內(nèi)容摘要

　　文章從治理的角度，綜述了國(guó)外有關(guān)軟法方面的研究資料，介紹了軟法的概念、特征、軟法的分類、對(duì)軟法的批評(píng)和回應(yīng)、軟法的價(jià)值、軟法和硬法的關(guān)系等內(nèi)容。最后，本章簡(jiǎn)要指出了軟法研究對(duì)于拓寬法學(xué)研究視野的意義，以及公法特別是行政法如何回應(yīng)軟法以及合作治理的發(fā)展。

　　關(guān)鍵詞

　　軟法、硬法、合作治理、行政法

　　盡管準(zhǔn)確地追根溯源很難，人們對(duì)于“軟法”的初次使用或許會(huì)有爭(zhēng)論，但是毫無(wú)疑問(wèn)這一術(shù)語(yǔ)最先是在國(guó)際法領(lǐng)域中出現(xiàn)的。近來(lái)，隨著國(guó)際治理、區(qū)域治理的發(fā)展，軟法及其所代表的相關(guān)現(xiàn)象也引起了學(xué)術(shù)界的興趣，[1]不僅如此，那些關(guān)注傳統(tǒng)管制向公共治理方式轉(zhuǎn)變這一進(jìn)路的法律學(xué)者也試圖擴(kuò)大軟法適用的范圍。[2]這兩方面的努力已經(jīng)積累了一定數(shù)量的軟法文獻(xiàn)。本文的宗旨就在根據(jù)概念、特征、意義、軟法與硬法的關(guān)系等基本的分析要素對(duì)已有的軟法文獻(xiàn)進(jìn)行盡可能全面和完整的梳理。顯而易見(jiàn)的是，在有關(guān)軟法的討論能夠獲得共同的基礎(chǔ)，軟法研究能夠取得更大的成就之前，對(duì)其他法域相關(guān)的研究進(jìn)行爬梳是非常必要的。這正是本文的任務(wù)。

　　需要指出的是，不同的法律學(xué)者采取的研究進(jìn)路是不盡相同的，對(duì)軟法的認(rèn)識(shí)各異也就在所難免。本文作者對(duì)軟法問(wèn)題的思考，主要也并非出于世界應(yīng)當(dāng)如何這種價(jià)值關(guān)懷，而更主要的是基于對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)注，希望能夠?yàn)閲?guó)內(nèi)新興治理活動(dòng)中的某些現(xiàn)象給出法學(xué)特別是公法學(xué)上的回應(yīng)和理解。限于前述的任務(wù)，有關(guān)這一方面的討論將主要是啟發(fā)性的，其詳盡的展開將留待另文完成。毫無(wú)疑問(wèn)，本文的整理不可能是窮盡的，再加上作者對(duì)于軟法給國(guó)內(nèi)公共治理和國(guó)內(nèi)公法的影響的認(rèn)識(shí)也是初步的。因此，絕非虛詞客套的是，倘若有掛一漏萬(wàn)或不當(dāng)之處，敬請(qǐng)批評(píng)指正。

　　一、軟法的概念與特征

　　(一)軟法概念的初步界定

　　不論是否承認(rèn)軟法的價(jià)值，對(duì)軟法的概念進(jìn)行一個(gè)初步的界定是可能的。這樣的界定通常是描述性的，而且是在和硬法（hard law）相對(duì)的意義上加以使用的�？梢哉f(shuō)，軟法“這一術(shù)語(yǔ)指的是不具有任何約束力或者約束力（binding force）比傳統(tǒng)的法律即所謂硬法要弱的準(zhǔn)法律性文件”。[3]準(zhǔn)確地說(shuō)，這里所稱的軟法不具有約束力，指的是法律上的（legal）約束力，而實(shí)際上并非是說(shuō)軟法不具有任何約束力。由此，比較簡(jiǎn)潔而且準(zhǔn)確，也是為諸多學(xué)者頻繁引用的是Synder的定義，即“軟法總的來(lái)說(shuō)是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實(shí)際效果的行為規(guī)則”[4]。比較復(fù)雜且比較規(guī)范的是“以文件形式確定的不具有法律約束力的、但是可能具有某些間接法律影響的行為規(guī)則，這些規(guī)則以產(chǎn)生實(shí)際的效果為目標(biāo)或者可能產(chǎn)生實(shí)際的效果”[5]。這里的約束力有時(shí)候也被用強(qiáng)制力或執(zhí)行力作為注腳，但就軟法而言，其所缺乏的僅限于法律上的強(qiáng)制力和約束力。

　　從表面上看，軟法的概念似乎是自相矛盾的，即一方面強(qiáng)調(diào)其不具有法律上的約束力，另一方面又采用了“法”的稱謂。就現(xiàn)有的研究來(lái)看，學(xué)者們似乎主要是把“軟法”一詞作為一個(gè)形象而便利的稱呼加以使用，而沒(méi)有或很少糾纏概念本身。實(shí)際上，說(shuō)軟法不是法，強(qiáng)調(diào)的是法律的實(shí)質(zhì)（效力）特征，因此只有硬法才是法律；
說(shuō)軟法是法，強(qiáng)調(diào)的是法律的形式特征，所有符合法律形式特征的都是法律。[6]在兩者兼?zhèn)涞囊饬x上使用法律，顯然只有硬法才符合條件；
在后者的意義上使用法律，則既可以包括硬法，也可以包括軟法，事實(shí)上擴(kuò)大了傳統(tǒng)的法律的范圍。

　　軟法的概念可謂人言人殊，有多少位學(xué)者就可能有多少個(gè)軟法的概念。再加上軟法現(xiàn)象本身的復(fù)雜和多樣化，在對(duì)軟法的理解能夠繼續(xù)推進(jìn)之前，有必要簡(jiǎn)要地考察學(xué)者們使用軟法常見(jiàn)的幾種語(yǔ)境。

　　（二）軟法的語(yǔ)境

　　軟法的語(yǔ)境，從大的方面來(lái)說(shuō)可以分為國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法兩種。如前所述，軟法在國(guó)際法語(yǔ)境下的使用自不待言，不僅是最早出現(xiàn)，而且討論較多，也是相對(duì)容易理解的；
相比較而言，軟法在國(guó)內(nèi)法語(yǔ)境下的使用比較鮮見(jiàn)，而且更為復(fù)雜。

　　1、在傳統(tǒng)國(guó)際法的領(lǐng)域中，通常來(lái)說(shuō)國(guó)際法的淵源主要有兩個(gè)：習(xí)慣法和條約。習(xí)慣法通過(guò)不斷的實(shí)踐隨著時(shí)間的發(fā)展逐漸獲得公認(rèn)，而條約則是由政府簽署，同意受條約的內(nèi)容約束。在此語(yǔ)境之下，軟法指的通常是當(dāng)事人之間達(dá)成的不屬于嚴(yán)格意義上的國(guó)際法的協(xié)定。如果說(shuō)習(xí)慣法和條約是默示或明示地得到國(guó)家的認(rèn)可，軟法也是協(xié)商的結(jié)果，同樣需要國(guó)家的同意和參與。不過(guò)根據(jù)《維也納公約》的規(guī)定，軟法是由非條約性義務(wù)組成的，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。國(guó)際法領(lǐng)域中的軟法包括國(guó)際組織的某些決議，例如聯(lián)合國(guó)大會(huì)的決議等。隨著人們對(duì)各種全球問(wèn)題關(guān)注的增加和全球治理網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，軟法在國(guó)際法領(lǐng)域的運(yùn)用也越來(lái)越受到重視。

　　但是在國(guó)際法領(lǐng)域中，無(wú)論是條約和習(xí)慣法等所謂硬法還是軟法，其與國(guó)內(nèi)法的法律環(huán)境都存在著相當(dāng)大的差別。就目前來(lái)說(shuō)，國(guó)內(nèi)法的法律秩序主要是建立在主權(quán)基礎(chǔ)上的，在國(guó)內(nèi)法中存在著一個(gè)核心的法律制定權(quán)威，至少可以作為“法律上的主權(quán)者”，從而保證法律秩序的統(tǒng)一性和有效性。不過(guò)在國(guó)際社會(huì)中，這樣的權(quán)威是不存在的，因此國(guó)際法的創(chuàng)立必須通過(guò)合意的過(guò)程，可以說(shuō)體現(xiàn)了一定程度上的普遍同意。國(guó)際法的實(shí)施也有賴于各國(guó)各自獨(dú)立的執(zhí)行機(jī)制，有的時(shí)候還需要以國(guó)內(nèi)法的形式加以轉(zhuǎn)換。因此，如果把“l(fā)egal”稱為具有約束力的且可以通過(guò)訴訟強(qiáng)制執(zhí)行的話，那么幾乎大部分國(guó)際法都不能被稱為硬法，[7]或者說(shuō)因?yàn)闆](méi)有執(zhí)行條約的中央權(quán)威，條約更像是朋友之間不具有約束力的協(xié)定而非法律上可以強(qiáng)制執(zhí)行的契約。[8]

