（徐昕、王奕譯）

　　本文系The judicial process in comparative perspective(Oxford;New York:Clarendon Press,1989)一書作者自序，標(biāo)題系譯者所加。中譯本《比較法視野中的司法程序》，清華大學(xué)出版社2005年版。

　　摘要：本文系《比較法視野中的司法程序》一書的序言，概括了全書內(nèi)容，提出了比較司法程序研究的問題、進(jìn)路與方法，論述了比較法研究的時(shí)代意義。作者強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持社會(huì)自由主義進(jìn)路的重要性，詳細(xì)介紹了比較現(xiàn)象學(xué)的研究進(jìn)路，即通過對(duì)司法程序中的實(shí)際現(xiàn)象、事實(shí)和事件的分析，以闡明規(guī)范、程序和制度背后的社會(huì)因素。

　　關(guān)鍵詞：司法程序 比較法 比較現(xiàn)象學(xué)

　　為什么還要再寫一部司法程序的專著？

　　圖書館，當(dāng)然，數(shù)個(gè)世紀(jì)以來充斥著有關(guān)司法裁判程序的研究成果。每一種重要的哲學(xué)進(jìn)路――而我所意指的不僅是法哲學(xué)，還包括政治、道德、乃至神秘主義哲學(xué)――在司法裁判的領(lǐng)域皆有所體現(xiàn)。倘若人們考慮到司法裁判會(huì)帶來“享有”請(qǐng)求權(quán)、權(quán)利和責(zé)任的個(gè)人與公共權(quán)威的“強(qiáng)力”之間的對(duì)峙――公民與政府司法部門的一種對(duì)峙，則這一事實(shí)就絲毫不會(huì)令人意外了。它是沖突的利益和價(jià)值搏擊之場所—它們?cè)噲D通過設(shè)計(jì)精巧、順序推進(jìn)、依據(jù)法治、且在某種程度上必然具有自由裁量特征并因此具備政策導(dǎo)向、造法過程的司法程序而獲確認(rèn)。司法裁判也會(huì)產(chǎn)生司法獨(dú)立理想與所有行使公共職能機(jī)構(gòu)的民主責(zé)任之目標(biāo)的沖突；
實(shí)際上，尤其在司法審查的層面上，它甚至暴露了多數(shù)原則與抑制多數(shù)人意愿的理念之間的沖撞。進(jìn)而，司法程序還常常構(gòu)成一種神話和故事的權(quán)威游戲的舞臺(tái)，比如有關(guān)司法裁判僅僅具有認(rèn)知性質(zhì)的神話或故事。它也涉及所有事實(shí)的真實(shí)發(fā)現(xiàn)過程中最具挑戰(zhàn)性之一—也許就是最具挑戰(zhàn)性—的過程，即尋求“司法真實(shí)”(judicial truth)；
盡管每一種真實(shí)的發(fā)現(xiàn)過程皆隱含著主觀性與客觀性的斗爭，但這在法律和司法證據(jù)規(guī)則約束下運(yùn)作的程序中顯而易見。個(gè)人對(duì)國家；
事先確定的“法治”對(duì)自由裁量的“人治”(rule of man)；
認(rèn)知性對(duì)規(guī)范性；
主觀性對(duì)客觀性：上述所有對(duì)立皆體現(xiàn)于司法程序之中。因此，無怪乎如此多的作品專注于司法裁判之主題。

　　那么，為何還要就此主題再寫一部著作呢？對(duì)此問題我有幾項(xiàng)回答。首先，本書旨在針對(duì)上述政治和哲學(xué)問題重申一種社會(huì)自由主義的進(jìn)路。為了面對(duì)近期流行的反自由主義思想和作品之危險(xiǎn)逆流，不論來自政治譜系中保守的右翼抑或源于自稱的左翼，這一重申也許堪稱及時(shí)。其次，這樣的重申并非依托一種先驗(yàn)、抽象的推測，而是基于對(duì)實(shí)際現(xiàn)象、事實(shí)和事件的分析――基于一種“現(xiàn)象學(xué)”的進(jìn)路。第三，且與第二項(xiàng)回答相關(guān)，此類事實(shí)和事件抽取于盡可能廣闊的經(jīng)驗(yàn)的瞭望臺(tái)，跨越國界和國家集團(tuán)的界限，而且只要可能，便嘗試發(fā)現(xiàn)跨國界、甚至世界性的發(fā)展和趨勢――即采取一種比較性進(jìn)路。

　　社會(huì)自由主義進(jìn)路

　　本書自始至終都確認(rèn)一種社會(huì)自由主義哲學(xué)，這不只是作者的偏好，而是因?yàn)檫@是我們時(shí)代的實(shí)際現(xiàn)象和主要趨勢。盡管每一章都支持這一點(diǎn)，然而第三部分卻是最為旗幟鮮明的。在那一部分，世界范圍的“接近司法”運(yùn)動(dòng)被視為現(xiàn)代“社會(huì)國家”之基本目標(biāo)最真實(shí)的司法體現(xiàn)――促使法律和政治制度，其權(quán)利、利益及其保護(hù)，為所有人實(shí)效性地接近。

　　當(dāng)然，法律面前人人平等，自其伴隨法國/歐洲革命和美國革命出現(xiàn)之時(shí)，就已成為自由資本主義國家的特征。(然而，讓我們不要忘記平等原則的兩大例外：美國的奴隸，以及各國的婦女)。這種“法治國”，或Rechtsstaat，意指一種政府形式，其中國家行為并非恣意妄為，而是基于被召集參與規(guī)則制定過程的人民所頒布的預(yù)先制定之規(guī)則。然而，在這種途徑中固有地存在一個(gè)嚴(yán)重問題。這種想像中的平等和民主參與，盡管因其意味著廢除舊制度(ancien régime)的社會(huì)地位差別而極其重要，但對(duì)于那些在接近該制度時(shí)遭遇事實(shí)上障礙的個(gè)人和團(tuán)體而言，結(jié)果只是維持一種僅為形式的、很大程度上無實(shí)效且故弄玄虛之平等。

