摘要

　　本文對華南一個(gè)民間收債個(gè)案進(jìn)行調(diào)查，描述了一種沒有法院的糾紛解決機(jī)制。這種非正式解紛機(jī)制內(nèi)含著一種經(jīng)濟(jì)邏輯，且行之有效，在私力救濟(jì)框架下，債務(wù)人存在合作傾向，而當(dāng)糾紛進(jìn)入司法程序后，債務(wù)人通過訴訟對抗的傾向更明顯。本文運(yùn)用多元方法、尤其是博弈論解釋民間收債和私力救濟(jì)為何行之有效。私力救濟(jì)的威懾會激勵(lì)相互間的合作行為，導(dǎo)致債務(wù)人更多地選擇合作，從而導(dǎo)向自發(fā)的和平、規(guī)范與秩序，最終導(dǎo)向無需法律的秩序。

　　槍桿子里面出政權(quán)。——毛澤東

　　困難象彈簧，看你強(qiáng)不強(qiáng)；
你強(qiáng)它就弱，你弱它就強(qiáng)�！�—俗語

　　一、問題與方法

　　2000年初夏，一位朋友的朋友就一宗拖欠汽車修理費(fèi)糾紛向我咨詢，他很關(guān)心打這場官司要花多少錢，需長時(shí)間，最后能否追到錢。我的解答無法令他滿意，他聲稱，“還是叫四哥幫我收吧。”就是這個(gè)偶然的機(jī)會，我認(rèn)識了他所說的那位行走在法律邊緣的民間收債人陳鴻強(qiáng)，[1]并對其十多年來實(shí)施的民間收債發(fā)生了興趣。他為他的朋友(的朋友)收債，我作為律師替客戶追債，我們到底有多大區(qū)別？他為何輕易就競爭過我這樣一位“大律師”？人們?yōu)槭裁催x擇他，而不選擇律師和法院？這種沒有法院的糾紛解決如何運(yùn)作？這一事件以及其他事件[2]戲劇性的沖擊，令我把目光凝聚于私了、民間收債等非正式糾紛解決方式并最終定格于私力救濟(jì)[3]問題上。對私力救濟(jì)的研究，我嘗試從收債個(gè)案入手，期望從一個(gè)側(cè)面展現(xiàn)民間收債和私力救濟(jì)的面貌，通過私力救濟(jì)的廣角鏡透視糾紛解決和社會秩序，并連接到司法和法治的各個(gè)方位。[4]本文選取其中一個(gè)視角，[5]對廣東東門陳鴻強(qiáng)民間收債案例進(jìn)行分析。

　　陳鴻強(qiáng)自1989年開始收債。調(diào)查發(fā)現(xiàn)：他14年來收債近300宗，既沒有受到國家干預(yù)，也未遭報(bào)復(fù)；
他收債以交涉為主，和解終結(jié)占70%以上，強(qiáng)制收債低于5%(其中債務(wù)人十分強(qiáng)硬的不到1%)；
而有些訴諸法院未獲切實(shí)救濟(jì)的個(gè)案，陳卻輕易追償，他至少有5次令法院長期無法執(zhí)行的判決得以落實(shí)。這些提出了一個(gè)令人驚異又相當(dāng)有趣的問題：為什么通過法律途徑解決糾紛，債務(wù)人傾向于對抗；
[6]而為什么收債人介入后，債務(wù)人合作程度要高得多，更可能出現(xiàn)妥協(xié)，即私力救濟(jì)為什么行之有效。

　　這一經(jīng)驗(yàn)觀察，加上其他材料支持，[7]啟發(fā)我歸納出一個(gè)債務(wù)人合作的假說：私力救濟(jì)的威懾會激勵(lì)相互之間的合作行為，導(dǎo)致債務(wù)人傾向于選擇合作。[8]這與人們有關(guān)私力救濟(jì)的傳統(tǒng)觀念、以及對私力救濟(jì)易激化矛盾、加劇沖突的一般印象截然相反。[9]合作即個(gè)人、群體相互間為實(shí)現(xiàn)共同目的而彼此配合的協(xié)調(diào)行動(dòng)，是人類秩序的一個(gè)重要問題。對合作的研究有多種進(jìn)路，[10]本文依托實(shí)證材料，試圖借助經(jīng)濟(jì)學(xué)、尤其是博弈論框架并以社會學(xué)、心理學(xué)等多元分析方法為補(bǔ)充來闡釋上述假說。同時(shí)，正因私力救濟(jì)行之有效，人們才選擇它，這又進(jìn)一步解釋了為什么私力救濟(jì)。[11]

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)假定人是理性的，理性人以收益最大為目標(biāo)，個(gè)人行為(并因此集體行動(dòng))將對未來可預(yù)測的成本收益變化做出反應(yīng)。理性人行動(dòng)基于多種動(dòng)機(jī)，追求物質(zhì)利益只是一方面，他還可以有感情、信仰、正義或榮譽(yù)感。經(jīng)濟(jì)學(xué)上行為人直接承擔(dān)的成本為私人成本，直接獲取的收益為私人收益。但個(gè)人行動(dòng)還可能給他人帶來成本或收益，產(chǎn)生外部性問題。公力救濟(jì)和私力救濟(jì)都可能涉及外部成本。外部性產(chǎn)生了激勵(lì)的需要，即促使個(gè)體行為的外部性內(nèi)部化。外部性概念有助于解釋，國家為什么鼓勵(lì)調(diào)解，因?yàn)楹弦饨鉀Q糾紛可節(jié)約社會成本�？扑�1960年《社會成本問題》揭示外部性存在并非政府干預(yù)的適當(dāng)基礎(chǔ)，交易成本高低成為制度選擇標(biāo)準(zhǔn)。在科斯的世界里，明確界定的產(chǎn)權(quán)是唯一必要的激勵(lì)。若交易成本為零，任何外部成本和收益都可通過當(dāng)事人談判內(nèi)部化。

　　博弈論[12]是近幾十年來科學(xué)研究方法最重要的進(jìn)展，幾乎運(yùn)用于自然和社會科學(xué)所有領(lǐng)域[13]。它研究在相互影響相互作用的環(huán)境中人們?nèi)绾涡袆?dòng)，預(yù)測博弈者在特定博弈境況中的行動(dòng)選擇，為分析人類行為提供了一套有力工具。博弈論堅(jiān)持理性選擇的均衡分析思路，運(yùn)用理性行動(dòng)者模型，設(shè)定博弈者希望最大化其個(gè)人支付。博弈結(jié)果由所有人的行動(dòng)共同決定，既然每個(gè)人都是理性的，會運(yùn)用他所有的知識和信息追求效用最大化，則他選擇行動(dòng)時(shí)就須考慮別人同樣為理性。債權(quán)人、債務(wù)人、收債人、法院、以及國家圍繞糾紛解決和權(quán)利救濟(jì)的互動(dòng)，可運(yùn)用博弈論作出恰當(dāng)解釋。影響其博弈均衡路徑的因素主要有二：一是債務(wù)人違約的預(yù)期成本，包括可能受到的公力懲罰、私力懲罰、聲譽(yù)損失等；
二是懲罰的可置信度，這又取決于債權(quán)人主張債權(quán)或收債人追債的沉淀成本(sunk cost)、圍繞債權(quán)和追債形成的信息結(jié)構(gòu)、以及信息搜索和檢驗(yàn)的成本。

　　博弈論的經(jīng)典案例“囚徒困境”，體現(xiàn)了個(gè)體理性與集體理性的沖突，理性人追求利益最大化并未導(dǎo)致福利最大。走出困境的可能路徑，一是重復(fù)博弈，二是有限理性。雖然對完全信息有限重復(fù)博弈，可依逆向歸納推出每階段都不合作為最優(yōu)，但完全信息情況下無名氏定理證明，在無窮次囚徒困境博弈中，所有帕累托優(yōu)超于一次性博弈納什解的結(jié)果都有可能出現(xiàn)。而在有限博弈情況下，可以放松理性假設(shè)的方法實(shí)現(xiàn)“合作”：(1)用比納什均衡更一般的解概念如“ ”(奧秘加－納什均衡)；
(2)通過假設(shè)博弈者的理性有一計(jì)算復(fù)雜性限制；
[14](3)通過引入博弈者對博弈進(jìn)行的階段數(shù)或支付函數(shù)的不確定性。其中成熟做法是，假設(shè)每個(gè)博弈者有可能“非理性”(其偏好有些特殊)，比如他會采取冷酷戰(zhàn)略，即以合作開始，但如發(fā)現(xiàn)對手背叛，則懲罰以背叛直至永遠(yuǎn)，若大家都清楚這點(diǎn)，則在有限重復(fù)博弈中也會產(chǎn)生合作結(jié)果，著名的“四人幫”模型就證明了這點(diǎn)。這種方法的關(guān)鍵是“聲譽(yù)”，博弈者可通過建立某種聲譽(yù)來實(shí)現(xiàn)較好結(jié)果。連鎖店博弈中在位者可通過對進(jìn)入者的競爭行為給潛在進(jìn)入者造成會繼續(xù)競爭的印象(實(shí)際上競爭沒有發(fā)生，但關(guān)鍵是，只要潛在進(jìn)入者相信他會這么做)。[15]這一方法甚至對單階段博弈也適用，下文關(guān)于不完全信息情形下的處理就是如此。

　　這些成果得到某些實(shí)驗(yàn)結(jié)果的支持。如艾克斯羅德（R. Axelrod）組織計(jì)算機(jī)競賽，參與者扮演囚徒角色，把策略編入程序，組合后重復(fù)博弈。交手多次后雙方確立了聲譽(yù)，建立各自的歷史檔案，重復(fù)博弈允許程序在選擇時(shí)參考對手前幾次選擇。競賽包括各種復(fù)雜策略，但勝出的是最簡單清晰的策略：一報(bào)還一報(bào)(Tit for Tat)，即總以合作開局，但此后采取與對方上一次行動(dòng)相同的行動(dòng)。結(jié)論是，參與人擺脫囚徒困境最有效方法是在序貫對策中堅(jiān)持“一報(bào)還一報(bào)”——參與人“須能夠被對方的第一個(gè)背叛所激怒”，并作出及時(shí)有力的“背叛性”報(bào)復(fù)。[16]一報(bào)還一報(bào)這種善意（有助于防止陷入非合作的困境）、強(qiáng)硬（保證對方背叛行為的謹(jǐn)慎）、寬容（對別人背叛進(jìn)行必要處罰后可原諒對方，重新開始合作）、簡單、明了的合作規(guī)則，對生物合作行為的形成及人類行動(dòng)戰(zhàn)略有重大意義。艾克斯羅德主張，一報(bào)還一報(bào)策略能導(dǎo)致社會各領(lǐng)域合作，包括在最無望的環(huán)境中合作。

　　二、案例

　�。ㄒ唬┱{(diào)查過程、方法和目的

　　陳鴻強(qiáng)，外號“四哥”，1965年生，漢族，已婚，東門河街人，自1989年從事民間收債至今。其他調(diào)查對象有：東門廣發(fā)汽修廠老板陳林，陳鴻強(qiáng)曾經(jīng)的老板和好友；
其妻王娟，其雇員李世榮；
陳鴻強(qiáng)馬仔阿明、硬仔；
收債曾租車的司機(jī)劉斌等。調(diào)查共進(jìn)行五次：2001年7月20-23日，2002年2月2-8日，4月28-30日，5月5-8日，以及7月24-27日。調(diào)查方法以訪談為主，我與陳鴻強(qiáng)相處累計(jì)20余天，談話深入到他從事的50余宗個(gè)案，并對其他參與人、以及當(dāng)事人、證人作過訪談。對陳鴻強(qiáng)訪談時(shí)，鐘金成、陳林、王娟、硬仔、阿明多次在場。對王娟的調(diào)查主要涉及廣發(fā)汽修廠拖欠款及追收事項(xiàng)，該廠雇員李世榮等在場。本文呈現(xiàn)一定的口述史風(fēng)格，但為避免重復(fù)不采取問答式敘述，而以一定技法對有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行歸納。二是作為旁觀者直接參與陳二次收債行動(dòng)。三是個(gè)案分析。四是文獻(xiàn)收集與閱讀，包括調(diào)查對象所處地域經(jīng)濟(jì)、社會、法制情況、以及國內(nèi)外有關(guān)民間收債、私力救濟(jì)的文獻(xiàn)等。

　　通過調(diào)查，我希望了解：陳為何選擇民間收債；
他怎樣拉客戶，通過何種手段、依托何種力量擺平糾紛；
委托人有何特征(性質(zhì)、社會結(jié)構(gòu)、文化水平)；
選擇民間收債的動(dòng)機(jī)是什么，為何不愿尋求司法救濟(jì)，為何不找其他收債人；
陳如何接受委托；
是否使用證據(jù)，證據(jù)如何收集、準(zhǔn)備、提出、交換、對質(zhì)和評價(jià)，證人是否出席；
雙方爭辯通常采取何種樣式，是否使用強(qiáng)力并導(dǎo)致沖突升級；
收債是否有一定的習(xí)慣；
以及當(dāng)然，和解與強(qiáng)制收債比例如何，雙方合意如何達(dá)成；
債務(wù)人為什么合作；
收債的成本、收益、耗費(fèi)時(shí)間；
收債對社會秩序的影響；
國家能否有效執(zhí)行禁止民間收債的法律，進(jìn)而國家真的要禁止嗎，等等。我將依托實(shí)證資料細(xì)致描述該收債個(gè)案的過程—事件，并通過與法院程序運(yùn)作的對照，[17]來揭示民間收債行動(dòng)內(nèi)在的邏輯(如果有的話)。

　�。ǘ�）背景

　　民間收債的存在也許源遠(yuǎn)流長，但其近十幾年來的出現(xiàn)甚至“興盛”主要源于市場（商品）經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，欠債無力償還十分自然，但問題是，近年來中國債務(wù)拖欠現(xiàn)象嚴(yán)重，而且許多人即便有償還能力仍欠債不還，缺乏信用，進(jìn)而導(dǎo)致交易成本增加，市場萎縮，經(jīng)濟(jì)發(fā)展受損。信任是市場經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)轉(zhuǎn)的基石，[18]但信任的維系主要取決于制度而非道德、文化、觀念等。欠債不還與保障債權(quán)的法律制度及其執(zhí)行不力密切相關(guān)，公力救濟(jì)經(jīng)常難以有效保障債權(quán)正是債務(wù)人選擇拖欠的重要原因之一。制度[19]包括正式制度和非正式制度，民間收債可視為一種非正式制度安排，它與正式制度構(gòu)成競爭關(guān)系，這種競爭可以看成私力救濟(jì)與公力救濟(jì)、私人與國家的競爭。

　　從地域背景來看，陳鴻強(qiáng)所在東門市，位于珠江三角洲地帶，1985年撤縣設(shè)市，3年后升為不設(shè)縣的地級市，現(xiàn)轄32鎮(zhèn)區(qū)，陸地面積2465平方公里，戶籍人口152.61萬，外來人口500多萬。改革開放二十多年來，東門經(jīng)濟(jì)以年均20%的增長率成為中國經(jīng)濟(jì)高速增長的地區(qū)之一，基本實(shí)現(xiàn)農(nóng)村工業(yè)化、城鄉(xiāng)一體化，發(fā)展定位為以國際制造業(yè)名城為特色的現(xiàn)代化中心城市。2001年，國內(nèi)生產(chǎn)總值578.44億元；
工業(yè)生產(chǎn)值1308.95億元；
固定資產(chǎn)投資總額125.49億元；
全年預(yù)算內(nèi)財(cái)政收入126億元；
實(shí)際利用外資18.16億美元；
出口總額189.89億美元，外匯順差62.88億美元，1996-2001年外貿(mào)出口總額連續(xù)五年居全國第三；
金融機(jī)構(gòu)各項(xiàng)存款1458.65億元；
工商企業(yè)和個(gè)體戶16.37萬戶，其中外資企業(yè)13612家。河街系陳主要活動(dòng)地，1998年被評為廣東省鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)“百強(qiáng)鎮(zhèn)”，面積126.15平方公里，戶籍人口8.6萬，外來人口31萬多。2001年，國內(nèi)生產(chǎn)總值32.7億元；
工農(nóng)業(yè)總產(chǎn)值39.6億元；
財(cái)政稅收2.63億元；
實(shí)際利用外資1.07億美元；
金融機(jī)構(gòu)各項(xiàng)存款71.49億元；
出口總額11.63億美元；
3000多家企業(yè)中，外向型企業(yè)1183家(其中臺資企業(yè)330多家)，民營企業(yè)1000多家。[20]

　　正是在這種現(xiàn)代化背景下，陳從事著一項(xiàng)自然演進(jìn)的傳統(tǒng)型職業(yè)——民間收債。在東門，包括司法制度在內(nèi)的國家正式制度發(fā)達(dá)，但在正式糾紛解決制度夾縫中也生長出一些非正式制度安排，其中之一便是本文調(diào)查的民間收債。考察民間收債，可將東門市及河街鎮(zhèn)法院糾紛解決情況作為參照背景。東門市法院2001年受理各類案件21281宗，審結(jié)20178宗，訴訟標(biāo)的金額23.2億元。其中受理民事、經(jīng)濟(jì)案件11988宗，審結(jié)11368宗，訴訟標(biāo)的金額16.3億元；
受理執(zhí)行案件6569宗，執(zhí)結(jié)6100宗，執(zhí)行標(biāo)的金額6.9億元。河街法庭系1982年組建，1985年增1人共3人，1992年增2人退1人，2000年增1人，2002年增2人共7人。7位在編人員中，審判人員4人，書記員3人，其中大學(xué)本科2人(2002年分入)大專3人，另有零工7人。1996年搬入鎮(zhèn)政府撥付使用的六層新辦公樓，建筑面積2600多平方米，在全國法庭中辦公條件居上乘。1992年至今，基本每年被東門市法院評為先進(jìn)。2001年受理各類案件1123宗，結(jié)案1103宗，其中受理民事案件274宗，經(jīng)濟(jì)案件428宗，執(zhí)行案件403宗。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　案件80%以上適用簡易程序；
適用普通程序的案件，合議庭通常也只是掛名；
調(diào)解率低于20%。

