前年蘇力來哈佛訪問的時候，巡夜的校警一定注意到他了：神學院左手，凡瑟堂有間辦公室下半夜還亮著燈，有個人影在那兒用功，凌晨才離開，回他在大學警察局樓上的宿舍。我和內(nèi)子每次去看他，都約在凡瑟堂。他下樓來開門，順便吸一支煙，在冬日清新的寒流里。然后就滔滔不絕談他正在寫的《送法下鄉(xiāng)》。這本書現(xiàn)在已由政法大學出版社出版，封面是泥土和春草的顏色。每次翻開，作者殷切而自得的神情便又浮現(xiàn)在眼前。

　　送法下鄉(xiāng)大概是中國的專利。法，指國家制定宣傳實施的本本上帶注釋、大樓里穿制服的法律。這種法律一下鄉(xiāng)就走樣，歷來如此。借用（書中提及的）強世功對陜北某村“炕上開庭”“依法收貸”的描寫，就像“高射炮打蚊子”，什么民法學說、國家與社會理論等等，突然派不上用場了（強世功，頁490）。問題當然不是蚊子個頭太小，而是高射炮打它干什么�！端头ㄏ锣l(xiāng)》首先一個學術(shù)上的貢獻，我以為就是對法律這門高射炮作了深入細致的考查：通過探討中國農(nóng)村基層司法制度的知識技術(shù)和人員組織，填補了一個空白。這空白不僅是中國的，還是外國的。因為建設中的法治，連同附麗其上的各種學說與制度，都產(chǎn)生于西方的歷史經(jīng)驗和思想傳統(tǒng)，必須驗之于中國的問題，才知道它的好處和局限�！澳脕碇髁x”容易，拿來以后怎么用，難。當然，研究法律如何下鄉(xiāng)，為什么走樣，還有很現(xiàn)實的意義。畢竟，中國人口的大多數(shù)生活在農(nóng)村。改革開放以來最先的成功和最終的挑戰(zhàn)，也在農(nóng)村。

　　然而蘇力的文章似乎是經(jīng)常被誤讀的，尤其他關(guān)于“本土資源”的論述。對此，他在自序中“交代”了看法：“概念本身并不重要”，沒有必要脫離語境為它打筆仗；
“重要的是研究中國的問題，回答中國的問題，提出一個個解決問題的具體辦法”（頁ix）。我不知道，這樣的“實用主義”立場能否為批評家接受。但蘇力對基層制度或權(quán)力關(guān)系“邊緣地帶”的關(guān)注，特別是他的理論分析的“進路”，常常在具體辦法之上給我啟迪。如同他的題記，何其芳先生的詩句所言，“你將怯怯地不敢放下第二步，當你聽見了第一步空寥的回聲”（《預言》）：第一步屬于蘇力。我們往哪里放下第二步、第三步？

　　上星期同學生討論商標法，想到一個跟送法下鄉(xiāng)連著的問題：法律呆在大城市，坐在機關(guān)大樓里又怎么樣？那些看上去“非常整齊”的規(guī)則定義，碰到官僚與商業(yè)社會的糾紛時，又能應付幾許？就算沒有司法腐敗，是不是也得調(diào)動法官（以及律師和有關(guān)人士）的“個人的智慧”，在“規(guī)則之外或法律沒有明確規(guī)定的地方作出努力”（蘇力，頁186）？或者干脆叫停，像不久前最高人民法院關(guān)于證券民事賠償案件的“406號通知”（2001.9.24）那樣：本本上說的一清二楚，股民們起訴符合立案條件，卻因為《證券法》和《公司法》對民事責任的規(guī)定“不夠具體，法院操作起來有一定的困難”，就“暫時不予受理”了。也許有人會說，這跟土炕上一邊喝當事人的酒，一邊“依法收貸”的村干部不同，那大樓里的法官考慮的是整個司法系統(tǒng)方方面面的運作，金融市場現(xiàn)階段的穩(wěn)定發(fā)展，所以才把訴訟規(guī)則臨時改了。這話不錯。村子里那個“熟人社會”跟大城市的這個不可同日而語，文化水平眼光膽量都差一大截。但問題是法院這臨時一改，把法律規(guī)則的“尊嚴與效能”或規(guī)則之下人們行為后果的“可預見性”給破壞了。跟送下鄉(xiāng)的法律一樣，變成著眼于個案糾紛或當前局勢（而非實現(xiàn)法律的普遍原則）的靈活的政策手段。只不過，在大城市高層次（例如二審案件中）正規(guī)實施的法律那里，政策更加細密，手段越發(fā)復雜而已。換言之，本本上的規(guī)則、學理之類與司法實踐脫節(jié)，除了“熟人社會”、司法腐敗等內(nèi)外部因素“制約”之外，恐怕還有一個蘇力稱作“為解決中國具體的現(xiàn)實問題之必須”的原因（頁123）。

