黃宗智：中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在
發(fā)布時間:2020-06-04 來源: 人生感悟 點擊： 
作者題記：
本文是姊妹篇中的第二篇。第一篇是《中國民事判決的過去和現(xiàn)在》（Huang，2006；
黃宗智，2007）。這兩篇文章自然是互為緊密相關的。本文由我的博士生楊柳從英文原稿譯成中文，謹此向她致以衷心的感謝。譯稿經(jīng)我自己多次校閱，基本準確。Kathryn Bernhardt, Donald Clarke, Brad Reed, Matthew Sommer, Preston Torbert, Margaret Woo和楊柳對本文提出過有益意見，在此致謝。
摘要：
當今中國的“調(diào)解”寬泛地包含了從純粹的居間促成到實質(zhì)上行使了判決權(quán)但仍然是斡旋調(diào)和的一系列不同的活動（那些主要性質(zhì)是判決以及不顧當事人的意愿而強加的調(diào)解應排除在外），這表明當代中國法庭調(diào)解與清代的法庭實踐以及當今西方的非訴訟糾紛解決模式（ADR）大不一樣。清代的法庭一般不調(diào)解，盡管儒家理想是通過（民間）調(diào)解解決糾紛，也盡管官方程式要求法庭的裁決必須為當事人所自愿接受。然而，當代中國的民事法庭例行調(diào)解。這種法庭行為并非清代的遺產(chǎn)，它其實是毛澤東時代的發(fā)明。此外，如果調(diào)解不成功，那么仲裁或判決幾乎總是接踵而來，而且是由同一位法官來進行。這使得中國的調(diào)解也非常地不同于當今西方非訴訟糾紛解決模式下的調(diào)解，因為后者通常獨立于且截然不同于法庭審判活動，調(diào)解人在進行調(diào)解時也不象中國的法官兼調(diào)解人那樣擁有巨大的自由裁量權(quán)。不論好壞，中國當代的法庭調(diào)解模式所暗含的認識方法，與現(xiàn)代西方大陸法的形式主義模式恰好針鋒相對：形式主義法律要求從有關權(quán)利的普遍前提出發(fā)，然后通過法律的邏輯體系將那些前提適用于所有案件的事實情形；
與此相反，中國的法官首先要考慮的是具體的事實情形的性質(zhì)，然后才能夠確定適當?shù)慕鉀Q糾紛的方式，或者調(diào)解，或者裁斷，或者判決。中國的法官是將具體的事實情形和解決實際問題的考慮置于抽象原則之前的，從這一點來看，他們的法律思維仍然非常接近于清代的法官。
關鍵詞：清代、法庭調(diào)解、判決、形式主義、儒家、非訴訟糾紛解決模式（ADR）。
如果只看毛澤東時代的意識形態(tài)，我們會認為中國民事法庭從事的幾乎全部是調(diào)解活動。然而這樣的視角遮蔽了法庭實踐的真實情況，同時也嚴重擴大了所使用的術(shù)語的內(nèi)涵。
“調(diào)解”這個詞的中文含義在毛澤東時代以前與英文的“mediation” 實際上沒有大的差別，都是通過第三方的斡旋或干預達成爭議方均愿意接受的解決分歧的方案，且主要是指民間調(diào)解。不過，到了毛澤東時代，隨著黨-政控制的擴張，民間調(diào)解在急劇收縮的同時，法庭調(diào)解和行政調(diào)解變得非常普遍；
“調(diào)解”最終涵蓋了“調(diào)處”的意思。在此之前，解放區(qū)的一些地區(qū)曾經(jīng)將“調(diào)解”和“調(diào)處”區(qū)分得很清楚，后者主要由行政機構(gòu)實施；
[1] 經(jīng)調(diào)處作出的決定有可能是違背當事人意愿而強加的。毛澤東時代調(diào)解最后實際上包含了判決和強制性質(zhì)的做法，盡管在表達和形式上仍然使用了原來的“調(diào)解”一詞。
對于真正的法庭調(diào)解與以調(diào)解為名的判決活動之間的區(qū)別，本文采用的標準是看爭議的解決結(jié)果是否違背了當事人的意愿而強加的。關于“調(diào)解”在本文中的用法：它首先包括其本來的核心含義所指，即通過第三方促成的自愿和解；
還包括我謂之“判決性調(diào)解”的一類活動，即那些帶有判決的成分但并不違背任何一方當事人意志的調(diào)解。此外，“調(diào)解”與“判決”[2] 的區(qū)別在于后者導致的是一種法律上明確分出“是/非”或“勝訴/敗訴”的裁決；
還有一類活動盡管帶有“調(diào)解”的名義或特征，但違背了當事人的意愿，因此我稱之為“調(diào)解式判決”，這類活動也不屬于本文的“調(diào)解”范疇。這些不同的范疇在實踐中自然并不是涇渭分明而是相互漸變的；
盡管如此，我們?nèi)匀徊荒芎鲆曊{(diào)解和判決之間的根本區(qū)分標準，事實上無論是儒家的還是毛澤東時代的法律話語本身都對調(diào)解和判決作出區(qū)分。
本文再次主要立足于我從南方A縣和北方B縣收集到的一批共336個民事抽樣案件。案件取樣按固定的間距進行：A縣，分別從1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40個案例；
B縣，分別從上述年份年各抽取20個，另有40個1995年的案例，用于了解90年代的大致情況。這340個案例中，有4個因殘缺不全而放棄，因此實際用到的抽樣案件共336個。[3] 這類案件對于研究者來說一般難以取得，因此本文對它們的討論相當詳細。
研究案件檔案首先是為了更精確地梳理調(diào)解在哪些案件和情況下運作，哪些案件和情況下又不運作；
此外我還試圖闡明調(diào)解的實際運作邏輯，區(qū)別于其意識形態(tài)建構(gòu)。我希望由此揭示調(diào)解實踐中隱含的邏輯體系，是不能單獨從官方意識形態(tài)看到的邏輯。
關于中國調(diào)解制度的著述已然不少：早期有Jerome Cohen和Stanley Lubman指出了當代中國法中“調(diào)解”這一術(shù)語的某些復雜性和含糊性（Cohen, 1967；
Lubman, 1967）。后來的Michael Palmer著重指出了當代中國調(diào)解中的高壓手段，而Donald Clarke側(cè)重于揭示不同性質(zhì)的機構(gòu)施行的調(diào)解呈現(xiàn)的不同特征（例如，地方的司法服務辦公室或政府機關，法庭，人民調(diào)解委員會或當事人所屬的工作單位）（Palmer，1989；
Clarke，1991）。此外，蕭公權(quán)集中關注的是中國傳統(tǒng)調(diào)解的折衷-妥協(xié)活動；
滋賀修三則對清代法庭上他所謂的“教諭的調(diào)�！钡挠^念基礎作了深度分析（Hsiao，1979；
滋賀修三, 1981）。本文在這些以往的研究的基礎上，突出歷史的視角，并試圖在官方表達和實踐之間、所說過的和所做過的之間作出更加清晰的區(qū)分。
本文還將探討中國的法庭調(diào)解在什么條件下有效，什么條件下無效。判決和調(diào)解之間的根本差別（前者涉及法律上的“是/非”判斷，后者關心的是通過折衷-妥協(xié)解決糾紛）在很大程度上決定了它們各自在什么情況下行得通（或行不通）。此外，調(diào)解中的運作邏輯不僅僅說出了中國法庭調(diào)解的性質(zhì)，而且也可以告訴我們中國式的法律推理的特征，盡管從清代到當代，中國的法律與社會經(jīng)歷了劇烈的變化，但這種特征始終是持續(xù)存在的。
清代的調(diào)解觀念
西方現(xiàn)代法律大陸形式主義傳統(tǒng)的出發(fā)點是有關權(quán)利和權(quán)利保護的普遍原則。在馬克斯·韋伯的描述中，這種形式主義法律要求所有的法庭判決都必須通過“法律的邏輯”從權(quán)利原則推導出來。[4] 在韋伯看來，中國清代的民事法律是實質(zhì)主義或工具主義的，它優(yōu)先考慮的是統(tǒng)治者對社會秩序的關注，而不是保障個人的權(quán)利（Weber, [1968] 1978: 844-48）；
它不象形式主義法律那樣要求法庭的活動邏輯上必須合乎抽象的權(quán)利原則，因此易于受到專斷意志的影響。在韋伯的眼中，即使英美普通法也是“經(jīng)驗主義的司法”，因為它立足于先例原則，并通過陪審團制度采用了常人的裁決，而不是基于使用形式主義法律推理的專家的判決（Weber, [1968] 1978: 976）。韋伯這種對形式主義和實質(zhì)主義、理性和非理性所作的區(qū)分，盡管用的是理想型的方式且有過度描述之嫌，也易于流入歐洲中心論和現(xiàn)代主義的窠臼，但的確有助于明晰中國法與現(xiàn)代西方大陸形式主義傳統(tǒng)法律之間的某些關鍵性差異。
對照之下，清代對于“民事”糾紛的觀念最關心的不是權(quán)利的保護，而是糾紛的化解。概言之，理想的道德社會的特征是和諧共處，互不沖突。因此不應該有糾紛，更不用說訴訟。一個儒家道德君子不應該自降身份卷入糾紛，而應該以“讓”和“忍”的態(tài)度超然其上。真正有修養(yǎng)的君子不會讓自己卷入到糾紛或訴訟之中，否則就是道德修養(yǎng)未到理想境界的一種體現(xiàn)。因此可以說，這種關于糾紛和訴訟的立場并不關心誰是誰非的問題，而是強調(diào)通過折衷妥協(xié)化解于無形。
即使糾紛發(fā)生了，也應該由社會本身比如社區(qū)或家族來解決，而不是法庭。具體的方式就是由有德長者居間調(diào)停，說服教育爭議雙方自愿達成妥協(xié)。只有在這種方式無效，且爭議者頑固堅持的情況下，才會鬧到法庭。即便如此，法庭在具狀立案之后，仍然應當優(yōu)先聽從進一步的民間調(diào)解（一般呈控后即會發(fā)動）。
在這次調(diào)解仍然無效之后，且只有在此之后，法庭才會真正介入。而一旦介入，縣官會對當事人進行道德上的教育和說服，以得到自愿的服從，從而符合德治和仁政的理想。這種理想最明顯地體現(xiàn)在規(guī)定當事人出具“甘結(jié)”（自愿結(jié)案）這種通常的程序上，即由當事人簽署一份文書表明自己愿意接受法庭的裁決（黃宗智，2001：第七章；
參看 Huang, 2006[黃宗智，2007]）。
在這種觀念的引導下，民事案件被概念化為“小事”或“細事”，當?shù)匮瞄T有權(quán)“自理”，不用麻煩上級官府；
在這類建構(gòu)之下，興訟最終被視為道德低劣者（“小人”）的行為。如果出現(xiàn)了濫訟，其起源會被看作是“訟棍”和“訟師”，或者“衙蠹”——即煽動良民構(gòu)訟的衙門胥吏，而訴訟當事人自身則自然就是“小人”或“刁民”（黃宗智，2001: 144-53, 176-80）。
這種極度道德化建構(gòu)的另一面，就是縣官必須實施仁政和德治。在他的有效治理之下，訟棍、訟師和衙蠹應該受到約束或抑制，因為他們是小人和刁民的唆使者。一個儒家的地方官，同時也是一個道德高超的君子，應該作為“父母官”治理孩子般的“良民”；
在其治下，社會和睦安寧，很少發(fā)生糾紛，只有少量訴訟乃至無訟。
基于這些道德化的表達，滋賀秀三（1981）認為清代的法庭并不進行裁決，而僅從事“教諭的調(diào)停”——其觀念的根基就是支配著中國法的“情、理、法”三合原則：“情”即基于儒家慈悲之心的憐憫和同情（“仁”或“人情”）；
“理”即同時支配著自然和社會的道德原則（“天理”）；