　�。ㄈ�）為什么選擇民間收債？

　　之所以選擇民間收債，陳鴻強(qiáng)如是說：

　　我在廣發(fā)汽修廠工作時(shí)，大概從1986年開始為老板收債。87年開始幫別人收債，都是一個(gè)人行動(dòng)，最初仍出于朋友義氣。二年后，有些事搞不定找人幫忙，也開始收費(fèi)。93年業(yè)務(wù)發(fā)展快，有5個(gè)馬仔，96年文化最高的阿勇退出去做生意，其他人至今未變。人雖不多，但要用人即刻可叫到幾十人，而收債從未用上這么多人，一般就是1至5人去收。

　　可見，陳走上民間收債道路首先是職業(yè)發(fā)展的自然過程，有相當(dāng)?shù)呐既恍浴?/p>

　　第二，陳從事收債與市場需求密切相關(guān)。調(diào)查地許多人把民間收債視為一種提供追債服務(wù)的行業(yè)，民間收債事實(shí)上形成一個(gè)市場。這是一個(gè)自然演進(jìn)但為國家禁止的市場，一個(gè)買賣雙方缺乏信息溝通平臺、信息不充分不對稱的不完全市場，一個(gè)總體說來供給無法滿足需求之市場，一個(gè)收債人相互競爭并在某種意義上與正式糾紛解決制度(尤其是司法制度)競爭的市場。1989年以來，陳收債業(yè)務(wù)一直很多，表明市場需求充分，社會需要它。本研究雖屬典型調(diào)查，但卻非極其特殊以至于純屬“地方性知識”不可對比。事實(shí)上，在東門乃至全國，民間收債都極為平常。從同業(yè)概況來看，廣東的收債人很多，僅東門河街就至少有20多位，故全市可能有300余家民間收債人。[21]其規(guī)模一般不大，只有極個(gè)別勢力較大，也有人請司法、政府官員追債[22]。目前尚無證據(jù)發(fā)現(xiàn)該地民間收債人形成黑社會組織，東門法院有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，因非法手段追討債務(wù)引起刑事案件每年只有2、3宗，且通常與黑社會有關(guān)。黑社會也代人追債，但民間收債人專門收債，他們之間有明顯界線。類似于陳鴻強(qiáng)這樣的收債人基本上就未因收債引發(fā)刑事事件或民事糾紛。

　　第三，陳從事民間收債也有賴于自身?xiàng)l件。他貌似張飛，面帶殺氣，留著小胡子，頗有些“江湖大佬”的味道，有可能鎮(zhèn)住債務(wù)人。自然條件構(gòu)成其職業(yè)資本的一部分，文弱書生顯然無法從事這種以威懾和交涉為手段的職業(yè)。而陳又無其他特長，文化程度低，沒有適當(dāng)?shù)奶娲�性職業(yè)選擇，故長期以此為業(yè)。

　　收債人文化程度(參見表1)普遍較低。[23]這不但影響陳等人的職業(yè)選擇，還直接制約收債事務(wù)的開展和樣式。影響是雙重的。一方面，文化程度低對業(yè)務(wù)接受、交涉談判、甚至簽收文書等方面有不利影響。另一方面，文化程度低在某種意義上又提升其威懾力，因?yàn)樵谄胀ㄈ擞绕涫俏幕�程度較高的人看來，文化水平低常與粗魯、野蠻相聯(lián)(盡管事實(shí)并非如此)，進(jìn)而，文化較高的人不僅清高以至不屑與文化低下之人糾纏，且尊貴以至畏懼與之打交道，故選擇快快了結(jié)糾紛。

　　表1：陳鴻強(qiáng)民間收債人員表

　　姓名外號出生時(shí)間籍貫文化程度

　　陳鴻強(qiáng)四哥1965年東門河街小學(xué)

　　陳忠明阿明1970年東門河街初中

　　方達(dá)興硬仔1973年東門河街小學(xué)

　　王明華阿華1975年安徽安慶小學(xué)

　　郭輝根阿輝1975年安徽合肥初中

　　李仁勇阿勇1970年江西贛州高中

　�。ㄋ模┘m紛類型、接受事務(wù)與當(dāng)事人情況

　　陳鴻強(qiáng)14年間每年收債平均不少于20宗，1993-1996年每年不少于30宗，近幾年相對較少，至2002年7月共收債約290余宗。其收債無任何文字記載而無法作規(guī)范的抽樣調(diào)查，但我仍借鑒抽樣原理，對陳收債事務(wù)依年次大致抽樣，[24]每年3宗，正式收債第一年即1989年5宗，自2002年1月1日至7月30日所有事務(wù)9宗，共50宗，其中我參與2宗。這50宗樣本基本上可反映他收債的情況。

　　陳收債事務(wù)中，貨款糾紛超過六成，借款和租金糾紛各占10%，侵權(quán)糾紛占6%，其他糾紛5宗。參見表2。

　　表2：糾紛類型一覽表

　　類型數(shù)量(宗)比例細(xì)化的類型

　　貨款糾紛3264%

　　借款糾紛510%自然人之間借款3宗，自然人與組織之間借款2宗

　　租金糾紛510%拖欠房租4宗，租車糾紛1宗

　　侵權(quán)糾紛36%因打架的人身侵權(quán)2宗，侵犯消費(fèi)者權(quán)利1宗

　　其他糾紛510%拖欠企業(yè)承包金、企業(yè)轉(zhuǎn)讓金、汽車修理款、追收“二奶”盜取的款項(xiàng)和賭債各1宗

　　追收“二奶”盜取的款項(xiàng)[25]屬刑事和解，但亦可通過民事訴訟方式解決。除追賭債不合法外，上述糾紛皆在法院受案范圍內(nèi)，不合法事務(wù)比例僅占2%。[26]故陳接受的事務(wù)與法院受理的民事案件有一定可比性。[27]法院受理民事案件的類型更廣泛，陳收債事務(wù)類型相對單一，原因主要是：他從糾紛解決實(shí)效性出發(fā)，只關(guān)注能快速、便利、成功解決的情形，故業(yè)務(wù)集中于債務(wù)糾紛，其中貨款、借款、租金糾紛占八成以上。對找不到債務(wù)人、法律關(guān)系復(fù)雜、難以追收的情形，一般不接受。

　　盡管陳收債以贏利為目的，但并非凡有利可圖皆一概接受。從糾紛類型可見其業(yè)務(wù)選擇的跡象。大致有30%的情形他不接受委托。他一般當(dāng)場作決定，有時(shí)需進(jìn)一步核實(shí)證據(jù)，故從委托到接受平均需1.5天。這一過程大致相當(dāng)于法院的審查起訴。[28]拒絕的情形：一是沒有道理決不接受，如敲詐即陳所說“故意搞人家”，可見“盜亦有道”，何謂“道”則取決于陳依樸素正義感和源于生活經(jīng)驗(yàn)的直覺之經(jīng)驗(yàn)判斷，這種判斷通常有效且實(shí)用，陳便是借此途徑接近正義。二是沒有單據(jù)的通常不收。三是難度大的不收，包括涉及法律關(guān)系復(fù)雜即陳所說“搞不明”的事，也包括對方實(shí)力強(qiáng)、有錢有勢有名氣的情形。曾有人介紹1000多萬的債務(wù)，但因?qū)Ψ接泻谏鐣�背景，陳不敢接受。至于是否有道理、有難度，陳判斷依賴的信息主要來自當(dāng)事人陳述和單據(jù)，如貨單、借據(jù)、欠條、合同等。單據(jù)可以是原件，但以復(fù)印件為主。收債完畢后，單據(jù)交債務(wù)人或還債權(quán)人。

　　在債權(quán)人中，自然人約占40%，法人和其他組織占60%；
債務(wù)人中，自然人約占20%，法人和其他組織占80%，可見債權(quán)人中自然人偏多，債務(wù)人中法人和其他組織偏多。王娟等人抱怨：“企業(yè)或有錢人似乎有欠錢的習(xí)慣”，[29]這其實(shí)體現(xiàn)了社會實(shí)力的博弈，自然人力量最弱，難于對債務(wù)人構(gòu)成威懾，故敢于、乃至“喜歡”拖欠自然人債務(wù)的人便相對較多。當(dāng)事人70%在東門，包括在東門的外地人，廣東其他地區(qū)的約25%，廣東以外的約5%，散布于湖北、湖南、海南、上海等地。

　�。ㄎ澹┦諅鶞�(zhǔn)備及實(shí)施行動(dòng)

　　為實(shí)施收債行動(dòng)，陳鴻強(qiáng)會做些準(zhǔn)備，主要是準(zhǔn)備證據(jù)和材料。所有證據(jù)和材料皆由債權(quán)人提供。許多債務(wù)人也提出證據(jù)核對，尤其是貨款結(jié)算需雙方對帳。許多收債事務(wù)只有1份證據(jù)，如借據(jù)、收條、發(fā)貨單、合同，貨款糾紛證據(jù)較多，包括提貨單、對帳單、往來結(jié)算帳目等，最多時(shí)證據(jù)可達(dá)50余份。證據(jù)多為書證，在50宗樣本中，2宗有物證，3宗有證人證言，當(dāng)事人陳述每宗都有，但無書面陳述。可見，書證在各種證據(jù)類型中起決定性作用。證人證言出現(xiàn)于侵權(quán)糾紛，皆為口頭證言，陳與證人見面談過，依常識和直覺判斷皆為真實(shí)。事實(shí)也證明如此，對方?jīng)]有要求對質(zhì)。所有證據(jù)皆為證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立的直接證據(jù)。就證據(jù)持有而言，陳在收款后把單據(jù)原件交債務(wù)人，表明債權(quán)債務(wù)關(guān)系終結(jié)。如未收到，則暫時(shí)保留；
如不可能收到，則把原件還債權(quán)人；
復(fù)件則可能隨意放置或丟棄。

　　收債準(zhǔn)備工作還包括：了解債務(wù)人背景、主管人員和聯(lián)系方式；
策略的總體考慮；
交通、通訊工具準(zhǔn)備。陳有若干手機(jī)號碼，尤其前幾年 “神州行”充值卡業(yè)務(wù)推出后，大大便利其業(yè)務(wù)開展。充值卡值用完后，號碼便棄之不用。他聲稱，“收完債后沒有人能找得到你�！�

　　實(shí)施收債大致有一定程序：第一步找人。陳說道，“到外地一般二人，本地可帶多幾人，嚇嚇?biāo)��！背霭l(fā)時(shí)帶上有關(guān)證據(jù)，但不帶器械。先找到債務(wù)人要求還債，并出示證據(jù)。債務(wù)人負(fù)責(zé)人經(jīng)常不在，有時(shí)會故意躲避，有時(shí)甚至授意門衛(wèi)不讓進(jìn)，此時(shí)陳會強(qiáng)行進(jìn)去。負(fù)責(zé)人的確不在，則與財(cái)務(wù)等部門交涉，并要求有關(guān)人員提供負(fù)責(zé)人聯(lián)系方式并當(dāng)場聯(lián)系。第一步非常關(guān)鍵，因?yàn)檎业絺鶆?wù)人后多數(shù)情況下可收到債或至少收到部分。

　　第二步磋商，主要是擺事實(shí)，講道理。所謂講道理，只是不斷重復(fù)“欠債還錢，天經(jīng)地義”。債務(wù)人理虧，通常不會表示不還，甚至很少人聲稱訴訟時(shí)效過期(即便真的過期)，多尋找借口，如負(fù)責(zé)人或經(jīng)辦人不在、資金暫時(shí)無法周轉(zhuǎn)、暫無償還能力、要求延期還款、分期還款等，這些屬認(rèn)可債務(wù)的行為。也有近一半情形債務(wù)人會提出抗辯，如貨物質(zhì)量有問題或型號不對，部分債務(wù)人會要求退貨，也有個(gè)別人提出沒有欠錢或已歸還。陳接受的事務(wù)通常拖欠較長時(shí)間，貨物已使用或部分使用，故一般不存在退貨問題。債務(wù)人主張質(zhì)量有問題須出示證據(jù)，若無法出示則視為推脫。如債務(wù)人證據(jù)表面上證明質(zhì)量可能有缺陷，陳通常會提出減免債務(wù)，幅度在八折左右，最低打過五折，當(dāng)然須經(jīng)債權(quán)人同意。雙方不斷討價(jià)還價(jià)，交涉內(nèi)容包括是否還款、還多少、是否還利息、還款方式(現(xiàn)金還是支票)、分期還款計(jì)劃等。大致70%的事務(wù)可達(dá)成和解。如現(xiàn)金償還的，一般當(dāng)場先拿部分，大金額使用支票。債務(wù)人至少須部分還款，以示誠意并補(bǔ)償陳等人的車馬費(fèi)。

　　第三，沖突升級與實(shí)施威懾。磋商不成，沖突將隨之升級，發(fā)生口角十分平常，陳等人此時(shí)可能威懾，如“錢不要了，你們看著辦！”也可能發(fā)生行為沖突，如指指點(diǎn)點(diǎn)、推推搡搡、拍桌子、甚至打耳光等。如仍不湊效，陳隨后策略大致有四：一是繼續(xù)在辦公室糾纏；
二是回去后通過電話溝通和威懾；
三是守在債務(wù)人門口，待其負(fù)責(zé)人出現(xiàn)時(shí)與之理論，并伴有較激烈的言行沖突；
四是使用強(qiáng)力。陳雖有使用強(qiáng)力的計(jì)劃和準(zhǔn)備，但在整個(gè)收債生涯中只有過一次：1995年他們把某公司老板帶到酒店，其家屬半天即將20萬元債務(wù)付清。若各種威懾皆不發(fā)生作用，表明難度大，陳最大可能是選擇放棄。從結(jié)果推定，似乎沒有債務(wù)人要求債權(quán)人返還財(cái)產(chǎn)、就收債提起訴訟或采取其他法律行動(dòng)、向收債人或債權(quán)人報(bào)復(fù)，陳也未因收債為公安機(jī)關(guān)立案偵查。當(dāng)然，即便結(jié)果未發(fā)生公權(quán)力介入、債務(wù)人報(bào)復(fù)等情形，事實(shí)上還可能存在，只是事件未進(jìn)入我們和國家的視野。

　　第四，遺留事項(xiàng)處理，包括簽收有關(guān)收債的文件、余款結(jié)清等。收到錢后，陳向債權(quán)人交付并收取約定費(fèi)用，如以支票方式付款，則在債權(quán)人轉(zhuǎn)帳后再收取費(fèi)用。

　　（六）事務(wù)終結(jié)及成本—收益

　　陳找債務(wù)人交涉多為3次，簡單事務(wù)一般1-2次可搞掂，第一次能追到全部或部分債務(wù)的情形近1/5，找債務(wù)人交涉次數(shù)最多的約15次。從委托到事務(wù)終結(jié)的全部時(shí)間，多為15天左右，簡單事務(wù)1天內(nèi)可搞掂，絕大部分事務(wù)可在1個(gè)月終結(jié)，難度較大的情形可能需2、3個(gè)月。償還債務(wù)多發(fā)生在第二次交涉時(shí)，從接受時(shí)計(jì)算大致為10天左右。

　　事務(wù)終結(jié)有三種情形：和解、強(qiáng)制收債、不了了之。從50宗樣本來看，和解占70%以上，強(qiáng)制收債低于5%(其中債務(wù)人十分強(qiáng)硬的不到1%)，無法追收約25%。和解指當(dāng)事人相互交涉，達(dá)成和解協(xié)議，完全或基本上不使用強(qiáng)力，但可能涉及程度輕微的武力威脅。強(qiáng)制收債，指為債務(wù)人不合作而使用程度輕微的暴力行為強(qiáng)行收取債務(wù)，可形象化但非嚴(yán)格地把推推搡搡和打耳光視為強(qiáng)制收債的起點(diǎn)，口角、拍桌子排除在外。無法追收的原因主要是找不到人、或找到人但后來不見、或公司倒閉。約10%的人答應(yīng)還債，但后來跑了，[30]這種情況多為自然人和空殼企業(yè)。故此類情形，通常在第一次交涉時(shí)陳就要求部分支付，至少提供擔(dān)保或扣留證件。

　　陳辦理的事務(wù)多為小額糾紛，爭議金額一般6萬元左右，多至100萬，小至1、2萬。收債難度大致與金額成反比，小額債務(wù)通常一次可搞掂，故有時(shí)也接受3000元的事務(wù)。全部或基本收回(包括收債時(shí)作一定讓步)的情形約占一半，部分收回和根本收不到的各占1/4。陳收債一般“去零取整”，到外地收債多打八折，打折幅度與難度相關(guān)。也有收債人實(shí)力強(qiáng)大，不但收本息，還收服務(wù)費(fèi)。無法收回金額總體在40%左右。如無法追償，一般3、5天可明確回復(fù)。

　　投入成本主要有交通、食宿、通訊、人工費(fèi)等。人工費(fèi)包括平時(shí)給馬仔的工資、吃喝玩樂的開銷、收債成功后的分成。平時(shí)沒業(yè)務(wù)時(shí)，陳也給馬仔發(fā)些工資，收到錢后一般陳拿2/3，馬仔分1/3。陳說：“即使不給錢，他們也會做；
就算沒做，需要的話，我也會給錢�！笨梢�，他們之間非通常意義的雇傭關(guān)系。民間收債作為一種凝聚力量、對外威懾之職業(yè)，要求領(lǐng)頭人具有“教父”之魅力，參與者結(jié)成“兄弟般的戰(zhàn)斗友誼”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　內(nèi)部關(guān)系的凝聚，激勵(lì)發(fā)揮了主要作用。此外，精英形成還取決于其內(nèi)外擺平的能力、膽識、成效等因素。賺錢雖多，但開銷很大，[31]故陳并沒有多少錢。收債用車一般租用或借用(顯然這也有安全方面的考慮)，租金每天300-1000元，有時(shí)債權(quán)人提供車。收債費(fèi)用，若債權(quán)人與之同行，自然由其承擔(dān)；
如陳單獨(dú)行動(dòng)而未收到錢，則投入成本自行承擔(dān)，“因?yàn)闆]有幫人家搞掂”。從成本補(bǔ)償角度來看，他也不會隨意接受沒道理或難度大的事務(wù)。