　　2、在超國(guó)家法的層面上，軟法在歐盟法和歐洲治理的語(yǔ)境中被頻繁地使用。在歐盟法的語(yǔ)境中，有人從否定和肯定兩個(gè)方面概括軟法：從否定方面來(lái)說(shuō)，除了法律之外的所有規(guī)則、條例和契約都可以被稱為軟法；
從肯定方面來(lái)說(shuō)，軟法通常是由專業(yè)人員主動(dòng)提出或者與消費(fèi)者和國(guó)家協(xié)作或者根據(jù)國(guó)家的授權(quán)草擬的，根據(jù)雙方之合意加以適用的一系列文件。[9]歐共體的各種準(zhǔn)法律性文件，例如行動(dòng)守則、指導(dǎo)方針、通信等都是軟法。這些文件對(duì)歐洲委員會(huì)如何運(yùn)用其權(quán)限，如何在裁量的范圍內(nèi)履行自己的職責(zé)等做出指示。由于軟法在歐洲治理中的廣泛運(yùn)用，有人說(shuō)歐盟正在進(jìn)入一個(gè)“軟法時(shí)代”（Era of Soft Law）[10]。軟法在歐盟的廣泛運(yùn)用，是因?yàn)闅W盟雖然擁有一定范圍的法律權(quán)限，但是由于其成員都是主權(quán)國(guó)家，在歐盟和成員國(guó)的關(guān)系上，奉行輔助性原則（Subsidiarity），歐盟很多目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要成員國(guó)的協(xié)商與配合。除此之外，與硬法的方法相比，軟法的方法具有靈活、開放等優(yōu)點(diǎn)，所以即便在歐盟具有相應(yīng)的法律權(quán)限的情況下，例如在環(huán)境法領(lǐng)域，也會(huì)在一定程度上采納軟法的方法。

　　如前所述，軟法在國(guó)內(nèi)法的語(yǔ)境中更為復(fù)雜，而且不同的語(yǔ)境之下其運(yùn)用也各自獨(dú)特的進(jìn)路和關(guān)照，大致來(lái)說(shuō)有如下三種情況：

　　1、軟法指的是法律多元意義上的社會(huì)規(guī)范。Eric Posner認(rèn)為，“軟法指的是一套沒(méi)有中央的權(quán)威加以創(chuàng)設(shè)、解釋和執(zhí)行的規(guī)則。”[11]當(dāng)然，這種社會(huì)規(guī)范和法律并非對(duì)立或完全不相干。不過(guò)，真正構(gòu)成權(quán)利來(lái)源的，“是規(guī)范，而不是法律規(guī)則�！盵12]這種研究進(jìn)路具有強(qiáng)烈的法社會(huì)學(xué)色彩，是于19世紀(jì)末20世紀(jì)初在歐洲大陸和美國(guó)發(fā)展起來(lái)的。在法律多元的視角下研究社會(huì)規(guī)范，顛覆了法律中心主義的傳統(tǒng)，即國(guó)家是規(guī)則和執(zhí)行活動(dòng)的主要淵源，正式法律是社會(huì)秩序的唯一淵源的命題。

　　這種研究的進(jìn)路具有其自身的特點(diǎn)和學(xué)術(shù)價(jià)值，它促使人們觀察為傳統(tǒng)法學(xué)研究所忽略的社會(huì)規(guī)范，研究社會(huì)生活中活的規(guī)范，從而拉長(zhǎng)了學(xué)術(shù)研究的視域，形成了一種開放的格局。不過(guò)，與這種研究視角的開放相比，治理領(lǐng)域中的軟法更強(qiáng)調(diào)治理方式的變遷。這在后面還要說(shuō)到。

　　2、軟法是公法中所謂行政主體發(fā)布的“非法律性的指導(dǎo)原則、規(guī)則和行政政策，包括諸如非正式的指導(dǎo)方針、信函、操作備忘錄、指令、守則和口頭指示等形式” [13]。這種語(yǔ)境下的軟法迄今主要是在加拿大的公法中有所討論。這里的軟法既包括正式的文件，也包括長(zhǎng)期實(shí)行的行政實(shí)踐，其所關(guān)注的核心問(wèn)題乃是組織行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)的這些文件和實(shí)踐的效力如何。在1999年的Baker案之前，加拿大的判例法曾確定這些形式的“軟法”不是“法”而是“政策”，因而不受內(nèi)部監(jiān)督、外部審查或者其形成、修改或適用不適用行政程序的標(biāo)準(zhǔn)。這種軟法和加拿大傳統(tǒng)公法制度強(qiáng)調(diào)形式上的權(quán)力分立有一定的關(guān)系，即按照權(quán)力分立的理念，“所有的立法都來(lái)自立法機(jī)關(guān)或者由立法機(jī)關(guān)授予，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有獨(dú)立的立法權(quán)，”[14]故而就產(chǎn)生了政府的倫理守則和政策指針等軟法的性質(zhì)和效力的定位問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)說(shuō)這種對(duì)于認(rèn)識(shí)國(guó)內(nèi)法語(yǔ)境下的軟法和硬法的關(guān)系不無(wú)啟發(fā)意義，但是勿庸置疑，加拿大的這種討論是和其國(guó)家公法發(fā)展的水平相關(guān)的。

　　3、治理領(lǐng)域的軟法。治理領(lǐng)域中的軟法，是與學(xué)界歸結(jié)的社會(huì)秩序?qū)崿F(xiàn)方式“從統(tǒng)治到治理”（from government to governance）的發(fā)展趨勢(shì)密切相關(guān)的。Ulrika Mörth認(rèn)為，統(tǒng)治體系中的權(quán)威表現(xiàn)形式是傳統(tǒng)的命令和控制方式，而治理中賴以實(shí)現(xiàn)秩序的權(quán)威則有所不同。傳統(tǒng)的權(quán)威體現(xiàn)為自上而下的等級(jí)制度和規(guī)則設(shè)定主體的壟斷，多數(shù)情形下的規(guī)則設(shè)定主體都是國(guó)家公共部門。而治理依賴的是多重權(quán)威，而且這些權(quán)威并不必然是公共主體，也并非為一家所壟斷。統(tǒng)治形式下的法律是硬的；
治理形式下的法律則是軟的。[15]從統(tǒng)治到治理的轉(zhuǎn)變，是建立在對(duì)傳統(tǒng)的實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)方式的不足的認(rèn)識(shí)之上的。Richard Stewart認(rèn)為，美國(guó)行政管制所面臨的困境主要是過(guò)分依賴無(wú)法滿足飛速變化、高度復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會(huì)之需要的命令和控制方式造成的。[16]解決這些問(wèn)題的方法有兩種：一種是放松管制，這種方式的前提是政府管制的失靈比市場(chǎng)失靈的結(jié)果更糟；
一種是改變管制的方式，斯圖爾特指出管制實(shí)踐中新出現(xiàn)的兩種方式是政府—利害關(guān)系人的互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度。[17]Ulrika Mörth也認(rèn)為，治理的特征表現(xiàn)為由靈活性和自愿規(guī)則所確定的水平網(wǎng)絡(luò)和權(quán)威關(guān)系。[18]

　　在這種新的治理關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)在嚴(yán)格的程序規(guī)則之外，以問(wèn)題的解決為導(dǎo)向，就管制事項(xiàng)與利害相關(guān)人進(jìn)行積極協(xié)商以便對(duì)管制措施達(dá)成合意，或者采取價(jià)格的手段引導(dǎo)被管制方采取正確的取向，促使其選擇成本最低的行為方式。前者確立雙方主體，包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的伙伴關(guān)系，通過(guò)確立基本準(zhǔn)則的方式，實(shí)現(xiàn)靈活和創(chuàng)新性的管制方式，并且通過(guò)協(xié)商合作的過(guò)程實(shí)現(xiàn)程序的漸進(jìn)式發(fā)展。后者則比如可轉(zhuǎn)讓的污染許可、征收環(huán)保稅等。[19]因而在治理的過(guò)程中，軟法手段往往就成為各方主體合意或者可取的選擇，甚至出現(xiàn)了硬法的軟化現(xiàn)象（softness in law）。這樣的治理方式也被稱作是“軟治理”。

規(guī)則的法律化程度，按照某些學(xué)者所說(shuō)的那樣，可以用一個(gè)連續(xù)的統(tǒng)一體來(lái)表示，而確定這個(gè)統(tǒng)一的變量就是其責(zé)任、精確性和授權(quán)的程度。[20]這個(gè)統(tǒng)一體的兩個(gè)極端，即三變量程度都低和都高的兩個(gè)極端，分別就是軟法和硬法。當(dāng)然，不是所有的法律三個(gè)變量或者都高或者都低。[21]在治理的語(yǔ)境下，我們同樣可以用這樣一個(gè)連續(xù)的統(tǒng)一體來(lái)表示解決問(wèn)題的方式，其中最弱的一面是在缺少硬性管制制度的私人領(lǐng)域中，通過(guò)自我管制（self-regulation）等方式形成和執(zhí)行行為規(guī)則，例如消費(fèi)者保護(hù)、勞動(dòng)與就業(yè)與環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域等運(yùn)用較多。[22]而較強(qiáng)的管制形式需要國(guó)家、公共部門在與私人部門的合作、對(duì)話過(guò)程中發(fā)揮更為積極的作用，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))形成一種合作管制（Co-regulation）的關(guān)系，這種情況下的軟法多是和硬法制度結(jié)合在一起共同發(fā)揮作用。[23]而最強(qiáng)的法律形式就是另一個(gè)極端的硬法。