“法”即國家制定法（“國法”）。在滋賀的分析中，制定法條文在這三者中地位相對次要，他將之比作飄浮在大海里的一座冰山 ；
相反，儒家的仁和社會的道德原則才是法庭的主要指南；
法庭的任務是教諭的調(diào)停，而不是依法裁決（滋賀，1981）。
在這里，我們應該指出，即使在儒家本身的表達中，理想的糾紛解決模式是民間調(diào)解而非法庭調(diào)解；
而當糾紛最終由法庭解決時，無論是清代的法律還是地方官其實都承認并認可司法實踐中采用的判決手段（即“斷”、“斷案”或“判”，而非“調(diào)解/調(diào)�！保ｊP于這一點，我在其它文章中已經(jīng)作過詳盡討論和論證，這里不再贅言（黃宗智，2001：第八章；
參看Huang，2006[黃宗智，2007]）。事實上，法庭調(diào)解很大程度上是現(xiàn)代-當代中國司法制度的創(chuàng)新，而不是清代的遺產(chǎn)。
排除滋賀對清代法庭實踐的錯誤解釋，上述對儒家表達的概括對于理解清代司法的真實性質(zhì)其實同時具有開導和誤導的一面。開導的一面在于這些概括清楚地闡明了清代的調(diào)解意識形態(tài)，也揭示了意識形態(tài)的邏輯性要點。然而也可以看到誤導的一面，因為民間調(diào)解作為理想模式，會妨礙我們觀察有關“民事”的成文法規(guī)定和法庭裁決實踐的現(xiàn)實；
這些概括也很難告訴我們實際運作中的調(diào)解的隱含邏輯。
清代的法庭實踐
通過分析628個清代的法庭案例——這些案例取自西南四川省的巴縣、首都順天府的寶坻和臺灣的淡水-新竹的司法檔案，我在1996（黃宗智，2001）年出版的書中證明，清代法庭并沒有從事那種滋賀所說的“教諭的調(diào)停”。這批案件中最終進入了正式庭審程序的共有221宗，[5] 絕大多數(shù)都是由法庭根據(jù)法律裁決結(jié)案：直接判決的有170宗（占77%）；
另有22宗（10%）是裁定雙方均無明顯的違法行為；
還有10宗（5%）是下令進一步調(diào)查。221個案件中僅有11宗是命令當事人接受法庭的仲裁方案。沒有一宗是按照滋賀所說的法庭通過說服和教諭讓當事人自愿接受調(diào)停這種方式結(jié)案的（黃宗智，2001：226-7，表A.3；
參看第77頁）。
在此后的一本書中（Huang， 2001[黃宗智，2003]），我通過清律與民國時期國民黨法律的比較，詳細研究了幾個主要民事領域的具體法律規(guī)范。清律中有大量的律條用以指導民事判決。這些律條涉及到財產(chǎn)（主要是土地和房屋）、債、遺產(chǎn)繼承與養(yǎng)老以及婚姻和離婚等領域，律條的表述全部采取了用事實情形舉例說明的方式。它們有的以道德理想（比如，“祖父母、父母在者，子孫不許分財異居”）為前置，并以違反-懲罰的模式表達出來，因此很容易將它們與有關刑事犯罪的律條混為一談。(點擊此處閱讀下一頁)
清代“民事”法律規(guī)范其實是豐富而具體的，還有許多規(guī)范是隨著時間的推移以“例”的形式補充到相關律條之下，“例”常常發(fā)起于地方官就實際案件提交的奏折，這一點頗像英美普通法“先例”的創(chuàng)制。比如，財產(chǎn)“權(quán)利”是通過對 “盜賣田宅”或者“擅食田園瓜果”這類行為的懲罰性規(guī)定而闡明的；
債的義務根據(jù)債務數(shù)量和拖欠時間的長度規(guī)定不同程度的懲罰措施而闡明；
有關財產(chǎn)繼承的權(quán)利和義務，通過“尊長應分家財不均”、“ 私擅別籍異財”以及“ 不能養(yǎng)贍父母”等情形來闡明；
有關婚姻契約的權(quán)利，通過將已有婚約的女子“再許他人”、“ 有殘疾者，妄作無疾”、以及“期約未至而強娶”、“ 期約已至而故違期”等情形來闡明，等等。律典沒有覆蓋到的事實情形，則比引既定律條中的事實情形類推適用。[6]
毫無疑問，清代的地方衙門不會象后來的毛澤東時代法庭那樣處理民事糾紛，這既有法律制度方面的原因，也因為數(shù)量龐大的積案不允許縣官們花大量的時間說服當事人自愿接受調(diào)停。還有部分原因在于，那些一路頂住重重壓力固執(zhí)要求正式堂審的當事人，往往都是些既頑固又好斗的人，很難說服他們和解妥協(xié)。基于這些原因，縣官們是樂于判決結(jié)案的。
法庭的判決實踐與民間調(diào)解的意識形態(tài)之所以能夠共存，是因為清代法律推理的獨特模式：是從事實情形到抽象原則，而不是相反，這一點我在本文的姊妹篇中有詳細討論。同時，其重點不僅在于道德理想也在于實用性，我稱之為“實用道德主義”（ Huang, 2006[黃宗智，2007]；
參看黃宗智，2001[1996]，第八章）。律典一方面堅持強調(diào)道德理想，將其置于律條的首要位置，另一方面也承認司法實踐中這些理想與現(xiàn)實的背離。因此，律典在用道德包裝自己的同時，也納入了與道德理想相背離甚至矛盾的條款以指導司法實踐。清律是道德說教與實際行動的結(jié)合，然而，清律注重實踐和適應實際的一面從來沒有取代其最初的應然的道德藍圖。盡管現(xiàn)實中的法庭活動基本上是判決性質(zhì)的，但清代始終固守以民間調(diào)解解決民事糾紛的理想。[7]
雖然民間調(diào)解的實際終究未能如儒家理想要求的那樣解決所有的民事糾紛，但它在許多重要層面上的確符合官方意識形態(tài)。這個問題我在2001[1996]年的書中討論過，將來還會有更詳盡的研究。這里僅扼要概述：我們所能得到的最好的證據(jù)表明，絕大多數(shù)村莊都有一至數(shù)位受尊敬的人物在必要的時候應社區(qū)之邀出面調(diào)解糾紛。這些人物一般固屬于本社區(qū)，且與官方?jīng)]有正式的聯(lián)系。他們在調(diào)解糾紛時訴諸的道德規(guī)范類似于官方的意識形態(tài)，但他們的說理平易樸素，容易為常人所理解。采用的方法主要是說服，先是與爭議雙方分別談話，然后找到他們的共同立場，通常最后彼此都需作一些妥協(xié)。這種制度在爭議雙方身份權(quán)勢大致相當?shù)那闆r下最有效。在那樣的情況下，一方只要擁有必要的資源，就可以按自己的意愿決定向法庭起訴，退出調(diào)解過程（黃宗智，2001 [1996]：第三章）。
這種制度符合一些非常實際的需要。在鄉(xiāng)村社會，人們年復一年、代代相傳地生存于同一個空間，因此的確有必要盡可能地以和平方式解決爭端，避免人們之間產(chǎn)生持久的仇怨。有關調(diào)解的官方意識形態(tài)事實上既表達了也塑造了鄉(xiāng)村社會解決糾紛的模式和程序。
也只有在這樣的既與外界相對隔絕而其內(nèi)部成員之間又關聯(lián)甚密的社區(qū)，一些受尊敬的個人才會被視為“年高有德”或者特別“有信用”的人物。那些卓有成效的調(diào)停人甚至還成為公認的“一鄉(xiāng)善士”，其聲譽甚至可能傳到外村，因為這類調(diào)停人有能力“大事化小，小事化了”（黃宗智，2001 [1996]：57-59）。
不過，本文這里關注的主要是與法庭有關的情況。我們已經(jīng)看到，法庭是在一個堅持民間調(diào)解理想的制度之內(nèi)主要依靠判決而運作的。判決和調(diào)解結(jié)合的基礎在于法律的取向：在堅持強調(diào)道德理想的前提性地位的同時，優(yōu)先考慮的卻是解決實際問題。這種結(jié)合顯示了清代的法律制度乃至整個清代治理術(shù)與眾不同的實用道德主義（Huang，2006[黃宗智，2007]；
參看黃宗智，2001 [1996]：第八章）。
民國時期的調(diào)解
民國時期，中國在法律制度方面的嘗試幾乎是全盤西化的。1929-30年的民法典仿照了1900年的德國民法典，后者（根據(jù)韋伯的尺度）是所有西方法律模式中最形式主義化的典范之一。民國法典以各種抽象的權(quán)利原則為起始，整部法典的建構(gòu)都圍繞著這些權(quán)利，比如有關人身、財產(chǎn)、債、結(jié)婚與離婚、繼承等方面的權(quán)利（《中華民國民法典》，1930-31；
《德國民法典》，1907）。立法者們本身主要從西方（包括日本）接受訓練，例如法典起草指導小組的主要成員王寵惠，此前已經(jīng)出版了《德國民法典》的權(quán)威英譯本。根據(jù)這部法典的構(gòu)想，法庭應當按照西方的形式主義模式，以保護權(quán)利為目的裁決是非（黃宗智，2003 [2001]：第四章）。
同時，為了減輕法庭的負擔，國民黨政府曾經(jīng)試圖實施法庭調(diào)解制度。[8] 1930年元月27日《民事調(diào)解法》正式頒布，要求所有的初審法院增設“民事調(diào)解處”，所有民事案件都要經(jīng)過這里過濾。公布的目的是“杜息爭端，減少訴訟”（《奉賢縣法院志》，1986：187-88；
參看《中華民國法制資料》，1960：43；
44）。根據(jù)1934、1935和1936 三個年份的統(tǒng)計報告，經(jīng)歷了調(diào)解的案件數(shù)目與所有“終結(jié)”于常規(guī)法庭的民事案件數(shù)量兩者相差無幾。這些數(shù)據(jù)本身表明，法院收到的民事案件幾乎全都例行先經(jīng)過“調(diào)解處”，然后再交給常規(guī)法庭繼續(xù)裁決。[9]
“調(diào)解”程序的高發(fā)率表明調(diào)解極有可能只是走走過場。順義縣的調(diào)解案件紀錄可以說明這一點，這個縣在調(diào)解法正式頒布之前就已經(jīng)建立了“調(diào)解處”：從那些案件來判斷，法庭調(diào)解的機構(gòu)設置和程序規(guī)定都只允許法庭在時間和精力上作最低限度的投入。調(diào)解中的聽證可以說相當簡略和簡短。法官僅詢問簡單的事實問題，然后看爭議雙方是否愿意和解或妥協(xié)。如果他們明確表示愿意，法官就會在簡短的聽證會結(jié)束之際宣布和解方案，然后雙方當事人在會談的速記筆錄上簽名，整個過程就這樣結(jié)束了。絕大多數(shù)情況下，當事人都不愿和解，那樣案件就會移交到常規(guī)法庭按正式程序處理。法官一般很少或完全不做工作幫助雙方達成妥協(xié)。
例如，1931年5月劉起祥訴張濟宗的案件，張兩年前通過中間人向劉賒買價值34元的雞和雞蛋拿去販賣，劉屢次催還欠款未果，有欠條為證。5月21日舉行調(diào)解聽證，根據(jù)速記筆錄：法官首先詢問劉的代理人徐某為什么劉本人沒有到場，確認了劉因病委托徐某全權(quán)代理；
然后又要求解釋劉提起訴訟的原因，徐簡單地回答了三句話。法官接著轉(zhuǎn)問張為什么不還錢；
張承認欠款，但解釋自己無錢，必須等到下次收獲莊稼之后才能償還。法官再次轉(zhuǎn)向徐，要求他同意寬限還款時間，徐回答如果張在法官面前保證在第六個月的第十五天之前還清，他就同意寬限。張同意到期償還，于是法官讓書記員大聲念出筆錄，讓雙方當事人正式確認，接著宣布案件調(diào)解成功。整個調(diào)解問答筆錄僅17行文字（順義 3：483，1931.5.31 [債 19]）。