　　我舉一個最高人民法院審結(jié)發(fā)布的特大商標案為例：“廣東省輕工業(yè)品進出口集團公司與TMT貿(mào)易有限公司商標權(quán)屬上訴案”（《最高人民法院公報》4/2000）。案情如下：

　　一九七九年春，廣東省輕工業(yè)品進出口公司為開發(fā)新產(chǎn)品，與香港東明貿(mào)易有限公司總經(jīng)理王少明等人商談，達成定牌加工出口吊扇的意向。隨后又簽訂了包銷協(xié)議。雙方一致同意，商標由包銷方東明公司免費提供。該商標由字母“TMT”和一菱形圖案組成，系王少明根據(jù)東明公司英文名稱的首字母縮寫及吊扇進口地沙特阿拉伯海關(guān)的菱形入境簽章設計的。他還提出在國內(nèi)注冊TMT商標，但“由于受輕工業(yè)品公司的誤導，東明公司錯誤認為當時香港公司不能在內(nèi)地注冊商標”；
于是雙方商定，內(nèi)地注冊由輕工業(yè)品公司辦理，香港及海外注冊歸東明公司負責。一九八二年，東明公司歇業(yè)，王少明另組建TMT公司，接手吊扇包銷業(yè)務，并為繼受相關(guān)權(quán)利，償還了原東明公司欠輕工業(yè)品公司的全部款項。一九九二年，中國外貿(mào)體制改革，允許廠家直接出口定牌加工產(chǎn)品，打破了各省進出口公司的業(yè)務壟斷。TMT公司和輕工業(yè)品公司開始發(fā)生矛盾。TMT公司以對方?jīng)]有依約打擊內(nèi)地侵權(quán)仿冒活動，造成巨大經(jīng)濟損失為由，要求返還商標。輕工業(yè)品公司則認為對方違約拒付商標使用費，且未經(jīng)許可使用TMT商標在國內(nèi)安排廠家生產(chǎn)吊扇。雙方多次協(xié)商未果。一九九七年，輕工業(yè)品公司向海關(guān)總署備案，禁止出口TMT商標產(chǎn)品，造成廠家產(chǎn)品積壓。次年，TMT公司（原告）在廣東省高級人民法院起訴輕工業(yè)品公司（被告），要求“返還受委托在國內(nèi)注冊的商標專用權(quán)”，標的金額一億元人民幣。