　　與法院不同，陳收債不預(yù)收任何費(fèi)用，追到后分成。收費(fèi)為實(shí)際追到金額的四成，難度大的收五成，爭議金額大的收三成或更低。所謂實(shí)際追到金額，有時(shí)甚至不包括已達(dá)成協(xié)議的情形。[32]在抽樣事務(wù)中，收取費(fèi)用約占回收金額的30-35%。由于客戶一般經(jīng)朋友介紹，故收費(fèi)常摻雜感情因素，有時(shí)費(fèi)用由作為朋友的債權(quán)人“隨意給”，[33]有時(shí)根本不收費(fèi)[34]。如陳鴻強(qiáng)至今還幫陳林收債，河街人陳東租陳林鋪位開發(fā)廊，欠1萬元租金，2002年4月28日訪談時(shí)陳提到此事，當(dāng)即帶我去債務(wù)人處收錢，但沒找到人。[35]王娟一次在某酒店用餐，發(fā)現(xiàn)杯中玻璃碎片，與酒店?duì)巿?zhí)，陳協(xié)助其索賠1萬元，未收費(fèi)用。

　　陳1989年以來收債約290余宗，每宗按8萬元計(jì)算，如平均收回一半，收取費(fèi)用按回收金額35%計(jì)算，則P=290×8×0.5×0.35=406。毛收入約406萬元，每年29萬元，扣除成本，陳鴻強(qiáng)每年因收債獲取的純收益大致在18萬以上。在1992-1995年業(yè)務(wù)高峰期，純收益在25萬以上。當(dāng)然這是一個(gè)保守的數(shù)字。

　�。ㄆ撸┟耖g收債的模式和市場

　　民間收債形式多樣，依收債人與當(dāng)事人的關(guān)系可分二類：一是作為債權(quán)人的代理人收債；
二是作為債權(quán)人本人的追債。第一種模式，若收債人是律師，則為律師的非訟業(yè)務(wù)，幾乎每位律師都做過，或口頭要求債務(wù)人履行債務(wù)，或出具律師函正式要求，并輔之法律的威懾。陳作為代理人追債通常不辦代理手續(xù)，債務(wù)人判斷收債人是否取得授權(quán)通常做法如，核對單據(jù)原件、給債權(quán)人打電話、要求債權(quán)人一起來、最后由債權(quán)人簽收字據(jù)等。第二種模式，如作為債權(quán)人工作人員追債或協(xié)同債權(quán)人收債，實(shí)為債權(quán)人本人行為。陳多采取第一種模式，作為債權(quán)人的代理人，第一次找債務(wù)人時(shí)多由當(dāng)事人陪同，找到債務(wù)人后當(dāng)事人先談，表明“委托陳先生收債”。有時(shí)亦采取第二種模式。如1993年，位于廣州新塘一港資企業(yè)A拖欠香港公司B貨款。因金額較大，陳辦理了B公司證件，職務(wù)是財(cái)務(wù)部副經(jīng)理，4名馬仔作為財(cái)務(wù)部職員。經(jīng)數(shù)次交涉，A公司同意付款，其間拍過桌子。經(jīng)核對往來帳目，發(fā)現(xiàn)只欠65萬元，1個(gè)月內(nèi)收回。

　　民間收債屬糾紛解決市場的一部分。市場需求來自糾紛當(dāng)事人，市場供給為各種糾紛解決機(jī)構(gòu)。民間收債可視為司法救濟(jì)的潛在競爭者，收債人之間也有競爭。通過對比陳鴻強(qiáng)收債事務(wù)與當(dāng)?shù)胤ㄍナ芾淼拿袷掳讣�，甚至可發(fā)現(xiàn)民間收債與法庭存在一定的、微妙的競爭關(guān)系。民間收債需求的擴(kuò)張幾乎與法院案件增加同期發(fā)生。1982-1989年，河街法庭年受案約50余宗，到1990年才受案70余宗。陳自1989年開始收債，每年約10多宗。而1989年正是東門外向型經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的起始階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展伴隨糾紛增長和對糾紛解決服務(wù)需求的擴(kuò)張。與法院相比，民間收債這一靈活自發(fā)的方式更敏感，在法院案件快速增長前就已作出反應(yīng)。至1992年，河街法庭受案150余宗，此后每年增長100多宗，2001年受案1123宗。在法院案件增長同時(shí)，民間收債數(shù)量也有一定上升，尤其在1993-1996年陳每年收債不少于30宗。而在民間收債受到抑制后，法院案件大量增加，民間收債數(shù)量有所下降。當(dāng)然，法院案件增加還與法院糾紛解決能力提高、民事審判方式改革推行、服務(wù)意識萌芽有一定關(guān)聯(lián)。

　　民間收債市場是一個(gè)非公開、不完全的“地下市場”。國家對賣方實(shí)行“信息封鎖”，供求雙方脫節(jié)，無法直接自由交流信息達(dá)成交易。只有需求一部分通過熟人機(jī)制才與賣方建立聯(lián)系。在現(xiàn)有法律框架下賣方無法公開身份，不可能通過各種公示方式推廣業(yè)務(wù)，盡管有散發(fā)“代人催款”廣告的情形，但畢竟是“地下活動(dòng)”，且易招致國家有關(guān)部門關(guān)注甚至打擊。故絕大多數(shù)買方即便有收債服務(wù)之迫切需要，實(shí)際上卻不知賣方存在，不知在正式制度外還有這種競爭性非正式制度，或即便知道也無法聯(lián)絡(luò)。而盡管買方即糾紛當(dāng)事人具有公開性，但由于糾紛發(fā)生并非日常事務(wù)，故陌生人之間無法通過外表觀察獲得某人是否需“收債”服務(wù)之信息，即賣方通常也無法與買方建立信息交流。通過地下廣告信息雖可接近收債人，但其不規(guī)范性更可能阻止人們選擇；
另一方面，希望長久從事收債的人對陌生人委托也有防范心理，不敢輕易接受，陳鴻強(qiáng)便是如此。

　　民間收債人不可能像法院那樣開門“營業(yè)”，供求雙方缺乏信息溝通平臺，信息不透明、不充分、不對稱，故交易達(dá)成有賴于熟人機(jī)制。當(dāng)事人若不置身于分布有民間收債人的熟人網(wǎng)絡(luò)中，通常不可能接近民間收債人的信息，因此無法在信息充分的前提下選擇。而收債人獲取業(yè)務(wù)基本上來自朋友介紹，朋友多則業(yè)務(wù)量大，因?yàn)橹皇峭ㄟ^熟人——包括朋友的朋友的朋友——才可能發(fā)生信息交流和達(dá)成交易。當(dāng)然，收債成功率高、信譽(yù)良好也會反過來促進(jìn)朋友網(wǎng)絡(luò)和業(yè)務(wù)擴(kuò)張。這種機(jī)制為民間收債人提供的業(yè)務(wù)量雖不多，但通常已足夠，至少就陳鴻強(qiáng)而言是如此。既然熟人帶來的業(yè)務(wù)基本足夠，他們也就缺乏大力拓展業(yè)務(wù)的動(dòng)機(jī)。民間收債這種職業(yè)是基于市場需求而自然演進(jìn)的產(chǎn)物，其出現(xiàn)本身就淵源于一定的需求，而其自然展開通常也可保持和逐漸發(fā)展業(yè)務(wù)。國家對民間收債的管制導(dǎo)致這一行業(yè)運(yùn)作多表現(xiàn)為小規(guī)模、私人化、非公開。這種熟人基礎(chǔ)的運(yùn)作機(jī)制，導(dǎo)致民間收債市場的同業(yè)競爭不太明顯，各人依托自身社會資源“自掃門前雪”。民間收債與法院的競爭，在國家和法院看來，也顯得無關(guān)緊要。

　　三、公力救濟(jì)框架下的博弈

　　在對陳鴻強(qiáng)民間收債案例進(jìn)行解釋前，首先對公力救濟(jì)效率的不理想稍加解釋，以作為后文分析的比較背景。

　　和平解決糾紛交易成本最低，不論私力救濟(jì)還是公力救濟(jì)，合作皆為當(dāng)事人最優(yōu)戰(zhàn)略，但符合集體理性的合作卻非個(gè)人最優(yōu)選擇，于是出現(xiàn)囚徒困境。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，收債人介入糾紛解決與當(dāng)事人自行交涉和訴訟相比，債務(wù)人合作程度要高得多，為什么在公力救濟(jì)框架下債務(wù)人相對更不太愿意主動(dòng)履行債務(wù)(合作)？其原因簡言之，即債權(quán)人通過法院與債務(wù)人博弈不利于債權(quán)人，公力救濟(jì)施加的懲罰確定且可置信度小，債務(wù)人就公力制裁的信息搜索和檢驗(yàn)成本較低，因此導(dǎo)致債務(wù)人違約的預(yù)期成本低，公力救濟(jì)不能構(gòu)成有效威懾。

　　首先，現(xiàn)行法律是一種不利于債權(quán)人而相對更利于債務(wù)人的機(jī)制。債務(wù)人拒不履行債務(wù)，法律對其無剛性拘束，沒有懲罰性賠償，更不會構(gòu)成犯罪，債務(wù)人違約的預(yù)期成本低。同時(shí)，有關(guān)債務(wù)及其追索的實(shí)體和程序規(guī)則比較清晰，債務(wù)人對違約成本有相對確定的預(yù)期。因此，通過公力救濟(jì)難以強(qiáng)制債務(wù)人及時(shí)還債，至多是經(jīng)漫長訴訟后判其歸還。這種制度安排在一定程度上激勵(lì)了債務(wù)人拖欠或故意違約。當(dāng)事人以訴訟為威懾通常不能湊效。一方聲稱“我告你”，答復(fù)幾乎都是“你告吧”。因?yàn)楸桓嬷焕�用法定程序就足以令這種威懾消解。通過法定程序解決糾紛相比而言對債權(quán)人更不利，即便判決債務(wù)人還款、直至最終執(zhí)行、正義得以伸張，債權(quán)人耗盡人、財(cái)、物力，而相對來說債務(wù)人甚至還有收益，如延遲還款的利息收益、因拖欠他人債務(wù)獲取的心理愉悅[36]。公力救濟(jì)機(jī)制及在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的社會秩序只是一種形式公正，對受害人很不利。故訴訟一定程度上成為債務(wù)人拖延履行義務(wù)、獲取時(shí)間收益之策略，對債權(quán)人則是一個(gè)美麗、漫長、痛苦的過程。法院實(shí)施懲罰規(guī)則——執(zhí)行欠債還錢的法律，不能歸于可置信的懲罰承諾，因?yàn)閼土P缺乏力度、滯后、且法律為債務(wù)人提供了許多可利用的技巧，故采取不合作策略拖延時(shí)間成為債務(wù)人的最優(yōu)戰(zhàn)略。

　　第二，債務(wù)人還可能利用法律漏洞和司法過程的不確定性爭取勝訴，可能通過隱匿等手段令債權(quán)人勝訴判決無法執(zhí)行。就信息的結(jié)構(gòu)和探知而言，債權(quán)人通過法院與債務(wù)人的博弈是一個(gè)不完全信息動(dòng)態(tài)博弈，許多信息當(dāng)事人不清楚，如法官怎樣對待案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用的不確定性；
對方是否有足以影響司法的社會資本；
是否實(shí)施影響司法的行動(dòng)；
法官是否受影響而傾向于對方，等等。但有一點(diǎn)對雙方而言皆屬完全信息，即訴訟須經(jīng)一定的過程，耗費(fèi)一定時(shí)間和成本，當(dāng)事人還可通過訴訟技巧拖延時(shí)間，為獲有利判決很可能投入更多成本，且投入成本越多結(jié)果通常越有利。雙方對案件事實(shí)、權(quán)利義務(wù)邊界一般擁有完全信息(除部分復(fù)雜案件外)，而法院又缺乏這些信息，因?yàn)楫?dāng)事人在法庭只會陳述于已有利的事實(shí)和主張，提交有利證據(jù)。上述信息的完全與不完全，一方面是基于司法過程的性質(zhì)，另一方面源于我國當(dāng)前司法不公的現(xiàn)狀。

　　私人實(shí)施私力救濟(jì)行動(dòng)可視作一種尋利行為，各方當(dāng)事人皆追求收益最大化。而法院和法官作為權(quán)力機(jī)構(gòu)一旦介入糾紛解決，在當(dāng)前司法不公的背景下，還很可能出現(xiàn)“分利”行為，這將導(dǎo)致各方當(dāng)事人預(yù)期成本的攀升。與其法院和法官參與“分利”，還不如私人通過交涉解決糾紛。這既抑制了債權(quán)人訴訟的動(dòng)機(jī)，也在一定程度上制約著債務(wù)人，因?yàn)檫x擇合作討價(jià)還價(jià)余地大，而進(jìn)入訴訟程序后討價(jià)還價(jià)的空間相對更小。盡管訴前合作、訴訟和解符合集體理性，但雙方當(dāng)事人都不太愿首先選擇合作，因?yàn)檫@傾向于導(dǎo)致博弈的劣勢。而債務(wù)人更不情愿首先合作，除現(xiàn)行法律機(jī)制對其有利外，還因司法不確定性構(gòu)成頗具吸引力的風(fēng)險(xiǎn)投機(jī)的理由，因?yàn)橥ㄟ^“幕后工作”(將本應(yīng)還給債權(quán)人的部分款項(xiàng)用于賄賂法官)可能實(shí)現(xiàn)收益極大化——即便欠債也可能獲得無需還款之裁決；
即便敗訴也可能無法執(zhí)行。既然執(zhí)法不嚴(yán)，何必有法必依？債務(wù)人的行動(dòng)選擇在相當(dāng)程度上與執(zhí)法狀況和法官缺乏公正執(zhí)法的積極性相關(guān)，即現(xiàn)行公力救濟(jì)機(jī)制不是一個(gè)有效的激勵(lì)制度。債權(quán)人預(yù)期債務(wù)人會選擇背叛，為追求有利的訴訟結(jié)果，只能選擇不合作，于是出現(xiàn)囚徒困境，雙方不斷攀比式增加訴訟投入，還可能競爭性賄賂法官，最終損害雙方利益。而我在廣東、湖北等地的調(diào)查表明，請法官吃飯和娛樂對訴訟結(jié)果并不發(fā)生實(shí)質(zhì)性影響，法官接受邀請是給當(dāng)事人或律師面子，效果至多是不損害其利益。由于戲劇在幕后上演，當(dāng)事人不知對方行動(dòng)，一般只能通過法官態(tài)度和對方神情作出推斷，繼而加大對法官的賄賂，他們越來越清楚，只有實(shí)質(zhì)性投入且比對方更多，才可能真正影響司法。[37]這種雙方行動(dòng)的外部性導(dǎo)致社會資源極大浪費(fèi)。

　　第三，一旦進(jìn)入訴訟程序后，雙方將更缺乏合作動(dòng)機(jī)，不僅因?yàn)槭紫冗x擇合作者在博弈中處于劣勢，而且雙方已投入成本開始戰(zhàn)斗。在這場囚徒困境式的博弈中，雙方明知不合作將導(dǎo)致更大損失，但誰也不愿首先妥協(xié)。戰(zhàn)斗的號角已經(jīng)吹響，勇往直前成為最優(yōu)戰(zhàn)略。只有在戰(zhàn)斗一段時(shí)期、雙方“精疲力竭”且信息逐漸完全時(shí)，當(dāng)事人才可能轉(zhuǎn)向和解。而在整個(gè)糾紛過程中，債務(wù)人合作的動(dòng)力一般都小于債權(quán)人。

　　故債務(wù)人不主動(dòng)履行債務(wù)，甚至期待債權(quán)人起訴，在某種意義上可視為其考慮預(yù)期成本和收益后的理性選擇。所謂不合作，是從與債權(quán)人比較角度來看，不應(yīng)絕對化。因?yàn)閭鶆?wù)人也有不愿卷入訴訟的動(dòng)機(jī)，應(yīng)訴同樣要耗費(fèi)成本，包括人、財(cái)、物力和時(shí)間，也會產(chǎn)生機(jī)會成本、心理成本、倫理成本、錯(cuò)誤成本。盡管合作是雙方集體也是社會最優(yōu)選擇，但因缺乏可置信的威懾，故在實(shí)力相當(dāng)?shù)漠?dāng)事人之間以及公力救濟(jì)框架下，債務(wù)人傾向于不合作。

　　為避免這種不衡平的博弈局面，法律設(shè)置了一些制度，比如英美法的懲罰性賠償，[38]就能比較有效矯正債權(quán)人與債務(wù)人之間“不對稱的權(quán)利分配”，通過提高懲罰的嚴(yán)厲度即使處罰值提高到適當(dāng)位置、調(diào)節(jié)預(yù)期違約成本從而改變博弈支付。假設(shè)損害金額為D，訴訟成本C，賠償金額M。依我國現(xiàn)行法，賠償金額等于損害金額：假定A損失額為10萬元，如預(yù)期法院將判B賠償10萬(至多加上1萬利息)，則MD+C(甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于)。這種制度安排很可能促使B更加合作，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看也更有效率、更公正。[39]

　　四、私力救濟(jì)的博弈模型

　　實(shí)力相當(dāng)?shù)漠?dāng)事人之間及公力救濟(jì)背景下博弈的囚徒困境，醞釀著對新制度即合作規(guī)則的需求。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　當(dāng)博弈背景從公力救濟(jì)轉(zhuǎn)換成民間收債人介入的私力救濟(jì)后，上述令人悲觀的困境似乎有了適當(dāng)解決的希望。在依托實(shí)證材料對收債人與債務(wù)人之間復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系進(jìn)行解說前，有必要建立幾個(gè)相關(guān)的博弈模型，作為分析基礎(chǔ)并逐步接近目標(biāo)。