1924-31年順義縣調(diào)解處處理的民事案件中我收集到了15個，調(diào)解成功的例子僅有三個，這個比例與1936年全國范圍的統(tǒng)計報告中的情況大致相同。[10] 這三個例子和上述案例一樣，需要處理的只是有書面證據(jù)、不存在爭議的債務。在法庭上，被告?zhèn)冎徊贿^承認欠債，而法庭只需簡單地讓雙方就償還期限達成協(xié)議。三個案件都是按照完全相同的方式解決的（順義2:261, 1924.2.2 [債 11]; 2:601, 1928.8.31 [債 15]）。
其余12個案件調(diào)解失敗，是因為當事人本身不愿達成協(xié)議，沒有一個案件顯示法官為了幫助雙方達成妥協(xié)方案做了認真的工作。如，王碩卿訴單永祥拒付24畝耕地租金案。提起訴訟兩周后，即1931年5月19日的調(diào)解會上，王碩卿聲稱：單永祥的伯父單福曾經(jīng)是王家的雇工，兩家通過婚姻成為表親之后（王的一位姑媽嫁入單家），單福得以耕種王家（位于臨河村）的田地而不用交租。單福死后，王家允許其后代繼續(xù)耕種這塊地，租金為5吊錢，但沒有簽訂租約。王碩卿擁有一張地契證明這塊土地屬于王家。因為最近開始征收公糧，所征實際上超過了他得到的租金，所以他不得不對這塊地增租。所有這些事實都通過王碩卿對八個簡短問題的扼要回答陳述出來。接著，單永祥告訴主審法官，這塊地實際上是自己的高祖父于1844年購得，也有地契為證。他的情況是在兩個簡短問答中敘述的。雙方的主張顯然是南轅北轍。
這個案件如果由后來的毛主義法庭來處理，法庭很可能會義不容辭地下到村里調(diào)查雙方主張的事實，然后致力于推動達成雙方均能接受的和解方案。但國民黨的調(diào)解處僅僅宣布調(diào)解無效，案件移交常規(guī)法庭審理。整個調(diào)解聽證筆錄僅僅三頁每頁13行的篇幅（順義 3:478, 1931.5.6 [土地 22]）。
社會自身的調(diào)解在民國時期則運作得比較有效，在那里，它繼續(xù)發(fā)揮著和在清代非常相似的作用。一般說來，國民黨政府對鄉(xiāng)村社會已經(jīng)發(fā)育成型的制度很少作出改變。在華北農(nóng)村，曾經(jīng)短暫出現(xiàn)過“調(diào)解委員會”或“息訟委員會”之類的機構(gòu)，然而并沒有認真建設。這類機構(gòu)名稱時髦，但未能扎根，到了1930年代后期，日本滿鐵人員開始村莊調(diào)查時，除了一些村莊領袖對它們還有記憶外，差不多完全銷聲匿跡了（《慣調(diào)》, 3.30-31）。
從農(nóng)村文獻和順義縣保存下來的128個民事案件檔案來看，民間調(diào)解在整體意義上的司法制度中仍然扮演著重要角色。順義的這批案件中有許多結(jié)案方式與清代的情況很相似：呈狀立案之后，如果民間調(diào)解成功，案件就會撤銷或終止；
法庭的事情主要是依法裁決；
調(diào)解發(fā)生在法庭之外，由社區(qū)或宗族實施。這方面與清代相比變化不大（黃宗智，2001 [1996]：第三章；
2003 [2001]：表A。3及各處）。
這樣看來，民國時期的法庭調(diào)解所起作用很有限，尤其是與其后的毛澤東時代調(diào)解制度相比。在社區(qū)和宗族調(diào)解繼續(xù)運行于民間社會的同時，國民黨基本上采用了德國模式的庭審制度。順義的案例和全國的司法統(tǒng)計表明法庭調(diào)解的實際影響很小，然而這并不奇怪。國民黨的立法者們事實上是以德國法的形式主義模式為標榜的，法庭調(diào)解的嘗試是比較馬虎草率的。
1949年后中國的調(diào)解意識形態(tài)
毛澤東時代的意識形態(tài)極其重視調(diào)解式的司法，在很多方面甚至比清代有過之而無不及。當然，所用的術(shù)語是不同的。毛澤東在“社會主義”的范疇下創(chuàng)造出了一些新型的表達，代替了儒家的 “情、理、法”（盡管法官和司法官員在實際運作中仍然經(jīng)常使用這些儒家范疇）。糾紛被概括為或至少被稱為“矛盾”，矛盾則分為“對抗性的”（即敵人與“人民”之間的）和“非對抗性的”（即“人民內(nèi)部的”）。前一種矛盾被認為必須經(jīng)過斗爭（以及懲罰）才能解決；
后一種則應和平解決，尤其要依靠調(diào)解的方式達至和解，在這一點上和儒家意識形態(tài)有一定的相似處（毛澤東，[1937] 1971, [1957] 1971；
就同一觀點有代表性的學術(shù)論述，見韓延龍，1982；
參看楊永華和方克勤，1987）。
當然，這種重調(diào)解的觀念有其非常實際的現(xiàn)實考慮：中國共產(chǎn)黨的邊區(qū)由于斷絕了與中心城市的聯(lián)系——后者在國民黨的統(tǒng)治下已經(jīng)建立了西式的司法體制，中國共產(chǎn)黨在1949年之前需要沿用農(nóng)村的習慣以及使用非法律專家充當司法人員。因此農(nóng)村社區(qū)的調(diào)解傳統(tǒng)成為整個毛澤東時代司法制度的一個重要源泉。事實上，陜甘寧中央邊區(qū)的民事司法制度最終被概括成一種三個層次的系統(tǒng)：最基礎的是“民間調(diào)解”，其上是地方行政干部主持的“行政調(diào)解”以及由地方法院主持的“司法調(diào)解”。這是一種建立在既存的鄉(xiāng)村傳統(tǒng)和習慣之上的制度。[11] 1943年《陜甘寧邊區(qū)民刑事調(diào)解條例》的頒布意味著這種制度規(guī)劃的正式化（韓延龍和常兆儒，1981-84：3. 630-33）。
毛澤東時代調(diào)解還從“群眾路線”的意識形態(tài)中得到表述，即是說：法官不是坐堂辦案，而是必須“下到”村里在“群眾”的幫助下調(diào)查真相，然后才能解決或“調(diào)解”一個案件。法官必須依靠群眾，因為他們眼睛“最亮”，還因為司法制度和整個治理方法一致，必須遵照“從群眾中來，到群眾中去”的方針。這種方法被認為最有利于減少上級和下級之間、法庭和群眾之間的“矛盾”。(點擊此處閱讀下一頁)
按照這種意識形態(tài)，法官應通過群眾來判斷一個婚姻是否可以和好，如果是，就要邀請群眾幫助解決問題。對于其它糾紛，法官也應按同樣的方式處理，從群眾那里調(diào)查真相，然后與他們一起解決糾紛。整個步驟被總結(jié)為“馬錫五審判方式”（毛澤東，[1943] 1971；
參看 Huang，2005：173, 182-83[黃宗智，待刊a]）。
這種調(diào)解意識形態(tài)被民族主義意識進一步強化，認為以和解為宗旨的中國民事司法優(yōu)越于對抗式的西方司法。調(diào)解制度反射出來的是中國從過去到社會主義當代最美好的司法理想（Huang, 2005: 153-54[黃宗智，2006]）。即使在毛時代之后的改革時期，這個主旋律仍然在發(fā)出回響；
而且近些年在一些西方分析家那里也引起了相當?shù)墓缠Q，他們相信，那些正在尋求以仲裁或調(diào)解的方式解決糾紛，以克服訴訟泛濫和對抗性沖突問題的人們，能夠從中國式的調(diào)解制度中獲益良多（見下文的討論）。[12]
調(diào)解的意識形態(tài)表現(xiàn)得最為堅持不懈也最為活躍的領域莫過于雙方有爭議的離婚案件：法庭的目標在于通過強烈干涉式的“調(diào)解和好”，盡可能降低離婚的發(fā)生率，關于這一點，我另有詳細討論（Huang, 2005[黃宗智，2006]；
參看下文）。所宣稱的基本原理是：在“社會主義中國”，不應象西方資本主義社會那樣輕率地對待婚姻。因此離婚應當也必須更加難以獲準，盡管法律制度仍然強調(diào)結(jié)婚和離婚自由以及性別平等的原則。隨著時間的推移，司法系統(tǒng)最終依賴于感情標準，或曰夫妻（情感）關系的質(zhì)量標準，作為決定是否準予離婚的依據(jù)。[13] 如果夫婦感情基礎好且尚未“破裂”，法庭就必須嘗試調(diào)解和好而不準予離婚。這樣，婚姻法在維持了其社會主義和諧以及性別平等-離婚自由的理想的同時，面對農(nóng)民的反對的現(xiàn)實，作出非常務實的讓步。法庭在司法實踐中對于有爭議的離婚請求絕大多數(shù)情況下都不僅予以駁回，而且還以高壓手段不顧請求者的意愿強行調(diào)解和好。
毛澤東時代調(diào)解在離婚問題上體現(xiàn)出來的主動干涉式的意識形態(tài)，塑造了當代中國的整體意義上的民事法律制度。法庭在離婚調(diào)解中采取了明顯具判決性質(zhì)的立場，同時也運用了黨組織和社會的壓力，甚至使用了物質(zhì)刺激，這一系列方法也被用于其它民事領域，盡管沒有在離婚領域那么普遍（Huang, 2005[黃宗智，2006]）。因此，“調(diào)解”這個詞已經(jīng)遠遠超出了原有的含義，更廣泛地具備了判決性質(zhì)的、積極主動的、干涉主義的內(nèi)涵，不再僅僅是通過第三方居間斡旋達成爭議雙方均自愿接受的和解方案那種原來的調(diào)解理想。
當代的調(diào)解意識形態(tài)也不忽視庭外調(diào)解。村級“調(diào)解委員會”被設想為整個司法體制的“第一道防線”。因為是在糾紛發(fā)生之初以溫和的方式解決問題，村級調(diào)解被認為有利于減輕法庭訟累以及防止事態(tài)惡化。比如，據(jù)1989年官方的解釋和數(shù)據(jù)，基層調(diào)解處理的大約7,300,000起民事糾紛中，有效地“防止了因民間糾紛可能引起的非正常死亡事件”超過80,000起，涉及大約137,000人（《中國法律年鑒》1990：62；
比較上海市律師協(xié)會，1991：264）。優(yōu)秀的地方干部（村和鄉(xiāng)鎮(zhèn)領導）被設想為能夠通過基層調(diào)解及早解決糾紛，從而將糾紛和訴訟數(shù)量控制在一定指標之內(nèi)。[14]
本文集中于法庭調(diào)解，村級調(diào)解將另文討論。應當說明，調(diào)解的毛澤東時代意識形態(tài)盡管與以前的儒家意識形態(tài)有非常相似的地方，但差別也是明擺著的：毛澤東時代意識形態(tài)大大增強了調(diào)解的功能以服務于新的黨-政國家；
它在指導民間調(diào)解和創(chuàng)建法庭調(diào)解制度方面的作用也是儒家意識形態(tài)難以比擬的；
它還擴大了調(diào)解的內(nèi)涵，將一系列干預性質(zhì)乃至不顧當事人意愿的判決性質(zhì)的活動也納入了自身的范疇。
1949年之后中國的法庭調(diào)解實踐
法庭在處理有爭議的離婚案件時應當以“調(diào)解和好”為目標，我已經(jīng)指出，這種實踐源起于一種非常實際的考慮：通過一個一個案件的處理來盡可能地減少新婚姻法（即1950年婚姻法）給社會帶來的沖突，尤其是農(nóng)民的反對（Huang, 2005[黃宗智，2006]）。實質(zhì)上，“調(diào)解和好”的做法隱含的乃是不允許離婚的判決性立場。隨著法庭實踐的演進，許多措施或多或少逐步成為常規(guī)，比如，所有的有爭議的離婚案件都必須先經(jīng)過調(diào)解，這是由法律明文規(guī)定的；
法官要到現(xiàn)場訪談當事人的工作單位、親友和鄰居，以確定當事人夫妻感情的狀況和夫妻“矛盾”的根源；
然后積極地介入，幫助雙方和好；
采用的手段包括道德政治教育、政治上的壓力（當?shù)氐狞h政領導也會參與施加這種壓力）以及社會壓力（親友鄰居也會參與），甚至還有實際的物質(zhì)刺激，等等。