　　這場官司，如果嚴格按照法律本本的規(guī)定，原告一點戲都沒有。這是因為中國《商標法》實行“注冊保護”和“注冊在先”的原則：不注冊不保護；
誰先注冊，商標歸誰。所以常有搶注他人商標，待價而沽的情況。不像在美國，因為普通法上的權(quán)利（見《讀書》3/2001拙文《魯迅肖像權(quán)問題》），商標的保護始于使用（所謂“使用在先”原則），惡意搶注是侵占他人財產(chǎn)或不正當競爭�！渡虡朔ā芬�(guī)定，國家設立商標局，統(tǒng)一受理注冊申請。商標經(jīng)核準注冊，商標權(quán)人即在指定的商品或服務類組享有“商標專用權(quán)”（第三條），別人不得在同一或類似的商品或服務上使用相同或近似的商標（但少數(shù)“馳名商標”，例如“可口可樂”、“紅塔山”等，可以享有寬于注冊范圍的保護）。本案中TMT商標既然是被告合法注冊，并按時交費續(xù)展，使用于指定商品（家用電器），商標專用權(quán)就非它莫屬了�！渡虡朔ā愤�有一項規(guī)定，學者詬病已久，就是有關(guān)注冊的各種爭議由（國家工商管理局設立的）商標評審委員會處理，其裁定為“終局決定”（第二十一條、二十九條、三十五條），法院無權(quán)審查。這就干脆堵死了原告的路：商標專用權(quán)因注冊而產(chǎn)生，注冊爭議不受法院管轄，原告憑什么起訴？

　　然而《商標法》不作數(shù)：法院決定受理，并判決支持原告。被告不服，上訴至最高人民法院，稱：本案不屬法院管轄，一審判決事實認定、法律適用均大錯，且將巨額國有資產(chǎn)判歸香港公司，造成國有資產(chǎn)嚴重流失，不符合國家利益。

　　最高人民法院堅持了管轄權(quán)。認為“從商標權(quán)的性質(zhì)看，權(quán)屬糾紛屬于民事確認之訴，應當屬于人民法院民事訴訟收案范圍�！钡�一審判決認定被告“代理”東明公司（視為原告的前身）在內(nèi)地注冊商標有誤。代理人不能以自己名義注冊被代理人（東明公司）的商標；
否則即注冊不當，只可在法定期限內(nèi)向商標評審委員會申請撤銷注冊，法院無權(quán)管轄。本案雙方當事人的關(guān)系，應定性為“事實上的商標權(quán)財產(chǎn)信托法律關(guān)系”。TMT商標是東明公司自行設計、首先使用并提出注冊的；
多年來原告通過廣告宣傳使商標知名、資產(chǎn)增值，等等。這些事實足以說明，商標是東明公司“通過合作關(guān)系授權(quán)”被告以自己名義在內(nèi)地注冊、管理的：被告（受托人）只是商標“名義上的權(quán)利人”；
東明公司/原告（委托人/受益人）才是“實質(zhì)上的權(quán)利人”（《人民法院案例選》2/2000，頁268；
詳見下文）。據(jù)此，最高人民法院引用《民法通則》所謂“帝王條款”，即民事活動應當遵循“自愿、公平、等價有償、誠實信用”原則的規(guī)定（第四條），二零零零年五月十五日終審判決：TMT商標歸原告所有；
原告自愿補償被告二百五十萬元。

　　法律本本不作數(shù)，是因為遇上了它解決不了的實際問題。法律怎么辦？它有兩個慣常的做法：一是把實地現(xiàn)管的規(guī)則（例如村干部在土炕上擺的道理或“地方性知識”）“去偽存真”總結(jié)歸類，依照法條的要求重新記述了，做成審判或調(diào)解結(jié)案的文書。二是反過來加工案件的歷史事實，削足適履，使之符合法律概念的分析判斷。我們討論過的革命樣板戲《沙家浜》著作權(quán)是一例（見《讀書》1/2001拙文《法盲與版權(quán)》）；
本案的“商標權(quán)的性質(zhì)”和“事實上的商標權(quán)財產(chǎn)信托法律關(guān)系”是又一例。試想，《商標法》一九八三年三月一日開始實施；
提前四年，輕工業(yè)品公司與東明公司談判定牌加工出口吊扇那時，商標是什么性質(zhì)？是計劃經(jīng)濟體制的組成部分，國家工商行政管理的一個項目（一切產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售均需有關(guān)部門安排審批、登記牌號）。無怪乎《商標法》把終局決定權(quán)給了政府機關(guān)（商標評審委員會）：計劃經(jīng)濟原本不干法院的事。所以，本案終審判決以“性質(zhì)”否定政府機關(guān)的專屬管轄（終局決定權(quán)），將“商標專用權(quán)”的注冊爭議從《商標法》剝離，解釋為民法意義上的“民事財產(chǎn)權(quán)利”（私有產(chǎn)權(quán)）的權(quán)屬糾紛，實際是宣布業(yè)已建立的商品經(jīng)濟的一項法則：私有產(chǎn)權(quán)受法律保護，爭議最終歸法院審查�！扒伞钡煤�，這也是世貿(mào)組織的規(guī)范（TRIPS協(xié)議）要求。大勢所趨，今年十月二十七日全國人大常委會通過修改《商標法》的決定（十二月一日生效），取消了商標評審委員會的終局決定權(quán)。