　　對(duì)這一問題主要已有三種基本反應(yīng)。第一種可稱為“大災(zāi)難哲學(xué)”(philosophy of catastrophe)的反應(yīng)。它將每一種權(quán)力和法律都看作強(qiáng)力、支配和壓制，即支配的統(tǒng)治權(quán)(imperium ac dominium)。其格言可能是“權(quán)力即邪惡”—“l(fā)e pouvoir c‘est le mal”—主張國家的各種形式，不論是自由資本主義(capitalisme oppresseur)抑或社會(huì)主義中央集權(quán)(socialisme concentrationnaire)(古拉格式的社會(huì)主義)，皆為強(qiáng)者用于壓迫弱者之極權(quán)主義機(jī)器。只有最終的大災(zāi)難才可能摧毀國家和拯救社會(huì)。一種更為溫和形式的類似進(jìn)路，可在對(duì)自由主義某些現(xiàn)代批判的有些模糊性解釋—事實(shí)上，難以解釋—的觀點(diǎn)中被發(fā)現(xiàn)。他們的“光明未來”需要對(duì)自由主義的徹底顛覆，一種依托各種事件的某種神秘組合而導(dǎo)向和諧、美好的大同社會(huì)之否定。

　　第二種反應(yīng)—唉，第一種往往構(gòu)成其基礎(chǔ)—只不過是全盤否定和輕蔑嘲笑那些個(gè)人自由、三權(quán)分立、法治、當(dāng)權(quán)者民主責(zé)任的價(jià)值，而這些可謂自由主義者珍視的理想。就不會(huì)面對(duì)歷史教訓(xùn)視而不見的任何人而言，這一進(jìn)路過去和現(xiàn)在的悲劇因素的實(shí)現(xiàn)無需贅述。

　　第三種反應(yīng)系自由主義的社會(huì)主義或社會(huì)自由主義的回應(yīng)。這是真正革命性的反應(yīng)，它一方面因?qū)ζ渌�反�?yīng)的災(zāi)難性后果的認(rèn)識(shí)所激發(fā)，另一方面也為傳統(tǒng)自由主義的個(gè)人主義回應(yīng)不足的意識(shí)所催生。盡管社會(huì)自由主義承認(rèn)傳統(tǒng)的個(gè)人和政治權(quán)利、自由之不足，但它并不將其斥為“資產(chǎn)階級(jí)的欺騙”，因?yàn)榇朔N譴責(zé)已證明為新的壓迫和暴政之先兆。更確切地，“社會(huì)”權(quán)利被補(bǔ)充至—而非被取代—公民自由論者的個(gè)人權(quán)利和自由之中；
它們旨在促使自由與平等富于實(shí)效。這些社會(huì)權(quán)利抨擊那些令法律制度，其“價(jià)值”，其“正義”，對(duì)于許多人、事實(shí)上是大多數(shù)人不可接近的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、語言、年齡和性別障礙。因此，自由主義者中更新、更成熟的一代已正在形成，而更先進(jìn)的法律和政治制度正在邁向“社會(huì)”和“福利”法治國(Rechtsstaat)，它超越了所有的危機(jī)和爭論，依然作為我們時(shí)代的理想目標(biāo)。甚至這一目標(biāo)的部分實(shí)現(xiàn)，我業(yè)已表達(dá)過，也堪稱人類歷史上一項(xiàng)重大的政治成就。

　　當(dāng)然，第三種解決方法也存在諸多問題：現(xiàn)實(shí)的問題和想像的問題。

　　現(xiàn)實(shí)的問題事實(shí)上相當(dāng)嚴(yán)重。本書有幾個(gè)部分對(duì)此進(jìn)行了討論。[司法]完全的可接近性不僅只是一個(gè)從未徹底實(shí)現(xiàn)的理想—類似于“完全正義”的理想，亞里士多德充滿詩意地將其描述為“至大之善，而無論夜晚抑或清晨之星辰在其面前皆黯然失色”。而且還有一些問題內(nèi)在于人們所稱作的福利國家(l‘Etat Providence)。盡管其代表了歷史進(jìn)步，不論當(dāng)前的政治基調(diào)如何皆須承認(rèn)如此，但社會(huì)國家也面臨著“大政府”的問題—為實(shí)現(xiàn)福利目標(biāo)而必需的沉重遲鈍、運(yùn)作成本、潛在的壓制性。它還面臨著立法、行政和法院超負(fù)荷的問題，以及在介入越來越多社會(huì)和私人生活領(lǐng)域的國家中個(gè)人異化和潛在壓制的問題。然而，我在比較分析基礎(chǔ)上的理解，是福利國家的危機(jī)僅僅在于成長的危機(jī)( crise de croissance )；
不用拋棄社會(huì)—國家哲學(xué)便可尋找到補(bǔ)救。第七章探討的主題提供了一個(gè)說明，內(nèi)容涉及旨在確保對(duì)諸如消費(fèi)者或環(huán)境利益的“集體”(collective)或“分散”(diffuse)利益的充分保障之[制度]發(fā)展。大陸法和普通法國家的現(xiàn)代解決方法，反映了就私人動(dòng)機(jī)和熱情提供公共激勵(lì)的最為精巧的嘗試，而非完全通過擴(kuò)大的政府機(jī)器來妄想應(yīng)對(duì)新興的要求和增長的需要。