　　昂格爾認(rèn)為，這種合作的趨向最終向官僚法的公共性和實(shí)在性提出了挑戰(zhàn)。“合作主義的鋒芒所向，就是要在思想上和組織上取消國(guó)家與社會(huì)的界線，因而也要取消公共生活與私人生活的界線�！盵24]總的來(lái)說(shuō)，治理語(yǔ)境下的軟法，不僅存在于公法領(lǐng)域，也存在于私法領(lǐng)域。也正是遵循治理的進(jìn)路，方有可能把國(guó)內(nèi)治理、區(qū)域治理和國(guó)際治理勾連起來(lái)，并進(jìn)而推動(dòng)形成一種全球時(shí)代的行政法。[25]進(jìn)行一定程度的勾連，并且推動(dòng)一種全球行政法的出現(xiàn)。昂格爾認(rèn)為，合作主義有助于形成一套打破公私法劃分界限的規(guī)則。“……這一發(fā)展……并沒(méi)有必然地破壞更為廣泛的一種區(qū)別，即國(guó)家法與內(nèi)部的、由私人確定的私人組織規(guī)則的區(qū)別�！�…就私法也由國(guó)家制定這一點(diǎn)而言，在更全面的意義上講，私法也具有公共性質(zhì)。”[26]因此，在法律與公共治理的關(guān)系中，雖然研究的重點(diǎn)可以而且應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，但是在以問(wèn)題之解決為導(dǎo)向的關(guān)系中，采取功能主義的進(jìn)路而不是局限于傳統(tǒng)學(xué)科的僵硬劃分這樣一種開闊的視角似乎更為可取。[27]

　�。ǘ�）軟法的特征

　　有學(xué)者認(rèn)為歐盟法語(yǔ)境下的軟法具有三個(gè)核心要素：[28]第一個(gè)是軟法是有關(guān)“行為規(guī)則”或“承諾”的。第二，各方達(dá)成協(xié)議將這些規(guī)則或承諾寫入不具有法律約束力的文件，但是卻并非完全不具有法律效果。第三，它們以對(duì)行為產(chǎn)生某些實(shí)際效果為目標(biāo)，或者可能導(dǎo)致對(duì)行為產(chǎn)生某些實(shí)際效果。綜觀各位學(xué)者的看法，軟法的特征主要可以歸納如下

　　首先，軟法是一種規(guī)范，是一種行為規(guī)則。這是軟法的形式特征，不過(guò)，需要指出的是，規(guī)范和規(guī)則本身并非是沒(méi)有區(qū)別的。軟法的特征需要解決，不僅是軟法與硬法的區(qū)別，也需要解決軟法與政策、道德規(guī)范等之間的界限問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，軟法的規(guī)范屬性是對(duì)軟法的概括性定位，其他如道德、政策等也具有一定程度的規(guī)范屬性。因此，這一特征并不能夠當(dāng)然區(qū)分軟法、硬法以及軟法和道德、政策等。通常認(rèn)為，軟法是居于一般性的政策宣誓和立法之間。[29]因此，這里需要進(jìn)一步解釋的是，軟法是否一種法律規(guī)范？如果是，那么這種沒(méi)有牙齒（toothless－ness）的法律和道德規(guī)范和政策的區(qū)別是什么？綜觀目前各種軟法的相關(guān)研究資料，這種區(qū)分似乎是被當(dāng)作不證自明的。但就規(guī)范本身來(lái)講，可能還需要進(jìn)一步的說(shuō)明。

　　其次，軟法的根本特征是不具有法律約束力，不可以由法院強(qiáng)制執(zhí)行。這一特征實(shí)際上主要是針對(duì)硬法而言的。例如，國(guó)際法領(lǐng)域中，因?yàn)閲?guó)際社會(huì)中缺少一個(gè)核心的法律制定權(quán)威出現(xiàn)了軟法的問(wèn)題；
職是之故，新法律的創(chuàng)立必須通過(guò)合意的過(guò)程，在沒(méi)有取得合意的情況下形成的文件是不具有法律約束力的。國(guó)內(nèi)法中雖然存在著核心的法律制定權(quán)威，但是同樣也存在著軟法或者硬法軟化的現(xiàn)象。以軟法為代表的這些新的治理方式，意味著行政法作用的發(fā)揮將“越來(lái)越依賴于不以法院為中心的、只保留很少司法資源的結(jié)構(gòu)”[30]。

　　軟法沒(méi)有法律約束力，主要是指就軟法本身來(lái)說(shuō)一般不具有司法適用性。盡管如此，這并不意味著軟法不具有任何實(shí)際效果或非法律性的約束力。更進(jìn)一步說(shuō)，在某些情況下，軟法對(duì)于管制效果的有效性使得其實(shí)際約束力有可能比硬法更強(qiáng)。在國(guó)際法中，軟法雖然不具有法律約束力，但其仍然對(duì)國(guó)際關(guān)系并且最終對(duì)國(guó)際法具有一定的影響。許多像軟法這樣的協(xié)定可以作為未來(lái)具有法律約束力的協(xié)定的基礎(chǔ)，因此也是具有一定作用的，例如《世界人權(quán)宣言》是軟法性的宣言，而《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》都是從《世界人權(quán)宣言》中產(chǎn)生的。[31]無(wú)論無(wú)何，軟法可以通過(guò)利益誘導(dǎo)以及羞恥感、譴責(zé)、互相模仿和學(xué)習(xí)等方式發(fā)揮作用。當(dāng)然，軟法發(fā)揮實(shí)際作用的機(jī)制，在不同的語(yǔ)境下會(huì)有不同的運(yùn)作形式，雖然我們能夠如前文所述的那樣將其和傳統(tǒng)的命令—控制模式加以簡(jiǎn)單的比較，但是其進(jìn)一步的闡述還需要詳盡的實(shí)證分析。

　　再次，軟法的形成的主體是多元的。從統(tǒng)治向治理的轉(zhuǎn)變過(guò)程，也是治理主體分散化的過(guò)程，即在傳統(tǒng)的政府核心部門之外，設(shè)立大量具有一定獨(dú)立性的公眾組織，從而形成一種“分散化的公共治理”[32]結(jié)構(gòu)。軟法本身的復(fù)雜和多樣性與這種治理結(jié)構(gòu)下主體之間的互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)關(guān)系密不可分。因此，軟法的主體除了國(guó)際法上的政府組織和非政府組織之外，不僅包括傳統(tǒng)的法律制定主體，如國(guó)家，而且還包括社會(huì)組織乃至私人組織。更有甚者，受法律多元主義的影響，有的學(xué)者本身就把軟法和“社會(huì)規(guī)范”（Social Norms）等同，[33]這就在更廣泛的意義上擴(kuò)大了軟法的主體。軟法形成主體的多元，“……要求把法律的概念分散化以便能夠?qū)⒈姸嗟囊?guī)范情形包括在內(nèi)，尤其是非國(guó)家主體產(chǎn)生的規(guī)范�！盵34]

　�。ㄈ�）軟法的分類

　　分類是一種便利的認(rèn)識(shí)方法，但是分類本身具有把問(wèn)題簡(jiǎn)單化的可能。準(zhǔn)確地說(shuō)，軟法分類不是要把問(wèn)題簡(jiǎn)單化，而是要使其更加明確。有鑒于軟法的復(fù)雜性和表現(xiàn)形式的多樣性，對(duì)軟法進(jìn)行分類是必要的，而且還有助于深入理解軟法的內(nèi)涵和外延。

　　在國(guó)際法的語(yǔ)境下，軟法通常被區(qū)分為兩類，一類是法律性軟法（Legal Soft Law），一類是非法律性軟法（Non-legal Soft Law）。[35]前一類軟法是條約中只具有軟性義務(wù)的規(guī)定，后一類軟法則是國(guó)際或地區(qū)性組織制定和認(rèn)可的不具有約束力的決議和行為規(guī)范等。無(wú)論哪一種形式的軟法，都包含有主觀因素和兩種客觀因素，主觀因素指的是成員方保留對(duì)義務(wù)內(nèi)容一定限度范圍內(nèi)的選擇權(quán)，而客觀因素指的是超越前述限度范圍就可以予以強(qiáng)制實(shí)施的因素�？陀^因素的實(shí)施所依賴的制裁措施根據(jù)軟法的性質(zhì)而有所不同：法律性軟法體現(xiàn)在國(guó)際條約或國(guó)際組織的決定中，本身對(duì)成員方具有約束力，因而可以說(shuō)有法律制裁可以保障其實(shí)施；
而非法律性的軟法通常只能通過(guò)非法律性的制裁，如政治制裁來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此，現(xiàn)代國(guó)際法中所稱的“軟法”通常是在第二種意義上使用的。

　　在歐盟法的語(yǔ)境中，有學(xué)者把軟法區(qū)分為三種形式：[36]第一類軟法主要為宣言性或資料性的文件。屬于這一類型的主要有綠皮書、白皮書、行動(dòng)綱要和資料性通信等。第二類軟法是解釋性的和決策性的文件。這些文件的目的是為解釋和適用現(xiàn)有的共同體法律提供指導(dǎo)原則。第三類軟法包括正式的和非正式的指導(dǎo)性文件。這些文件的目的是為了進(jìn)一步實(shí)施共同體的目標(biāo)和政策或其他相關(guān)領(lǐng)域的政策，有時(shí)候會(huì)表現(xiàn)為非常政治化的聲明或決議的形式，通常是為了在成員國(guó)之間以非強(qiáng)制性的方式確立更密切的協(xié)作或一致，主要表現(xiàn)為建議、決議和行動(dòng)守則。這里的建議是一種正式的指導(dǎo)性文件，根據(jù)《歐共體法》第249條的規(guī)定，建議為共同體的法律文件。其他的文件只是產(chǎn)生于日常的實(shí)踐當(dāng)中，因此是非正式的文件。