這樣的行動和方式與其說是調(diào)解，還不如說是“調(diào)解式判決”，因為法庭行動的主要動力源自一種不顧當事人意愿的、不準予離婚的判決性立場，盡管法庭為了雙方和好做了很認真的調(diào)解性質(zhì)的工作。有大量的案件在當代中國的法庭看來是“調(diào)解”，但實際上可歸入這個范疇。然而自愿的調(diào)解在當代中國的司法制度中的確是存在的。下文我將首先描述這一調(diào)解領域，以便清楚地顯示其運作邏輯，然后再回頭討論不自愿的“調(diào)解”。
雙方同意的不涉及過錯的離婚案件
在雙方同意的離婚案件中，一般都沒有是否準予離婚或哪一方有過錯的問題。法庭幾乎只需要考慮一個問題，就是如何斡旋得出一個雙方均會同意的離婚協(xié)議方案。這類案件的調(diào)解最貼近于“調(diào)解”這個詞本來的核心意義。[15]
1950年和1980年的婚姻法在離婚財產(chǎn)分割問題上的基本原則是由雙方協(xié)議解決。1950年的婚姻法將女方婚前財產(chǎn)從離婚財產(chǎn)協(xié)議中排除出去，規(guī)定“女方婚前財產(chǎn)歸女方所有” （第23條）；
其它家庭財產(chǎn)的處理則遵循雙方協(xié)議解決的原則。1980年的婚姻法再次肯定了這個協(xié)議原則，只是簡單地規(guī)定“夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理”（第31條），這個規(guī)定暗示雙方婚前的個人財產(chǎn)歸各自所有。除此之外，兩部法律都補充規(guī)定“如一方生活困難，另一方應給予適當?shù)慕?jīng)濟幫助”（顯然，主要是考慮到不能養(yǎng)活自己的婦女）。關于財產(chǎn)協(xié)議，“協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧女方和子女權(quán)益的原則判決。”關于子女的撫養(yǎng)（和監(jiān)護），兩部法律都沒有明確規(guī)定哪一方應該負責，僅指出“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則”（1950年婚姻法第20條；
1980年第29條）。因此，法典設置的是一個寬泛的可協(xié)商的框架，為法庭的調(diào)解活動預留了相當大的空間和靈活度。
抽樣案件中的很多例子表明，法庭的主要作用是幫助雙方設計出離婚協(xié)議的具體細節(jié)。A縣的抽樣案件中共有56個雙方同意離婚的案例，其中有33個案例因不存在過錯問題，法庭沒有采取判決性姿態(tài)。在這些案例中，法庭一旦確認雙方均愿意離婚，就會采取一種低強度的居間斡旋方式幫助達成財產(chǎn)分割協(xié)議。
先看看1988年B縣的一個案例�；橐鲆婚_始就出現(xiàn)問題。男方要求離婚，訴稱妻子虐待老人（男方的父母），而且婚后僅38天就要求與他們分家。女方在答辯中稱男方毆打她，但并不反對離婚。法官和書記員下到村里，先在村長辦公室和男方會談，村領導在場（村長和一名無法確定身份的村民——可能是村黨支書）；
男方重述了他在離婚訴狀中所寫的內(nèi)容。法官接著在附近的派出法庭（新軍屯鎮(zhèn)法庭）內(nèi)會談了女方，后者也大致地復述了她的抗辨。此后法官開始按照我謂之“毛澤東時代法律制度”的標準程序，依次訪談了男方的父母、這對夫婦東邊以及對面的鄰居，以便了解這對夫妻真實的感情狀況。通過這些訪談，可能還包括沒有記錄在案的與村干部的交談，法官斷定這是一個雙方自愿的離婚，不存在誰是誰非、誰對誰錯的判決性問題。剩下來的事情是設計一個雙方同意的離婚協(xié)議。
法官繼續(xù)運用標準的調(diào)解手法，先與原被告雙方分別單獨談話，得知女方希望搬出去時能帶走家中的兩樣物品——一輛由她本人一直使用的自行車和一只行李箱；
男方不同意這個要求，但語氣之中有商量的余地。接著法官與雙方在同一時間見面，先是簡單地復述了雙方各自對對方的不滿，擺明了這些事實之后，法官提出了一個折衷方案：男方付給女方200元錢，以代替女方想帶走的自行車和行李箱。會談結(jié)束前男方表示可以考慮這個方案。到了下一次會談時，法庭終于按照既定的思路達成了雙方都同意的離婚協(xié)議。法庭制作了《調(diào)解書》，雙方簽名表示同意“協(xié)議離婚”以及協(xié)議方案（男方付給女方200元現(xiàn)金，作為對爭議財產(chǎn)自行車和行李箱的補償）。訴訟費30元由原告即男方承擔（B，1988-20）。
法庭的這一類調(diào)解工作在我們的抽樣案件中例子很多。1977年，A縣的一名婦女起訴要求離婚，訴稱丈夫“性欲太強，動作粗魯……月經(jīng)期亦堅持同房”。男方不反對離婚。法庭調(diào)查得知這對夫妻“婚前缺乏了解”，婚后因為性格不合經(jīng)常吵架。一次男方因在自己負責的檔案工作中出現(xiàn)失誤而受到處罰，之后，雙方的緊張關系進一步惡化，發(fā)展到了男方不時對女方進行口頭和生理虐待的地步。因此法庭認定夫妻感情實際上已經(jīng)破裂。剩下的事情就是如何解決財產(chǎn)分割和九歲小孩的撫養(yǎng)問題。法庭沒化多大力氣就讓雙方達成了協(xié)議：雙方婚前財產(chǎn)歸各自所有；
至于共同財產(chǎn)，縫紉機歸女方，大衣柜歸男方；
小孩由女方撫養(yǎng)（A, 1977-012）。
再多舉一個例子，1989年A縣的一名男子起訴要求離婚。法庭調(diào)查得知雙方婚姻基礎薄弱：女方是為了擺脫繼母而草率結(jié)婚，男方則因為訂婚時女方要了太多的錢而心存不滿。夫妻婚后從未好好相處過，經(jīng)常為了生活小事和小孩而打架。事實上他們六年前即1983年就已經(jīng)分居。雙方都希望離婚。法庭認定“雙方感情實際上已經(jīng)破裂”。和上述兩個案例一樣，唯一要處理的問題就是離婚協(xié)議的具體細節(jié)。法庭幫助達成如下協(xié)議：（1）小孩和父親共同生活；
（2）雙方已經(jīng)租用的房子由女方繼續(xù)租用；
（3）床、五斗柜、大衣柜、方桌、一對床頭柜和兩張木椅歸女方所有，其余財產(chǎn)歸男方。最后擬定了一份調(diào)解協(xié)議書，將這些具體方案清楚列出（A, 1988-02）。
法庭處理這類案件的方式，某種程度上類似于西方的無過錯離婚原則。這個原則形成于20世紀60至70年代的轉(zhuǎn)型時期，最終成了離婚訴訟的主導原則。此前的西方社會，主要因為天主教的傳統(tǒng)和影響，堅定地主張婚姻的神圣性，只有在證明有過錯的情況下，才有可能離婚。結(jié)果導致離婚訴訟也采取了類似于民事侵權(quán)訴訟的對抗制框架。但是，后來西方的離婚法逐步放棄了過錯歸責的模式，轉(zhuǎn)而更強調(diào)糾紛的解決（Phillips, 1988），從而在很大程度把過錯問題排除于外。[16] 這種新模式基于的理由與中國式調(diào)解有某些相似之處。
不過有一個關鍵性的差異。韋伯所說的法律形式主義，如我們已經(jīng)看到的，要求法律從普遍原則出發(fā)，通過“法律的邏輯”將普遍原則適用于具體的事實情形。西方最近的無過錯離婚模式，盡管明顯背離了過去的過錯離婚原則，但其形式主義的思維方式還是一樣的。就是說，無過錯模式是以無過錯原則為前提的，而這個前提被認為是適用于所有的離婚訴訟。相反，中國的模式是以事實情形為出發(fā)點的。法庭首先要判斷離婚是否雙方自愿，如果是，才會準予離婚；
法庭也會調(diào)查認定是否涉及過錯，如果否，那么剩下來的工作僅限于設計出雙方均愿意接受的離婚協(xié)議方案。
中國模式實際上是形式主義方法的倒置。比如，在離婚訴訟中，它并不以適用于所有事實情形的普遍化原則為出發(fā)點，而是從承認無過錯和過錯情形同時存在于真實生活之中出發(fā)。以此為前提，法庭首先要判斷自己正在處理的案件屬于哪一種情形，然后才相應地行動。
無過錯民事?lián)p害賠償案件
中國的法庭調(diào)解對不涉及過錯的民事賠償案件的處理采取了類似于無過錯離婚案的方式。盡管1986年的《民法通則》在民事賠償問題上一方面采納了西方的“侵權(quán)行為”理論框架（根據(jù)這種理論，在確定金錢賠償之前必須先確認過錯——即侵害他人權(quán)利——行為的存在），同時又繼續(xù)承認了無過錯“民事賠償”情形的存在。因此，它首先在第106條規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民責任�！钡^續(xù)規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”，并在第132條對后一項規(guī)定作了進一步的明確說明：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。”
這里的關鍵在于認可某些不涉及過錯的事實情形下的損害賠償。(點擊此處閱讀下一頁)
這意味著被告即使沒有過錯也有可能承擔民事責任，就這一點來說，相關案件的處理所遵循的原則其實就是調(diào)解的意識形態(tài)：為了解決糾紛，法庭關心的不是確定法律上誰對誰錯，而是盡可能地將沖突降至最低，并設計出雙方均能接受的妥協(xié)方案。
例如1989年A縣的一個案件，一名七歲的男童從學校奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。醫(yī)療費總計超過2000元。區(qū)政府出面補償了不到600元，男童父親起訴要求這名婦女支付余款。
法官經(jīng)過調(diào)查認為這名婦女沒有過錯。盡管如此，法官明確地引用了《民法通則》第106條和132條的規(guī)定，確定被告應該承擔民事責任。根據(jù)這個無過錯案件的指導原則，法庭接著著手說服雙方接受調(diào)解協(xié)議：由這名婦女拿出250元，作為男童的部分醫(yī)療費用。在說服的過程中，法官特別運用了過去的道德教育方式，要求雙方考慮到自己是在同一個社區(qū)生活，“要向前看，不要傷感情”（A, 1989-9）。
再如1988年B縣的一起“交通事故損害賠償”案，一名婦女騎自行車時因天下雨路滑摔倒，被后面駛來的小拖車軋傷，導致左肩鎖骨骨折。小拖車司機自愿地承擔了這一次的全部醫(yī)療費用。然而因為斷骨沒有對上，病情復雜化，這位婦女不得不到另一家醫(yī)院治療，因而起訴要求拖車司機追加醫(yī)療費。又一次，法官根據(jù)無過錯也應承擔民事責任的規(guī)定，對雙方做工作，說服他們接受350元的賠償方案（B，1988-3；
類似的案件，見B，1989-16）。
很明顯，這類案件與雙方同意離婚的案件非常類似：法庭一旦確定案件不涉及過錯問題，要做的事情只是設計出一個雙方當事人均愿意接受的和解協(xié)議。相比之下，如果案件涉及“侵權(quán)行為”，訴訟就會處于一種對抗式的框架之內(nèi)，從而激發(fā)機智的律師將過錯歸結(jié)于對方當事人——西方在向無過錯離婚轉(zhuǎn)型之前的離婚訴訟就是那樣的情況。
上述案例也許也會讓人聯(lián)想到最近在美國開始流行的無過錯汽車保險。在這種保險制度下，不管是誰的過錯，車主的損失由他們自己的保險公司負責賠償。這種保險證實比以前基于過錯的汽車損害賠償模式更有成本效益，迄今美國已有12個州采用了這種保險制度（“No Fault Insurance”，2004）。