　　固然，我們必須意識(shí)到：每一個(gè)人類問題的解決都意味著一次選擇；
不存在完美和最終的解決方法；
對(duì)于作出的每一次選擇，都必須犧牲其他一些東西，因而不得不提出的新的需要和問題就產(chǎn)生了。這對(duì)社會(huì)福利國家而言亦同樣真實(shí)，當(dāng)然它已為自己付出了極其沉重的代價(jià)。然而，這些代價(jià)明顯比“古拉格式”或“大災(zāi)難的”解決方法的創(chuàng)傷更小。至于“和諧社會(huì)”(harmonious community)的解決方法，它本質(zhì)上遠(yuǎn)不像通常所假設(shè)那樣是“進(jìn)步的”(“左翼的”？)，而是與聽任我們采取、或引導(dǎo)我們倒退至早已過時(shí)的自由放任個(gè)人主義(即便不是無政府主義)的解決方案緊密相聯(lián)。就像任何徒勞無益的運(yùn)動(dòng)一樣，它阻礙建構(gòu)性的思想以及社會(huì)行動(dòng)、社會(huì)進(jìn)步和社會(huì)改革――更不用說社會(huì)革命了。它是偽裝的現(xiàn)狀之正當(dāng)化。

　　這把我引向想像的問題。這種問題的知識(shí)基礎(chǔ)十分簡單。對(duì)社會(huì)自由主義進(jìn)路的批判揭示了一個(gè)千真萬確的事實(shí)：司法程序以如此眾多的方式植根于相互沖突的原則和價(jià)值之中，作為證據(jù)，這一進(jìn)路本身便固有且不可克服地自相矛盾，且應(yīng)當(dāng)被摒棄。比如，讓我們考慮一下本書第二章的主題。毋庸置疑，法律的自由主義理論確立了司法獨(dú)立和民主責(zé)任兩項(xiàng)原則。并且無疑兩者之間存在一種內(nèi)在的沖突或矛盾。然而，這并不意味著兩者之一或兩者應(yīng)予拋棄。更加嚴(yán)肅和現(xiàn)實(shí)的當(dāng)然是，實(shí)際上人類努力使這兩項(xiàng)原則相結(jié)合，通過比較研究可以闡明這點(diǎn)。人們?cè)噲D調(diào)和其對(duì)立，一方面根據(jù)合理平衡這兩大價(jià)值的要求而使司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)一定程度的責(zé)任，另一方面令其享有相應(yīng)的獨(dú)立地位�；蛘�，讓我們看看本書第二部分的主題。誠然，自由主義理論支持的多數(shù)原則，可能與體現(xiàn)在對(duì)國家行為、尤其是立法行為的司法審查中的分權(quán)制衡原則的表達(dá)相沖突。那又怎樣呢？日益增多的“自由主義”國家、甚至國家組織(正如第四部分所討論的)，采納這兩項(xiàng)原則，而拋棄了孟德斯鳩有關(guān)價(jià)值無涉、作為法律的喉舌(mouth-of-the-law)的裁判者之神話。[下文]我將回到這一主題，但現(xiàn)在讓我強(qiáng)調(diào)一下，真正的問題并非內(nèi)在矛盾的存在抑或不存在。此種矛盾當(dāng)然存在。但真正而非想像的問題，再一次仍然是在現(xiàn)實(shí)世界中盡可能調(diào)和相互沖突的原則。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)世界并不純粹，也不是絕對(duì)的“非此即彼”。它是沖突與對(duì)立的共存，且事實(shí)上古往今來的法學(xué)大家并非以抽象的簡單化和解構(gòu)，而是以對(duì)人性和社會(huì)中必然是復(fù)雜、多樣、沖突的[事物]之辯證建構(gòu)而留下不朽的遺產(chǎn)。讓我們回憶一下羅馬法注釋法學(xué)家以及后注釋法學(xué)家(Post-Glossators) 的偉大成就，后者在中世紀(jì)后期的幾個(gè)世紀(jì)中通過“協(xié)調(diào)”那些沖突劇烈的法律文本，諸如中世紀(jì)習(xí)慣法、地方立法和羅馬法，而從事歐洲普通法(羅馬教會(huì)普通法[jus commune])的建構(gòu)。我亦應(yīng)回想12世紀(jì)一位謙卑的教士格拉提安(Gratian)以及他的巨著《歷代教會(huì)法規(guī)匯編》(concordantia discordantium canonum)，或者阿奎那的《神學(xué)大全》(Summa)，抑或黑格爾的辯證法嗎？所有這些人皆旨在從沖突的狀況出發(fā)，不是證實(shí)一種非此即彼(或更糟的是，在模糊性之疑云密布的天空中混淆是非)，而是為了實(shí)現(xiàn)兩者的結(jié)合—一種“綜合體”(synthesis)或者整合(concordantia)。是否有不會(huì)損壞時(shí)鐘機(jī)械裝置的小孩？然而，這場游戲重要的部分，在于重新建構(gòu)，或令其成為相對(duì)部分來說更優(yōu)的整體。那么我想強(qiáng)調(diào)，人類世界并不因相互矛盾的價(jià)值和原則、制度和程序共存而被否定，而是由其所組成的。這些價(jià)值和原則不是絕對(duì)和無條件的，每一種皆須適應(yīng)并受其他價(jià)值和原則的限制，這一事實(shí)并不能令不可知論的否定正當(dāng)化。正如奧利佛·溫德爾·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)在指責(zé)自然法時(shí)寫道：“即便一個(gè)人未看到相信價(jià)值(significance)、意識(shí)和理想超越有限性的界標(biāo)之理由，那也不能令法國不可知論中司空見慣[的論調(diào)]正當(dāng)化：登上一個(gè)基座并假裝以傲慢嘲笑俯視遍地廢墟的世界。”