　　(一)完全信息靜態(tài)博弈

　　在完全信息條件下，收債人與債務(wù)人之間的博弈類似于斗雞博弈。假定兩個(gè)人舉火棍從獨(dú)木橋兩端走向中央火拼，各有兩種戰(zhàn)略：前進(jìn)或后退。都前進(jìn)則兩敗俱傷；
一方進(jìn)一方退，進(jìn)者勝退者丟面子；
若都退，雙方皆丟面子。[40]支付矩陣見表1。這個(gè)博弈有兩個(gè)納什均衡：一方進(jìn)另一方退。類似博弈還如，警察與游行者相遇，最好有一方退下來。兩頭駱駝相遇，如同時(shí)通過都將落入峽谷，一先一后通過方可平安。夫妻吵架有強(qiáng)硬或軟弱兩種策略，雙方強(qiáng)硬婚姻最不穩(wěn)定，最常見的是一方強(qiáng)硬一方軟弱。

　　表3

　　 A B進(jìn)退

　　進(jìn)-3，-32，0

　　退0，20，0

　　債權(quán)人與債務(wù)人的博弈與此類似。假設(shè)雙方實(shí)力相當(dāng)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，B欠A100，金額可協(xié)商，若合作達(dá)成妥協(xié)，A可獲π=90，減免B債務(wù)10，B可獲π=10；
如一方強(qiáng)硬一方妥協(xié)，則強(qiáng)硬方π=100，而妥協(xié)方π=0；
如雙方強(qiáng)硬，發(fā)生暴力沖突，A不但收不回債務(wù)還受傷，損失-100，則A可獲π=-200，B收益支付π=-100。支付矩陣見表2。

　　表4

　　A B妥協(xié)強(qiáng)硬

　　妥協(xié)90，100，100

　　強(qiáng)硬100，0-200，-100

　　A、B各有兩種戰(zhàn)略：妥協(xié)或強(qiáng)硬；
選擇自己最優(yōu)戰(zhàn)略時(shí)都假定對方戰(zhàn)略給定：若A妥協(xié)，則B強(qiáng)硬是最優(yōu)戰(zhàn)略(100>0)；
若B妥協(xié)，A強(qiáng)硬將獲更大收益(100>0)。于是雙方都強(qiáng)硬，企圖獲100的收益，卻不曾考慮這一行動(dòng)會給自己和對方帶來負(fù)效益100。故這場博弈有兩個(gè)納什均衡，A收益支付π=100，B收益支付π=0，或反之，這顯然比不上集體理性下的收益支付，A、B皆妥協(xié)，收益支付分別為90、10。[41]即債權(quán)人與債務(wù)人為追求利益最大化，會選擇不合作，陷入囚徒困境。就上述博弈而言，須有外力介入(如引入可置信的懲罰行動(dòng))才有可能改變博弈支付，走出囚徒困境。

　　(二)完全信息動(dòng)態(tài)博弈

　　在上述博弈中，究竟哪方妥協(xié)，需通過完全信息動(dòng)態(tài)博弈來解釋。盡管形式上有兩個(gè)納什均衡，但由于當(dāng)今中國信任機(jī)制不佳(如欠債不還、履約率低、假冒偽劣盛行)，法律機(jī)制對債務(wù)人有利，故B會首先選擇強(qiáng)硬。因此，這是一個(gè)動(dòng)態(tài)博弈，A在B選擇強(qiáng)硬后，不會選擇強(qiáng)硬，因?yàn)槭找嬷Ц稙?200<0，故A只能選擇妥協(xié)。而在雙方強(qiáng)硬的情形下，B雖然收益為-100<0，但B會預(yù)期，他選擇強(qiáng)硬時(shí)A必會選擇妥協(xié)，故B的理性戰(zhàn)略是強(qiáng)硬。因此，這一博弈納什均衡實(shí)際上為B強(qiáng)硬A妥協(xié)。上述博弈假定A、B實(shí)力相當(dāng)，如實(shí)力相差懸殊，一般實(shí)力強(qiáng)者選擇強(qiáng)硬。但在這一博弈中，債務(wù)人即便實(shí)力相對薄弱，仍可選擇耍賴，耍賴可視為另一種意義上的強(qiáng)硬——不妥協(xié)，債權(quán)人并不能實(shí)施可置信的懲罰，除非其實(shí)力強(qiáng)大到足夠程度。故即便B實(shí)力相對薄弱，上述納什均衡仍成立。正如在夫妻沖突博弈中，退下陣的一般是丈夫那樣，債權(quán)人與債務(wù)人博弈通常是債權(quán)人退下來，納什均衡為債務(wù)人強(qiáng)硬，債權(quán)人妥協(xié)。

　　債權(quán)人如需打破上述均衡，可引入第三者：法院或收債人，當(dāng)然還可引入仲裁人、調(diào)解人。實(shí)施可置信的懲罰是一種承諾行動(dòng)，關(guān)鍵在于，由誰來實(shí)施事后制裁最可置信？法院，還是收債人？兩者皆具懲罰功能，只是機(jī)制、可置信程度有所不同。收債人實(shí)施懲罰更可置信，因?yàn)樗�可能施加人身制裁，并且與法院的制裁相比，它不確定。但并非收債人介入后博弈局勢一定對其有利，信息是否完全起關(guān)鍵作用。完全信息條件下收債人與債務(wù)人的博弈，參見圖1。

　　 1

　　 不介入 介入

　　 (0,100) 2

　　 W S

　　 2 1

　　 W2 W1 S W

　　 (26,10) (30,0) (-110,-100) (-10,90)

　　1=收債人，2=債務(wù)人，S=強(qiáng)硬，W=妥協(xié)，W1=完全妥協(xié)，W2=部分妥協(xié)，括號內(nèi)數(shù)字分別為收債人、債務(wù)人的收益支付

　　假定收債人成本為10，收債成功則在收益中扣除，不成功則自行承擔(dān)，收債成功后收債人收取全部金額的40%。收債人介入后，債務(wù)人可選擇強(qiáng)硬或妥協(xié)。如債務(wù)人選擇妥協(xié)，有完全妥協(xié)和部分妥協(xié)兩種情況，前者收債人與債務(wù)人收益支付為30、0，后者收益支付為26、10。債務(wù)人選擇強(qiáng)硬后，收債人也有強(qiáng)硬或妥協(xié)兩種策略：如雙方強(qiáng)硬，因可能發(fā)生暴力沖突，甚至受法律制裁，故收益支付分別為-110、-100；
如收債人妥協(xié)，雙方皆耗費(fèi)成本10，收益支付分別為-10、90。90>-100，-10>-110，說明收債人強(qiáng)硬、債務(wù)人亦強(qiáng)硬、此后收債人最優(yōu)戰(zhàn)略則為妥協(xié)。而與其介入獲取收益-10，還不如不介入�？梢�，在完全信息條件下，收債人難以成功收債，這一點(diǎn)也得到有關(guān)民間收債調(diào)查材料的支持。

　　(三)不完全信息動(dòng)態(tài)博弈

　　在信息不完全條件下收債人與債務(wù)人的博弈，參見圖2。

　　 (26,10)

　　 　 W2

　　 　 (0,100)　　　　　　　　2

　　 不介入 W W1

　　 1 2 (30,0)

　　 介入 (-5,-200)

　　 S S

　　 x 1　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　 W

　　 (-10,90)

　　N (-10,90)

　　 W

　　 1

　　 1-x S 　 S

　　 1 介入 2 　 (-110,-100)

　　 (30,0)

　　 不介入 W 　 W1

　　 (0,100) 2

　　 　 W2

　　 (26,10)

　　 圖2

　　1=收債人，2=債務(wù)人，S=強(qiáng)硬，W=妥協(xié)，W1=完全妥協(xié)，W2=部分妥協(xié)，x=收債人天性好斗的概率，括號內(nèi)數(shù)字分別為收債人、債務(wù)人的收益支付

　　N為自然，收債人天性有二種：好斗或不好斗，x代表收債人天性好斗的概率。假定收債人成本為10，收債成功則在收益中扣除，收債不成功則自行承擔(dān)，收債成功后收債人收取全部金額的40%，債務(wù)人強(qiáng)硬需承擔(dān)成本10。若債務(wù)人強(qiáng)硬，收債人妥協(xié)，則收益支付分別為90、-10。本文實(shí)證調(diào)查的收債人與債務(wù)人的互動(dòng)，是一個(gè)不完全信息動(dòng)態(tài)博弈。債務(wù)人不知收債人天性是否強(qiáng)硬好斗，不知其實(shí)力、背景、經(jīng)歷、收益、行動(dòng)策略、行動(dòng)邊界，收債人也不知債務(wù)人上述信息。如收債人天性并不好斗，則收債人、債務(wù)人雙方強(qiáng)硬各導(dǎo)致?lián)p失-100，因可能發(fā)生暴力沖突，甚至受法律制裁，此時(shí)收債人、債務(wù)人收益支付分別為-110、-100。如收債人天性好斗，無論如何必定比債務(wù)人更強(qiáng)硬并能致其損害，則雙方強(qiáng)硬將導(dǎo)致收債人損失-5、債務(wù)人損失-200。在該博弈中，x值可通過如下不等式計(jì)算：

　　-200·x+90(1-x)<10 (1)

　　則x>0.276，即當(dāng)收債人天性好斗的概率大于0.276時(shí)，債務(wù)人最優(yōu)選擇為妥協(xié)。而收債人作為江湖人士以收債和專門對付賴帳的債務(wù)人為業(yè)，社會聲譽(yù)有強(qiáng)硬之特征，其天性好斗且強(qiáng)硬的概率、以及債務(wù)人預(yù)期收債人天性好斗之概率通常在0.7左右，遠(yuǎn)在0.276以上，故債務(wù)人為避免更大損失-200，最優(yōu)策略只能是妥協(xié)。即收債人首先采取強(qiáng)硬戰(zhàn)略，債務(wù)人可選擇妥協(xié)或強(qiáng)硬，盡管選擇強(qiáng)硬可能實(shí)現(xiàn)更大收益，但卻有更高概率導(dǎo)致更大損失-200，故其通常會退而求其次選擇部分妥協(xié)。故該博弈的貝葉斯均衡，是收債人介入后債務(wù)人部分妥協(xié)，雙方討價(jià)還價(jià)，和平解決糾紛。此時(shí)，收債人、債務(wù)人的收益支付分別為26、10，債務(wù)人收益是交涉爭取的折扣，收債人收益是剩余40%再扣除成本10，債權(quán)人收益支付為(100-10)60%=54。就陳鴻強(qiáng)民間收債而言，大多數(shù)情形達(dá)成上述均衡。在極個(gè)別情形下，收債人強(qiáng)硬，債務(wù)人亦強(qiáng)硬，而收債人最后則妥協(xié)，收債人、債務(wù)人收益支付分別為-10、90。

　　五、合作之謎——一場威懾的表演

　　圖4的博弈模型基本上可描述實(shí)證調(diào)查的情形。在以實(shí)證材料為例的收債人與債務(wù)人博弈中，債務(wù)人之所以傾向于合作，主要原因是：收債人“先下手為強(qiáng)”實(shí)施承諾行動(dòng)，而因債務(wù)人對收債人可能采取的懲罰措施缺乏充分信息、信息搜索和檢驗(yàn)成本太高、收債人類型不確定、且天性好斗的概率偏大等因素導(dǎo)致收債人懲罰的可置信度進(jìn)一步提高，債務(wù)人違約的預(yù)期成本較高，從而被動(dòng)選擇合作。

　　在私力救濟(jì)框架下，信息不對稱等因素導(dǎo)致博弈局勢不利于債務(wù)人。債務(wù)人不了解收債人的行動(dòng)策略，只能基于對民間收債人的一般觀念，通過與他短暫接觸來判斷。陳雖不知何為“信息不對稱”，但卻成功運(yùn)用了這種行動(dòng)技術(shù)。有關(guān)收債人的“一般信息”，事實(shí)上來源于該群體中使用暴力手段而失敗的少數(shù)人，且大眾傳媒對相關(guān)信息進(jìn)行了過濾加工。民間收債為“政治正確”的意識形態(tài)話語完全屏蔽，因其“政治不正確”而導(dǎo)致傳媒“報(bào)憂不報(bào)喜”，“所有的收債故事都重復(fù)著同一首主題歌”——暴力、野蠻、非法、擾亂社會秩序，且“歌詞”還訴諸渲染、夸張的修辭法，這大大提升了民間收債與其本來面目相比的“暴力性”，從而客觀上增加了收債人的威懾力。國家雖禁止民間收債，但在陳的具體行動(dòng)中，傳媒或者說國家卻“悄悄地幫助”了他。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　即便收債人不訴諸武力或武力威脅，債務(wù)人也會覺得他可能采取武力。而陳也配合默契，在傳媒賦予民間收債“暴力性”基礎(chǔ)上乘勝追擊，利用與債務(wù)人短暫接觸進(jìn)一步強(qiáng)化其心頭之“暴力陰影”，令其產(chǎn)生恐懼。[42]當(dāng)然這種威懾是一種不完全承諾，收債人并非“破釜沉舟”，承諾只是增加了其行動(dòng)成本，但為提高懲罰承諾的可置信度，收債人通常會實(shí)施一些威懾戰(zhàn)略。陳便是這樣“虛張聲勢”的——扮成一幅黑道中人形象，保持神秘感，暗示“江湖”身份，擺出一幅“我是流氓我怕誰”的強(qiáng)硬派頭，增加人數(shù)以求人多勢眾效應(yīng)，語言簡短有力，有時(shí)使用語言暴力，行為透出權(quán)威，[43]適時(shí)“表演”強(qiáng)硬動(dòng)作，展示“粗魯?shù)谋┝Α?如捏碎玻璃杯顯露武功)等。[44]收債人“誘導(dǎo)”加上債務(wù)人“想象”促使債務(wù)人誤以為債權(quán)人和收債人為主張債權(quán)已支付較大的沉淀成本，從而使收債人的承諾行動(dòng)變得更可置信。而實(shí)際上，陳只是利用“暴力陰影”之“虎威”實(shí)施“狐貍”般的威懾，而對方因信息不對稱無法知悉他“紙老虎”的脆弱本質(zhì)，他正是利用這種“符號暴力”(symbolic violence)、[45]配以讓步的物質(zhì)誘導(dǎo)令優(yōu)勢向自身轉(zhuǎn)換。這簡直是一出現(xiàn)代的空城計(jì)！

　　合作的實(shí)現(xiàn)抑或私力救濟(jì)的有效執(zhí)行，依賴于一系列規(guī)則的保證，包括懲罰和獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則。在討價(jià)還價(jià)中通過減少或豁免部分債務(wù)實(shí)現(xiàn)兩廂情愿的和解，即獎(jiǎng)勵(lì)。但懲罰比獎(jiǎng)勵(lì)更深刻，是合作的關(guān)鍵。當(dāng)事人逃債的預(yù)期成本不僅與懲罰的嚴(yán)厲程度相關(guān)，還與是否能有效執(zhí)行有關(guān)。懲罰一方面取決于實(shí)力對比，另一方面取決于使用強(qiáng)力的可能性，而不僅僅是強(qiáng)力威脅。懲罰要令人置信，通常須適時(shí)適當(dāng)進(jìn)行檢驗(yàn)。但陳的懲罰承諾所帶來的權(quán)威，很大程度上源于信息不對稱。有人會質(zhì)疑，反復(fù)多次博弈而未實(shí)際執(zhí)行懲罰可能會暴露陳鴻強(qiáng)威懾“狐假虎威”的本質(zhì)，債務(wù)人若知陳只是一場表演，做做樣子，就根本不會合作，即威懾不可置信。但此種疑慮可化解，原因至少包括：

　　首先，判定一種威懾屬不可置信須經(jīng)檢驗(yàn)，但可置信的威懾并不以檢驗(yàn)為條件。[46]陳的懲罰因債務(wù)人通常不愿或不敢檢驗(yàn)而接近于無需檢驗(yàn)的承諾。收債雖為經(jīng)常性業(yè)務(wù)，但陳與特定收債人之間交易通常只是一次，無法再次檢驗(yàn)。而社會上確有以武力收債之情形，有關(guān)民間收債的“一般信息”公示了其他收債行動(dòng)的檢驗(yàn)結(jié)果，這種結(jié)果在某種程度上可以傳遞和引用。

　　第二，信息搜索和檢驗(yàn)的風(fēng)險(xiǎn)成本較高。債務(wù)人通常存在一種“萬一”的心理——“陳可能暴力收債嗎？不可能、不太可能？可萬一呢？若他果真實(shí)施暴力，即便可能受法律制裁，但我的損失卻無可挽回。”正所謂“生命誠可貴”，錢財(cái)皆可拋，在強(qiáng)盜舉刀時(shí)最好投降，因?yàn)榘踩玔47]是人最基本的利益。古語道，破財(cái)消災(zāi)，何況自己本來理虧？正是這種心理導(dǎo)致多數(shù)債務(wù)人厭惡風(fēng)險(xiǎn)，在威懾下選擇合作。就此說來，為什么合作？是安全利益超過了一切；
為什么私力救濟(jì)？有一種極端但典型的情形是迫不得已。

　　第三，多數(shù)情形下債務(wù)企業(yè)與經(jīng)營者相分離。誰也不會為保護(hù)不屬于自己的財(cái)產(chǎn)去冒個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)，哪怕風(fēng)險(xiǎn)成本不高。債權(quán)人通過收債人尋求私力救濟(jì)，說明他十分關(guān)心自身利益。調(diào)查表明委托人以自然人或家族型企業(yè)居多，債務(wù)人以企業(yè)居多。既然收債人上門收債，企業(yè)管理者何必為企業(yè)錢財(cái)而冒個(gè)人被武力檢驗(yàn)的風(fēng)險(xiǎn)？何不“順?biāo)�推舟”[48]一還了之？