然而，這里再次出現(xiàn)了關鍵性的概念上的差異。美國的無過錯汽車保險的出發(fā)點是一種適用于所有事實情形的抽象原則，而不論實際的情形如何。基本的前提仍然是“無過錯，則無責任”，并且不需要用到調(diào)解。相反，在中國的無過錯模式中，法庭以事實情形為出發(fā)點，一旦確定具體的案件屬于無過錯情形，調(diào)解就開始發(fā)揮作用。
雙方均有過錯的民事?lián)p害賠償案件
如果法庭認定爭議雙方一定程度上均有過錯，一般就會按照雙方同意的離婚案件和無過錯損害賠償案件中同樣的邏輯和方法進行調(diào)解。例如A縣1989年的一個案件：同一棟樓房中比鄰而居的兩對夫婦為了走廊里的積水互相扭打。起初是原告妻子與被告丈夫發(fā)生斗毆，然后各自的配偶也加入戰(zhàn)團。所有人都受了一定程度的傷，并花費了醫(yī)療費。原告丈夫右小指末節(jié)骨折（花費208.95元），其妻胸骨體挫傷（花費126.57元）；
被告丈夫左食指裂傷（花費186.60元），其妻腹部挫傷（花費 25.25元） 。鄉(xiāng)政府和村委會調(diào)解不成。原告夫婦起訴要求賠償500元損失，被告夫婦反訴，要求賠償800元。
法庭調(diào)查認為這種情況下雙方均有過錯。因為不存在“侵權(quán)行為”，法庭并不關心誰是誰非的問題。最后，法庭成功地讓雙方達成協(xié)議：公平起見，由被告賠償原告120元（即，受傷較輕的一方夫婦承擔較多的醫(yī)療費），訴訟費100元由雙方均攤（A, 1989-16）。
1988年B縣有一個相似的案件，兩個鄰居為了宅基地邊界問題發(fā)生斗毆，以前已經(jīng)為此發(fā)生過兩次糾紛。這一次起因于被告在歸屬有爭議的地方栽了兩棵樹（“在我家門口栽了兩棵樹”）。原告要求被告將樹移走，遭拒絕后自己動手拔出，于是這兩名婦女發(fā)生斗毆，導致原告腦震蕩。村領導試圖調(diào)解，安排被告帶著禮物看望原告，建議被告賠償200元息事寧人。然而，原告住院兩周之后持續(xù)頭痛，聲稱自己無法做家務，也無法耕種她的五畝責任田，因此不同意這個調(diào)解方案，并提起了訴訟。
法官（和書記員）下到村里調(diào)查，與村干部和目擊者談話。查明首先是被告動手抓住原告頭發(fā)，接著原告用手中的棍棒擦傷了被告的臉，但最后是原告受到更重的傷。法官的調(diào)查結(jié)論是“雙方都是有責任的，都應受批評”，于是開始著手尋找一個雙方都能接受的協(xié)議。
法官首先與被告談話，總結(jié)了自己的調(diào)查結(jié)果：盡管雙方都有責任，但原告的傷導致她不能下地勞動，也不能做家務，而被告的傷非常輕微，沒有持續(xù)后果。法官指出，原告僅醫(yī)療費就用了300元，根據(jù)法律，被告應負民事責任（——即使沒有過錯也有民事責任）。法官在談話中運用的權(quán)威不僅來自法庭的職權(quán)，也基于他通過徹底調(diào)查收集到的信息。被告及其丈夫起初抗拒，但最終表示聽從法庭的意見。法官初步爭取到讓他們同意不超過700元的賠償方案。法官隨后與原告談話，后者由丈夫代理。法官勸說原告作一些讓步，原告堅持賠償額不少于600元。最后按照600元的賠償額達成了協(xié)議（B，1988-15；
相似的案件：B，1977-12）。
在這里，法庭再一次遵循了類似于雙方同意的離婚案件和無過錯損害賠償案件中的邏輯。法庭一旦認定雙方均有過錯，而不是單方面的過錯，接下來的任務就是通過調(diào)解折衷，形成一個雙方都能接受的分擔“民事?lián)p害賠償責任” 的協(xié)議。
雙方均有合法主張或同等義務的案件
不涉及過錯或雙方均有過錯案件中的運作邏輯，也適用于雙方均有合法主張或同等義務的案件。這時法庭的主要工作依然不是作出法律上誰是誰非的判決，而是斡旋其間得出一個雙方都能接受的折衷方案解決糾紛。
例如1988年B縣的一個案例：一名寡婦就丈夫的死亡保險金和財產(chǎn)分配問題起訴自己的公婆。丈夫去世前，這對年輕夫婦沒有和父母分家，盡管從1986年開始即已經(jīng)分開吃飯。主要爭議事項是如何分配丈夫的5000元死亡保險金（死于山坡上村辦企業(yè)的工傷事故），但有一些其它因素：寡婦要求拿回嫁妝和得到婚姻存續(xù)期間夫婦購置的全部財產(chǎn)，而公婆則要求得到九歲孫子的監(jiān)護權(quán)和小夫妻的部分財產(chǎn)。在法律上誰是誰非的問題上，法庭直接采取了判決性質(zhì)的姿態(tài)：根據(jù)法律，嫁妝無疑是原告的婚前個人財產(chǎn)，應歸原告；
母親對于子女的監(jiān)護權(quán)優(yōu)先于祖父母，因此“按法律辦，孩子應該由母親撫養(yǎng)”。剩下來的問題只是如何處理夫妻共同財產(chǎn)和保險賠償金。對此，雙方（母子為一方，公婆為另一方）有同等的主張權(quán)，因為根據(jù)1985年繼承法的第10條，四人都是死者遺產(chǎn)的第一順序繼承人。
法庭首先訪談有關的各方（包括保險公司和村委會）確認了案件事實，然后來到年輕夫婦的家中列出財產(chǎn)清單，并形成了一個雙方都可能接受的解決方案：按照雙方的意愿對夫婦的共同財產(chǎn)進行分割，并從均分的保險金中抽出100元現(xiàn)金來調(diào)整無法公平分割的部分。隨后雙方都同意了這個方案（B，1988-17；
相似的案例見B，1988-16；
B，1977-7）。
在這里，我們看到法庭同時扮演著判決者和調(diào)解人的角色。對于法律上誰是誰非一清二楚的事項（即寡婦對自己的嫁妝和孩子的監(jiān)護權(quán)的合法主張），法庭直接采取了判決性的立場；
但對于雙方有同等主張權(quán)的夫妻共同財產(chǎn)和死亡保險金，法庭扮演的是一個居間斡旋、幫助雙方達成自愿協(xié)議的調(diào)解人角色。
在1989年同樣發(fā)生于B縣的另一個案件中，母親為養(yǎng)老問題起訴自己三個在世的兒子，要求他們每人每月供養(yǎng)50元。當時，這名寡母與16歲的孫女共同生活，孫女的父親即寡母的第三子已經(jīng)去世，其母已經(jīng)再婚。法庭首先明確在世的三兄弟都有義務贍養(yǎng)老人，這一點大家都承認。問題在于三被告之間如何分擔養(yǎng)老責任，因為他們經(jīng)濟狀況不一樣，同樣的供養(yǎng)份額造成的負擔程度是不同的。長子相對富裕一些，但聲明僅愿意每月提供10來元的資助；
次子表示別人出多少自己就出多少；
四子是一名臨時工，每月收入只有70元，經(jīng)濟狀況在所有兄弟中是最差的，他表示愿意讓母親和他一起生活（這樣會改善他的經(jīng)濟狀況），否則每月只能出8元錢。原告還有一位生活條件較好的女兒，雖然她沒有和兄弟們一起繼承已故父親的遺產(chǎn)（因此對母親沒有法定的養(yǎng)老義務），但自愿每月供給30元。
法庭的第一個方案是由四人（三兄弟和他們的妹妹）每人每月承擔25元，但兩個哥哥拒絕，顯然這對低收入的弟弟來說也是不切實際的。母親盡管是原告，但沒有牽涉到這些爭論之中。此后的協(xié)商在法庭和四兄妹之間進行，最終達成協(xié)議：長子、次子和女兒每月付給母親20元，四子每月10元；
另外，三兄弟每人每年供給母親1000斤煤，并平攤其醫(yī)療費用。隨后所有人都在調(diào)解協(xié)議上簽名（B, 1989-10）。
在這里，三兄弟對贍養(yǎng)母親的義務是沒有爭議的，他們也愿意贍養(yǎng)，唯一的問題是如何確定具體的贍養(yǎng)方案。在這種情況下，法庭的作用就是幫助設計出每個人都愿意接受的條款。如果處理不當，就可能會在同胞兄弟姐妹之中造成相當嚴重的矛盾，但通過法庭主持的協(xié)商和折衷，問題化解了。
調(diào)解與判決之間
當代中國的法律制度，雖然具有自己的調(diào)解意識形態(tài)和從事實到概念的思維方式，但是到了改革時期開始大量吸收形式主義的大陸法，就象以前民國時期所做的那樣。1980年代的幾部法律模仿了歐洲大陸民法典，表明中國有意識地正式移植或采用部分西方法律及其特征。1986年的《民法通則》與形式主義模式非常相似，以權(quán)利為出發(fā)點，所制定的條文也試圖在邏輯上遵循那些抽象的權(quán)利原則。法庭也相應地根據(jù)這些法律作出誰是誰非的判斷，確定誰勝訴誰敗訴，從而象形式主義司法體制下所做的那樣，判決了很多案件，這一點我在關于判決的本文姊妹篇中已經(jīng)闡明（Huang, 2006[黃宗智，2007]）。事實上，中國的司法體制同時包含了判決和調(diào)解兩種不同的糾紛解決模式。
但是我們要記得，新法律比如1986年的《民法通則》、1980年的《婚姻法》和1985年的《繼承法》并非西方范本的全新移植。相反，它們在許多問題上的正式化原則，形成之前就已經(jīng)在中華人民共和國時期的司法層面上（主要以最高人民法院的指導和意見的形式）試行過幾十年（Huang, 2006[黃宗智2007]）。誠然，這類原則的適用范圍因正式法典化而擴大了，但其歷史連續(xù)性（極端政治化的土地改革和文化大革命期間當然除外）仍然呈現(xiàn)于法律和法庭實踐中，如上文討論過的一些傳統(tǒng)民事領域：離婚、財產(chǎn)所有權(quán)或家庭住宅及宅基地的繼承權(quán)、債務、養(yǎng)老義務、“侵權(quán)”損害賠償義務，等等。這些領域明顯不同于改革時期因私人企業(yè)和對外貿(mào)易的迅速發(fā)展而新出現(xiàn)的法律，比如《個人所得稅法》（1980；
1993和1999年修訂）、《商標法》（1982）、《對外貿(mào)易法》（1994）、《保險法》（1995）和《合同法》（1999），這些法律在毛主義時代沒有什么先例（Huang, 2005[黃宗智，2006], 2006[黃宗智2007]）。
當然，這并不是要否認傳統(tǒng)民事領域從毛時代到改革時期發(fā)生了重大變化。比如，在離婚法領域，1989年頒布的“十四條” 闡明了法庭應該如何認定夫妻感情確已破裂，其中的新標準帶來的離婚自由化及其歷史演變和現(xiàn)實影響在我的另外兩篇文章中有過詳細討論（“最高人民法院”，1989；
見Huang, 2005[黃宗智，2006], 2006[黃宗智，2007]）。此外，由于積案上升以及法治的觀念發(fā)生變化，調(diào)解在整個司法體制中的作用一般說來也無疑會縮小。盡管如此，本文仍然將討論重點放在當代中國法的某些持久的特征上，因為在我看來這些持久的東西不象法律變革那么顯而易見。持久的特征包括，法律思維方式上的實用道德主義、調(diào)解和判決兩種性質(zhì)的活動在同一個司法體制內(nèi)的結(jié)合，以及法庭的一些獨特的判決和調(diào)解活動。當然，判決和調(diào)解之間有一個很大的中間區(qū)域，兩者在其中不同程度地相互重疊著。不過如上文提到過的，可以將這個過渡區(qū)域劃分為兩個主要的范疇，即“調(diào)解式判決”和“判決性調(diào)解”。
我們已經(jīng)看到，有爭議的離婚案件中普遍適用的 “調(diào)解和好”，時常體現(xiàn)為一種根本反對離婚的判決性立場。我在相關的研究中運用了不少例證，(點擊此處閱讀下一頁)