　　因此，理性的分析不可能包納一種遣責(zé)現(xiàn)存矛盾的徒勞嘗試，仿佛它們就是，正如一種自以為是的術(shù)語通常所說的那樣，不可調(diào)和的“分裂”、導(dǎo)致虛無的“自相矛盾”、或者自我否定的“兩分法”；
它也不可能容納一種甚至更徒勞無益的企圖，即將矛盾淹沒于預(yù)期不確定的和諧的某種虛幻景象之中。相反，它應(yīng)當(dāng)包括將現(xiàn)實(shí)理解為不可避免地相互矛盾，由那些沖突和斗爭所構(gòu)成，并實(shí)際上在其中享受生活。

　　比較現(xiàn)象學(xué)的進(jìn)路

　　本書采取的“現(xiàn)象學(xué)”進(jìn)路之描述，不應(yīng)回憶起康德式的形而上學(xué)或黑格爾式的精神進(jìn)化論(Geist-evolutionism)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　甚至要更少想起胡塞爾式的錯(cuò)綜復(fù)雜或海德格爾式的朦朧晦澀。很簡單，它恰指有史以來自古希臘至我們時(shí)代“現(xiàn)象”一詞所意指的含義：可觀察的事實(shí)和事件。當(dāng)馬基雅維利說他想做的就是追求“l(fā)a verità effettuale della cosa”—現(xiàn)實(shí)世界的事實(shí)真相—而非抽象的想像(“l(fā)‘immaginazione di essa”)時(shí)，或許無人能比他更簡潔和敏銳地指出這一點(diǎn)。唯有如此，他說道，人們才會(huì)“scrivere cosa utile”—即不會(huì)在無益的瑣事中迷失自我。在某種意義上，它也是另一位偉人金姆巴堤斯塔•維柯(Giambattista Vico)之哲學(xué)—其探求事實(shí)真相本身(verum ipsum factum)的歷史和歷史編纂哲學(xué)。

　　嚴(yán)肅的比較分析，事實(shí)上須總與歷史研究相伴，它應(yīng)以一種現(xiàn)象學(xué)的現(xiàn)實(shí)主義訓(xùn)誡為基礎(chǔ)。讓我回到上文提示的一個(gè)主題來說明這點(diǎn)，該主題將在本書其他章節(jié)尤其是第二部分中更為詳盡地得到闡述：憲法裁判的論題。憲法裁判，無疑在任何民主國家皆為一種模糊不定的制度，因?yàn)樗�提出了立法者與法官、法律與司法裁判之間一種令人困惑的遭遇，以及潛在的一種沖突。因此，很容易理解，最近司法審查在整個(gè)西方世界如此眾多的國家較大范圍地?cái)U(kuò)張――包括歐洲許多國家、加拿大和日本，以及自1982年甚至在波蘭也有嘗試性的滲透—已經(jīng)導(dǎo)致其民主正當(dāng)性的“大問題”(mighty problem)變得劇烈尖銳，并提出了我們必須回答的嚴(yán)肅的新老問題。然而，我們的回答將基于對(duì)事實(shí)和事件的現(xiàn)實(shí)分析，而非基于抽象的推測和形式主義邏輯，諸如馬歇爾大法官在馬伯利訴麥迪遜(Marbury v. Madison)一案的判決理由中所體現(xiàn)的那種東西。在就美國《憲法》規(guī)定“本法系全國最高法律”的條款進(jìn)行解釋時(shí)，馬歇爾主張，憲法必須優(yōu)于與之相抵觸的法規(guī)；
司法審查因此就被視作解釋法律正是法官的功能這一事實(shí)的邏輯結(jié)果。然而，馬歇爾的理由所不能揭示的，是司法審查不可能通過形式主義詮釋學(xué)的簡單標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)。試圖把司法審查降格為“僅僅”解釋[法律]忽略了這樣一個(gè)事實(shí)，即每一項(xiàng)解釋都包含著選擇和創(chuàng)造的因素—每當(dāng)解釋者在處理含義模糊、價(jià)值負(fù)載、“基本的”規(guī)范(正如憲法和跨國法的情形中如此常見)時(shí)，一種必然最為強(qiáng)調(diào)的因素。因而，當(dāng)就司法審查的正當(dāng)性自我設(shè)問時(shí)，我們的問題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止是一個(gè)形式邏輯的問題，它涉及到我們對(duì)司法審查不可避免的立法后果的認(rèn)識(shí)。因此，我們懷疑，此種后果與我們現(xiàn)代—自由主義—社會(huì)已被視為至關(guān)重要的民主價(jià)值是否相容。

　　比較現(xiàn)象學(xué)分析可從事的一項(xiàng)任務(wù)是闡明導(dǎo)致規(guī)范、程序和制度的社會(huì)原因，或者說存在理由(raisons d‘être)。因此，它能夠揭示本世紀(jì)、尤其是“二戰(zhàn)”后時(shí)代司法審查迅猛擴(kuò)張—一次真正的爆炸—之緣由。實(shí)際上，我確信只有以歷史比較研究為基礎(chǔ)，諸如司法審查正當(dāng)性這樣的爭議問題才可能找到一個(gè)客觀和現(xiàn)實(shí)的――因而也是科學(xué)的，而不僅僅是主觀和推測的—解決方法。盡管我提請(qǐng)讀者參閱下文有關(guān)此種研究章節(jié)的討論，但我還是想在此提及一些結(jié)論；
因?yàn)�，即便這些結(jié)論只涉及本書幾項(xiàng)主題之一，但它們可能作為本書分析的整體精神之例證。