　　第四，國際政治學(xué)中依托行為主義理論發(fā)展起來的認(rèn)知學(xué)派(cognitive school)有助于解釋債務(wù)人對收債人威懾的“誤認(rèn)”。羅伯特·杰維斯將知覺作為理解外交決策和國家行為的一個(gè)變量來研究，決策者被視為具有人類普遍存在的認(rèn)知局限的個(gè)人，可能誤解對手意圖和行為�！耙粋�(gè)常見的錯(cuò)誤性知覺是認(rèn)為其他行為體的行為是集中化的、有計(jì)劃的和協(xié)調(diào)的，盡管事實(shí)通常并非如此�！毙袨轶w經(jīng)常會過高估計(jì)其影響力或作為目標(biāo)的重要性。當(dāng)受對方行為傷害或威脅時(shí)，決策者易夸大這一行為作為對方內(nèi)部力量產(chǎn)物的程度，且認(rèn)為這一行為出于傷害其目的。而期望和懼怕塑造著知覺，行為體所感知的經(jīng)常是他們(潛意識)所希望感知的東西，即他們常陷入一廂情愿的認(rèn)知陷阱。[49]

　　第五，這場博弈有一項(xiàng)基礎(chǔ)性的背景知識，即債務(wù)人很清楚，畢竟自己欠錢未還，這對雙方皆屬完全信息。雙方糾紛早已存在，但問題要引起債務(wù)人重視進(jìn)入解決日程則需一定激勵(lì)，收債人出現(xiàn)正是債權(quán)人的“最后通碟”，債務(wù)人真正意識到自己欠債未還在某種意義上源于收債人的強(qiáng)硬。[50]故即便還款，也只不過是把屬于債權(quán)人的東西物歸原主，債務(wù)人雖不太高興，但本質(zhì)上未損害其利益。而這一過程卻有利于債權(quán)人(保障債權(quán))、收債人(獲取傭金)、法院(減輕案件負(fù)擔(dān))和國家(解決糾紛)，構(gòu)成帕累托改進(jìn)。正因如此，民間收債才不會象初看起來那么艱難，國家和法院對收債的態(tài)度實(shí)質(zhì)上也并非表面那么苛刻。[51]除非收債人過分侵犯債務(wù)人法益，[52]否則一位理性的債務(wù)人不可能訴諸公權(quán)力干預(yù)或?qū)嵭袌?bào)復(fù)。

　　正因如此，即便收債人“越線”對債務(wù)人權(quán)利構(gòu)成一定侵害，如以強(qiáng)力威脅或?qū)嵤┹p微強(qiáng)力，債務(wù)人通常也不會訴諸公權(quán)力，實(shí)證調(diào)查如此表明。布萊克提供了一個(gè)社會學(xué)解釋：法律變化與體面成正比，不體面的人們之間法律少于體面的人之間。[53]這一觀點(diǎn)解釋了為什么不法交易行為(如賭債、嫖娼、“包二奶”、私彩、毒品交易)的糾紛很少訴諸公權(quán)力，因?yàn)檫@些在正式制度框架內(nèi)無效，且可能招致不利后果。欠債不還與民間收債多少都與法律不合，若民間收債人不“體面”，則債務(wù)人亦然，且欠債不還行為在先。故即便收債人行為稍稍粗魯，進(jìn)而實(shí)施強(qiáng)力威脅，債務(wù)人通常也不會報(bào)警，國家因此不知相關(guān)信息。即便國家知道，也很可能態(tài)度曖昧。進(jìn)而，“即使某個(gè)不體面的人訴諸法律指控另一個(gè)人，他也很少能成功�！盵54]

　　六、民間收債的權(quán)力運(yùn)作技術(shù)

　　為什么合作，還取決于民間收債的(權(quán)力運(yùn)作)技術(shù)。權(quán)力運(yùn)作通常是隱秘、策略和技術(shù)的，非正式權(quán)力是這樣，正式權(quán)力也如此。[55]歸納起來，陳鴻強(qiáng)的行動(dòng)戰(zhàn)略可視為毛澤東游擊戰(zhàn)略的活學(xué)活用，只不過運(yùn)作順序恰恰相反，首先勇往直前，最后打不贏就撤——敵退我追，敵疲我打，敵駐我擾，敵進(jìn)我退。這種收債技術(shù)從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，正是通過降低收債行動(dòng)的成本、增加債務(wù)人違約預(yù)期成本從而提高收債的威懾力和懲罰的可置信度。

　　在社會一般印象中，民間收債都是一個(gè)沖突、對抗、甚至你死我活的艱難過程。而陳卻令這一過程奇妙地輕松起來，他游刃有余地穿行于當(dāng)事人之間。盡管沒有文化，盡管收債是一種邊緣性行動(dòng)，但他卻善于利用一切可利用的資源。他既以“看起來很強(qiáng)”的實(shí)力為后盾(強(qiáng)力威懾通常在最后的最后，但卻構(gòu)成重要背景[56])，也訴諸道德規(guī)范、法律規(guī)則和權(quán)利話語，甚至更多地運(yùn)用正統(tǒng)性資源的“合法策略”，有時(shí)還從中立立場勸導(dǎo)對方履行義務(wù)，完全不同于一般印象的“暴民行為”。在人們印象中，收債人是一群蠻橫無理、恃強(qiáng)好斗之士，或死磨硬纏，或不擇手段，為利益不顧國法，甚至收債后也可能人走樓空。[57]但實(shí)際上，他們中(很大？)一部分卻重道義、講規(guī)矩、循法律，正所謂“盜亦有道”，何況他們非強(qiáng)非盜，只不過協(xié)助債權(quán)人保障權(quán)利而已。陳鴻強(qiáng)，一位在情、理、法之間、在正式制度與非正式制度之間穿行的“聰明的粗人”。這種狡詰的穿梭技術(shù)，不同于法院的糾紛解決，它以市場為導(dǎo)向，以利益最大為目標(biāo)，在不損害自我的前提下想方設(shè)法追債。他所從事的正是一種需不斷實(shí)踐、不斷累積經(jīng)驗(yàn)、不斷自我提升的技術(shù)型職業(yè)。民間收債是一種藝術(shù)，做得好與壞有天壤之別，并分別導(dǎo)向成功或失敗。而一般說來，法官卻缺乏策略性運(yùn)用糾紛解決技術(shù)的內(nèi)在動(dòng)機(jī)和明確目標(biāo)，盡管他們也希望妥善處理糾紛，實(shí)現(xiàn)正義，但審判不過是其日常工作，畢竟與其個(gè)人無直接利害關(guān)系，其行動(dòng)界限只是不影響自身職業(yè)發(fā)展。眾所周知，中國目前法官獎(jiǎng)勵(lì)、晉級、提升主要不取決于業(yè)務(wù)水平，而更多源于政治和人際關(guān)系的安排。同時(shí)，相關(guān)法律規(guī)則足夠清晰、法律程序的“文明性”、以及社會公眾尤其是債務(wù)人對法律知識的充分信息等因素也制約著法官對糾紛解決技術(shù)的運(yùn)用。

　　除訴諸正當(dāng)理由外，民間收債人還訴諸身份的正當(dāng)性。陳有時(shí)以債權(quán)人身份(作為公司員工)出現(xiàn)，收債人“本人化”是獲取“正當(dāng)性”和強(qiáng)化力量的重要策略。當(dāng)然更多以代理人角色出現(xiàn)，此時(shí)收債人在行動(dòng)中通常以債權(quán)人的“朋友”自居。對身份正當(dāng)性的訴諸，一是確保追債的合法性，二是借助“朋友”名義，而不單是基于利益，這種依江湖道義的策略有利于權(quán)力充分運(yùn)作，所謂“師出有名”。債務(wù)人面對的就不僅僅是收債人，實(shí)際上面對身份完全“正當(dāng)化”的債權(quán)人之化身，而且還面對以道義為基礎(chǔ)的社會文化、以法律為背景的國家約束、以強(qiáng)力為后盾的私人執(zhí)法[58]等多重壓力。這些共同提升了收債人的力量、促成債務(wù)人合作和提高收債成功率。

　　盡管威懾是收債的核心技術(shù)，但若不湊效，陳有時(shí)也實(shí)施糾纏策略，如呆在債務(wù)人辦公室不走，在公共場合追債令債務(wù)人聲譽(yù)受損，利用對方不愿糾纏的心理實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。公眾場合追債是一種有效的社會控制手段，陳會在大庭廣眾之下大聲詢問：“王老板，你欠廣發(fā)汽修廠的錢何時(shí)還？”欠債不還一個(gè)重要原因是聲譽(yù)機(jī)制無效，這既表現(xiàn)在他可以不要聲譽(yù)，但更多體現(xiàn)為無法有效制裁其聲譽(yù)。若私力救濟(jì)能對聲譽(yù)構(gòu)成有效威懾，對手就很可能因預(yù)期違約成本提高而選擇合作。[59]糾纏的追債技術(shù)(纏、磨、泡、跟等)以“討債大王”李秋忠和楊力最為典型。李實(shí)行“文明討債”策略，身著討債服，手持討債旗，敲鑼打鼓跟隨債務(wù)人，但打不還手，堅(jiān)持非暴力原則。楊力討債的步驟是：據(jù)理力爭——軟硬兼施——以賴治賴——討債絕招，到第三步一般都會成功。[60]糾纏主體與權(quán)力運(yùn)作策略相關(guān)，如李秋忠作為老人有權(quán)實(shí)施“倚老賣老”的“特權(quán)”，婦女(當(dāng)然不是美女)糾纏相比男子通常更有效，惹麻煩的可能性也更小，還有人雇用殘疾人、[61]傳染病人收債。此為權(quán)力的主體控制技術(shù)。

　　收債人的權(quán)力行使策略也與空間和時(shí)間有關(guān)，前者即所謂“情境逼迫”[62]或“權(quán)力的空間控制技術(shù)”[63]。陳在追債時(shí)通過各種技術(shù)構(gòu)造一種特定情境或權(quán)力空間：他和債權(quán)人作為正當(dāng)一方并隨時(shí)有“暴力準(zhǔn)備”；
而債務(wù)人作為責(zé)任方且懷有暴力恐懼癥。陳掌握情境中的主動(dòng)權(quán)，并利用情境逼迫促成債務(wù)人合作。在辦公室、公司門口、公眾場合等場域?qū)嵤┘m纏為核心的追債也很可能構(gòu)造某種情境逼迫，通過空間安排導(dǎo)向有效的社會控制。權(quán)力運(yùn)作也有時(shí)間策略，民間收債人可能會在債務(wù)人最不希望打擾之時(shí)提出交涉，如債務(wù)人與重要客戶談判時(shí)，其妻子兒女生日晚會時(shí)，深夜或午休時(shí)，等等。這些收債技術(shù)的目標(biāo)無非是促使懲罰承諾更可置信。

　　民間收債還有一項(xiàng)重要技術(shù)——撤退的技術(shù)。[64]在收債人與債務(wù)人的博弈中合作具有雙向性，特定情形下陳會選擇妥協(xié)或中止收債行動(dòng)，這可視為一種反向合作。第一，債務(wù)人若提出“看來理由充分”的抗辯，陳認(rèn)為有道理或搞不清楚雙方究竟誰更有道理時(shí)，通常中止收債。第二，債務(wù)人若態(tài)度強(qiáng)硬，激烈反對，陳通常也會選擇妥協(xié)。強(qiáng)烈反對可能基于實(shí)力強(qiáng)大，也可能因理由充分。這種理由和實(shí)力對比的“你強(qiáng)他弱”之“彈簧機(jī)制”，一方面保證陳收債不會硬碰硬，激化沖突，導(dǎo)致“問題化”[65]而引起國家關(guān)注；
另一方面也保障他不出現(xiàn)“錯(cuò)案”——債務(wù)人之所以還錢，的確因?yàn)榍穫��！敖桢X容易還錢難”，還錢雖難，但若借了，即便反對一般也不會太激烈。若根本沒借或已經(jīng)還錢，要求其付款就會導(dǎo)致激烈沖突。收債人若強(qiáng)硬行動(dòng)，權(quán)利無端受損者會堅(jiān)決抵抗；
從反向看，若債務(wù)人反對激烈，很可能有正當(dāng)理由，此時(shí)陳通常選擇妥協(xié)。[66]“打得贏就打，打不贏就撤”，顯然符合成本最小化的理性行動(dòng)原則。

　　在陳看來，他收債技術(shù)尚有不足之處，如知識水平低下制約他難以將生意“做大”[67]。但問題是，生意越大越可能引發(fā)國家干預(yù)，風(fēng)險(xiǎn)成本也越大。何必呢？因此他沒有改進(jìn)的動(dòng)力。事實(shí)上，當(dāng)前國家對民間收債的法律框架也決定民間收債這種私力救濟(jì)手段無法茁壯成長。這種知足常樂的心態(tài)深深地影響了他的行動(dòng)戰(zhàn)略，他不會過分“越線”，“有生意就做，沒有也沒關(guān)系；
做得了就做，做不了就算了，反正錢是賺不完的”，這便是他樸素的經(jīng)濟(jì)邏輯。

　　正是在這樣隱秘、復(fù)雜、技術(shù)的權(quán)力運(yùn)作和互動(dòng)中，陳獲得了足夠的博弈優(yōu)勢，一宗宗似乎不可能解決的死帳被追回，私力救濟(jì)未損害社會秩序，反而激勵(lì)了債務(wù)人合作，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　正所謂一物降一物，相生相克方有生態(tài)平衡。

　　七、規(guī)范、規(guī)則與秩序

　　按博弈論推演，重復(fù)博弈有可能走出囚徒困境，達(dá)成合作。特定民間收債個(gè)案中博弈雖是一次性交易，但收債人作為博弈一方不斷與各種債務(wù)人對弈，實(shí)際上是收債人與若干債務(wù)人對弈，也可視為收債人與社會的對弈——一種特殊的重復(fù)博弈。在一定地域、一定期間、經(jīng)若干次重復(fù)博弈后，加上可置信的懲罰承諾，且有時(shí)債務(wù)人的確受到懲罰(正如傳媒宣揚(yáng)的那樣，承諾經(jīng)過檢驗(yàn))，這種反復(fù)博弈機(jī)制促成了債務(wù)人合作規(guī)則的形成，制度變遷趨向于納什均衡。同時(shí)，囚徒困境一個(gè)主要限制條件是，各方不能傳遞信息造成難以或不可能實(shí)現(xiàn)合作剩余，即個(gè)體在決策前不能溝通。如引進(jìn)交涉互動(dòng)場景，個(gè)體理性便可接近集體理性，最終導(dǎo)致合作，節(jié)約交易成本，故法律的中心目的之一就在于“消除私人談判的障礙”，[68]而理想的私力救濟(jì)也鼓勵(lì)交流、溝通、和平與合作。

　　這樣便逐漸生長出一種規(guī)范：當(dāng)收債人出現(xiàn)時(shí)，債務(wù)人通常并不細(xì)致算計(jì)彼此每一步行動(dòng)，而選擇合作，還債或至少部分還款�！耙�?yàn)閷徤骱馁M(fèi)時(shí)間，而無休止的創(chuàng)新是有風(fēng)險(xiǎn)的，一位理性行動(dòng)者也許會選擇某個(gè)行動(dòng)進(jìn)程，但并非通過從頭開始的算計(jì)，而是從一般文化傳統(tǒng)、角色理論或個(gè)人試錯(cuò)實(shí)驗(yàn)后積累的習(xí)慣中汲取信息�！盵69]這種合作規(guī)則表現(xiàn)為集體理性下的納什均衡，經(jīng)一定時(shí)期重疊和強(qiáng)化，逐漸誘導(dǎo)出債務(wù)人合作的規(guī)范。當(dāng)事人選擇合作，就不僅是一種理性計(jì)算和對抗博弈的結(jié)果，更是遵守特定時(shí)空內(nèi)的社會規(guī)范。陳之所以能長期從事收債職業(yè)，既是一個(gè)反復(fù)博弈的過程，也在不斷利用基于反復(fù)博弈所形成的規(guī)范。

　　重復(fù)博弈的合作均衡主要針對個(gè)體互動(dòng)所達(dá)成的合作，但陳鴻強(qiáng)收債個(gè)案還檢驗(yàn)了社會演化理論（evolutionary theory）框架中合作機(jī)制的形成。威爾遜（E. Wilson）在分析囚徒困境時(shí)提出兩個(gè)囚徒往往不會招供，“因?yàn)樗麄兪孪燃s定，一旦被捕應(yīng)保持沉默，兩人都希望被判輕罪或同時(shí)逃脫懲罰。犯罪分子于是將這一計(jì)算原則轉(zhuǎn)化為倫理規(guī)則：永不背叛對方；
做個(gè)好樣的。盜亦有道（Honor does exist among thieves）。犯罪分子是一種類型的社會；
其準(zhǔn)則如同戰(zhàn)時(shí)被俘的士兵之規(guī)范，只能交待姓名、軍銜和編號�！盵70]楊（Young）對習(xí)俗形成的博弈分析也表明，群體生存資源的最大化會導(dǎo)致博弈中公平、合作、信任等習(xí)俗、規(guī)則和文化的形成。[71]哈耶克把西方社會與市場相聯(lián)的一整套制度的發(fā)展理解為“人類合作秩序的擴(kuò)展”，道德、習(xí)慣、習(xí)俗、自發(fā)組織、國家法等構(gòu)成的人類合作秩序都是在個(gè)體分散的行動(dòng)中通過自然選擇機(jī)制而自然形成和演進(jìn)的。[72]