這里僅借一例以便重述其中的要點：1977年的B縣，一位農(nóng)村婦女起訴要求離婚，理由是公公調(diào)戲她，而她的丈夫完全受制于自己的父親，不能也不愿站起來替她說話。法官們下到村里調(diào)查，確定女方及其娘家的人都堅決要求離婚。盡管如此，法官們?nèi)匀获g回女方的請求并致力于“調(diào)解和好”。
法官們通過調(diào)查得知公公的確對女方有過不正當?shù)男袨椋瑢τ谶@個問題，解決的方式是盡最大的努力對公公進行批評教育和警告。調(diào)查結(jié)果還表明夫妻的矛盾根源在于他們惡劣的經(jīng)濟狀況，對此，法官們在村領導的配合下設計了一個物質(zhì)刺激方案：幫助這對年輕夫婦蓋一棟新房，以及為男方在大隊的種子場安排一份更好的工作。與此同時，法官們還給女方及其娘家人做了大量工作，通過村干部給他們施加壓力，并明確表態(tài)法庭不贊成離婚。法官們還促使公公答應幫助小夫妻建新房并許諾不再干涉他們的生活。
最終，涉案各方都同意和好。在這整個過程中，合議庭（由一名老法官、一名年輕法官和一名“人民陪審員”組成）的三人小組或由兩位法官分頭行動或與陪審員一起，前后至三次下到丈夫村中、兩次到女方娘家村中做工作，最后以法庭在這對夫妻新建的家中主持的“家庭和好會”為結(jié)局（B, 1977-16; 參看 Huang, 2005: 156-66[黃宗智，2006]）。這個案件可以說是一個很好的樣本，全面展示了毛澤東時代法庭在有爭議的離婚案件中是如何進行調(diào)解和好的。
到了1990年代，“調(diào)解和好”已經(jīng)廣受質(zhì)疑，中國法律界承認，這種主動干涉式的“調(diào)解”常常并不能導致長久“和好”的結(jié)果。根據(jù)接受訪談的兩位松江縣法官的估算，那些經(jīng)調(diào)解同意“和好”的夫妻可能有一半最終還是離婚了（INT93-9）。一份對崇明縣1985-86年離婚案的研究甚至聲稱，所有經(jīng)法庭調(diào)解“和好”的夫妻中，事后真正試圖和解的僅占3%。[17] 在法庭對單方離婚請求幾乎全部例行駁回的背景下，那些仍然選擇上法庭的人們，至少可以說他們中大多數(shù)人的離婚愿望非常強烈。對這種請求例行駁回的做法，必然常常會違背請求人的意愿。哈金的獲獎小說《等待》（1999）戲劇化地描述了這種情況：小說主人公孔林醫(yī)生因為愛上了女同事，一次又一次地向法庭請求與農(nóng)村的妻子離婚，整個過程經(jīng)歷了18年的“等待”。現(xiàn)實是，調(diào)解和好并不能完全按照黨-政國家希望的那種方式修復夫妻感情。將這種法庭實踐稱為“調(diào)解”，其實只不過是對調(diào)解這個詞的正常含義作了極大的曲解。
但這并不是說，所有具有判決成分的案件必然地都違背了當事人的意愿。我們在前文中已經(jīng)看到，即使在不涉及過錯或雙方均有過錯的調(diào)解案件中，法庭也會行使判決性的權(quán)力，體現(xiàn)為對案件事實進行定性的最終權(quán)力；
我們也看到，法庭會以判決性的姿態(tài)調(diào)解各種不同的案件。那些案件涉及到無過錯民事?lián)p害賠償責任、第一順序繼承人對死者遺產(chǎn)的平等主張權(quán)、子女對老人的贍養(yǎng)義務，等等。就事實的定性以及所適用的判決性原則為被告?zhèn)兯邮苓@一點而言，那些調(diào)解是在當事人自愿的基礎上進行的。如下還有一些其它類型的案件也是通過這種判決性調(diào)解解決的。
如1965年A縣的一個案件：一對農(nóng)民夫婦于1960年結(jié)婚，次年因男方參軍開始分居。此后女方和“第三者”發(fā)生性關系。男方根據(jù)保護軍婚的有關規(guī)定，起訴要求制裁第三者。法庭查證指控屬實，隨后對那個男人作了一段時間的“關押處理”（未詳細說明關押期限）。男方委托父親起訴要求離婚，理由是夫妻感情已經(jīng)不能挽回。女方與法官初次見面時不同意離婚，后來經(jīng)過長談，女方表示自己并不是真心反對離婚。由于最終確定離婚屬雙方自愿，準予離婚是沒有疑義的。法庭要做的事情只是解決財產(chǎn)分割方案和年幼女兒的撫養(yǎng)問題。
按照通常的程序，法官首先分別與雙方單獨談話。先是女方，她要求得到孩子的撫養(yǎng)權(quán)，以及繼續(xù)住在男方家中直到“有了合適對象我再走”；
但是男方的父親要求她搬出去，同時主張孩子的撫養(yǎng)權(quán)以及夫妻的共同財產(chǎn)。隨后法庭將雙方召集到一起協(xié)商一個折衷方案�；谂綖檫^錯方的認識，雙方最后達成以下協(xié)議條款：（1）女方可在男方家中繼續(xù)居住一年，并可使用家中的家具設備，但使用權(quán)僅限于留居期間；
（2）在此期間，女兒暫由女方撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費由男方家庭支付，此后女兒的撫養(yǎng)權(quán)歸男方及其家庭。雙方均同意這個方案并在“調(diào)解協(xié)議”上簽名（A，1965-014；
相似的案例見A，1977-06 ）。
最終的協(xié)議顯然有利于丈夫。正如我對松江縣法官的訪談結(jié)果顯示的那樣，法庭通常視通奸方為過錯方，而對方為受害方。如果離婚訴訟由過錯方提起，法庭一般會駁回；
如果如本案由受害方提起，那么法庭就會在設計協(xié)議方案時作出對其有利的安排（INT93-9）。在這個案件中，丈夫在財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)權(quán)方面都得到了有利的結(jié)果。
即使在本案這樣的情形中，也可能存在著自愿的一面。誠然，最終的結(jié)果很大程度上受到了法庭判決性立場的影響。但是法庭的立場同樣也代表了普遍的社會道德風俗。因此女方很可能也會感到，至少在某種程度上，自己作為過錯方，不可能指望得到與因自己的過錯而戴綠帽子的丈夫同等的待遇。這無疑是一個起作用的因素，導致她愿意接受法庭的安排，或者至少不會固執(zhí)地堅持自己的主張，因為不然就會迫使法庭直接判決。如果她是真心地認同法庭把她當作過錯方的立場，那么從這一點上看，她的讓步可以說是自愿的。
在1990年代，法庭在相當大的程度上淡化了反對離婚的態(tài)度，這在由“過錯方”提出離婚的案件中尤其明顯。大致說來，變化是兩個因素造成的。其一是積案問題：隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)和債務糾紛數(shù)量回升，此外出現(xiàn)了很多新型案件，尤其是合同糾紛。因此1990年代的法庭不可能再象毛澤東時代那樣致力于費時費力的“調(diào)解和好”。另一個因素是，越來越多的證據(jù)表明，那種強迫式的和好常常只能起到延緩作用，并不能最終避免離婚。除了這兩個因素之外，調(diào)解和好作為處理有爭議的離婚案件的標準方式，其最初的起因是由于考慮到農(nóng)民對離婚自由的抗拒，而這個考慮因素在改革時期已經(jīng)不再象以前那樣顯著重要。改革時期社會環(huán)境的變化當然也會伴隨著法律觀念的轉(zhuǎn)變以及法律功能的調(diào)整（Huang, 2006[黃宗智，2007]）。
如1995年B縣的一個案件，女方在結(jié)婚10年之后提起離婚訴訟，訴稱“雙方缺乏共同語言”，而且男方經(jīng)常“無端懷疑我作風不好”。男方反駁女方“與別的男人有不正當關系，兩次被我撞見”，對此，女方?jīng)]有爭辯。法庭根據(jù)最高人民法院在“十四條”中闡明的意見，準予了離婚請求，而沒有試圖強行調(diào)解和好。不過，法庭的確作出了對男方相當有利的財產(chǎn)分割方案：男方得到了女兒的監(jiān)護權(quán)和三間屋的房子，夫妻共有的大件物品如電視機、冰箱、家具和摩托車也歸男方（B, 1995-10）。假設女方真是自愿接受這些不利條款的，這個案件可以歸入判決性調(diào)解的范疇。
還有一類涉及生理虐待（無論輕度虐待還是嚴重虐待）的離婚案件中，法庭將夫妻中的施虐方（一般情況下是丈夫）認定過錯方。A縣的抽樣案件中有四個這樣的案例。比如，1988年的一個案例，一名婦女因受到丈夫的虐待起訴要求離婚。訴稱“生次子后患重病，不能滿足男方性欲，常被男方毆打”，最近一次更“被男方打得肝腰破裂”。男方承認“自己粗暴造成后果，但為了兩個兒子希望和好”。但女方堅決要求離婚，男方只好接受現(xiàn)實。在法庭的幫助下達成的具體協(xié)議方案顯然對受害者女方比較有利：這對夫妻借給他人的共950元錢以及一張300元的存折歸女方；
女方放棄雙方共有的家具，對此男方額外補償大米35公斤和稻谷150公斤；
兩個小孩雙方各撫養(yǎng)一個（A, 1988-09）[18]
當代中國法庭調(diào)解的性質(zhì)
當代中國的法庭主要在不涉及過錯、雙方均有過錯以及雙方有同等的權(quán)力或義務這幾類案件中所實施的調(diào)解，最接近于“調(diào)解”這詞本來的核心含義，即通過第三方的居間工作達成自愿的妥協(xié)。法庭只要從事實調(diào)查中得出結(jié)論認定無法簡單地將過錯歸給某一方，就僅需考慮如何設計出雙方均能接受的解決方案。這一類調(diào)解的結(jié)果較之其它類型的法庭調(diào)解更有可能為當事人自愿接受。不過，即使在這類案件中，法庭在最初對案件的事實情節(jié)進行定性時體現(xiàn)出來的判決性質(zhì)的作用和權(quán)威，也不應該被忽略。
有一些案件是在判決性的原則下處理的，但其中的具體解決方案（比如，無過錯情況下承擔的民事?lián)p害賠償、對老人的贍養(yǎng)義務以及離婚協(xié)議中對受害方的優(yōu)待，等等）是法庭通過調(diào)解達成的，如果被告確實是自愿接受或認可法庭的判決性姿態(tài)的，這些案件也可以被視為調(diào)解案件。我們已經(jīng)看到法庭在這類案件中是如何運用傳統(tǒng)民間調(diào)解的方法和程序的：首先分別與當事雙方分別談話，尋找彼此的共同點，然后幫助促成一個雙方均能接受的妥協(xié)方案。[19]
如上文指出的，盡管中國法庭對無過錯案件的調(diào)解模式會讓人聯(lián)想到當代西方的無過錯離婚模式，以及更近期美國的無過錯汽車保險模式，但兩者是有根本的不同的。在西方的這兩個模式中，“無過錯”原則適用于所有的（離婚和汽車損害賠償）案件，而不管案件的具體情形是否涉及過錯。相反，中國的法庭調(diào)解模式是以事實情形為出發(fā)點的，并由法庭對具體案件的事實情形進行定性。只有在法庭認定案件不涉及過錯之后，無過錯調(diào)解模式才能開始發(fā)揮作用。這兩種不同模式各有其優(yōu)點，一個與形式主義保持了邏輯上的一致，而另一個則更具靈活性。西方的無過錯模式中，以復雜的法律策略來證明對方的過錯已經(jīng)變得沒有意義，因為受害人或過錯方的相對方在解決方案中并不會受到優(yōu)待；
而在中國模式中，當事人仍然可以受益于法律策略的運用，而且隨著財富的增長和新的社會精英階層對高能力律師需求的增加，法律策略可能會變得越來越精密復雜。