　　除此之外，軟法還可以按照其功能進(jìn)行分類，這在后面軟法和硬法的關(guān)系中還會(huì)談到。這種分類方法對(duì)于認(rèn)識(shí)軟法的功能和價(jià)值更有啟發(fā)意義。

　　二、混合理論：軟法與硬法之間的關(guān)系

　　軟法甫一提出就遭到了質(zhì)疑。要進(jìn)一步明確軟法與硬法之間的關(guān)系，首先必須弄清楚軟法有沒(méi)有獨(dú)立存在的價(jià)值，如果答案是肯定的，那么獨(dú)立存在的價(jià)值何在，軟法可能對(duì)傳統(tǒng)的法律制度帶來(lái)哪些方面的沖擊。而在此之前，首先要說(shuō)明的是軟法遭到的抨擊都有哪些，有關(guān)學(xué)者是如何面對(duì)和回應(yīng)這些批評(píng)的。當(dāng)然，根據(jù)作者為本文限定的目的，回應(yīng)這些批評(píng)本身并非本文的任務(wù)。

　�。ㄒ唬┡�評(píng)軟法與回應(yīng)

　　批評(píng)一：是軟法還是軟規(guī)范？

　　很多人認(rèn)為，軟法的“法”或者說(shuō)軟法本身就是一個(gè)具有誤導(dǎo)性的概念，因?yàn)椤胺ā边@個(gè)詞可能意味著軟法中的義務(wù)是法律形式的義務(wù)，而軟法恰恰是沒(méi)有法律約束力的。因此，既說(shuō)軟法不是“法”，而又說(shuō)軟“法”，容易造成邏輯的混亂，甚至可以說(shuō)是一個(gè)自相矛盾的概念。有鑒于此，有的學(xué)者采用了軟“規(guī)范”（Norm）的提法，并在不那么嚴(yán)格的意義上把軟法和軟規(guī)范等同，[37]其他還有如軟政策、軟管制或軟工具�；蛘唠m然采用軟法的稱謂，但認(rèn)為“軟法”所指的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)既非法律，也不具有直接的法律約束力[38]。對(duì)于軟法的稱謂，Richard Bilder認(rèn)為“用軟法一詞來(lái)描述顯然不具有法律形式而且并不意圖發(fā)生法律上的約束力的文件顯然是不合適的，而且也沒(méi)有多大幫助，”理由是“這樣的文件根本不是我們通常意義上所說(shuō)的法律”[39]。

　　回應(yīng)這種批評(píng)可能的方案有三個(gè)：第一個(gè)就如采用軟規(guī)范的稱謂那樣，換另外一個(gè)概念，消除軟法可能帶來(lái)的誤解。第二個(gè)就是重新解釋法律，不把原來(lái)的“法律約束力”及其相關(guān)理論作為重新解釋的法律的標(biāo)志性特征之一，從而將軟法包括在法律之內(nèi)。第三種就是雖然采用軟法的稱謂，但主要是在經(jīng)驗(yàn)的意義上使用，而不把它作為一個(gè)分析的概念。軟法的含義和其法律效果一樣，被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案加以確定。第一種情況需要有可替代的概念存在，從實(shí)際來(lái)看，顯然這樣的概念并非不存在；
第三種情況是概念使用的自我限定，基本上是將軟法作為一個(gè)描述性的概念加以運(yùn)用，而不是特別強(qiáng)調(diào)其規(guī)范化的一面。[40]

　　就軟法的概念來(lái)說(shuō)，重要的或許不是軟法和硬法的區(qū)分，而是軟法怎樣和法律本身區(qū)分開來(lái)。第二種回應(yīng)實(shí)際上就是力圖在正面回答軟法和法律的關(guān)系問(wèn)題。這種回應(yīng)需要為法律以及法律的生成等尋求新的理論支撐，需要回答軟法是否對(duì)法律的概念構(gòu)成了挑戰(zhàn)。Willem Witteveen和Bart Klink從商談式立法的視角對(duì)部分軟法是否是法律的問(wèn)題進(jìn)行了解釋。之所以說(shuō)是部分軟法，是因?yàn)槠浣忉尩膶?duì)象是國(guó)內(nèi)比較模糊且沒(méi)有牙齒的宣示性立法。他們區(qū)分了兩種立法的形式：工具性立法（Instrumental Legislation）和商談性立法（Communicative Legislation）。工具性立法是指上級(jí)（國(guó)家）發(fā)布確定的命令（法律）給其臣屬（人民），要求其遵守否則就要受到懲罰。這種立法是一種等級(jí)制的單向溝通模式，并不需要接受者的協(xié)作與反饋，強(qiáng)調(diào)命令與服從。商談性立法把法律看作鼓勵(lì)處于平等地位的主體（國(guó)家官員、中介組織和公民）之間進(jìn)行對(duì)話，是一種更為扁平和互動(dòng)性的過(guò)程，強(qiáng)調(diào)說(shuō)服與對(duì)話。商談性立法所產(chǎn)生的法律通常就被稱為“軟法”或“象征性的法律”。[41]

　　批評(píng)二：軟法是一個(gè)多余的概念。

　　這一批評(píng)采取的是實(shí)用主義的進(jìn)路，在承認(rèn)軟法本身所代表的價(jià)值的同時(shí)，從結(jié)果導(dǎo)向的視角否定軟法和硬法的二分法存在的必要性。例如，Lichtenstein認(rèn)為管制體制中特定的規(guī)范是“硬”還是“軟”根本無(wú)關(guān)緊要，要緊的是如何取得成效，更好的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，也就是更好的交往和合作的方法。換句話說(shuō)，需要區(qū)分的不是硬法和軟法，而是要區(qū)分實(shí)現(xiàn)整個(gè)秩序目標(biāo)的過(guò)程中取得各方合作的方法。[42]也可以說(shuō)，關(guān)鍵的問(wèn)題是“有關(guān)活動(dòng)在法律和政治領(lǐng)域中的效果，而不是該活動(dòng)的淵源”[43]。

在公共治理的過(guò)程中，為了實(shí)現(xiàn)更好的管制效果，實(shí)際上有意識(shí)地模糊了公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的界限，更多地以結(jié)果的實(shí)現(xiàn)作為判斷手段有效性的依據(jù)。當(dāng)然，從公法的視角出發(fā)，這只是強(qiáng)調(diào)了問(wèn)題的一個(gè)方面。另外一個(gè)應(yīng)當(dāng)看到的是軟法的適當(dāng)性問(wèn)題。這里的適當(dāng)性包括兩個(gè)層面：規(guī)范層面的是軟法與民主和法治是否存在沖突；
技術(shù)層面的是軟法所適用的領(lǐng)域和問(wèn)題是有限度的。通常來(lái)說(shuō)，“善治”（good governance）的要求對(duì)軟法來(lái)說(shuō)也是適用的，政府和其他組織只有在滿足下述條件時(shí)，其治理才是善治：第一是依法行政：公共組織必須遵守法律要求并在法律授權(quán)范圍內(nèi)執(zhí)行公務(wù)，在各種活動(dòng)中遵守正當(dāng)程序，并尊重公眾及其他利益相關(guān)者的權(quán)利和意愿；
第二是在使用公共資源時(shí)要達(dá)到公告過(guò)的績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)；
第三是根據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)和績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))負(fù)責(zé)向公眾和其他利益相關(guān)者做出解釋。[44]《歐洲治理白皮書》提出的善治的要求則包括公開、參與、負(fù)責(zé)任、有效性和一致性。[45]

　　總的來(lái)說(shuō)，對(duì)軟法的這種批評(píng)，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)在于超越軟法和硬法這一區(qū)分本身，顯然超脫了第一種批評(píng)當(dāng)中隱含的話語(yǔ)之爭(zhēng)，使得我們透過(guò)語(yǔ)詞關(guān)注背后的現(xiàn)象和問(wèn)題。

　　批評(píng)三：軟法和法治存在沖突。

　　前面已經(jīng)提到了有學(xué)者愿意在有限的經(jīng)驗(yàn)意義上使用軟法這一概念。根據(jù)這種批評(píng)，勉強(qiáng)可以接受把軟法用作描述性的功能，因?yàn)檫@樣最多不過(guò)是容易引起誤解而已。但是因?yàn)閷W(xué)者具有從描述中抽象規(guī)范的傾向，如果某些文件能夠被描述為軟法，那么就會(huì)認(rèn)為可以有意識(shí)地創(chuàng)制這樣的文件。Klabbers認(rèn)為這種做法是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決加以制止的。他認(rèn)為軟法這一概念不僅沒(méi)有用，而且是有害的。[46]