　　我這么說，并無指責“錯案”的意思。相反，我認為此案是近年來最高人民法院發(fā)布的最有創(chuàng)意的案例之一。其一大創(chuàng)新，即引入“事實上的信托關(guān)系”學說，繞過“注冊保護”或商標專用權(quán)基于注冊的僵硬原則，不啻“以判例的形式完善了立法”（當時正在起草《信托法》）。這么做也是與國際接軌。不意卻引來專家學者許多批評。因為，根據(jù)今年七月一日生效的《信托法》，信托財產(chǎn)必須“確定”、合法所有；
設立信托，應當采取書面形式，如信托合同、遺囑等；
法律要求登記手續(xù)的，應當辦理信托登記（第七、八、十條）。而TMT商標一無信托合同，二沒有辦理登記；
合法注冊“確定”的商標權(quán)人，明明是輕工業(yè)品公司。據(jù)報道，曾有三十多位關(guān)心此案的人大代表把問題帶上“兩會”向法院“質(zhì)疑”；
后者迫于壓力，已復函答應“重新認真審查”（《法制日報》2001.10.29第七版）。人大代表如此積極“監(jiān)督”法院的審判工作，當然有反腐敗的用意。由此而起的憲法理論問題（如司法獨立），已有論者關(guān)注，可另文探討。我想指出的是，拿事后生效的新規(guī)則來追究“錯案”，也是替法律“去偽存真”的一道手續(xù)。但我們不該忘記了，法官的任務，不是預測未來的規(guī)則變化；
他引入案件、創(chuàng)制運用的，只能是針對當前糾紛的一些程序、原則或?qū)W說。那么，“事實上的信托關(guān)系”究竟何解呢？

　　信托（trust），是源于英國法（即英格蘭與威爾士法；
蘇格蘭法歷史上受法國影響）的概念。簡單說來，可看作一種產(chǎn)權(quán)分拆運作的制度。財產(chǎn)所有人（信托創(chuàng)立人）將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，并聲明受托人為某人（受益人）的利益或某些特定目的管理、處分該財產(chǎn)。信托財產(chǎn)必須與受托人自己的財產(chǎn)分開；
受托人對受益人負嚴格的法律責任，包括“善管”（care and prudence）和“信義”（fiduciary）責任。這在英國法而言，就是承認一項財產(chǎn)可以有雙重的所有權(quán)：受托人獲得普通法或名義上的所有權(quán)（由此生出受托人的管理權(quán)）；
受益人則享有衡平法或?qū)嵸|(zhì)上的所有權(quán)（由此生出受益人的收益權(quán)），并可據(jù)此主張法律保護，包括向受托人及（非善意）第三者追索物權(quán)上的救濟（何錦璇，頁618以下）。法律術(shù)語不好懂，我舉個身邊的例子說明：有一對好朋友立了遺囑（美國人很年輕就有立遺囑的），指定我和內(nèi)子當他們未成年子女的遺產(chǎn)執(zhí)行人及監(jiān)護人。這當然是預防萬一的安排：萬一父母（委托人）遇上不測，而子女（受益人）尚未成年，根據(jù)遺囑，我們就成為父母遺產(chǎn)的受托人，應當以其子女的利益為唯一利益，忠誠職守，妥善謹慎地管理、處分遺產(chǎn)。美國的信托制度和英國有所不同，但基本概念是相通的。都承認在一定條件下，信托成立不必以書面合同為要件；
即根據(jù)衡平（equity）的責任原則，為不使財產(chǎn)管理人（名義權(quán)利人）鉆法律空子霸占財產(chǎn)或造成其他不公，法律可以擬制信托（constructive trust），保護受益人（實質(zhì)權(quán)利人）的利益。(點擊此處閱讀下一頁)