中國的法庭調(diào)解還可以與美國的庭外解決(out-of-court settlement)相比較。承辦庭外解決的法官在影響敵對雙方的協(xié)議談判方面扮演著一個重要角色，Marc Galanter將這種談判命名為“司法調(diào)解（judicial mediation）”，根據(jù)的是一次對承辦法官的問卷調(diào)查：返回的2,545份答卷中，很大一部分（超過75%的）法官將自己在庭外解決中的作用歸為“干預”類，而22%的法官認為自己完全沒有干預。大多數(shù)接受調(diào)查的法官將自己的干預視為“微妙的”，包括提建議以及雙方律師談判時保證自己在場；
10%的法官稱自己的干預是“積極的”，比如通過施加壓力來影響談判（Galanter, 1985）。
然而這樣的干預實際上非常不同于中國的法庭調(diào)解，在中國，“法庭調(diào)解”這個名稱本身就已經(jīng)說明了問題。美國的庭外解決不僅發(fā)生于法庭之外的地方，也外在于法官的正式職能。但在中國，調(diào)解是法官的正式職能的一部分，因此法官進行干預時擁有更大的權(quán)威和更多的權(quán)力。此外，這兩種模式下，調(diào)解的動力來源也非常不同：在美國，當事人一般是在計算訴訟將會花費多少時間和金錢之后，再決定是否選擇庭外解決的方式；
在中國，至少在本文討論過的那些個人之間的糾紛（區(qū)別于近年來日益增加的公司法人之間的合同糾紛）中，上述成本考慮并不是一個重要因素。案件經(jīng)歷法庭調(diào)解更多地是因為法庭主動發(fā)起而不是因為當事人的選擇，而其中的首要因素在于法官們對于民事司法性質(zhì)的理解。我們已經(jīng)看到，中國事實上是將判決而不是調(diào)解視為更省錢更快捷的糾紛解決模式——這也是導致毛澤東式的“調(diào)解和好”走向式微的一個主要原因。最后，中國的法官們在調(diào)解中可以毫無障礙地運用自己的正式職權(quán)對案件的事實情形是否涉及過錯做出判斷，而美國的法官們在庭外解決中只能非正式地在法庭正式程序之外表達自己的意見。
因此，美國（以及大多數(shù)其它西方國家）的“調(diào)解”，或曰“非訴訟糾紛解決模式”（ Alternative Dispute Resolution，即 ADR，或譯為“替代性糾紛解決機制”）很大程度上是由民間機構(gòu)而不是由法官來主導的，它存在于司法體制之外，并不具備司法的性質(zhì)（因此我無法茍同上述Galanter的命名）。這種糾紛解決模式與當代中國的調(diào)解有顯著的差異，后者主要以法庭而不是民間機構(gòu)為主導者。這個差異進而造成了程序上的差別：當調(diào)解在法庭之外且顯著不同于法庭的地方舉行時，其紀錄一般都會保密，各方都理解這些記錄不能用于隨后可能發(fā)生的法庭訴訟（部分原因是為了鼓勵爭議各方更加坦誠地合作）。然而當調(diào)解同時也是一種法庭行動時，(點擊此處閱讀下一頁)
調(diào)解人和承審法官兩種身份就合而為一了，調(diào)解和庭審兩個階段的事實發(fā)現(xiàn)也無從分開。因而在中國的模式中，法庭調(diào)解一旦失敗，隨后幾乎總是由同一個法官來進行裁斷或判決，這個特點使法官的意見格外有分量，也對糾紛當事人造成更大的壓力。目前美國和歐洲的司法外調(diào)解顯然不是這種情況。[20]
上述的不同調(diào)解模式各有其自身的優(yōu)缺點。不過有一點似乎是沒有爭議的，即法庭調(diào)解——有人稱之為“調(diào)和式仲裁（the use of conciliation in arbitration）”——作為純訴訟模式的一種很可行的替代選擇，近年來在一些國家和地區(qū)越來越呈現(xiàn)為一種明顯的趨勢。[21] 甚至在美國和歐洲，也有越來越多的人討論“仲裁和調(diào)解的結(jié)合”的問題，并稱之為“調(diào)裁（Med-Arb）”（Schneider, 2003）。
清代、民國和1949年后的中國調(diào)解
盡管當代中國的調(diào)解和傳統(tǒng)調(diào)解具有一定的聯(lián)系，但兩者的制度框架很不一樣。清代的法庭幾乎從不調(diào)解；
當代法庭則大量調(diào)解，在毛澤東時代，按照官方司法統(tǒng)計數(shù)字，調(diào)解案所占全部民事案件的比重超過80%，而步入改革時期20多年后，仍然約占一半（《中國法律年鑒》，1990：993；
2001：1257）。清代的調(diào)解幾乎全部是在非官方的民間權(quán)威主持下完成的；
毛澤東時代法律制度則用黨政干部取代了民間權(quán)威，并且賦予法庭調(diào)解非常廣泛的功能。在清代和民國時期，如果民間調(diào)解不成功，當事人可以決定是否上法庭；
當代的法庭調(diào)解一旦失敗，除非原告撤訴，法庭幾乎總是會緊接著由同一個法官進行裁斷或判決，而且這些過程都屬于同一個法庭程序。
但是中華人民共和國的官方表達常常將歷史上的和當代的調(diào)解相提并論。出于民族主義意識和時代的迫切需要，調(diào)解被宣稱是中國所獨有的，是偉大的中國法律傳統(tǒng)的核心，使中國法律傳統(tǒng)不僅區(qū)別于而且不言而喻地在很多方面優(yōu)越于現(xiàn)代西方的法律傳統(tǒng)。換言之，國家將調(diào)解制造成了一種官方意識形態(tài)，也將許多夸夸其談的主張賦予其中（Huang, 2005[黃宗智，2006]）。
誠然，清代-民國時期與當代中國的相似之處在于，調(diào)解在整體的民事司法制度中始終扮演著極為重要的角色。然而這個相似之處不應該掩蓋的事實是，法庭調(diào)解幾乎完全是現(xiàn)-當代時期的發(fā)明。而事實上，當代中國調(diào)解的特征首先體現(xiàn)在法庭調(diào)解，它包含了法庭的各種權(quán)力，也模糊了調(diào)解和判決的界線。
當然，從毛澤東時代到改革時期也有一些重大變化。在毛澤東時代，巨大的意識形態(tài)壓力迫使法庭把其幾乎所有的行動表達為調(diào)解。相反，改革時期明顯轉(zhuǎn)向了西方式的法典和庭審制度。調(diào)解式司法占據(jù)的空間無論在表達還是實踐中都已經(jīng)大為收縮。很多場合，判決最終被視為比調(diào)解更有效、更合理。這兩者在整個民事司法制度中將怎樣達到平衡還有待進一步觀察。但無可否認，法庭調(diào)解無論作為一種實踐還是理想都還會在當代中國的民事司法制度中繼續(xù)發(fā)揮其重要作用。
中國法庭調(diào)解的邏輯
當代中國的民事法律制度的實際運作表明，其出發(fā)點（雖然是未經(jīng)明文表達的）是認為現(xiàn)實生活中的糾紛，既有牽涉到過錯的事實情形，也有無過錯的事實情形，以及介于兩者之間的多種混合情形。對實際的這種認識塑造了司法制度的基本性質(zhì)——既有根據(jù)外來的權(quán)利保護原則進行的判決性司法，也有以傳統(tǒng)的調(diào)和折衷方式運作的調(diào)解式司法。其中的假定是，根據(jù)具體案件的事實情形，相應地適用這兩種司法模式中的一種或介于兩者之間的某種混合模式。正是基于這種立場，法典中才會出現(xiàn)“即使沒有過錯也應承擔民事責任”這一自相矛盾的表達。這種立場還指引法庭在對案件的事實情形定性之后選擇一個適當?shù)慕鉀Q方式——要么調(diào)解，要么判決。
這種邏輯創(chuàng)造了一種與中國傳統(tǒng)調(diào)解和當今西方的ADR（非訴訟糾紛解決模式）迥然不同的糾紛解決模式。中國的法庭對于調(diào)解擁有極大的自由裁量權(quán)，它有權(quán)對事實定性，然后有權(quán)決定是否施行調(diào)解，還有權(quán)決定是否在調(diào)解中采用判決性質(zhì)的做法。其調(diào)解的工作背后附帶著這樣的權(quán)威：如果調(diào)解失敗便將由同一個法官在同一個程序之內(nèi)對案件作出裁斷或判決。這樣的權(quán)力和自由度顯然比中國傳統(tǒng)的社區(qū)/親族調(diào)解人或當今西方的ADR調(diào)解人（甚或美國庭外解決的承辦法官）所掌握的要大得多，也比大多數(shù)西方法律家所能接受的限度大得多。
然而不能否認，中國的法庭在幫助當事人自愿（或至少某種程度的自愿）協(xié)議解決糾紛方面是相當有成效的。尤其在那些完全不涉及過錯或法律上的是非問題的案件中成功的可能性更大，那些建立在當事人認可的合理的判決性立場基礎之上的調(diào)解也是容易成功的一種類型。相反，全然不顧當事人的意愿而采用高壓手段強行解決糾紛的法庭調(diào)解顯然是不成功的。這類案件展現(xiàn)了法庭在濫用自己的自由裁量權(quán)方面擁有的相當寬闊的空間。無論如何，這樣的一個初步結(jié)論可能并不過分：中國的調(diào)解式司法在一定程度上緩解了西方司法制度下對抗過度的問題，也就是非訴訟糾紛解決模式的倡議者們所詬病的問題。
同時也必須承認，中國的調(diào)解式司法也會將法律上誰是誰非一清二楚的案件轉(zhuǎn)化成模糊的案件來協(xié)議解決。這事實上也是外國觀察家們和在中國從事實業(yè)的外商們普遍抱怨的問題，甚至一些中國公民也感到不滿的問題。法庭有時候?qū)幵敢詤f(xié)議的方式不按照權(quán)利/義務的原則解決糾紛，這是因為中國的法律理論本身就沒有清楚地區(qū)分哪些情況下應該調(diào)解或仲裁，哪些情況下不應該，也沒有提出一種指導方針供法官們決斷這類問題，因此容易將一個清晰的案件模糊化。因此，法律上明確的對錯很容易會被犧牲于調(diào)解的意識形態(tài)和運作。
將落后、模糊或極度專制主義等帽子扣在中國的法律制度頭上固然是一件簡單的事情，不過在此之前，我們也應該通過中國的法律制度（以及ADR的倡導者們）的眼睛看一看形式主義的法律。形式主義法律堅持以各種抽象的權(quán)利原則為前提，要求所有的法律決定都必須通過演繹邏輯歸入這些原則范疇之中，因此在這種制度下，幾乎可以將所有的糾紛都置入一種侵權(quán)或過錯問題上的對抗式結(jié)構(gòu)。即使是雙方都無過錯或雙方都寧愿協(xié)議解決時，由于律師的推動和對抗性法律文化的影響，案件也會被推入某種對抗式模式中從而不得不分出法律上誰是誰非。由于這樣的法律文化，甚至一些正在經(jīng)歷所為非訴訟糾紛解決模式處理的案件，也會自然陷入對抗式的爭議。[22] 與中國相比，無論是對調(diào)解的采用量還是需求量都保持在一個相對較低的水平上，部分原因正是調(diào)解的較低的成效。[23] 即使是美國和英國也不例外，盡管這兩者秉承的是更為經(jīng)驗主義和實用主義的普通法文化，而且率先在西方世界發(fā)展了非訴訟糾紛解決模式。[24]
當代中國法庭調(diào)解的實踐和邏輯，我們已經(jīng)看到，很大程度上立足于一種事實優(yōu)先于普適化原則的認識方法。調(diào)解的真正邏輯——自愿通過妥協(xié)解決分歧、無需確定法律上的是與非——在那些不涉及明確的是非問題和過錯問題的事實情形的案件中運作得最有效，因為這些案件中的原告最有可能滿足于折衷的解決方案。案件檔案表明，在當代中國，依靠法庭來判斷哪些事實情形適合以調(diào)解的方式解決（如果調(diào)解失敗，法庭會繼續(xù)裁斷或判決結(jié)案），哪些事實情形下調(diào)解于事無補，一定程度上是一個行之有效的辦法。