　　這樣的結(jié)論表明，倘若我們將憲法設(shè)想為真正的“高級(jí)法”(higher law)，而不僅僅是政治或哲學(xué)宣言，那么就需要一套憲法實(shí)施的機(jī)制。許多國家，包括大革命后的法國，以及最近不少社會(huì)主義國家，都采納了某種確保立法合憲性的“政治”(而非司法)控制機(jī)制。這種解決方法往往被證明是一種失敗。完全可以理解，任何有效的審查制度都決不能賦予行政機(jī)構(gòu)，因?yàn)樗鼈冋�是其意圖制衡的機(jī)構(gòu)的一部分。而且，一旦我們接受了這種—又是，自由主義—理念，即憲法應(yīng)當(dāng)保護(hù)個(gè)人和團(tuán)體的某些基本權(quán)利，即便有違大多數(shù)人的意愿，則任何有效的審查制度便不能授予選舉機(jī)構(gòu)、或依賴并嚴(yán)格向多數(shù)人意愿負(fù)責(zé)的個(gè)人和組織。那么唯一現(xiàn)實(shí)的可行選擇就是司法審查，這意味著將審查權(quán)賦予給法院或者某個(gè)法院；
也就是說，賦予給相對(duì)而言不向政治權(quán)力負(fù)責(zé)的機(jī)構(gòu)。

　　當(dāng)然，此處施以責(zé)難也可能輕而易舉。那些不向人民負(fù)責(zé)的個(gè)人和機(jī)構(gòu)來充當(dāng)恰恰相反應(yīng)向人民負(fù)責(zé)的那些個(gè)人和機(jī)構(gòu)的制約者，如何可能具有正當(dāng)性呢？然而，回答再一次不可能如同通過演繹推理的力量所支配得那樣絕對(duì)。與形式主義邏輯不同，現(xiàn)實(shí)從來不可能擺脫矛盾。我們的回答，源于比較現(xiàn)象學(xué)的研究，承認(rèn)司法審查所內(nèi)在的困難與危險(xiǎn)、缺陷與矛盾，還接受司法審查在某些情形下—并且此類情形在越來越多的國家、至少在西方國家出現(xiàn)—構(gòu)成一種對(duì)較多社會(huì)需要的有效回應(yīng)。我們的分析也表明，此種需求已變得極其迫切，因?yàn)樵谖覀儠r(shí)代，行政機(jī)構(gòu)和政治權(quán)力已急劇膨脹，若不加以制約，極易被濫用。這一點(diǎn)適用于行政權(quán)；
不過，它對(duì)于立法權(quán)也同樣適用，盡管這種濫用的風(fēng)險(xiǎn)，自然，在某些國家比另一些國家可能會(huì)更大。比較研究還表明， 只有第三部門(third branch)——畢竟，從歷史來看已證明為“最少危險(xiǎn)”—才可能有效地制約行政機(jī)構(gòu)，盡管這意味著在某種程度上司法部門本身會(huì)不可避免地“政治化”。

　　但是，此時(shí)歷史與現(xiàn)實(shí)內(nèi)在的矛盾再一次出現(xiàn)。誠然，我們?cè)V諸第三部門正是因其獨(dú)立于政治，但這樣做我們必然又會(huì)令其陷于政治；
且為肯定司法審查的必要性，我們從不受限制的權(quán)力必然會(huì)被濫用這一前提出發(fā)，而隨后我們卻將審查權(quán)賦予那些不向人民負(fù)責(zé)即不受限制的個(gè)人和機(jī)構(gòu)。尤維納利斯(Juvenal)著名的訓(xùn)誡以其兩千年的力量再次應(yīng)驗(yàn)：“Sed quis custodiet ipsos custodies”—誰來監(jiān)督監(jiān)督者？以現(xiàn)代的術(shù)語來表達(dá)：人們?nèi)绾慰赡芑�解在理論上不可能解決的矛盾—一種“不民主的”制度用來保護(hù)我們及其自由免遭權(quán)力濫用的侵害，并因此免遭不民主的墮落之侵害？

　　然而，現(xiàn)實(shí)世界的一個(gè)美妙之處就在于它比抽象的理論描述要復(fù)雜和微妙得多。我相信，現(xiàn)實(shí)主義的進(jìn)路將引導(dǎo)我們得出結(jié)論，而結(jié)論則可能有助于我們以更少教條和戲劇化、更多調(diào)和的方式來看待這個(gè)“大問題”。誠然，審查的司法性質(zhì)與法官受制于他/她被要求控制的權(quán)力之地位相矛盾；
而與司法獨(dú)立相容的司法責(zé)任的形式也確實(shí)存在，正如第二章所表明的那樣。進(jìn)而，在司法功能中存在其他更微妙但并不必定影響更小的因素，這些因素能使之保持與人民聯(lián)系，并對(duì)人民作出回應(yīng)。尤其在唯一或主要基于“案件和爭議”的審查制度中—這不僅適用于分散型或美國型模式，而且在很大程度上也適用于集中型或歐洲型模式，正如我們?cè)诘谌�章所見—憲法法官被�?qǐng)求裁決最直接關(guān)聯(lián)和涉及爭議的那些社會(huì)成員所提出的事項(xiàng)。實(shí)際上，就其性質(zhì)而言，司法程序是高度參與的，或至少潛在如此，而在這一意義上，它也是非常民主的，因?yàn)樗�依利害關(guān)系當(dāng)事人的起訴和請(qǐng)求而啟動(dòng)，且原則上必須保持在這一框架之內(nèi)。正如第一章所述，在將立法正當(dāng)化—民眾代議制和多數(shù)原則—的同樣標(biāo)準(zhǔn)適用于一種形式截然不同的公共行動(dòng)即司法程序時(shí)，存在著一個(gè)基本錯(cuò)誤。這種程序有其自身的責(zé)任模式，法官不應(yīng)且決不對(duì)大多數(shù)或?qū)ΜF(xiàn)今的統(tǒng)治者負(fù)責(zé)。相反，它是一種更為復(fù)雜的責(zé)任形式，正如亞歷山大•畢克爾(Alexander Bickel)所說的那樣，它以一種獨(dú)特的方式將只是表面上相互矛盾的兩種因素—法官隔離的程度與法官日常接觸現(xiàn)實(shí)生活的沖突和爭議—結(jié)合起來。