　　在許多人看來，民間收債或私力救濟(jì)會導(dǎo)致暴力橫行。但田野調(diào)查表明，天并沒有塌下來，而且在一定情形下它竟然會導(dǎo)向自發(fā)的和平、規(guī)范與秩序。在珠江三角洲地區(qū)，民間收債現(xiàn)象十分普遍。從傳媒信息來看，民間收債也是一個(gè)全國性現(xiàn)象，港澳臺和國外亦相當(dāng)盛行。[73]通過對生活事實(shí)的歸納，借助博弈論的分析框架，我們看到了規(guī)范和習(xí)慣的力量，它們?nèi)缤�法律�?guī)則一樣發(fā)揮著作用�；�于對陳和其他收債人的田野調(diào)查，可歸納出華南這一城市民間收債一些行內(nèi)“規(guī)矩”，[74]例如：

　　第一，欠債還錢既為法律規(guī)則，也是一種社會規(guī)范。目前中國信用狀況堪憂，債務(wù)拖欠嚴(yán)重，原因之一是公力救濟(jì)缺陷導(dǎo)致欠債還錢法律規(guī)則的虛化。在現(xiàn)實(shí)中，債權(quán)人催收債務(wù)無效時(shí)自然會尋求“朋友”幫助，這甚至可視為采取正式糾紛解決手段的“習(xí)慣性前置程序”。

　　第二，不少人表明這樣的印象：越是有錢人，越喜歡拖欠，有錢人之所以有錢一定程度上源于精打細(xì)算。陳等人曾說，“許多老板喜歡欠別人的錢，不過他們見到我們后，一般不敢強(qiáng)硬�！奔热绱�，拖欠的主要原因通常并非無錢可還。且債務(wù)人一般會積極表示“過幾天就還”，即愿意遵循欠債還錢的規(guī)范(在根本問題上并無沖突)，只是需債權(quán)人不斷催收(催收在一定程度上是關(guān)鍵因素，你既不催，我何必還？)，而催款要耗費(fèi)交易成本，并考驗(yàn)債權(quán)人的交涉能力和耐心。一般說來，規(guī)矩是這樣的：“不見人不給，見后總要還一點(diǎn)�！币虼�，在專業(yè)化不斷提升的背景下，催款事務(wù)依托實(shí)踐需要便演化成獨(dú)立的職業(yè)，一些人專門從事收債工作并不斷累積收債技術(shù)。欠債還錢的規(guī)范就是這樣在社會中不斷通過自身的邏輯生長、變化并得以執(zhí)行。

　　第三，華南許多地區(qū)民間收債相當(dāng)盛行。不少債務(wù)人經(jīng)歷過收債事務(wù)，通常見到收債人便知其目的，且對收債人以強(qiáng)力為后盾的收債手段早有耳聞。故即便收債人實(shí)際上未打算以武力收債(正如陳鴻強(qiáng))，但卻通過“搭便車”加上虛張聲勢已獲得足夠權(quán)威。債務(wù)人既欠人錢財(cái)，在收債人施加壓力下，何不順?biāo)�推舟，而且可討價(jià)還價(jià)，免去利息甚至部分債務(wù)。處于那個(gè)圈子中的人皆知道并認(rèn)同這種規(guī)則。這些“規(guī)矩”也表現(xiàn)在陳收債的程序和方法上，如陳述事實(shí)(“你們曾于某年某月某日借某人的錢”)、訴諸規(guī)范(“欠債還錢，天經(jīng)地義”)、誘導(dǎo)獎(jiǎng)勵(lì)(“如及時(shí)還錢，我們非常感激并給予優(yōu)惠”)、威脅(“若不還錢，后果自負(fù)”)等。[75]

　　現(xiàn)今中國債務(wù)拖欠現(xiàn)象嚴(yán)重，國家法律制度的效率不甚理想，民間收債正是在這樣的制度背景下自發(fā)產(chǎn)生和演進(jìn)的制度創(chuàng)新。陳等人民間收債在不損害社會秩序的前提下，基本上采用和平手段解決糾紛，對社會無信用狀況進(jìn)行矯正。這種通過私力救濟(jì)實(shí)踐逐漸形成的社會規(guī)范構(gòu)成非正式民間制度安排，成為生活中人們潛移默化遵循的規(guī)則，實(shí)現(xiàn)了一種制度的自組織變遷和一定的社會秩序�！叭绻麤]人幫收債，不知會亂成什么樣�！睆V發(fā)汽修廠財(cái)務(wù)經(jīng)理王娟如是說。[76]以民間收債為例的私力救濟(jì)之所以有效率，還在一定程度上源于其正當(dāng)性[77]。

　　有人可能會將我視作民間收債人之“同伙”，質(zhì)疑我立場的中立。但其實(shí)存在另一種更明顯的價(jià)值預(yù)設(shè)，即人們因先入之見早已認(rèn)定民間收債和私力救濟(jì)是充滿暴力、不文明、落后和應(yīng)消滅的現(xiàn)象。實(shí)證調(diào)查表明，陳的收債行動(dòng)，經(jīng)十多年的實(shí)踐，從糾紛解決、暴力使用、民轉(zhuǎn)刑、債務(wù)人是否訴諸公權(quán)力、公權(quán)力是否介入、債務(wù)人是否反報(bào)復(fù)等情況來看，都不存在引發(fā)更多糾紛、暴力或影響社會秩序的問題。他只是帶幾個(gè)人代表債權(quán)人與債務(wù)人交涉，其中個(gè)別人長相稍帶兇狠，雖出語常有不遜，偶而也稍稍展示身體的力量，但更多訴諸“借錢還債、天經(jīng)地義”的規(guī)范，而債務(wù)人通常也會選擇合作。進(jìn)而，曾作為陳收債對象的人，后來還委托他追債。

　　與流行觀念幾乎相反，這種民間收債竟然是一種有效的社會控制機(jī)制和精致的文明。華南這種正式法律制度外的民間收債制度安排，經(jīng)反復(fù)博弈事實(shí)上已形成習(xí)慣性潛規(guī)則，在生活實(shí)踐和商業(yè)活動(dòng)中為人們遵循。這種“活的規(guī)則”可視為現(xiàn)代習(xí)慣法的有機(jī)組成部分。這表明，習(xí)慣法不只存在于傳統(tǒng)社會，它也可能在現(xiàn)代社會中產(chǎn)生、發(fā)展并發(fā)揮作用。事實(shí)上，即便在現(xiàn)代工業(yè)社會中，依然存在一個(gè)從規(guī)范到規(guī)則、從規(guī)則到習(xí)慣法的社會秩序建構(gòu)的自然演進(jìn)過程。而習(xí)慣、習(xí)俗、規(guī)范、規(guī)則、文化一旦形成，便成為個(gè)體理性和集體理性選擇的載體，為什么合作便可歸于習(xí)俗、文化、組織、制度、倫理、宗教[78]等制度。

　　法律對社會至關(guān)重要，長久以來人們對此深信不疑�；舨妓剐�稱：一個(gè)沒有強(qiáng)大政府控制的社會必然會走向“一切人反對一切人的戰(zhàn)爭”，沒有法律，生活將“孤獨(dú)、貧困、卑污、殘忍而短壽”。[79]但無數(shù)證據(jù)表明，無需法律的秩序不但存在且運(yùn)作良好。初民社會多為無政府狀態(tài)，現(xiàn)代社會沒有法律的狀態(tài)“存在于孩子們的社會生活中，存在于朋友和同事之間，存在于家庭和亞文化群內(nèi)，存在于路人、與世隔絕的人、名聲不好的人以及其他生活在社會生活邊緣的人中，也存在于為社會空間距離所分離的人們之間和各種外國人中”，尤其是存在于民族國家間。[80]而法律也并不直接導(dǎo)向秩序，一些沒有法律的社會在殖民者引入法律后，暴力案件反而增加。[81]埃利克森在《無需法律的秩序》一書中揭示，法律遠(yuǎn)沒有人們想像得那么重要，而“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界�！� [82]

　　通過對陳鴻強(qiáng)民間收債個(gè)案的考察，可以得出三個(gè)結(jié)論：一是這一收債個(gè)案展現(xiàn)了一種司法程序的替代物——沒有法院的糾紛解決，且這種私力救濟(jì)機(jī)制幾乎是一項(xiàng)頗令人滿意的非正式制度安排。二是私力救濟(jì)的威懾會激勵(lì)相互之間的合作行為，導(dǎo)致債務(wù)人傾向于選擇合作，并可能導(dǎo)向自發(fā)的和平、規(guī)范與秩序。正如阿克頓指出，“千萬別輕易摧毀一種暴力。因?yàn)楫?dāng)它不具有壓迫的性質(zhì)時(shí)，它是可以用來制衡壓迫的�！盵83]的確如此，生活中有許多壓迫需要私力救濟(jì)來制衡。而有關(guān)私力救濟(jì)的流行觀念，即便未予顛覆，也至少受到了本文所提出的挑戰(zhàn)，有必要認(rèn)真對待私力救濟(jì)。三是私力救濟(jì)在國家陰影下的自然生長促成了非正式制度形成和習(xí)慣法的產(chǎn)生，在社會控制機(jī)制中發(fā)揮著獨(dú)特作用，并導(dǎo)向了無需法律的秩序。[84]

　　Abstract

　　Based on a field study of an informal debt-collection practice, the article describes a dispute settlement without court.The informal mechanism is consonant with economic theory,and is so effective,in short,the debtors are inclined to choose cooperation when the creditors take self-help remedies, and the debtors are inclined to confront with the creditors when judicial procedure starts up. The deterrence of self-help remedy will stimulate cooperation,make the debtors choose cooperation more frequently,thereby lead to spontaneous social peace,norm and order,and it results in order without law.

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　　* 丁利、王亞新、馮象、蘇力、應(yīng)星、張衛(wèi)平、張志銘、張薇薇、梁治平等師友提出了寶貴意見；
本文一個(gè)簡本發(fā)表于《中國社會科學(xué)評論》（香港）2003年第2期，匿名審稿人的評審意見非常有價(jià)值；
天則經(jīng)濟(jì)研究所邀請我參加2003年10月舉行的“中國制度變遷案例研究（第四批）研討會”并提供資助，在會上中國人民大學(xué)財(cái)政金融學(xué)院張杰教授、中國社會科學(xué)院楊如彥博士、以及盛洪、夏業(yè)良、姚洋教授和與會的其他學(xué)者作了極具啟發(fā)的評論，特此致謝。當(dāng)然文責(zé)自負(fù)。

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　　[注釋]

　　[1] 為敘述便利，本文不采ABC的代號方式，但對人名、地名等依社會調(diào)查規(guī)范作了技術(shù)處理。有關(guān)實(shí)證調(diào)查的倫理規(guī)范，如見[美]艾爾·巴比：《社會研究方法》，李銀河編譯，四川人民出版社1987年版。

　　[2] 比如，此后不久的2000年9月，一位學(xué)者到中央電視臺“今日說法”欄目錄制節(jié)目，主題是“私了的代價(jià)”。

在驅(qū)車回程途中，他的車與另一輛車發(fā)生輕微碰撞，對方欲報(bào)警，他提出：“我們私了吧”，經(jīng)二分鐘交涉向?qū)Ψ劫r付200元。這位學(xué)者便是我的老師，一位研究民事訴訟和司法制度的專家，在剛剛談完“私了的代價(jià)”后，便在個(gè)人糾紛中選擇“私了”的解決方式。又如，“中國法官”網(wǎng)站版主福建某中院一位法官辦案受干預(yù)，面對可能的打擊報(bào)復(fù)而在網(wǎng)上發(fā)布“私力救濟(jì)宣言”。一位行使司法權(quán)向民眾提供公力救濟(jì)的法官，其個(gè)人基本權(quán)利保障竟要訴諸私力救濟(jì)，令司法尷尬萬分。載http://www.china-judge.(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　com/spzj/spzj12.htm，本文引用的所有網(wǎng)絡(luò)資源皆于2003年11月1日重新訪問。

　　[3] 糾紛解決機(jī)制可分為私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會型救濟(jì)。私力救濟(jì)，指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛，包括強(qiáng)制和交涉。公力救濟(jì)，指國家機(jī)關(guān)依權(quán)利人請求運(yùn)用公權(quán)力對被侵害權(quán)利實(shí)施救濟(jì)，包括司法救濟(jì)和行政救濟(jì)。社會型救濟(jì)包括調(diào)解、仲裁和部分ADR。詳見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

　　[4] 同上注。

　　[5] 這個(gè)視角即債務(wù)人為什么合作。對這一案例的多視角分析，諸如沒有法律的秩序，為什么私力救濟(jì)，國家對民間收債和私力救濟(jì)的態(tài)度，同上注。本文從“為什么合作”視角提問，在一定程度上可將其他角度的分析整合在一起。

　　[6] 除實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)法院對債務(wù)人威懾力不足外，還如下注列舉的其他材料，而多年來我們強(qiáng)調(diào)的“對抗制”這一名稱本身便給人“對抗”的印象。

　　[7] 如四川瀘州龍馬潭區(qū)法院一起三年未執(zhí)行的民事案件，私人偵探介入10余天就令執(zhí)行完成。參見，“法院首請私家偵探揪老賴”，《江南時(shí)報(bào)》2002年12月13日。

　　[8] 上述傾向不應(yīng)絕對，私力救濟(jì)中債務(wù)人也可能不合作，公力救濟(jì)中債務(wù)人也可能合作，合作傾向、合作程度究竟如何，并非本文目標(biāo)。況且，合作還有一定條件、并受各種因素影響，如金額大小，案情簡單還是復(fù)雜，當(dāng)事人社會結(jié)構(gòu)，當(dāng)事人是否有對抗之資本，不同法院、不同法官司法獨(dú)立和公正的狀況等。為分析方便，本文不考慮這些因素，而只就實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)的上述傾向?qū)ζ浔澈蟮臋C(jī)制進(jìn)行分析，即假定當(dāng)事人實(shí)力相近、債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、債務(wù)金額不大。

　　[9] 在絕大多數(shù)法學(xué)家視野中，私力救濟(jì)是一種落后、不文明、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式。私力救濟(jì)是“最原始、最簡單的民事糾紛的處理機(jī)制，這與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會密切聯(lián)系。”社會救濟(jì)“標(biāo)志著人類社會在解決民事糾紛方面的進(jìn)步�，F(xiàn)代社會采取公力救濟(jì)的方式，能夠使糾紛得到最公平、最合理的解決�！苯瓊ブ骶帲骸睹袷略V訟法》，北京：中國人民大學(xué)出版社2000年版，第4-5頁。當(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍社會現(xiàn)象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會沖突的主要手段�！斑@一現(xiàn)象表征著一個(gè)極有意義的社會進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報(bào)復(fù)性手段來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突�！� 柴發(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第3頁。法律的重要功能之一是抑制私力救濟(jì)，把人間沖突的解決納入秩序化和程序化的途徑中，也就是“勝殘去殺”。參見賀衛(wèi)方：《法學(xué)：自治與開放》，《中國社會科學(xué)》2000年第1期。“因私力救濟(jì)，易生流弊，弱者無從實(shí)行，強(qiáng)者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進(jìn)步，私力救濟(jì)的范圍愈益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟(jì)為原則，私力救濟(jì)往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為�！眳⒁娏夯坌牵骸睹穹�總論》，北京：法律出版社1996年版，第252頁。最早的民事訴訟目的論私權(quán)保護(hù)說，指因國家禁止私力救濟(jì)而設(shè)立民事訴訟制度，由法院依法對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利予以保護(hù)，即主張這種觀點(diǎn)的學(xué)者通常認(rèn)為國家禁止私力救濟(jì)。該學(xué)說可溯及古羅馬，為薩維尼、溫德雪德、穆特爾、黑爾維格、瓦哈等德國學(xué)者倡導(dǎo)，至今有相當(dāng)影響。如見李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版，第102-105頁。就刑事訴訟而言，“以和平和非自助的方式確定被告人的刑事責(zé)任”，被視為刑事審判首要而基本的特征。陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第8頁。故有人宣稱：“所有國家無一例外都是社會權(quán)力的壟斷者，其首要行為都是禁止人們實(shí)施自力救濟(jì)。”[斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，中文版序第1頁。就立法來說，一些國家和地區(qū)也規(guī)定禁止私力救濟(jì)，如葡萄牙、我國澳門《民事訴訟法典》第2條。

　　[10] 如對為什么守法(合作)，人們訴諸威懾、利益、習(xí)慣、道德、合法性等解釋。參見朱景文：《比較法社會學(xué)的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，北京：中國人民大學(xué)出版社2001年版，第536-549頁。其他進(jìn)路還有文化、社會學(xué)、人性解釋等。如凱士勒、克魯泡特金不同意社會達(dá)爾文主義者把生存競爭看作進(jìn)化的關(guān)鍵，認(rèn)為動(dòng)物尤其是人類發(fā)展受惠于互助遠(yuǎn)過于互爭，人性除競爭外也有合作的一面，“互助法則”是一切生物包括人類在內(nèi)的進(jìn)化法則。參見[俄]克魯泡特金：《互助論》，李平漚譯，北京：商務(wù)印書館1963年版。當(dāng)然不論強(qiáng)調(diào)報(bào)復(fù)的人性抑或合作本能，皆不應(yīng)絕對。經(jīng)濟(jì)學(xué)中對合作（信用）的解釋，如見葉建亮：“經(jīng)濟(jì)學(xué)視野里的信用：一個(gè)文獻(xiàn)綜述”，《中國社會科學(xué)評論》（香港），2003年第2期。

　　[11] 選擇民間收債還是訴諸司法，其實(shí)是一個(gè)問題。公力救濟(jì)并非理所當(dāng)然，決非一發(fā)生糾紛人們就自然求助法院。“不履行法律義務(wù)就提起訴訟并非人類社會秩序之基點(diǎn)。”參見Eugen Ehrlich, Fundamental principles of the sociology of law,translated by Walter L. Moll,Beijing: China Social Sciences Publishing House, 1999,p.23. 事實(shí)恰恰相反，人們發(fā)生糾紛時(shí)通常只在迫不得已時(shí)才訴訟。盡管司法最終裁決被視為現(xiàn)代法治原則，但公力救濟(jì)普遍成為最后選擇。人們對糾紛解決是典型的實(shí)用主義邏輯，哪種方式對其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就會被選擇，即行動(dòng)選擇的關(guān)鍵在于，是否行之有效。利益是行動(dòng)的基本動(dòng)機(jī)，為什么私力救濟(jì)，顯然源于人們現(xiàn)實(shí)或預(yù)期利益之激勵(lì)，取決于不同救濟(jì)方式收益、成本、效率、機(jī)制、功能的比較，人們的選擇至少絕大部分是理性選擇，而非因?yàn)槟承┤顺缟形淞Γ瑢俜抢硇缘摹耙靶U人”。暴徒有暴徒的理性，正如在貝克爾看來，罪犯也是理性行動(dòng)者，而警察同樣追求利益最大化。私力救濟(jì)行動(dòng)內(nèi)在著一種經(jīng)濟(jì)邏輯，它具有直接性、經(jīng)濟(jì)性、效率性、便利性、一定程度的實(shí)效性、充分張揚(yáng)的當(dāng)事人主體性�？伤痉ㄊ马�(xiàng)有限性以及接近司法障礙大量存在，也促使人們在一定情形下轉(zhuǎn)向私力救濟(jì)。詳見徐昕：“為什么私力救濟(jì)？”，《中國法學(xué)》2003年第6期。

　　[12] 博弈論于1940年代形成，馮·諾依曼和摩根斯坦恩的《博弈論和經(jīng)濟(jì)行為》系奠基之作，納什、澤爾滕、豪爾紹尼為此作出了杰出貢獻(xiàn)。關(guān)于博弈論，如見，F(xiàn)udenberg & Tirole, Game theory, (Cambridge,MA:MIT Press,1991);R. Myerson,Game Theory, (Cambridge,MA & London: Harvard University Press,1991);Osborne & Rubinstein,A Course in Game Theory, (Cambridge,MA:MIT Press,1994);Robert Aumann, ed., Handbook of game theory and applications, (Amsterdam :North Holland Press, 1994).亦見，[美]道格拉斯··拜爾、羅伯特·格特納、蘭德爾·皮克：《法律的博弈分析》，嚴(yán)旭陽譯，北京：法律出版社1999年版；
張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1996年版。

　　[13] 例如，Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation (1984) (政治學(xué)家)；
Russell Hardin, Collective Action (1982) (哲學(xué)家)；
John Maynard Smith, Evolution and the Theory of Games (1982) (生物學(xué)家)；
Robert Sugden, The Economics of Rights, Co-operation, and Welfare (1986) (經(jīng)濟(jì)學(xué)家)；
Michael Taylor, Anarchy and Cooperation (1976) (哲學(xué)家)；
Edna Ullmann-Margalit, The Emergence of Norms (1977) (哲學(xué)家)。轉(zhuǎn)引自Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes,(Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991),p.156.