　　顯然，本案引入“事實上的信托關(guān)系”，借用的是擬制信托的概念�？墒�，中國民法受歐洲大陸法系的影響，一項財產(chǎn)只承認單一所有權(quán)，并無名義、實質(zhì)之分。所以，《信托法》才把信托設立限于書面合同、遺囑等形式，并規(guī)定了登記產(chǎn)權(quán)，以免初生的產(chǎn)權(quán)制度（如房產(chǎn)登記）因設立信托而陷入混亂。終審法官雖然無須揣測起草中的《信托法》的要求，但可以預見一旦引入擬制信托，對包括商標權(quán)在內(nèi)的現(xiàn)行產(chǎn)權(quán)制度和當事人權(quán)益有何影響。判決書應當給出“事實上的信托關(guān)系”的準確定義，充分闡明它的法理原則和范疇條件，包括受托人的信義責任、受益人的救濟手段等等。只有這樣，本案作為《最高人民法院公報》發(fā)布的“典型案例”，才能起到“指導”作用，供全國各級法院“參照”學習；
新概念、新規(guī)則才能真正填補立法的“空白”。

　　說到這里，讀者或許要問：這不成了“法官立法”了？中國不是這個制度吧？的確，僅就制度的設計而論，中國的法官是不該做“填漏洞的立法者”的（美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯語）。本本上說，全國只有一間法院，即最高人民法院有解釋“法院審判工作中具體應用法律、法令的問題”的授權(quán)（見《讀書》9/2000拙文《它沒憲法》）。倘若嚴格貫徹，即使法條不明或有漏洞，法官也不得以立法者自居，為個案的審理創(chuàng)制或引進新概念、新規(guī)則。他應當逐級呈報，問題上交或請求有關(guān)部門指示解釋。但問題就出在這兒：本本上的規(guī)定，包括這項授權(quán)，經(jīng)常被繞開了，以致法官（尤其基層法官，一如蘇力在書中多處提到的）實際上享有極寬泛的酌情裁量權(quán)。

　　法官判案，脫離法條酌情裁量，甚至否定法律本本（包括有約束力的前例）的情況，西方法治發(fā)達的國家也屢見不鮮。學者有種種解釋，但最根本的原因，還是伴隨后工業(yè)化社會多元文化而來的政治立場和道德價值的共識之消解。法官的司法推理和生活中的是非善惡之辨一樣，歸根結(jié)蒂，是基于政治立場和道德價值的（見《讀書》11/2000拙文《案子為什么難辦》）。在司法獨立的條件下，法官（或法律家共同體）只有在政治和道德上保持基本的共識，司法推理才可能較為一致，法官對規(guī)則的解釋和運用才會趨向統(tǒng)一。反之，脫離法條酌情裁量的案件就會日益增多。因此也就需要越來越繁瑣的職業(yè)紀律來規(guī)范法官的行為和操守，以維護社會對司法公正的信心（波士納，頁127）。