　　因此，我們對(duì)這一“大問題”的回答，我反復(fù)強(qiáng)調(diào)，只是相對(duì)的和經(jīng)驗(yàn)的。它不是一個(gè)黑白分明“非此即彼”的回答。司法審查以其自身的方式，潛含著民主的因素。然而，許多情形可能對(duì)這一平衡施加影響，且這些情形可能因時(shí)代而不同，隨社會(huì)而變化。在此，我應(yīng)提及一項(xiàng)最重要的變量：被賦予審查權(quán)的法官的類型。例如，比較分析已清楚地表明，由于第三章所論述的種種原因，民法法系國家官僚性的職業(yè)法官很不適合擔(dān)當(dāng)這一角色；
這有助于解釋為什么在歐洲大陸通常采納司法審查的集中型模式，即將審查權(quán)授予新設(shè)立的憲法法院，其法官并非或至少不全部來自職業(yè)司法人員。審查過程中采取的程序技術(shù)(“抽象”抑或“具體”審查，依請(qǐng)求抑或“依職權(quán)”審查，“事前”抑或“事后”審查，法官反對(duì)意見保密抑或公開，等等)以及許多其他因素就此而論也可能至關(guān)重要。在特定的時(shí)期和地域，這些以及其他變量可能促成，也可能不促成司法審查或多或少與一種國家和法律的自由主義—民主形式相兼容。

　　方法

　　現(xiàn)在似有必要對(duì)本書所采納的比較方法和所進(jìn)行這種比較現(xiàn)象學(xué)分析的概念作些闡述。

　　讀者在本書中將不會(huì)發(fā)現(xiàn)對(duì)司法程序的純技術(shù)或結(jié)構(gòu)分析，即一種對(duì)其數(shù)個(gè)階段及其因素(當(dāng)事人、證人、書證和其他證據(jù)類型，當(dāng)然以及法官)的剖析。即使當(dāng)進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析時(shí)，正如第三章有關(guān)集中型或分散型審查制度的部分那樣，此種分析也總是與尋求不同結(jié)構(gòu)所潛在的理由—?dú)v史的，意識(shí)形態(tài)的，社會(huì)學(xué)的，等等—相融合。而且，主要目標(biāo)總是聚焦于那些反映我們時(shí)代主要挑戰(zhàn)的問題、需要和趨勢。因此，如上所述，現(xiàn)代社會(huì)國家中行政機(jī)構(gòu)前所未有的膨脹已賦予司法部門一種新興的作用(第一章)，一個(gè)全新的社會(huì)維度(第六章至第七章)，而且還有一種對(duì)責(zé)任的新的需求(第二章)；
現(xiàn)代憲政主義以及可十分恰當(dāng)?shù)胤Q作我們西方社會(huì)“人權(quán)革命”的東西，業(yè)已導(dǎo)致憲法裁判史無前例地?cái)U(kuò)張(第三章至第五章)；
并且，對(duì)更廣闊市場的需求，以及避免再次發(fā)生諸如本世紀(jì)兩次世界大戰(zhàn)和許多地區(qū)沖突折磨人類的暴政和悲劇之迫切愿望，已促成法律和司法的跨國維度的發(fā)展，這反映在第八章和第九章考察的發(fā)展中。

　　我總是以比較方法的折射鏡來觀察這些跨國性、常常是世界性維度的現(xiàn)象。假設(shè)許多國家存在一個(gè)共同的社會(huì)問題—比較因素 (the tertium comparationis)，現(xiàn)象學(xué)的追問考察那些國家解決該問題所采取的方法—規(guī)則、程序、制度等，并經(jīng)常追問為解決這些問題所采取的不同設(shè)計(jì)“模式”的最終結(jié)果。然后就其存在理由(raisons d‘ětre)，對(duì)此類解決方法及解決方法模式的差異與相似之處進(jìn)行考察，不論這些理由是歷史的、社會(huì)學(xué)的、文化的抑或其他方面的；
變化的運(yùn)動(dòng)或潮流雖然往往匯集，但有時(shí)也平行或發(fā)散，無論如何，人們可能最終會(huì)得以發(fā)現(xiàn)它們，從而有可能促使對(duì)蓋然的未來進(jìn)行有根據(jù)的預(yù)測。最后，研究者可對(duì)不同的解決方法進(jìn)行評(píng)估，當(dāng)然評(píng)估實(shí)際上并非在任何絕對(duì)的意義上，而是相對(duì)于解決整個(gè)研究開始所提出的問題之效率或影響而言。諸如“進(jìn)步”或“倒退”、甚至“公正”或“不公”的價(jià)值判斷，隨后才可能以一定程度的客觀性來使用—也就是說，相對(duì)于就所涉及特殊問題的一種特定解決方法的論證充分抑或不充分。