　　[14] Abraham Neyman, “Bounded Complexity Justifies cooperation in the Finitely Repeated Prisoner"s Dilemma,” Economics Letters,vol. 19 (1985),p.227;Ariel Rubinstein, “Finite Automata Play the Repeated Prisoner"s Dilemma,” Journal of Economic Theory,vol. 39 (1986),pp. 83-96.

　　[15] 丁利：“新制度理論簡說：政治學(xué)法學(xué)理論的新發(fā)展”，《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究文集》，北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心，2002年，第126頁。

　　[16] [美]羅伯特·艾克斯羅德：《對策中的制勝之道——合作的進(jìn)化》，吳堅(jiān)忠譯，上海人民出版社1996年版，第162-166頁。他舉例說，一戰(zhàn)中英國軍隊(duì)和德國軍隊(duì)在陣地中直面相對，雙方皆陷入困境數(shù)月，在相互適應(yīng)基礎(chǔ)上自發(fā)產(chǎn)生“自己活也讓別人活”的原則，前線軍隊(duì)約束自己不開槍殺人，只要對方亦如此。自然界許多合作也可歸于一報(bào)還一報(bào)規(guī)則。如真菌從地下石頭中汲取養(yǎng)分為海藻提供食物，海藻則為真菌提供光合作用；
金蟻合歡樹為一種螞蟻提供食物，螞蟻反過來又保護(hù)這種樹；
無花果樹的花是黃蜂的食物，黃蜂則為其傳授花粉。

　　[17] 我參加了一項(xiàng)有關(guān)法院程序運(yùn)作的調(diào)查課題 (下稱法院調(diào)查)。中期報(bào)告，參見王亞新、徐昕等：“關(guān)于中級法院民事一審程序運(yùn)作狀況的調(diào)查報(bào)告”，比較民事訴訟法國際研討會主報(bào)告，北京，2002年。法院程序與民間收債形成鮮明反差，促使我從比較法視角作一些探索性對比。兩項(xiàng)調(diào)查有一定可比性：一是調(diào)查地點(diǎn)相同。2002年5月10-19日對東門市中級人民法院(下稱東門中院)和東門市人民法院(下稱東門市院)進(jìn)行調(diào)查，同年7月我還與東門中院研究室對東門市院及11個(gè)基層法庭、尤其是河街法庭作了調(diào)查，河街正是陳民間收債的主要活動(dòng)地。二是法院管轄的案件當(dāng)事人一般雙方或一方在東門，尤其原告在東門的居多，陳接受的收債事務(wù)類似。三是目的基本相同。但鑒于兩者顯然的區(qū)別，故對比只是一種策略的比較，旨在說明本文分析的問題，如為什么有人選擇私力救濟(jì)，又為什么有人選擇公力救濟(jì)。

　　[18] 參見張維迎、柯榮住：“信任及其解釋：來自中國的跨省調(diào)查”，《經(jīng)濟(jì)研究》2002年第10期，第59-70頁；
鄭也夫：《信任論》，北京：中國廣播電視出版社2001年版。

　　[19] 自卡爾·馬克思、馬克斯·韋伯、亞當(dāng)·斯密等學(xué)者開創(chuàng)制度分析以來，已有許多制度分析方法，如舊制度經(jīng)濟(jì)學(xué)(凡勃倫、康蒙斯)、新(neo)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)(熊彼德、加爾布雷西)、新(new)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。后者主要有三個(gè)發(fā)展方向：一是威廉姆森創(chuàng)建有限理性思路研究經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的制度變遷；
二是科斯創(chuàng)立通過機(jī)會成本研究經(jīng)濟(jì)組織制度選擇的方法；
三是諾斯在制度變遷和人類心智結(jié)構(gòu)的演變之間建立了重要聯(lián)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度定義，諾斯主張：制度是社會的博弈規(guī)則，是人類設(shè)計(jì)的制約人們相互行為的約束條件……制度定義和限制了個(gè)人的決策集合。參見[美]諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　劉守英譯，上海三聯(lián)書店1994年版。又如，舒爾茨把制度定義為管束人們社會、政治、及經(jīng)濟(jì)行為的一系列規(guī)則；
拉坦定義為用于支配特定的行為模式與相互關(guān)系的一套行為規(guī)則；
林毅夫認(rèn)為，從最一般意義上講，制度可理解為社會中個(gè)人遵循的一套行為規(guī)則。參見科斯等：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第253、329、375頁�？挛鋭偤褪仿�飛認(rèn)為制度的關(guān)鍵功能是增進(jìn)秩序：它是一套關(guān)于行為和事件的模式，具有系統(tǒng)性、非隨機(jī)性。青木昌彥認(rèn)為，制度是“參與人主觀博弈模型中顯明和共同的因素——即關(guān)于博弈實(shí)際進(jìn)行方式的共有信念(shared beliefs)�！盵日]青木昌彥：《比較制度分析》，周黎安譯，上海遠(yuǎn)東出版社2001年版，第4頁�！瓣P(guān)于制度的定義不涉及誰對誰錯(cuò)的問題，它取決于分析的目的。”同上書，第11頁。社會學(xué)的制度定義，如庫利和戴維斯認(rèn)為：制度是社會為適應(yīng)其需要用合法形式建立起來的大量規(guī)范的復(fù)合體，是以一個(gè)或更多功能為中心而交織在一起的民俗、民德和法律的集合。參見[英]鄧肯·米切爾：《新社會學(xué)詞典》，上海譯文出版社1987年版，第176-180頁。

　　[20] 東門概況，參見《東門市志》及東門市政府網(wǎng)站；
統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，來自東門市統(tǒng)計(jì)局。

　　[21] 同業(yè)概況主要來自陳的介紹，我也嘗試其他途徑核實(shí)，雖屬傳聞，但就本文而言可說明一定問題。

　　[22] 陳曾講過一案例：A請河街派出所民警B向C追收債務(wù)20萬元，后來B稱收到3萬元，給了A2萬元，但C卻說20萬元全給了B。

　　[23] 與之類似，我國基層法院法官文化水平也不高。如河街鎮(zhèn)法庭審判人員1982-1992年3位法官皆為中學(xué)文化，1992年增加2位大專畢業(yè)生，2000年增加1位大專生，2002年才錄用本科生2人。

　　[24] 強(qiáng)調(diào)“大致”，是因陳收債不可能也不必要象法院那樣將其主要活動(dòng)以書面形式記錄下來，故只能憑其回憶而重現(xiàn)事件經(jīng)過。這顯而易見，包括但不限于如下緣由：一是記錄可能對其不利；
二是記錄對其毫無必要，因?yàn)樗麄儾幌蠓ㄔ耗菢哟嬖谏霞壔虮O(jiān)督機(jī)構(gòu)，需匯報(bào)工作表明成績，就此而言他們可謂“辦案獨(dú)立”；
三是不具備記錄條件。總之，他們作為理性行動(dòng)者，不會從事需投入成本、卻毫無收益、且對已不利之行為。所謂“抽樣”，也指被調(diào)查人隨機(jī)回憶的事件，并非一般意義上從確定母集團(tuán)中依一定規(guī)則和程序抽取樣本。本調(diào)查還存在其他缺陷，如考慮到被調(diào)查人隱私而導(dǎo)致他人無法核實(shí)等。盡管如此，但就本文目的而言，該調(diào)查足以說明問題。

　　[25] 1995年， A“二奶”B偷他3萬元，他請陳一同去B老家湖北天門七州鎮(zhèn)追收。最初B的家人以為是公安局的，說沒B這個(gè)人，A說是她朋友來看她，并出示B身份證復(fù)印件，經(jīng)交涉，B歸還錢款，A給她1萬元。A系陳之堂弟，故未收費(fèi)，出差花8000元。他們認(rèn)為，如收不到，就當(dāng)成旅游。

　　[26] 陳只追過賭債2宗，且皆熟悉爭議雙方，故出面協(xié)調(diào)。

　　[27] 如河街法庭2001年受理的經(jīng)濟(jì)案件中，拖欠貨款、加工費(fèi)糾紛超過80%，其中涉外案件超過80%，主要是涉港澳臺“三來一補(bǔ)企業(yè)”。案件類型及當(dāng)事人特征與陳收債事務(wù)基本相同。

　　[28] 法院調(diào)查表明，東門中院7天內(nèi)立案的105件，2周內(nèi)12件，2周以上6件。

　　[29] 他們還舉例說，臺灣商人尤其喜歡欠錢。他們并非沒錢，而是有生意頭腦，通過拖欠占用他人資金。

　　[30] 如廣州A向東門B購電器，欠款5萬多一年未還，B委托陳追收，陳找到A，A答應(yīng)過幾天還錢，但后來卻找不到他。這種情況即便訴訟也拿不到錢。

　　[31] 開銷主要用于吃喝玩樂，但這些既屬消費(fèi)也有成本因素，因?yàn)闆]有這些便無法網(wǎng)羅“兄弟”幫助收債，“兄弟”道義亦需物質(zhì)支持。

　　[32] 如廣西人A、B、廣東龍門縣人C合作在東門篁村開手袋廠，向江西人D賒購針車，后工廠倒閉，欠款15萬元。據(jù)說B在北京。2002年4月，D和陳找到A和C， A、C同意各還款5萬，首期各付2萬，余款分期支付，每月3000元，并簽訂協(xié)議。陳收費(fèi)1萬元，余款由當(dāng)事人自己追收。

　　[33] 如1993年，一香港公司與位于廣州新塘的港資企業(yè)發(fā)生貨款糾紛，全部追回65萬元，因陳與老板關(guān)系很鐵，平時(shí)請客吃飯還給錢，故老板給他10萬元費(fèi)用。

　　[34] 如2002年3月，陳代表河街A廠追順德B商場貨款3萬元。第一次去經(jīng)理不在；
第二次去經(jīng)理說得找董事長，發(fā)生激烈爭吵；
第三次去收債成功。因A廠老板原對陳很好，現(xiàn)非常困難，故陳未收費(fèi)。

　　[35] 第三天他和我找到陳東，陳鴻強(qiáng)罵他并用手抓住他衣領(lǐng)喝道：“不看你老家伙，我揍你�！标悥|如數(shù)交清。陳未收任何費(fèi)用。期間他表現(xiàn)粗魯大概是因雙方實(shí)力對比懸殊，還有一個(gè)可能是表演給我看。

　　[36] 有時(shí)人的快樂會建立在他人的痛苦上，尤其在糾紛者之間。

　　[37] 此處對司法腐敗的描述可能引起讀者不快。為免誤解，說明如下：我只是把法官視為追求利益最大的理性行動(dòng)者，并描述社會中存在的腐敗現(xiàn)象，至于這種現(xiàn)象是否普遍、嚴(yán)重到何種程度，本文未做細(xì)致調(diào)查，但有一點(diǎn)可肯定，司法并不會比行政更腐敗。

　　[38] 如王利明：“懲罰性賠償研究”，《中國社會科學(xué)》2000年第4期，第112-122頁及引證文獻(xiàn)。

　　[39] 一般認(rèn)為，懲罰性賠償主要適用于侵權(quán)責(zé)任，但美國司法部研究表明，懲罰性賠償在合同領(lǐng)域中的適用是侵權(quán)案件的3倍。參見，U.S.Dept.of Justice, “Civil Jury Cases and Verdicts in Large Counties,” (Washington, DC: United States Government Printing Office), July 1995。我國現(xiàn)行唯一的懲罰性賠償規(guī)則也出現(xiàn)在合同法領(lǐng)域，即《消費(fèi)者權(quán)益保障法》第49條規(guī)定的雙倍賠償。而陳追收債務(wù)中恰恰也有一宗消費(fèi)者索賠糾紛，王某一次在某酒店用餐，發(fā)現(xiàn)杯中玻璃碎片，與酒店?duì)巿?zhí)，陳協(xié)助其索賠1萬元。陳還接受過人身侵權(quán)糾紛。

　　[40] 參見張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第20頁。

　　[41] 盡管B強(qiáng)硬時(shí)收益支付π=100>10>0，依理性原則他應(yīng)選擇強(qiáng)硬，但這一收益支付具有臨時(shí)效應(yīng)，即B只是暫時(shí)不還款，若A引入收債人或法院，B遲早要還，故集體理性應(yīng)為雙方妥協(xié)。

　　[42] 這相當(dāng)于搭便車(獲取收益但回避支付成本)，陳未支付成本而利用了國家對民間收債的“打擊”。

　　[43] 陳的實(shí)踐證實(shí)：語言是否有力、行動(dòng)者是否權(quán)威對糾紛解決有重要作用。布萊克提到，人們談吐方式會在法庭中影響其可信度，說話方式更有力、以陳述或冗長方式發(fā)言、或打斷律師詢問努力控制發(fā)言權(quán)的證人，更具可信性。權(quán)威性低的法官和陪審員更傾向于折衷和寬容。參見[美]布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，北京：法律出版社2002年版，第12-13、15-16、37頁。

　　[44] 這一整套收債的知識和技術(shù)，主要源于黑社會影視等“表演培訓(xùn)”和他本人長期的“表演”經(jīng)驗(yàn)。

　　[45] 符號暴力的概念為解釋民間收債提供了一個(gè)有說服力的分析框架，如見[法]皮埃爾·布迪厄、[美]華康德：《實(shí)踐與反思——反思社會學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，北京：中央編譯出版社1998年版，第186-229、319-320頁；
John B. Thompson ed.,Language and Symbolic Power,(Cambridge:Polity Press; Cambridge, Mass.: Harvard University Press,1991).