　　中國的國情不同。一方面，社會正處于改革轉(zhuǎn)型時期，多元價值剛剛呈現(xiàn)；
包括法官在內(nèi)的法律界，就司法推理而言，仍保有高度的政治和道德共識。另一方面，司法獨立仍在建設之中，要趕上人們逐漸成熟的期待，扭轉(zhuǎn)“打官司無非打關(guān)系”的風氣，尚有大段距離。除開這些制約因素不論，我以為從根本上說，還有一個新法治自身的矛盾。這矛盾雖然貫穿整個體制，但在基層還不太引人矚目。因為基層的司法在很大程度上，在領(lǐng)了法治話語培訓文憑的傳媒報道和學理注釋中，是作為法治理想的“絆腳石”或類似的意象出現(xiàn)的。法律下鄉(xiāng)，秋菊們一片“困惑”，正好說明法治的“進步”與“文明”�？墒�，面對諸如TMT商標案那樣的“大案要案”，困惑的、批評的和追究“錯案”的，就不僅是蕓蕓“法盲”了。我們發(fā)現(xiàn)，即使在正規(guī)實施的場合，法律也遠非一個邏輯統(tǒng)一而自足自洽的體系；
司法推理不可能單靠分析法條的教科書定義，套用“有法律意義”的事實，達到“科學的結(jié)論”（判決）。這矛盾，實質(zhì)是新法治與其存在的前提，即私有產(chǎn)權(quán)的成長之間的沖突。其具體表現(xiàn)，在TMT商標案，便是“商標權(quán)的性質(zhì)”（從行政管理項目轉(zhuǎn)變?yōu)樗接挟a(chǎn)權(quán)）和《商標法》的錯位，或現(xiàn)行產(chǎn)權(quán)制度與“事實上的信托關(guān)系”（產(chǎn)權(quán)為擴張領(lǐng)域而要求靈活操作）之間的脫軌。

　　沖突既然不可避免，法律的日常要務便是掩飾。因此在現(xiàn)階段，法律作為社會控制現(xiàn)代化（科層化、職業(yè)化、本本化）的工具，必然是雙重性格的：它既是改革舊體制、批判舊觀念的武器和口號，又是那武器和口號的批判內(nèi)容。正是在此意義上，蘇力的分析道出了送法下鄉(xiāng)的關(guān)鍵：“下鄉(xiāng)是建立局部支配性權(quán)力關(guān)系的一種可行方式，甚至可能是在既定制約下唯一可行的方式”（頁41）。推而論之，法律下鄉(xiāng)走樣，其實是預料中事。唯有走樣，才能批判；
才能變批判為支配，讓被批判者和批判者一樣視法律為權(quán)威，使法律成為支配并充斥著生活現(xiàn)實的各種權(quán)力關(guān)系的象征。

　　作為權(quán)力的象征符號，法律在大多數(shù)人的日常生活中主要不是用暴力手段，而是借助宣傳教育、大眾傳媒和影視節(jié)目塑造的故事形象，來掩蓋自身的矛盾、驅(qū)散疑慮而樹立權(quán)威的。這是一種法國社會學家布迪厄闡述過的儀式化的權(quán)威，它特別善于利用人們對其性質(zhì)、效能和疆域的習慣性“誤認”（meconnaissance）而贏得“承認”（reconnaissance）和自愿的服從（布迪厄，頁118）。這話可能有點抽象，不妨打個比方，借用一句法國諺語，叫作“教魚游泳”：魚生來就會游泳。但教過的魚和未教過的，我們感覺不同。不是因為它們在水里擺動尾巴的姿態(tài)看似有別，那不重要；
重要的是我們可以感覺到的兩點進步：一、有些魚接受過科學的教導；
二、更令人寬慰的是，還有一些魚即將學習如何游泳。

　　零一年十一月于鐵盆齋，載《讀書》2/2002

　　參考書目（以著/編者姓名拼音為序）：

　　波士納（Richard Posner）：《法理學問題》（The Problems of Jurisprudence），哈佛大學出版社，1990。

　　布迪厄（Pierre Bourdieu）：《語言與象征性權(quán)力》（Language and Symbolic Power, ed. J.B. Thompson），哈佛大學出版社，1993。

　　何錦璇：《信托立法不宜操之過急》，載《北大法律評論》一卷二輯，1998。

　　強世功：《“法律”是如何實踐的》，載王銘銘（編）：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學出版社，1997。

　　蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社，2000。

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