　　因此，比較現(xiàn)象學(xué)的研究充當(dāng)了法律、以及更一般而言社會(huì)科學(xué)中經(jīng)驗(yàn)研究的實(shí)驗(yàn)室。然而，它并非一種純粹的經(jīng)驗(yàn)主義方法，一種毫無側(cè)重地收集數(shù)據(jù)的方法。恰恰相反，事實(shí)和事件被看作對(duì)特定的人類問題—需求與渴望—的回答，且反過來作為進(jìn)一步問題的原因，這些問題在生命和歷史不息的洪流中又會(huì)產(chǎn)生出需求與渴望。另一方面，比較現(xiàn)象學(xué)的法理學(xué)并非基于抽象預(yù)斷的價(jià)值；
因而，其評(píng)價(jià)有別于那些傳統(tǒng)自然法進(jìn)路的典型評(píng)判。然而，這一立場也不像法律實(shí)證主義者的典型主張那樣，其關(guān)注限于特定法的“存在”(is)，而不論其價(jià)值取向。在至高無上的自然法之斯庫拉(Scylla)與超然的法律實(shí)證主義之卡律布迪斯(Charybdis)之間，再一次進(jìn)退兩難，*自然法是一種在物與知的符合(adaequatio rei ad intellectum)方面做荒謬嘗試的先驗(yàn)進(jìn)路，而依據(jù)法律實(shí)證主義，法律與正義、規(guī)范與價(jià)值屬于兩個(gè)彼此分立、不可溝通的領(lǐng)域，比較現(xiàn)象學(xué)進(jìn)路則旨在成為“法理學(xué)的第三學(xué)派”。正如本書的初期研究(第三章)業(yè)已指出，第三學(xué)派“在尋求法律制度的共同因素以及它們所表達(dá)的共同價(jià)值時(shí)，通過采取實(shí)證主義的現(xiàn)實(shí)主義方法，而尋求融合自然法與實(shí)證主義兩者的優(yōu)點(diǎn)”；
它是“追尋國際上可接受的價(jià)值之工具”—相對(duì)價(jià)值，但與可能在任何特定地方作為實(shí)證法盛行的價(jià)值相比，還相對(duì)性更少、短暫性更次以及任意性更小。

　　司法程序的變革(metamorphosis)

　　本書的研究表明，司法程序正在經(jīng)歷一場深刻的、世界范圍的變革(更確切地說，一場司法程序的革命)。新興的司法裁判類型—憲法、公益、跨國[裁判]——新穎的程序類型，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　以及實(shí)際上法官全新的作用和責(zé)任，已層出不窮。法官已成為一個(gè)“有限”政府—也就是說，由憲法、還有跨國的授權(quán)所限制—新概念的受托人。與此同時(shí)，他們也已成為一個(gè)“擴(kuò)張”政府—擴(kuò)張，換言之，旨在實(shí)現(xiàn)社會(huì)國家的新目標(biāo)—的受托人。

　　這一世界范圍的變革在諸多方面引人注目，不僅涉及法官和律師，而且研究司法程序的學(xué)生也投身其中。首先，這一變革意味著我們程序研究的范圍的急劇擴(kuò)張：程序分析應(yīng)當(dāng)成為“框架性”的分析，因?yàn)橐?guī)則、制度和程序皆須放置在其社會(huì)和政治框架中來審視。而且，傳統(tǒng)上視為與法律分析風(fēng)馬牛不相及的問題，諸如經(jīng)濟(jì)、語言和文化“貧困”，也的確與之相關(guān)。進(jìn)而，“貧困”必須從寬泛的框架來評(píng)判， 消費(fèi)者，環(huán)境保護(hù)主義者，以及一般而言無組織的“分散”(diluted) 利益皆應(yīng)包納在這一概念中，只要尚未建立和有效率地采納有效的機(jī)制來組織此類團(tuán)體和利益。因此，程序法學(xué)的傳統(tǒng)主題，諸如訴訟資格、訴訟代理、通知以及聽訊權(quán)、既判力，必須批判性地重新審視—以賦予其一種團(tuán)體和社會(huì)的意義，而不僅僅是一種個(gè)人主義的意義。

　　然而，人們不應(yīng)得出結(jié)論：程序法和程序法學(xué)的傳統(tǒng)使命須一概加以否定。許多傳統(tǒng)智慧仍有價(jià)值，即便在基本上屬于個(gè)人主義的模式與源于團(tuán)體和社會(huì)權(quán)利的模式之間，往往必須再一次尋找某些妥協(xié)。不可否認(rèn)，現(xiàn)代憲政主義、正在浮現(xiàn)(盡管還很不發(fā)達(dá))的跨國主義以及接近[司法]的潮流，已經(jīng)有力地?cái)U(kuò)展了程序法學(xué)者的任務(wù)之傳統(tǒng)領(lǐng)域。

　　選擇與編輯

　　現(xiàn)以少許筆墨提及一下本書收入的九項(xiàng)研究的選擇和編輯。正如依目前為止本人的陳述便應(yīng)清楚，從有關(guān)司法程序的大量研究中選擇它們的主要標(biāo)準(zhǔn)是，就我認(rèn)為構(gòu)成對(duì)司法人員、法院和其他裁判機(jī)構(gòu)當(dāng)代主要挑戰(zhàn)的問題，提供盡可能充分的討論。特別是，它們屬于憲法的、社會(huì)的和跨國的挑戰(zhàn)，反映了我所視為當(dāng)代世界中法律和司法的主要維度。在司法程序的折射鏡中，憲法的挑戰(zhàn)映射出解決反對(duì)政府壓制的個(gè)人自由問題的現(xiàn)代嘗試。社會(huì)的挑戰(zhàn)體現(xiàn)了人們力圖解決分配正義和平等接近[司法]的問題—換言之，經(jīng)濟(jì)和政治貧困的問題，包括正如特別提到的無組織的群體的“法律貧困”。而跨國的挑戰(zhàn)反映了一種甚至更為迫切的社會(huì)需求或渴望，即建構(gòu)一種跨越民族國家的國界、并代表溝通之橋的法律制度的規(guī)劃—最終防止國家間的沖突和戰(zhàn)爭的需求。壓迫、貧困和戰(zhàn)爭，盡管在人類歷史上由來已久，但在我們時(shí)代卻呈現(xiàn)出前所未有的規(guī)模；
而因此人們一直尋求嶄新的解答，毫不出人意料，問題的良方早已展現(xiàn)在那面人類歷史的忠實(shí)之鏡即司法程序中。