　　這一批評(píng)是從法治的角度出發(fā)的，即軟法可能危及法律的可預(yù)測(cè)性、簡(jiǎn)明性，并且為權(quán)力主體所利用。根據(jù)Klabbers的看法，現(xiàn)實(shí)世界是復(fù)雜多樣而且是經(jīng)常變化的，如果要?jiǎng)?chuàng)制軟法就是要將政治的、道德的和社會(huì)的考量轉(zhuǎn)化為法律。即便這種做法可欲，世界的無(wú)限多樣性也使其不可能。其次，法律本身的優(yōu)點(diǎn)即在于其簡(jiǎn)化的力量，法律只承認(rèn)法律的和非法律的兩種范疇。如果將法律作為表達(dá)價(jià)值的媒介，會(huì)把法律過(guò)于復(fù)雜化，而且以日常生活的復(fù)雜性取代了法律本身的復(fù)雜性。法律因而就喪失了自己的獨(dú)立性，結(jié)果只能成為權(quán)力的遮羞布，最終危害法治。[47]因此，Klabbers要求將軟法從法律領(lǐng)域中徹底清除出去。像歐洲議會(huì)也認(rèn)為軟法可能危及到至關(guān)重要的民主透明原則和法治社會(huì)對(duì)可預(yù)測(cè)性的要求。[48]

　　這種批評(píng)體現(xiàn)了一種類似于“還原論”與“簡(jiǎn)化論”的爭(zhēng)論，顯然批評(píng)者更傾向于“簡(jiǎn)約法律的力量”。這樣一種批評(píng)，仍然將法律看作一個(gè)封閉的、相對(duì)獨(dú)立的體系，而試圖回避軟法的問(wèn)題。實(shí)際上，對(duì)軟法的研究，可以拓寬研究的視野，更好地認(rèn)識(shí)規(guī)則的形成和共識(shí)的建立過(guò)程，了解這一民主過(guò)程中不同主體之間的競(jìng)爭(zhēng)與合作關(guān)系。從某種意義上說(shuō)，軟法是法律和政治的結(jié)合部，[49]體現(xiàn)了審議民主的精神。法律強(qiáng)調(diào)的是以輸入為導(dǎo)向的民主制度（input-oriented democracy），也就是代議制民主，體現(xiàn)的是民治（government by the people）的原則；
而軟法在強(qiáng)調(diào)以輸出為導(dǎo)向的民主制度（output-oriented democracy）中更為有效，體現(xiàn)更多的民有精神（government of the people）。[50]

　　批評(píng)四：軟法無(wú)法用于國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域。

　　這種批評(píng)是某種假想的批評(píng)，起因在于學(xué)術(shù)界對(duì)國(guó)際法的效果所持的普遍比較低調(diào)的期望。之所以如此主要是在國(guó)際法領(lǐng)域中不存在比國(guó)家更高的法律權(quán)威，國(guó)際法需要以國(guó)家的同意作為前提，而且由于缺少中央的權(quán)威，違反國(guó)際法很難導(dǎo)致法律上的強(qiáng)制執(zhí)行。故而軟法在國(guó)際法領(lǐng)域中大行其道。可以說(shuō)，很多國(guó)際組織之所以運(yùn)用軟法，是因?yàn)闆](méi)有別的選擇。[51]但是在國(guó)內(nèi)法中，法律上的主權(quán)者或者說(shuō)是主權(quán)者的代表者是存在的，而且存在法律上的最終解決權(quán)威，因而完全可以采取硬法的形式。

　　正如前面所述，政府在公共治理結(jié)構(gòu)中角色的淡化（注意并不是說(shuō)消除），治理過(guò)程中形成的網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)關(guān)系，在某種程度上可以勾通國(guó)內(nèi)治理和國(guó)際治理。此為其一；
其二是就實(shí)際來(lái)看，在很多情況下，即便存在可供選擇的硬法的情況下，參與治理的各方主體也可能選擇軟法的方式以實(shí)現(xiàn)治理的目標(biāo)。[52]這顯然是軟法乃不得已而為之這種說(shuō)法無(wú)法解釋的。對(duì)此，需要回答的是軟法的意義和價(jià)值何在，相比較硬法而言，軟法到底能夠起到什么作用。

　　（二）軟法的意義與價(jià)值

　　拋開概念和語(yǔ)詞的爭(zhēng)論，軟法作為一種現(xiàn)象實(shí)際上早已經(jīng)存在，現(xiàn)在只是希望將其納入法學(xué)研究的視野。軟法的研究，要求我們采取一種開放的態(tài)度，關(guān)注軟法背后所代表的活的規(guī)范現(xiàn)象。

　　研究的視角不同，對(duì)軟法意義與價(jià)值強(qiáng)調(diào)的側(cè)重也就有所不同。一般來(lái)說(shuō)，可以分為法律的視角和政治的視角：例如在歐盟治理的語(yǔ)境中，法律的視角往往會(huì)把軟法限于歐盟一些基本條約所正式確立的法律淵源的形式，強(qiáng)調(diào)軟法與立法相比的非直接法律效果，例如準(zhǔn)備、解釋或者補(bǔ)充立法的功能。相比較而言，政治的視角更在意法律“軟化”的含義，強(qiáng)調(diào)不具有約束力的指導(dǎo)原則的政治效果。[53]

　　就政治效果而言，又有兩種不同的角度，一種是理性主義的，一種是建構(gòu)主義的。理性主義強(qiáng)調(diào)法律的義務(wù)、精確性和委任三個(gè)方面的維度。當(dāng)前述義務(wù)的內(nèi)容不那么嚴(yán)格，定義的精確性有所模糊，而委任的解釋賦予利害關(guān)系人的時(shí)候，就出現(xiàn)了軟化的法律。按照理性主義的理解，軟法是一種障眼法（Red Herring），一種聲東擊西的策略。[54]不過(guò)，軟法的主要優(yōu)勢(shì)在于，其一是協(xié)商成本更低，其二是代表了通向硬法之路的漸進(jìn)式發(fā)展。[55]建構(gòu)主義關(guān)注的是以互相學(xué)習(xí)和商議為導(dǎo)向的交談行為。建構(gòu)主義者把軟法看作是特洛伊木馬（Trojan Horse），即一種表面上無(wú)害的工具，而一旦引入就會(huì)產(chǎn)生重大的影響。[56]因此，與理性主義相比，建構(gòu)主義并不認(rèn)為軟法的非強(qiáng)制性和不具有制裁性是重大的不足。首先軟法可以通過(guò)模仿、對(duì)話和學(xué)習(xí)實(shí)現(xiàn)規(guī)范的擴(kuò)展，就像OMC（Open Method of Coordination）方法那樣。其次，軟法可以確立彈性的、考慮差異性的橫向制度安排，從而促進(jìn)社會(huì)性的學(xué)習(xí)過(guò)程并且加速網(wǎng)絡(luò)的形成。[57]

　　軟法的意義部分在于其能夠補(bǔ)足硬法的不足。如果說(shuō)軟法在國(guó)際法領(lǐng)域是退而求其次的選擇的話，那么軟法在歐盟法和國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域的運(yùn)用則更多地是有意識(shí)選擇的結(jié)果。例如，在歐盟的語(yǔ)境中，硬法的不足被認(rèn)為有以下幾點(diǎn)：第一，硬法的安排往往是統(tǒng)一的，但是許多問(wèn)題需要考慮并且容忍成員國(guó)多樣性的存在；
第二，硬法具有滯后性，其依據(jù)是以前預(yù)設(shè)的固定的條件，而不確定的情形則需要不斷進(jìn)行試驗(yàn)和調(diào)整；
第三，硬法很難修改，而在許多情形下需要迅速改變規(guī)范以實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的目標(biāo)；
第四，硬法往往是外在于行為主體的，如果行為主體不將硬法規(guī)范內(nèi)部化，法律的執(zhí)行會(huì)很麻煩。而如果已經(jīng)將硬法規(guī)范內(nèi)部化，可能就沒(méi)有必要予以執(zhí)行了。[58]

　　相比較而言，軟法的多樣性、靈活性、不斷變動(dòng)性能夠在很大程度上起到補(bǔ)充硬法的作用，而軟法還可以增強(qiáng)參與主體，特別是被硬法所忽略的那部分的主體意識(shí)。軟法關(guān)注的是就某個(gè)問(wèn)題達(dá)成共識(shí)，而將其約束力留待將來(lái)再進(jìn)行協(xié)商和討論。軟法的運(yùn)用往往能夠就某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)和政治僵局達(dá)成妥協(xié)。Orly Lobel認(rèn)為，之所以需要和運(yùn)用軟法工具是因?yàn)椋旱谝�，很多�?fù)雜的問(wèn)題并沒(méi)有現(xiàn)成的解決方案；
第二，預(yù)期的規(guī)范和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間差別太大，如果實(shí)行強(qiáng)行性的規(guī)范會(huì)適得其反，因此規(guī)定最低的標(biāo)準(zhǔn)以便逐步發(fā)展；
第三，決策者之間存在著激烈的爭(zhēng)論；
第四，硬法存在著許多意識(shí)形態(tài)或思想觀念方面的抵制；
第五，軟法所具有的開放性、參與性和靈活性能夠減少協(xié)商的障礙，降低社會(huì)成本，提升制度的整體正當(dāng)性。[59]

　　當(dāng)然，客觀地說(shuō)，軟法也存在著不足。有學(xué)者把反對(duì)在歐盟中運(yùn)用軟法的理由總結(jié)為：第一，不夠明確和清晰，無(wú)法提供可預(yù)期性和可靠的行動(dòng)框架；
第二，歐盟條約中明文宣示的那些硬性規(guī)定只有同樣硬的規(guī)定才能夠加以補(bǔ)足，從而促進(jìn)社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；
第三，在歐盟的范圍內(nèi)，軟法無(wú)法擺脫各個(gè)國(guó)家獨(dú)自將社會(huì)政策推行到底；
第四，軟法不具有任何實(shí)際效果，只是偷偷摸摸地?cái)U(kuò)大歐盟制定硬法的權(quán)限的策略；
第五，軟法雖然是用于實(shí)現(xiàn)一定效果的機(jī)制，但是回避了正式的責(zé)任制度；
第六，軟法損害了歐盟的合法性，因?yàn)樗�產(chǎn)生了預(yù)期但卻無(wú)法改變什么。[60]

