價(jià)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1997年第1期。

　　[43] [英]M•J•C•維爾著：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活•讀書•新知•三聯(lián)書店1997版，第22頁。

　　[44] [英]洛克著：《政府論》（下），葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1981年版，第86頁。

　　[45] 莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年12月版，第276、278頁。

　　[46] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第26頁。

　　[47]周葉中教授認(rèn)為憲法基本原則之間的關(guān)系是“人民主權(quán)是邏輯起點(diǎn)，基本人權(quán)是終極目的，權(quán)力制約是基本手段，法治是根本保障�！币娭苋~中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第93頁。

　　[48] [美]羅•龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第53頁

　　[49] [美]羅•龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第26頁。

　�、� 張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第72頁。

　�、� 夏勇：《法律是什么——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，《中國法理學(xué)精粹（1978-1999卷）》，機(jī)械工業(yè)出版社2004年版，第198頁。

　�、� [美]羅納德•德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第40頁。

　�、� 徐顯明：《人權(quán)研究的時(shí)代性課題》，見《法律思想的律動(dòng)——當(dāng)代法學(xué)名家演講錄》，法律出版社2003年版，第243頁。

　�、� [荷]亨利•范•馬爾賽文、格爾•范•德•唐著：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987版，第146頁。

　　② 林來梵教授將平等“定位于一種概括性的權(quán)利，以引領(lǐng)其他五種基本權(quán)利。”見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第92頁。

　　[50] 我國憲法第四十八條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利�！薄皣�家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部�！�

　　[51] 憲法第4條第1款規(guī)定：“中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數(shù)民族的合法的權(quán)利和利益，維護(hù)和發(fā)展各民族的平等、團(tuán)結(jié)、互助關(guān)系。禁止對(duì)任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團(tuán)結(jié)和制造民族分裂的行為�！�

　　[52] 這里還涉及到法人是否是憲法權(quán)利的主體問題。林來梵教授認(rèn)為“法人可能是一種人的集合體，但作為基本權(quán)利的特殊形態(tài)，也屬于一種個(gè)體的存在，盡管對(duì)其權(quán)利保障的結(jié)果間接地有益于法人組織中的個(gè)人，但保障其基本權(quán)利的直接主體并非那些個(gè)人，而是作為個(gè)體形態(tài)而存在的法人本身。”見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第88頁。

　　[53] 我國憲法教材多將權(quán)利的界限問題表述為“權(quán)利的相對(duì)性”，林來梵教授認(rèn)為“公民的權(quán)利自由具有相對(duì)性”這一表述不完全妥當(dāng)，似應(yīng)變換為“公民的權(quán)利自由具有界限性”，對(duì)此筆者表示贊同。見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第34頁。

　　[54] 張恒山：《法理要論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第57頁。

　　[55] 林來梵教授認(rèn)為“與其說憲法權(quán)利是有界限的，因而是相對(duì)的，倒不如說這種界限自身才是相對(duì)的�！�…具體而言，只有與其他權(quán)利或其他主體的權(quán)利可能構(gòu)成沖突的權(quán)利才具有界限�！币娏謥龛螅骸稄膽椃ㄒ�(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第98頁。

　　[56] 可參見“基本權(quán)利限制的比例原則”。陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第368-389頁。

　　[57] 《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1976年版，第137頁。

　　[58] 張恒山：《義務(wù)先定論》，山東人民出版社1999年版，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

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