　　至于編輯，似有必要說明兩點(diǎn)。第一，我并未試圖更新目前構(gòu)成本書各章編輯版的幾篇論文的參考文獻(xiàn)。事實(shí)上，編輯的一個(gè)目的便是精確地整理這些研究的原始版本所引用的大量文獻(xiàn)。第二，對(duì)最初發(fā)表后的事實(shí)和事件所作的更新，通常在注釋中以星號(hào)標(biāo)明。然而，此處只有與研究提出的論點(diǎn)基本關(guān)聯(lián)的事實(shí)和事件方予考慮。盡管對(duì)這些研究的大部分來說，校正不是一個(gè)問題，但特別要提及的是，有兩章是基于相對(duì)較早的發(fā)表作品寫就的—第三章和第六章。

　　選擇第三章“比較法視野中的司法審查”，是因其歷史和結(jié)構(gòu)分析遠(yuǎn)未過時(shí)，就近年來的發(fā)展而言仍然有效；
這些發(fā)展在第四章和第五章中進(jìn)行了討論和評(píng)價(jià)—除其他因素外，所使用的正是那種最初的歷史—結(jié)構(gòu)的探究方法。至于第六章，正如該章導(dǎo)言所述，選擇它乃是因?yàn)檫@樣的因素所激勵(lì)，即該研究可謂一系列論文和著作的先驅(qū)之作，在該文中我試圖系統(tǒng)綜合地分析正在興起的接近司法運(yùn)動(dòng)。進(jìn)而，且也許更重要的是，在此類研究中接近[司法]主題－—司法程序中的現(xiàn)代社會(huì)潮流—已被注意到與另外兩大潮流發(fā)生了令人矚目的聯(lián)系：憲法化潮流(在第二部分將更廣泛地討論)，以及國際化或跨國化潮流。這一跨國化潮流在當(dāng)代社會(huì)中最重要的表現(xiàn)，第四部分將予以討論。

　　我應(yīng)補(bǔ)充，本書的編輯無意掩飾這些章節(jié)源于多年來在美國、英國和澳大利亞的法律評(píng)論上單獨(dú)發(fā)表的論文(第八章是唯一的例外)。重復(fù)之處已經(jīng)刪除，并作了一些協(xié)調(diào)，且正如所述，我試圖就所有這些對(duì)理解當(dāng)代范圍的司法程序顯得至關(guān)重要的主題進(jìn)行一種系統(tǒng)的討論。然而，我深信，本書價(jià)值(若有的話)的提升，只是因這些研究浸透了本人近二十年來有關(guān)司法程序比較研究的心血。誠然，這些研究的原始版本，多為國際會(huì)議討論的主題之總報(bào)告，且基于許多國別報(bào)告人的集體貢獻(xiàn)，每一位皆就他/她國家的法律制度提供了第一手資料。第一、二、四、六章便是如此。在另一些情況下，原始版本可以算是更廣泛研究活動(dòng)的合成，有時(shí)在公開演講中濃縮精簡(正如第五章和第七章)，有時(shí)作為國際研究項(xiàng)目的一部分(就第三章和第八章而言)。那么，全書可謂集體努力之成果，因?yàn)樗�在很大程度上可歸功于世界范圍內(nèi)如此多的人們。

　　致謝

　　我要感謝本書收錄的這些研究原始版本的出版者，他們慷慨許可重新出版經(jīng)修訂的論文。最初發(fā)表的刊物引證載明于每章最前的未編號(hào)的注釋中。我也要衷心感謝斯坦福法學(xué)院先前的三位學(xué)生：戴維•高勒(David Golay)，本書第八章初版的合作者，他欣然同意該文在此出版；
保羅•科勒默(Paul J. Kollmer)和喬安妮•奧爾森(Joanne M.Olson)，他們分別是1987至1988年度《斯坦福國際法雜志》的主編和執(zhí)行編輯，他們?yōu)楸緯�的編輯提供了寶貴的協(xié)作。保羅作了大量的工作，不僅作為出色的編輯，而且從許多材料中選擇并整理了論文，喬安妮的編輯技巧和幫助令人欽佩。也要感謝牛津大學(xué)出版社的編輯人員，在真正的意義上，他們才是本書的編輯。還要感謝約翰•斯貝索(John Spicer)，他為本書編制了索引。

　　福特基金會(huì)多年以來對(duì)本人承擔(dān)的幾個(gè)研究項(xiàng)目—關(guān)于司法程序、接近司法、歐洲一體化和人權(quán)—的支持，可謂本書收錄的許多研究的必備條件。我要對(duì)基金會(huì)及其諸多官員表示深切而持久的謝意。

　　最后，我萬分榮幸地感謝為我的比較研究提供了理想環(huán)境的三所大學(xué)：歐洲大學(xué)，佛羅倫薩大學(xué)，當(dāng)然，以及斯坦福大學(xué)。那些大學(xué)中來自許多國家的學(xué)生和同仁，已構(gòu)成我智識(shí)探索以及進(jìn)行政治、哲學(xué)和社會(huì)整合(engagements)一個(gè)持續(xù)不斷的激勵(lì)，我以為，這些整合已給往往被視為純粹技術(shù)性主題的比較研究注入了活力。

　　莫諾•卡佩萊蒂

　　1988年8月于斯坦福和佛羅倫薩

　　*斯庫拉(Scylla)，卡律布迪斯(Charybdis)，希臘神話中的六頭女妖，between Scylla and Charybdis，指腹背受敵、進(jìn)退兩難之意。——譯者

　　徐昕，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)特聘教授，司法研究中心主任；
王奕，清華大學(xué)法學(xué)碩士研究生。

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