且不說中國的法官兼調(diào)解人由于行使的權(quán)力過大會遭到詬病，中國法從事實情形而不是抽象的權(quán)利原則出發(fā)的認識方法，無疑也是追隨馬克斯•韋伯的形式理性主義者們要排斥的。然而，事實是中國帝制時期在這種思維方式下產(chǎn)生的法律制度享受了極其長久的壽命，并且，案件檔案表明，當代中國的法庭調(diào)解及其可觀效能也和這種法律思維方式密切相關。法庭是選擇調(diào)解模式還是判決模式，或者介于兩者之間的混合模式，取決于法庭本身對每個案件的事實的定性。當代中國的法律和司法實踐中默認的這種邏輯，盡管在中國的立法中沒有得到明文表述，仍然可能會給中國法律本身以及西方形式主義法律在未來的變化和演進中帶來某種啟示。
參考文獻
訪談
訪談由我和Kathryn Bernhardt （白凱）分別進行。訪談地點為松江縣、華陽鎮(zhèn)和華陽橋村（甘露村）；
日期為1990年9月17-26日，1991年9月13-17日17 ，1993年9月6-10日；
在上午9-12時和下午2-5時進行訪談。本文中訪談材料引作INT、年份和編號（如：INT90-6）。Kathryn Bernhardt的訪談材料在年號之后加上了她的姓名首字母（如：INT91-KB: 2）。
案件檔案
A縣案件檔案引作A、年份及我本人安排的編號，1953、1965、1977、1988和1989年每年各有40個案例，分兩批獲得，第一批20個案例分別編為1-20號，第二批編為01-020號（比如，A, 1953-20; A, 1965-015）。A縣檔案有法院自己的按年份和結(jié)案日期順序的編號。但我避免使用法院的編號，同時略去了當事人的姓名，因為最近的檔案還需保密。
B縣案件檔案引作B、年份及我本人安排的編號，1953、1965、1977、1988和1989年每年各20個案例，分別編為1-20號，1995年有40個案例，編為1-40號。
民國時期順義縣的案件檔案引作：檔案館的分類號、卷號、年月日號（如：順義 3:478, 1931.5.6 [土地 22]）。方括號內(nèi)的項目是我本人的歸檔號，按案件類型編號。
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[1] 例如，晉察冀邊區(qū)1944年的一份指示非常明確地區(qū)別了“村調(diào)解”與“區(qū)政府調(diào)處”（韓延龍和常兆儒，(點擊此處閱讀下一頁)
1981-84：3. 640-43）,其中的分別正是本文此處對“調(diào)解”與“調(diào)處”的區(qū)分。對照之下，中央陜甘寧邊區(qū)則在“民間調(diào)解”之外使用了“行政調(diào)解”和“司法調(diào)解”這兩個術(shù)語，預示“調(diào)解”的用法擴張之來臨（同上，630-33）。十九世紀的案件檔案中，涉及到由親戚和朋友主持的調(diào)解時，“調(diào)解”可與“調(diào)處”、“說合”之類的詞互換使用，比如，“經(jīng)親友調(diào)解/調(diào)處/說合”。“ 調(diào)解”的舊用法包括“調(diào)�！薄ⅰ罢f合”和“和解”（諸橋轍次，1955-60：10.504，485；
8.971）。
[2] 古漢語中用的是“斷”、“斷案”、“斷定”，以及“判”、“判案”、“判決”等；
現(xiàn)代漢語中則主要用“判決”（諸橋轍次，1955-60: 5.648, 2.233）。
[3] 因為最近的司法檔案還需保密，這里隱去兩個縣的縣名。對這批案件更全面的描述，見Huang（黃宗智），2005：152-53（黃宗智2006）；
參看 Huang, 2006（黃宗智，2007）。
[4] 用馬克斯·韋伯的話來說就是：“每個具體的司法判決都（必須）是“一個抽象的法律前提向一個具體的‘事實情形’的適用”。而且，“借助于法律的邏輯體系，任何具體案件的判決都必定可以從抽象的法律前提推導出來”（Weber [1968] 1978: 657）。
[5] 剩下的407宗案件中，大多數(shù)都是通過具狀立案后發(fā)動的民間調(diào)解解決的，31%的案件（126宗）由當事人申請撤訴而終止，因為社區(qū)/宗族調(diào)解（126宗中的114宗）或者當事人本身之間的和解（126宗中的12宗）已經(jīng)成功地解決了糾紛（黃宗智，2001：226-7，表A.3）；
另外65%的案件（407宗中的264宗）在檔案中沒有任何結(jié)果而中止，原因是訴訟當事人既沒有申請撤訴也沒有稟求正式開庭，我們可以推測很多是因為民間調(diào)解成功或當事人彼此達成和解后沒有人不厭其煩地回衙門銷案（黃宗智，2001：116-7）。
[6] 有關訴訟發(fā)生率最高的一些特定領域，見黃宗智，2003 [2001]；
更詳細的總結(jié)見Huang, 2006[黃宗智，2007]。
[7] 對清代民事判決的觀念基礎的分析，見本文的姊妹篇（Huang，2006[黃宗智，2007]）。
[8] 諷刺的是，之后毛主義法庭的實踐證明，調(diào)解比判決費時更多。
[9] 1934年，有113,757宗案件經(jīng)過了調(diào)解，75,149宗結(jié)案于常規(guī)法庭；
1935年是82,174宗對105,286宗；
1936年是84,137宗對83,121宗（《司法統(tǒng)計》，1936：16，98）。
[10] 1936年，報告顯示調(diào)解成功的有12,409宗，占調(diào)解收案總數(shù)的15%，相對地有68,016宗調(diào)解不成功（《司法統(tǒng)計》，1936：98）。
[11] “行政調(diào)解”和“司法調(diào)解”清楚地預示了“調(diào)解”內(nèi)涵的擴大，從而涵蓋了更具高壓手段的“調(diào)處”。
[12] 為沖突的解決尋找替代模式成為日漸重要的問題，這可能是過去西方學者將中國司法制度的研究重點放在調(diào)解上的另一個重要原因，如本文之初引用的那些著述。在中國人的著述中，范愉（2000）是這種思路的代表。
[13] 夫妻感情質(zhì)量例行地被區(qū)分為很好、好、還好、不壞、不好等諸多等級(Huang, 2005[黃宗智，2006])。
[14] 1991年全國人大常委會正式頒布了《關于加強社會治安綜合治理的決定》，在這種公共安全的藍圖或總體規(guī)劃下，村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)和鎮(zhèn)區(qū)與它們的上級機關簽訂糾紛和訴訟的配額“合同”（INT91-KB:2）。例如，華陽橋區(qū)的指標是每千居民三起糾紛（由區(qū)級調(diào)解組織處理）(INT91: 4)。
[15] 在“調(diào)解離婚”這種案件結(jié)果類別中，并非所有案件都需要法庭來調(diào)解出一個協(xié)議。有時候，涉案當事人本身之間已經(jīng)事先達成協(xié)議方案，此后來到法庭只是為了正式確認離婚和離婚協(xié)議，這時法庭的作用僅僅是形式上的（如案例：B, 1977-19, 20; B, 1988-11）。但這些案件也歸入了“調(diào)解離婚”類，從而滿足了司法系統(tǒng)主張盡可能提高“調(diào)解”結(jié)案的比例的傾向。而在其它情況下，法庭的作用主要是判決性質(zhì)的，比如，當一方為了獲取更有利于自己的條款而拒絕現(xiàn)有的方案，而法庭認為所提出的條款不合理時，就會以判決的立場駁回。這種案件同樣也歸入“調(diào)解”類，只要法庭能夠讓雙方接受協(xié)議方案，即使這個方案很大程度上是法庭強加的（如案例：A, 1988-4）。
[16] 不過，即使在雙方同意的離婚訴訟中，相關的過錯仍然可能會被歸責，見下文的討論。
[17] 此文1988年發(fā)表于《中國法制報》（轉(zhuǎn)引自Palmer，1989：169）。
[18] 還有第三種也是最后一種法庭將一方按“過錯方”處理的離婚協(xié)議，這種情況是因為其配偶有某種殘疾（性無能）。這類案件中，法庭的一般立場是，提起離婚的健康方應對其有缺陷的配偶承擔一定的責任。A縣的抽樣案件中有五個這樣的例子。其中一個發(fā)生于1953年，一名男性要求解除與童養(yǎng)媳的婚約，后者從12歲起就住在他家。女方四年前因病接受治療，醫(yī)生診斷她沒有生育能力。女方愿意解除婚約，但要求一定的經(jīng)濟照顧。經(jīng)過法庭調(diào)解，男方同意給她一套棉衣，外加60,000元錢（當時的通貨）（A, 1953-14）。
[19] 這并不是說法庭調(diào)解總是按照應有的方式來運作。由于積案上升，可以想象法庭會盡量用省時的方式解決糾紛，而調(diào)解是一件極其費時的方式。Woo（2003：101 n161）引證了一名訴訟當事人對法庭草率結(jié)案的抱怨。
[20] 來自荷蘭的實例可以很好地說明調(diào)解的這些特征（有關荷蘭近年來的調(diào)解的材料和數(shù)據(jù)比較精確）（DE Roo and Jagtenberg, 2002）。參看歐洲理事會部長委員會“歐洲家庭調(diào)解原則”（1998）。
[21] 據(jù)Tang Houzhi（唐厚志），開始使用法庭調(diào)解的國家包括澳大利亞、加拿大、克羅地亞、香港、匈牙利、印度、日本和韓國（Tang, 1996）。參看 Chodosh, 1999；
Schneider, 2003.
[22] 例如，加利福尼亞州的建筑糾紛通常是要按照非訴訟模式仲裁處理；
因此人們可能會設想，解決的方式應該是協(xié)商性的，必定不同于常規(guī)法庭上的情況。然而實際上，爭議雙方通常都必須盡一切努力使自己在競爭中最終成為“優(yōu)勢方（prevailing party）”。所謂“優(yōu)勢方”，指的是經(jīng)仲裁法庭審查完所有的主張和反主張之后，比對方擁有更多合法主張的一方，哪怕僅多一元錢（雙方因此會盡一切可能提出許許多多，哪怕是擬造的主張）。對方即“敗方”，必須承擔全部的法庭費用和律師費，總的費用可能會高達數(shù)萬元，甚至大大超過爭議標的本身。這種制度鼓勵一種不勝即敗的對抗精神（那些以這類糾紛為生的老練律師們也增強了其中的對抗性），即使有時候爭議雙方都希望達成妥協(xié)。在一種以對抗制為底蘊的法律文化中，那種強調(diào)通過妥協(xié)解決糾紛的“替代性”模式不可能取得很大的進展（以上引自對洛杉磯Moss, Levitt & Mandell 律師事務所的建筑糾紛專家Rodney Moss 律師的訪談，2004年6月28日）。
[23] 例如，荷蘭調(diào)解協(xié)會2002年共有2,000多名合格的調(diào)解人登記在冊；
但從1996年到2001年，五年間 僅有1,222宗調(diào)解案發(fā)起于該協(xié)會（DE Roo and Jagtenberg, 2002: 130）。
[24] 有關 ADR在美國的發(fā)展概況，見 Subrin and Woo, 2006: Chapter 10；
英國的相關情況，見 Mackie, 1996。
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