　　[46] 一個(gè)極端例子是國家威懾，它完全可置信，無需檢驗(yàn)。故國家雖以暴力為后盾，但在國家權(quán)力運(yùn)作中，使用暴力的情況與和平方式相比只占極小比例。

　　[47] 安全指個(gè)體生命、心靈、軀體及(就人類而言)外在所有物不受任何力量、特別是暴力侵犯和損害。當(dāng)個(gè)體擴(kuò)大為群體，當(dāng)侵害對象延伸到其他價(jià)值范疇時(shí)，如尊嚴(yán)、起碼或體面生活所依靠的經(jīng)濟(jì)條件、共同體賴以維系的基本情感、習(xí)俗和制度因素，其含義就更復(fù)雜和寬泛。參見時(shí)殷弘：“國際安全的基本哲理范式”，《中國社會科學(xué)》2000年第5期。

　　[48] 陳追債時(shí)，約10%的債務(wù)人很快還債，如海南一公司購汽車零件欠款15萬，一找到就立即付款。

　　[49] Robert Jervis, Perception and Misperception in International Politics ,(Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1976),pp.319,349,356.轉(zhuǎn)引自王棟：“超越國家利益”,《美國研究》2001年第3期。

　　[50] “除非我們的行為激起別人某種形式的憤慨，我們很少會認(rèn)為做錯(cuò)了事；
無論怎樣自私地侵犯別人的利益，只要實(shí)踐中不遇到反抗，我們就會當(dāng)成是理所當(dāng)然的事情�！盵美]查爾斯·庫利：《人類本性與社會秩序》，包凡一、王源譯，北京：華夏出版社1999年版，第194-195頁。因而我們更深地理解，強(qiáng)硬為何重要？為什么槍桿子里面出政權(quán)？為什么反抗導(dǎo)向社會秩序、冷戰(zhàn)實(shí)現(xiàn)國家均衡？

　　[51] 1988、1993、1995、2000年，國家有關(guān)部門曾明令禁止開辦討債公司。其緣由簡言之，一怕出問題，二怕權(quán)威受挑戰(zhàn)。國家存在所謂“問題”情結(jié)，穩(wěn)定壓倒一切，不出問題便是政績。而在收債人(包括債權(quán)人)、債務(wù)人與國家的博弈中，收債人通常會繞開國家的“禁區(qū)”，不出“問題”，因?yàn)闊o需觸動(dòng)“禁區(qū)”亦可達(dá)到目的�，F(xiàn)實(shí)中有誰會故意挑戰(zhàn)國家權(quán)威？他們不過想獲利而已。盡管國家對民間收債表面抑制，但實(shí)質(zhì)是禁止非法民間收債，且國家禁止主要表現(xiàn)為法條的禁止。只要以非暴力方式迅速化解糾紛而不導(dǎo)致秩序不穩(wěn)，國家事實(shí)上不可能了解相關(guān)信息。進(jìn)而即便知道相關(guān)信息，縱然稍稍涉及暴力威脅或輕微暴力，在可容忍的范圍內(nèi)——不存在嚴(yán)重違法或?qū)е律鐣�秩序不穩(wěn)定——國家也會默認(rèn)。因?yàn)閲�家從中得到了好處，如民間收債不耗費(fèi)國家資源，卻為其“擺平”許多糾紛。故國家對民間收債事實(shí)上睜一只眼閉一只眼，甚至“沒事偷著樂”。即便出現(xiàn)問題，也分輕重緩急，只有問題足夠重大、沖突相當(dāng)劇烈、行為構(gòu)成犯罪、妨礙社會秩序、影響安定團(tuán)結(jié)時(shí)，國家才可能介入干預(yù)�？傊�，只要一不出問題，二不挑戰(zhàn)國家權(quán)威，國家對其實(shí)際上放任不管。經(jīng)反復(fù)博弈，就以本文調(diào)查的民間收債為例的私力救濟(jì)而言，國家與社會事實(shí)上達(dá)成了一種默示的共謀。

　　雖然私人介入國家壟斷的糾紛解決事務(wù)，對國家和司法權(quán)威有一定影響，但這為其積極效應(yīng)所抵銷，因?yàn)樗饺藢�糾紛的“擺平”從另一角度重建了國家權(quán)威——國家通過默許私人解決糾紛而實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力的滲透，社會沖突得到一定化解，社會秩序得到一定維護(hù)。透過國家嚴(yán)厲的外表，我們看到，國家對民間收債此類非正式糾紛解決機(jī)制似乎有一種“隱秘的需求”。它表面上禁止民間收債或私力救濟(jì)，事實(shí)上卻暗渡陳倉。這種對私力救濟(jì)適“度”的政策，正是一種國家的統(tǒng)治策略，是通過私人行為實(shí)現(xiàn)社會控制的技術(shù)。從這一視角而言，私力救濟(jì)并不與公權(quán)力完全對立，而作為其有效補(bǔ)充，并構(gòu)成國家權(quán)力的末梢和延伸。這種公權(quán)力的私人網(wǎng)絡(luò)可謂一種國家通過私人實(shí)現(xiàn)公力治理的高超藝術(shù)。

　　收債人不過希望通過收債獲取收益，債權(quán)人希望權(quán)益得以保障，債務(wù)人合作主要是因不愿太過冒險(xiǎn)。而所有這一切，國家其實(shí)盡在掌握之中。既如此，國家又何必禁止民間收債呢？合理解釋是：國家不愿意明確倡導(dǎo)當(dāng)事人尋求民間收債或私力救濟(jì)。原因主要是策略性的，因?yàn)槊鞔_倡導(dǎo)可能損害公力救濟(jì)權(quán)威，令社會制度顯得不太“文明”，也可能導(dǎo)致民間收債或私力救濟(jì)超過了一定的限度，誘發(fā)秩序動(dòng)蕩。使民間收債或私力救濟(jì)保持在恰當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，也是國家治理術(shù)的一部分。

　　另一方面，許多收債人也與國家的態(tài)度遙相呼應(yīng)。就陳鴻強(qiáng)而言，他收債便如同一幕戲劇表演，直覺引導(dǎo)他與幕后的國家配合默契。國家事實(shí)上為民間收債確定了一個(gè)邊界：不得采取組織的形式，不得使用暴力等非法手段，不損害社會秩序。陳恰是在這一邊界上輕盈行走的“藝術(shù)家”。他決不會因收債使自己受傷害，包括被法律追究或遭至對方報(bào)復(fù)。國家事務(wù)千頭萬緒，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　“小菜一碟”通常不會引起國家關(guān)注。在各種復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系中，陳如魚得水，在收債實(shí)踐中累積了與國家之“貓”游戲的高超的博弈藝術(shù)。歸結(jié)起來，這是一種“非問題化”技術(shù)。因?yàn)槠湫袆?dòng)只有出現(xiàn)“問題”，才可能進(jìn)入貓的視野，而由于這只大“貓”要防范的“老鼠”太多，故“問題”還須足夠重大。當(dāng)然，也有少數(shù)收債人越過法律的界標(biāo)，最終遭至公權(quán)力打擊。參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

　　[52] 國家陰影下的私力救濟(jì)通常有理、有利、有節(jié)，收債人旨在追債，為何要過分侵犯債務(wù)人法益呢？

　　[53] 有前科者、社會遺棄者很少報(bào)警，如妓女、賭徒、同性戀、吸毒者，不論發(fā)生什么，盜竊犯都不會報(bào)警。參見[美]布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1994年版，第131-132頁。

　　[54] 布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，第132頁。

　　[55] 如有學(xué)者以華北地區(qū)某鎮(zhèn)定購糧征收為例分析正式權(quán)力行使的軟硬兼施的策略，孫立平：“強(qiáng)者的弱武器：將對方置于更為不利的位置——日常生活中公平原則在正式權(quán)力運(yùn)作中的運(yùn)用”， http://xueshu.newyouth.beida-online.com/xrsq/geren-lao.php3?pid=sunliping。

　　[56] 這恰似法律的強(qiáng)制，哈特和富勒都認(rèn)為，強(qiáng)制力并非法的概念之核心。塞爾茲尼克由此引伸出，強(qiáng)制不過是法的外在條件之一，法的概念核心在于“權(quán)威”�！爱�(dāng)政府取得正統(tǒng)性時(shí)，當(dāng)它促成了奧斯丁所謂的‘一般的服從習(xí)慣’時(shí)，強(qiáng)制就退入背景之中�！北M管強(qiáng)制受節(jié)制，“卻仍然潛伏于法律秩序的背景之中。法律仁慈到極點(diǎn)，也不可能超過‘在一種強(qiáng)制體系中的自愿合作’的限度�！眳⒁奫美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會——邁向回應(yīng)型法》》，張志銘譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1994年版，第33-35頁。

　　[57] 此種情形的確有之，正如傳媒對暴力收債的許多報(bào)道，如河南最大的非法討債案，參見，《討債之罪》，《法制日報(bào)》2001年4月14日；
上海2001年“反黑第一號專案”，載http://stock.163.com/editor/010608/010608_49106.html。但希望長久從事收債職業(yè)的人不會擅用暴力，因?yàn)槭褂帽┝�決非一位理性收債人的必要選擇，而是一種“自殺性”行動(dòng)，此類收債人可歸為民間收債市場中不明智和失敗的參與者。

　　[58] 私力救濟(jì)是一種高度分散、私人執(zhí)法的社會控制機(jī)制。私人執(zhí)法其實(shí)是社會普遍特征：許多法律既可由公共機(jī)關(guān)也可由私人執(zhí)行；
公共機(jī)關(guān)向告發(fā)者支付賞金引進(jìn)了私人執(zhí)法作為公共執(zhí)法的補(bǔ)充；
正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)質(zhì)是國家來不及執(zhí)法時(shí)私人代為執(zhí)法；
私人自保、調(diào)查、處罰行為一定程度上可視為公共執(zhí)法之替代。如見William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.

　　[59] 本人曾經(jīng)歷一成功戰(zhàn)例：2001年3月，我們十余人在外吃飯，發(fā)現(xiàn)湯中蒼蠅，以多種威懾手段交涉未果，如表明身份(有法學(xué)教授，其余皆為法學(xué)博士，最門口一位系某大公司法律部總經(jīng)理李博士，他鄭重向?qū)Ψ竭f交名片)，聲稱向消費(fèi)者協(xié)會投訴，致電中央電視臺“3.15熱線”。后李總在大堂正告經(jīng)理：“如不適當(dāng)解決，我要在大堂叫了。”經(jīng)理立即同意免費(fèi)。

　　[60] 萬學(xué)忠：“討債公司：合法？非法？”，《中國質(zhì)量萬里行》2000年第4期。

　　[61] 如沈陽新起點(diǎn)企業(yè)服務(wù)所利用殘疾人討債，得到皇姑區(qū)殘聯(lián)熱情支持。同上。

　　[62] 托馬斯在《波蘭農(nóng)民》中提出“情境定義”的概念，本土方法學(xué)(ethnomethodology)實(shí)現(xiàn)了對這一理論的超越，加芬克爾(Garfinkel)因此提出場景(setting)本身就是行動(dòng)的一部分，是社會成員通過努力構(gòu)成的“成果”。有人在此基礎(chǔ)上提出“情境建構(gòu)”，即在既定情境前提下情境中行動(dòng)者努力改變和重構(gòu)情境的過程。參見孫立平：“‘軟硬兼施’：正式權(quán)力非正式運(yùn)作的過程分析——華北B鎮(zhèn)定購糧收購的個(gè)案研究”，載《清華社會學(xué)評論》第1輯，廈門：鷺江出版社2000年版。

　　[63] 有人借鑒蕭邦奇、哈瑞斯、吉登斯有關(guān)空間對行動(dòng)影響的學(xué)說提出該概念，仝志輝：“村落的二重化權(quán)力空間與權(quán)力的空間控制技術(shù)——陜西毛村選舉再解讀”，《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年5期。從權(quán)力運(yùn)作空間對司法制度的分析，參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版。

　　[64] 若對方拒不讓步，李秋忠會說：“給你一段時(shí)間好好考慮考慮，我就是專治耍賴的，下次我再來你若不給錢，可小心點(diǎn)�！庇美畹脑捳f這叫“文明撤退”，一般經(jīng)“文明撤退”的債務(wù)就不再要了。張聞?dòng)睿骸啊�討債大俠’反被人催債”，《羊城晚報(bào)》2000年5月18日。

　　[65] 因此，陳收債使用一種“非問題化”的技術(shù)。這一概念受應(yīng)星的啟發(fā)，他描述了農(nóng)民上訪的“問題化”技術(shù)，只有發(fā)生足夠重大的“問題”，農(nóng)民要求才可能為上級重視并得以滿足。應(yīng)星：《大河移民上訪的故事》，三聯(lián)書店2001年版。

　　[66] 法諺道，“當(dāng)事人是自己利益的最好法官”，私力救濟(jì)本質(zhì)上由當(dāng)事人自我判斷、自我負(fù)責(zé)。若權(quán)利人沒“道理”的話，一般不會三番五次對義務(wù)人主張實(shí)體權(quán)，也不會找收債人，因?yàn)檫@需付出相當(dāng)?shù)臅r(shí)間、精力、經(jīng)濟(jì)成本。訴訟亦有類似傾向，打官司不容易，沒有“道理”通常也不會上法院，正如有學(xué)者調(diào)查了北京某基層法院7個(gè)月內(nèi)620份經(jīng)濟(jì)判決，發(fā)現(xiàn)原告勝訴率很高，這說明“惡人先告狀”的情形不太多。參見張維迎、柯榮住：“訴訟過程中的逆向選擇及其解釋——以契約糾紛的基層法院判決書為例的經(jīng)驗(yàn)研究”，《中國社會科學(xué)》2002年第2期，第31-43頁。該文旨在說明，因?yàn)榇蚬偎竞苜M(fèi)力，原告只有預(yù)期能贏的官司才會打，故訴諸法院的案件肯定是原告勝訴率高的案件，而勝訴率可能較低的案件則被無效率的法律驅(qū)逐出司法市場。

　　[67]知識水平低對收債的業(yè)務(wù)接受、交涉談判、甚至簽收文書等方面有不利影響，如佛山A公司向東門B公司購鞋材，欠貨5.3萬元2年未還，B公司委托陳追收。2002年2月2日，陳帶4人到佛山收債，經(jīng)交涉A公司答應(yīng)付款5萬元了結(jié)，當(dāng)場給陳開支票，但要求陳書寫結(jié)清貨款的保證，陳寫了幾次A公司財(cái)務(wù)經(jīng)理都說不對(大概是刁難)，后回來由債權(quán)人書寫蓋章，送回A公司時(shí)拿回支票。另一方面，文化程度低在某種意義上又提升其威懾力，因?yàn)樵谄胀ㄈ擞绕涫俏幕�程度較高的人看來，文化水平低常與粗魯、野蠻相聯(lián)(盡管事實(shí)并非如此)，進(jìn)而，文化較高的人不僅清高以至不屑與文化低下之人糾纏，且尊貴以至畏懼與之打交道，故選擇快快了結(jié)糾紛。

　　[68] [美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第136頁。

　　[69] Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes,p.156.

　　[70] Edward O. Wilson,“Biological Basis of Morality”, The Atlantic Monthly,vol. 281,no. 4,(1998),pp.53-70,in http://www.theatlantic.com/issues/98apr/biomoral.htm.

　　[71] P. Young, “An Evolutionary Model of Bargaining”, Journal of Economic Theory,vol.59, (1991),pp.145-168; P. Young, “The Evolution of Conventions”, Econometrica,vol.61(1),(1993),pp.295-321.

　　[72] F. Hayek, The Fatal Conceit:The Errors of Socialism,University of Chicago Press (1988);哈耶克：《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社2000年版。

　　[73] 注意，港澳臺和國外的民間收債通常合法，我國則不然。如1995年，公安部、國家工商局明令禁止開辦討債公司。2000年6月15日國家經(jīng)貿(mào)委、公安部、國家工商局聯(lián)合下發(fā)國經(jīng)貿(mào)綜合[2000]568號文《關(guān)于取締各類討債公司嚴(yán)厲打擊非法討債活動(dòng)的通知》。

　　[74] 這些“規(guī)矩”是否適用其他地區(qū)尚需斟酌，但至少可起比照作用。“討債大王”楊力的“規(guī)矩”是：只替企業(yè)討債；
債權(quán)須合法，最好有法院判決；
討債前先受聘為企業(yè)員工，簽訂授權(quán)委托書；
不采用恐嚇、威脅等辦法；
追債都在上班時(shí)間、上班地點(diǎn)；
收益提成10-15％等。萬學(xué)忠：“討債公司：合法？非法？”，《中國質(zhì)量萬里行》2000年第4期。

　　[75] 沈陽新起點(diǎn)企業(yè)服務(wù)所摸索出一套行之有效的討債程序：公司與委托人簽訂授權(quán)委托書—委托人帶公司非殘疾人與“老賴”見面，明確債權(quán)債務(wù)關(guān)系—公司派殘疾人出面討債—先到辦公室商談—不成則穿討債服、敲鑼打鼓到公司門口。同上注。

　　[76] 據(jù)她介紹，該廠自1983年?duì)I業(yè)，每年被拖欠修理費(fèi)在5-10萬元，有段時(shí)期每年超過20萬，以至“現(xiàn)在連原來帳本都不敢看，只是捆成一堆，丟在一邊�！痹搹S從未向法院起訴，原因一是顧慮打官司不好聽，為幾千元影響生意，因?yàn)榍穫�的主要是熟人�?br>二是認(rèn)為小額債務(wù)打官司不上算，時(shí)間長，成本高，還得和法官搞關(guān)系。陳幫該廠收債，部分地挽回了損失。

　　[77] 為什么私力救濟(jì)，還因其一定情形下具有正當(dāng)性。私力救濟(jì)的正當(dāng)性可作多種解釋，如自然法說(之所以正當(dāng)是因自然權(quán)利)、法益衡量說(私力救濟(jì)保護(hù)更重要的法益時(shí)可視為正當(dāng))、緊急行為說(緊急狀態(tài)時(shí)當(dāng)事者唯有自救方可保障權(quán)利，官方則容忍或放任)、權(quán)利侵害說(特定情形下不許可私力救濟(jì)將放縱違法)。依社會契約論，個(gè)人自愿同等放棄和交出部分基于自然權(quán)利而擁有的糾紛解決權(quán)，訂立契約建立法庭。但個(gè)人保留了一定的私力救濟(jì)權(quán)，尤其是底線救濟(jì)權(quán)；
一定情形下國家特許個(gè)人實(shí)行私力救濟(jì)(如正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為等法定情形)；
因公力救濟(jì)不盡完善，國家作為補(bǔ)償一定程度允許私力救濟(jì)；
國家能力有限，對有些私力救濟(jì)予以放任。當(dāng)然，私力救濟(jì)只在一定條件和情形下才具正當(dāng)性。參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

　　[78] 前文例舉了駱駝博弈：兩頭駱駝在峽谷相遇，一先一后通過方可平安。但究竟誰先走？《巴比倫猶太教法典》釋文《教公會》篇對該博弈確立如下規(guī)則：未載貨的給載貨的讓路；
離目的地較遠(yuǎn)的給更接近的讓路；
距目的地一樣遠(yuǎn)，應(yīng)互相協(xié)商，讓路者得報(bào)酬。參見[美]科蘭格斯伯倫：《圣哲箴言》，許和平等譯，北京：文化藝術(shù)出版社1992年版，第306頁。宗教在此促進(jìn)了合作的形成。

　　[79] 參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第95頁以下。

　　[80] 布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，第144-145頁。

　　[81] 布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，第87-88頁。

　　[82] Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, (Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991),p.286.

　　[83] [英]阿克頓：《自由與權(quán)力》，候健、范亞鋒譯，北京：商務(wù)印書館2001年版，第344頁。

　　[84] 參見徐昕：“沒有法律的秩序”，《開放時(shí)代》2003年第6期。

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