　　（三）混合理論：軟法和硬法關(guān)系最新界

　　就前面已經(jīng)提及的軟法與硬法的關(guān)系，這里再予以進(jìn)一步的說(shuō)明。為此，有必要引入功能主義的視角。有學(xué)者將軟法的功能概括為三種：[61]一種是“前法律的功能”（a pre-law function），這種軟法指的是那種預(yù)備性和資料性的文件；
一種是“后法律的功能”（a post-law function），這種軟法指的是解釋性和決策性的文件；
一種是“與法律并行的功能”（a para-law function），這種軟法指的是指揮性的文件（steering documents）。這種對(duì)軟法的功能分類對(duì)于軟法和硬法的關(guān)系提供了有益的啟示。二者的第一種關(guān)系是，軟法著眼于未來(lái)硬法的通過(guò)，是硬法形成之前的階段；
第二種關(guān)系是，軟法是硬法的臨時(shí)替代品；
第三種關(guān)系是，軟法是硬法的永久性替代品。這樣一種軟法和硬法的關(guān)系，也就為我們勾勒出軟法在整個(gè)法律秩序中的結(jié)構(gòu)框架。

　　軟法和硬法的關(guān)系之辯促使有的學(xué)者試圖超越軟法與硬法這一區(qū)分本身，尋求一種將二者結(jié)合在一起的綜合理論。這種理論認(rèn)識(shí)到在現(xiàn)實(shí)很多的政策領(lǐng)域中，軟法和硬法作為有意識(shí)構(gòu)設(shè)的結(jié)果會(huì)同時(shí)出現(xiàn)，或者同一制度無(wú)意地以兩種路線實(shí)現(xiàn)同一個(gè)目標(biāo)。因此，軟法不是一個(gè)退而求其次的解決方案或者通向硬法之路的一個(gè)中間站，而是一種可取的替代性選擇方案。軟法和硬法合成（Synthesis）的趨向是形成一種硬軟法理論（Hard and Soft Law ），[62]而不只是硬法和軟法（Hard Law and Soft Law）。雖然語(yǔ)義上差別并不大，但是這種研究的視角更多是側(cè)重于二者在實(shí)現(xiàn)共同目標(biāo)中的作用。

　　因此，應(yīng)當(dāng)克服硬法和軟法二者只能選其一的理念。[63]近來(lái)，圍繞歐盟立法和OMC展開的爭(zhēng)論實(shí)際上就是硬法和軟法之爭(zhēng)。硬法和軟法兩種方法并非互不兼容，實(shí)際上決策者們也已經(jīng)意識(shí)到了這一問(wèn)題。歐盟大會(huì)關(guān)于OMC的一份報(bào)告中指出：“OMC是一種整合工具。對(duì)于同一個(gè)主題……，能夠與歐共體的其他行為結(jié)合在一起，包括傳統(tǒng)的立法行為�！盵64]硬法和軟法組成混合體最明顯的例證是在歐洲環(huán)境法領(lǐng)域。與其他的政策領(lǐng)域相比，歐盟在環(huán)境法領(lǐng)域中擁有相當(dāng)大的立法權(quán)力，也就具有較強(qiáng)的硬法手段，但是歐盟仍然部分選用像OMC一樣的機(jī)制，這也從側(cè)面表明了其完全意識(shí)到軟法的功用，當(dāng)二者存在互補(bǔ)的時(shí)候就把軟法和硬法結(jié)合起來(lái)，對(duì)不同的問(wèn)題適用不同的模式。[65]

　　三、軟法、合作治理與新行政法

　　法律學(xué)者很少討論治理，其原因或許有很多，治理的含義多樣且復(fù)雜當(dāng)屬其中之一。[66] 軟法為法律學(xué)者研究復(fù)雜的治理提供了一個(gè)可選擇的切入點(diǎn)。更為重要的是有助于學(xué)術(shù)研究視野和研究態(tài)度的轉(zhuǎn)變。軟法的研究將法學(xué)研究的視角放寬，將更多的社會(huì)規(guī)范納入了研究的范圍，同時(shí)軟法研究又將視角拉長(zhǎng)，將規(guī)范形成過(guò)程中的價(jià)值沖突和協(xié)商對(duì)話納入了研究的范圍。軟法的研究突破了所謂的法律中心主義，即把國(guó)家作為法律制定和執(zhí)行的主要淵源。但如果從實(shí)現(xiàn)秩序的規(guī)則角度考慮，法律顯然不是唯一可以帶來(lái)秩序的規(guī)則，“法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造成一個(gè)法律更多但秩序更少的世界�！盵67]這種偏離傳統(tǒng)法律觀念的傾向，被認(rèn)為是和法律多元主義思想學(xué)派有關(guān)，而且很多改革的建議也是根據(jù)法律多元主義學(xué)派提出的。[68]

　　無(wú)論這種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可以追溯到哪里，出于作者本身的學(xué)術(shù)旨趣，我們更關(guān)注公共治理領(lǐng)域中軟法以及其所體現(xiàn)的合作治理精神對(duì)于公法，特別是行政法的意義。

通過(guò)對(duì)軟法研究的梳理，我們可以看到，在公共治理的語(yǔ)境之下，實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)的手段已經(jīng)不再是，準(zhǔn)確地說(shuō)不全部是命令和控制式的管制方式，而是強(qiáng)調(diào)公共主體與私人主體之間的對(duì)話、協(xié)商并進(jìn)而協(xié)作，從而通過(guò)多種治理手段共同實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)的過(guò)程。因此，治理強(qiáng)調(diào)的不是國(guó)家與個(gè)人之間的對(duì)抗關(guān)系，而是多方主體之間的合作，特別是公共權(quán)力主體、社會(huì)組織和利害關(guān)系人之間的合作。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))因此，可以說(shuō)這樣的公共治理模式是合作治理模式，而這樣的國(guó)家則是合作國(guó)家。[69]合作治理具有如下幾個(gè)方面的特征：[70]第一，結(jié)果導(dǎo)向，以解決問(wèn)題為目標(biāo)。第二，利害相關(guān)人參與決策過(guò)程的所有階段。第三，漸進(jìn)式的決策過(guò)程。第四，超越傳統(tǒng)公私劃分的責(zé)任機(jī)制。第五，靈活而充實(shí)的行政機(jī)關(guān)。

　　就行政法的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，傳統(tǒng)行政法雖然已經(jīng)關(guān)注到了非政府一方在行使行政職權(quán)過(guò)程中的作用，但通常是作為授權(quán)或者委托的問(wèn)題加以處理的。由于行政法將行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間的關(guān)系看作是對(duì)抗性的，根據(jù)法治理念的要求，行政法的主要任務(wù)主要是為了保障行政權(quán)力的負(fù)責(zé)任行使，因此整個(gè)行政法的體系往往都是圍繞著設(shè)計(jì)約束行政行為的不同機(jī)制來(lái)加以組織的。而即使在更強(qiáng)調(diào)行政法工具性價(jià)值的行政法體系中，往往也是圍繞著行政機(jī)關(guān)本身來(lái)加以組織的。無(wú)論是強(qiáng)調(diào)行政國(guó)家的正當(dāng)性還是強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的積極行使，都無(wú)法給予治理的共同性以足夠的關(guān)注。[71]

　　因此，在這種合作治理的模式之下，行政法一方面應(yīng)當(dāng)促進(jìn)公私之間的合作，推動(dòng)實(shí)現(xiàn)更好的管制效果；
另一方面，必須保證這種治理模式的法律責(zé)任和政治合法性的問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)在這一過(guò)程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)有能力促成各種形式的合作，從而實(shí)現(xiàn)最佳的管制效果，并且將合作的風(fēng)險(xiǎn)降到最低。這就需要行政法的機(jī)制和制度設(shè)計(jì)保持一定的靈活性，防止過(guò)于剛性以至于僵化，無(wú)論對(duì)行政程序還是司法審查的要求都是如此；
同時(shí)，需要關(guān)注治理中的實(shí)際問(wèn)題以及不同制度對(duì)于解決這些問(wèn)題的可行性。另一方面，行政法必須關(guān)注在合作治理過(guò)程中出現(xiàn)的制度安排的合法性和正當(dāng)性，合作治理的安排無(wú)論參與程度有多高，畢竟不能取代民主制度本身。對(duì)于合作治理的過(guò)程而言，則不僅包括制度合法性和正當(dāng)性的要求有哪些，還包括合作治理的模式如何符合這些要求，其中不僅僅是公共權(quán)力主體，也包括私人主體的責(zé)任問(wèn)題。具體到軟法，其有效性和正當(dāng)性也是需要進(jìn)一步研究的兩個(gè)問(wèn)題。就本文而言，指出這些已經(jīng)足夠了，這里不再贅述。

　　Governance Through Soft Law

　　Abstract

　　From the perspective of governance, the article summarizes foreign literature on soft law, giving an overall sketch of the recent development of soft law, including its concept, characteristics, category, criticism and reply, the value of soft law and the relationship between it and hard law. At the end, the authors brief the eye-broadening significance of soft law studies, and how public law, in particular administrative law, can react to the development of soft law and collaborative governance.

　　Key Words

　　Soft Law, Hard Law, Collaborative Governance, Administrative Law

　　* 羅豪才為北京大學(xué)法學(xué)院教授，畢洪海為北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。本文為羅豪才主持的“軟法與公共治理”課題的階段性成果。作者在資料的收集過(guò)程中得到了很多人的幫助，并且在“軟法與公共治理”課堂的討論中獲得不少有教益的啟發(fā)，在此無(wú)法一一列明，謹(jǐn)致謝意。當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。

　　[1] 最近而且最明顯的努力是斯德哥爾摩大學(xué)政治學(xué)系副教授Ulrika Mörth編輯的Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis (Edward Elgar, 2004)，該書從法律、社會(huì)、政治和組織四個(gè)方面的進(jìn)路探討了軟法和治理之間的關(guān)系。另外如日本文部省“21世紀(jì)杰出研究中心方案”（The 21 Century COE Program）資助的“Soft Law and the State-Market Relationship: Forming a Base for Strategic Research in Education and Business Law”項(xiàng)目，著重收集和考察軟法的實(shí)證資料，其關(guān)注的領(lǐng)域有政府管制、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商法等，并且到目前為止已經(jīng)出版了三卷日文的《軟法》雜志。見(jiàn)http://www.u-tokyo.ac.jp/coe/list23_e.html（2005年11月1日訪問(wèn)）。再如Linda Senden, Soft Law in Europea n Community Law, Cxford: Hart Publishing, 2004。

　　[2] 如Orly Lobel, The New Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, in Minnesota Law Review, vol. 89, December 2004.

　　[3] http://en.wikipedia.org/wiki/Soft_law（2005年10月22日訪問(wèn)）；
另外參見(jiàn)Marci Hoffman先生為加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院開設(shè)的“國(guó)際法與外國(guó)法研究”課程中給出的“軟法”的基本概念，見(jiàn)http://www.law.berkeley.edu/library/classes/iflr/basicsguide.html （2005年10月28日訪問(wèn)）。

　　[4] Snyder, Soft Law and Institutional Practice in the European Community, in S. Martin (ed.), The Construction of Europe, Kluwer Academic Publishers, 1994, p. 198.

　　[5] Linda Senden, Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law: Where Do They Meet?, in Vol. 9 Electronic Journal of Comparative Law, January 2005.

　　[6] 姜明安教授稱軟法為“非典型意義的法”，并且給出了法的三個(gè)特征：一是行為規(guī)則；
二是具有外在約束力；
三是由一定人類共同體制定或認(rèn)可。見(jiàn)姜明安：“軟法在構(gòu)建和諧社會(huì)中的作用”，http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=1090（2005年12月20日訪問(wèn)）。

　　[7] Eva Kocher, Private Standards between Soft Law and Hard Law: The German Case, in The International Law Journal of Comparative Labor Law and Industrial Relations, Vol. 18/3, 2002, p. 265.

　　[8] Eric Posner， Soft Law in Domestic and International Settings, 2005年7月1日東京大學(xué)21世紀(jì)ＣＯＥプログラム「國(guó)家と市場(chǎng)の相互関係におけるソフトロー」第５回シンポジウム資料http://www.j.u-tokyo.ac.jp/coelaw/download/material.htm（2005年11月23日訪問(wèn)）。

　　[9] Study to Identify Best Practice in the Use of Soft Law and to Analyse How This Best Practice can be Made to Work for Consumers in the European Union， http://www.lexfori.net/soft_law_en.htm（2005年10月22日訪問(wèn)）。

　　[10] Flynn語(yǔ)，轉(zhuǎn)引自Michelle Cini, The Soft Law Approach: Commission Rule-making in the EUs State Aid Regime, in Journal of European Public Policy, Vol. 8(2), 2001。

　　[11] 同前注8。對(duì)此可以進(jìn)一步參見(jiàn)埃里克 A.波斯納著：《法律與社會(huì)規(guī)范》，沈明譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。

　　[12] 羅伯特 C. 埃里克森著：《無(wú)需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第63頁(yè)。

　　[13] Lorne Sossin, The Rule of Policy: Baker and the Impact of Judicial Review on Administrative Discretion, in David Dyzenhaus (ed.) The Unity of Public Law, Oxford: Hart Publishing, 2004, p.89.

　　[14] 另外參見(jiàn)Lorne Sossin & Charles W. Smith, Hard Choices and Soft Law: Ethical Codes, Policy Guidelines and The Role of the Court in Regulating Government, in 867 Albert Law Review 40 (2003).

　　[15] Ulrika Mörth, Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Edward Elgar, 2004, p.1.

　　[16] 理查德.斯圖爾特：“21世紀(jì)行政法”，沈巋譯，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第7卷），法律出版社2004年版。

　　[17] 同上。

　　[18] 同上。

　　[19] 同上。

[20] Kenneth W. Abbott et al., The Concept of Legalization, in International Organization, Vol.54 (3),(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))2000.所謂責(zé)任，就是國(guó)家或其他主體受規(guī)則或承諾的約束；
精確性就是規(guī)則對(duì)其所要求、委任或者規(guī)定的行為界定清楚；
委任就是第三方主體被授予了執(zhí)行、解釋和適用規(guī)則，解決爭(zhēng)端并且可能制定進(jìn)一步的規(guī)則的權(quán)力。

　　[21] Ulrika Mörth認(rèn)為，這些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于軟法和硬法的分類沒(méi)有多大幫助，因?yàn)樵趦蓚�(gè)極端之間各種要素有多種結(jié)合的可能性。見(jiàn)前注15所引書，p.6。

　　[22] 這方面的討論并不鮮見(jiàn)，例如Journal of Consumer Policy早在1984年總第7卷第2號(hào)就推出了消費(fèi)者領(lǐng)域的軟法專刊，題為Implementing the Consumer-Supplier Dialogue through Soft Law?

　　[23] 見(jiàn)前注2所引文，pp. 388-395.

　　[24] [美]R.M.昂格爾著：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第193－194頁(yè)。

　　[25] 許多學(xué)者現(xiàn)在都在不同的程度上關(guān)注全球行政法的發(fā)展，例如理查德.斯圖爾特（“21世紀(jì)行政法”，沈巋譯，載羅豪才主編：《行政法論叢》第7卷，法律出版社2004年版），卡羅爾.哈羅（Law and Public Administration: Convergence and Symbiosis, in International Review of Administrative Sciences Vol. 71 (2), 2005）和小阿爾弗雷德.阿曼(The Limits of Globalization and the Future of Administrative Law: From Government to Governance, in Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.8, 2001 )和Martin Shapiro（Administrative Law Unbounded: Reflections on Government and Governance, in Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 8, 2001）等。2005年秋天《法律與當(dāng)代問(wèn)題》雜志還推出了有關(guān)全球行政法的�？�（Benedict Kingsbury et al., The Emergence of Global Administrative Law, in Law and Contemporary Problems, Vol. 68(3-4), 2005.）。

　　[26] 同前注24書，第194頁(yè)。

　　[27] 例如日本文部省“21實(shí)際杰出研究中心方案”資助的“Soft Law and the State-Market Relationship: Forming a Base for Strategic Research in Education and Business Law”項(xiàng)目，其關(guān)注的旨趣雖然主要是商法領(lǐng)域，但實(shí)際上是將其至于國(guó)家與市場(chǎng)關(guān)系的視角下加以考察的。因此其所謂的軟法涵括的面就比較廣，包括國(guó)家發(fā)布的規(guī)范、私人公司與市場(chǎng)之間形成的規(guī)范和在國(guó)際關(guān)系領(lǐng)域中確立的規(guī)范。見(jiàn)http://www.u-tokyo.ac.jp/coe/list23_e.html（2005年11月1日訪問(wèn)）。

　　[28] 同前注5。

　　[29] Henrik Frykman & Ulrika Mörth, Soft Law and Three Notions of Democracy: The Case of the EU, in Ulrika Mörth (ed.), 見(jiàn)前注15所引書，p. 156.

　　[30] 同前注16。

　　[31] Tadeusz Gruchalla- Wesierski認(rèn)為國(guó)際法領(lǐng)域中的軟法的效力包括直接法律效力、證明合格效力、解釋性效力和政治效力等，參見(jiàn)Tadeusz Gruchalla- Wesierski, A Framework for Understanding “Soft Law”, in McGill Law Review, Vol. 30, p39.

　　[32] 對(duì)此可進(jìn)一步參見(jiàn)：經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織：《分散化的公共治理：代理機(jī)構(gòu)、權(quán)力主體和其他政府實(shí)體》，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)事業(yè)單位改革研究課題組譯，中信出版社2004年版。

　　[33] Eric Posner， Soft Law in Domestic and International Settings, 2005年7月1日東京大學(xué)２１世紀(jì)ＣＯＥプログラム「國(guó)家と市場(chǎng)の相互関係におけるソフトロー」第５回シンポジウム資料http://www.j.u-tokyo.ac.jp/coelaw/download/material.htm（2005年11月23日訪問(wèn)）。

　　[34] Orly Lobel, 前注2所引文，p.389.

　　[35] 參見(jiàn)C. M. Chinkin, The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law, in 38 Int’l & Comp. L. Q.850 (1989); Tadeusz Gruchalla-Wesierski, 見(jiàn)前注31所引文。

　　[36] Linda Senden, 見(jiàn)前注5所引文。

　　[37] Dinah Shelton (ed.), Commitment and Compliance: The Role of Non-binding Norms in the International Legal System, Oxford University Press, 2000。

　　[38] Pekka Hallberg, Prospects of the Rule of Law, Helsinki: Tekijä ja Edita Pbulishing Oy, 2005, p86.

　　[39] Richard Bilder, Beyond Compliance: Helping Nations Cooperate, in Dinah Shelton(ed.), Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, 2000, p72.

　　[40] 例如Ulrika Mörth就在其Soft Law in Governance and Regulation指出了該書的諸位作者在使用軟法這一概念時(shí)存在的這種差別，見(jiàn)第4頁(yè)。

　　[41] Willem Witteveen & Bart van Klink, Why is Soft Law really Law? A Communicative Approach to Legislation, http://rechten.uvt.nl/bartvanklink/softlaw.pdf（2005年11月22日訪問(wèn)）。根據(jù)作者的看法，協(xié)商性立法主要適用于如下領(lǐng)域（1）立法者不具有足夠的形成明晰的規(guī)則的技術(shù)知識(shí)；
（2）所處理的問(wèn)題在觀念上過(guò)于復(fù)雜無(wú)法加以詳盡地調(diào)整；
（3）所處理的問(wèn)題具有強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)含意。

　　[42] Cynthia Crawford Lichtenstein, Hard Law v. Soft Law: Unnecessary Dichotomy? 1433 Int’l Law. 35 (2001)。

　　[43] Ulrika Mörth (ed.), 見(jiàn)前注15所引書，p. 7.

　　[44] 對(duì)此可進(jìn)一步參見(jiàn)：經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織：《分散化的公共治理：代理機(jī)構(gòu)、權(quán)力主體和其他政府實(shí)體》，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)事業(yè)單位改革研究課題組譯，中信出版社2004年版，第312－313頁(yè)。

　　[45] Commission of the European Communities, European Governance: A White Paper, COM (2001) 428, Brussels, 25. 7. 2001.

　　[46] Jan Klabbers, The Undesirability of Soft Law, in 381 Nordic Journal of International Law 67 (1998).

　　[47] 同上。

　　[48] Henrik Frykman & Ulrika Mörth, Soft Law and Three Notions of Democracy: The Case of the EU, in Ulrika Mörth (ed.)，見(jiàn)前注15所引書，p.163.

　　[49] 參見(jiàn)Yoichiro Usui, The Roles of Soft Law in EU Environmental Governance: An Interface between Law and Politics, 提交給2005年11月12至13日在日本福岡九州大學(xué)舉行的第26屆歐盟研究會(huì)—日本年度研討會(huì)“歐盟與治理”的論文，見(jiàn)http://www.ne.jp/asahi/usui/yoichiro/Presentation_list.html（2005年12月28日訪問(wèn)）。

　　[50] Henrik Frykman & Ulrika Mörth, Soft Law and Three Notions of Democracy: The Case of the EU, in Ulrika Mörth (ed.) Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Edward Elgar, 2004, p.155-161.

　　[51] Jan Klabbers, Institutional Ambivalence by Design: Soft Organizations in International Law, in 403 Nordic Journal of International Law 70 (2001).

　　[52] Ulrika Mörth, Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Edward Elgar, 2004, p3.

[53] Yoichiro Usui, The Roles of Soft Law in EU Environmental Governance: An Interface between Law and Politics,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))http://www.ne.jp/asahi/usui/yoichiro/Presentation_list.html（2005年12月28日訪問(wèn)）。

　　[54] Peter Wood, Soft Law, Hard Law and the Development of an International Forest Convention, http://peterwood.ca/res/research/reports.htm (2005年10月28日訪問(wèn))。

　　[55] David M. Trubek, Patrick Cottrell & Mark Nance, “Soft Law”, “Hard Law” and European Integration: Toward a Theory of Hybridity, http://www.wisc.edu/wage/pubs/papers/Hybridity%20Paper%20April%2005.pdf.(2005年9月10日訪問(wèn))。

　　[56] Peter Wood, 見(jiàn)前注54所引文。

　　[57] David M. Trubek, Patrick Cottrell & Mark Nance, 見(jiàn)前注55所引文。

　　[58] 同上。

　　[59] Orly Lobel, 見(jiàn)前注2所引文，pp.393-395。

　　[60] David M. Trubek, Patrick Cottrell & Mark Nance, 見(jiàn)前注55所引文。

　　[61] Linda Senden, 見(jiàn)前注5所引文。

　　[62] David M. Trubek, Patrick Cottrell & Mark Nance, 見(jiàn)前注55所引文。

　　[63] David M. Trubek and Louise G. Trubek, Hard Law and Soft Law in the Construction of Social Europe: The Role of the Open Method of Coordination, in European Law Journal, Vol.11/3, May, 2005, p343.

　　[64] Secretariat, The European Convention, Coordination of National Policies: The Open Method of Coordination, WG VI, WD 015 Sept. 2002.

　　[65] J. Scott and D. Trubek, Mind the Gap: Law and New Approaches to Governance in the European Union, Vol. 8/1, 2002, p1.

　　[66] 治理可能是關(guān)于政治民主和經(jīng)濟(jì)自由之發(fā)展的，就像“善治”所述；
關(guān)于經(jīng)濟(jì)效率和避免公共資源的不當(dāng)使用有關(guān)；
與國(guó)際法和國(guó)際組織“管理”的正當(dāng)性和可信度有關(guān)；
與多層級(jí)的機(jī)構(gòu)和決策有關(guān)，努力調(diào)和多種主體的參與和授權(quán)；
與責(zé)任和限制所有形式的權(quán)力，特別是國(guó)家權(quán)力有關(guān)，也包括不斷增長(zhǎng)的國(guó)際組織和私人主體的權(quán)力；
與組織網(wǎng)絡(luò)的社會(huì)控制體系有關(guān)；
等等。Sia Spiliopoulou Ǻkemark, Soft Law and International Financial Institutions: Issues of Hard and Soft Law from a Lawyer’s Perspective, in Ulrika Mörth (ed.), 見(jiàn)前注15所引書，p.75.另外可參見(jiàn)[英]羅伯特.羅茨：“新的治理”，載俞可平主編：《治理與善治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，轉(zhuǎn)引自羅豪才、宋功德：“公域之治的轉(zhuǎn)型：對(duì)公共治理與公法互動(dòng)關(guān)系的一種透視”，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期。

　　[67] 羅伯特 C. 埃里克森，見(jiàn)前注12所引書，第354頁(yè)。

　　[68] Anna di Robilan認(rèn)為，軟法的發(fā)展導(dǎo)致了法律多元主義觀念的蘇醒，人們對(duì)社會(huì)規(guī)范重新發(fā)生了興趣。學(xué)術(shù)界目前試圖在社會(huì)法學(xué)傳統(tǒng)和法律秩序的多樣性中尋找軟法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的源頭，這樣的傳統(tǒng)通常有兩個(gè)：一個(gè)是中世紀(jì)時(shí)的法律多元主義和商業(yè)習(xí)慣法，另一個(gè)是19世紀(jì)末期歐洲反形式主義法學(xué)家所構(gòu)建的法律多元主義和社會(huì)法。不過(guò)，Anna di Robilant認(rèn)為軟法的根源應(yīng)當(dāng)追溯到20世紀(jì)50年代一種特定法律意識(shí)的全球化。這種新的法律思維以尊重和保障人權(quán)與政策選擇的方法之間的張力為標(biāo)志。政策選擇的方法將法律還原為沖突價(jià)值之間的選擇，而這一時(shí)期人權(quán)主要是和本身就具有不同傾向的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)權(quán)利這種第二代人權(quán)有關(guān)。Anna di Robilan, A Genealogy of Soft Law, in American Journal of Comparative Law, Forthcoming, Spring 2006. 該文的摘要可以參見(jiàn)http://www.iisj.es/antBuspre.asp?Cod=2648&Nombre=2648&prt=1（2005年10月28日訪問(wèn)）。

　　[69] 注意這里的合作國(guó)家和國(guó)內(nèi)某些學(xué)者所使用的合作國(guó)家是不同的。國(guó)內(nèi)學(xué)者所使用的合作國(guó)家是法團(tuán)主義意義上的階級(jí)或階層合作，同樣地國(guó)內(nèi)學(xué)者所謂的“合作主義憲政”也是在這個(gè)意義上使用的。參見(jiàn)孫立平著：《現(xiàn)代化與社會(huì)轉(zhuǎn)型》，北京大學(xué)出版社2005年版，“權(quán)利失衡、兩極社會(huì)與合作主義憲政體制”，第288頁(yè)以下。

　　[70] Jody Freeman, Collaborative Governance in the Administrative State, in UCLA Law Review, Vol. 45, October ,1997.

　　[71] 喬迪.弗里曼：“私人團(tuán)體、公共職能與新行政法”，晏坤譯，載《北大法律評(píng)論》第5卷第2輯，法律出版社2004年版。

　　本文載于《法學(xué)家》2006年第1期；
后收入羅豪才等著：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第291～311頁(yè)，轉(zhuǎn)引自北大公法網(wǎng)。

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