延續(xù)了近兩千年的中國封建司法制度，至19世紀(jì)末20世紀(jì)初隨著西法東漸和清末修律運(yùn)動(dòng)的展開，終于全部瓦解。在全國人民反清革命勢不可擋、清王朝不得不進(jìn)行司法制度改革的基礎(chǔ)上，沈家本（1840—1913）等法學(xué)界志士，大刀闊斧地進(jìn)行改革，全方位地移植外國的司法制度和觀念，從而開始了中國司法制度近代化的艱難歷程。

　　一、 清末移植外國司法制度的宗旨

　　在清末修律過程中，對如何改革中國傳統(tǒng)的司法體制，如何借鑒和引進(jìn)外國先進(jìn)的制度，當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)法律修訂館的大臣沈家本以及主管董康（1867—1947）都有充分和清醒的認(rèn)識(shí)。沈家本在《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》中，[1]就集中表達(dá)了這方面的思想：

　　第一，關(guān)于實(shí)體法與程序法的關(guān)系。沈家本指出：“法律一道，因時(shí)制宜。大致以刑法為體，以訴訟法為用。體不全無以標(biāo)立法之宗旨，用不備無以收行法之實(shí)功。二者相因，不容偏廢�！盵2]

　　第二，關(guān)于民事訴訟與刑事訴訟分開的思想。在中國古代，不僅實(shí)體法與程序法不分，而且在程序法中，也是民事訴訟與刑事訴訟合在一起的。而這一傳統(tǒng)，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于世界法律發(fā)展的潮流了。對此，沈家本強(qiáng)調(diào)：“泰西各國訴訟之法，均系另輯專書，復(fù)析為民事刑事二項(xiàng)。凡關(guān)于錢債房屋地畝契約及索取賠償者，隸諸民事裁判；
關(guān)于叛逆?zhèn)卧熵泿殴儆≈\殺強(qiáng)劫竊盜詐欺恐嚇取財(cái)及他項(xiàng)，應(yīng)遵刑律定擬者，隸諸刑事裁判�！� 第三，學(xué)習(xí)外國的司法制度，先以日本為模式。沈家本指出：“日本舊行中律，維新而后踵武泰西，于明治二十三年間先后頒行民事刑事訴訟等法，卒使各國僑民歸其鈐束，藉以挽回法權(quán)，推原其故，未始不由于裁判訴訟咸得其宜�！�

　　第四，華洋訴訟的增多需要全方位地引進(jìn)外國的訴訟法制。沈家本指出：自1840年鴉片戰(zhàn)爭以來，中國受到西方列強(qiáng)的欺凌，華洋訴訟也日漸增多�！巴馊艘晕覍徟信c彼不同，時(shí)存歧視。商民又不諳外國法制，往往疑為偏袒，積不能平，每因?qū)こ�爭訟細(xì)故，釀成交涉問題。比年以來更仆難數(shù)，若不變通訴訟之法，縱令事事規(guī)仿，極力追步，真體雖充大用，未妙于法政，仍無濟(jì)也�！� 第五，中國封建的訴訟體制已到了非改不可的地步了�！爸袊�舊制，刑部專理刑名，戶部專理錢債田產(chǎn)，微有分析刑事民事之意，若外省州縣，俱系以一身兼行政司法之權(quán)，官制攸關(guān)，未能驟改。然民事刑事，性質(zhì)各異，雖同一法庭而辦法要宜有區(qū)別�！币虼耍�當(dāng)務(wù)之急，就是要采各國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，制定和頒布簡明扼要的民事和刑事訴訟法。

　　第六，在引進(jìn)外國司法制度中，沈家本最為看重的是律師制度和陪審制度。此點(diǎn)，因?yàn)楸容^重要，我們在下面具體制度中再展開論述。

總結(jié)以上各點(diǎn)，沈家本的基本觀點(diǎn)是，中國封建的傳統(tǒng)司法制度已經(jīng)不能適應(yīng)目前形勢發(fā)展的需要，必須全面引進(jìn)外國先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，外國經(jīng)驗(yàn)中，以日本的最為適合中國的國情，而外國司法制度中，對當(dāng)時(shí)中國最有貢獻(xiàn)的是律師制度和陪審制度。在修訂法律館當(dāng)了多年總管的中國近代著名法學(xué)家董康，在回憶清末修律引進(jìn)外國司法制度時(shí)，也闡述了與沈家本相類似的觀點(diǎn)。

　　在《民國十三年司法之回顧》一文中，[3]董康在講了中華法系的種種弊端之后，闡述道：“余痛斯積弊，抱除舊布新主義。所擬草案，如法院編制法，民律，商律，強(qiáng)制執(zhí)行法，刑律，民、刑訴訟律，俱采各國最新之制。凡奏折公牘及簽注辯論，其中關(guān)于改革諸點(diǎn)，陽為征引載籍，其實(shí)隱寓破壞宗旨。當(dāng)時(shí)引起新舊兩黨之爭，被人攻擊，亦以余與歸安沈公（家本）為最烈�！边@里，“陽為征引載籍，其實(shí)隱寓破壞”一語，確實(shí)道破了當(dāng)時(shí)沈家本與董康等法學(xué)界改革派志士，全身心廢除傳統(tǒng)的封建的司法制度，通過引進(jìn)外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來建設(shè)中國近代司法制度的苦心。

　　二、司法制度之立法的移植

　　在沈家本等的努力下，中國政府移植外國司法制度的立法工作比較迅速。

首先，為了使中國的立法有所參考，修訂法律館在組織人員大量翻譯西方國家的訴訟法典和著作的同時(shí)，于1906年派遣董康等一行四人赴日本進(jìn)行司法考察。如上所述，在沈家本看來，在外國之中，日本的經(jīng)驗(yàn)是最值得中國重視，也最適合于中國學(xué)習(xí)的�！叭毡九f時(shí)制度，唐法為多。明治以后，采用西法，不數(shù)十年遂為強(qiáng)國。”[4]因此，在向外國派遣人員學(xué)習(xí)司法制度時(shí)，修訂法律館首先想到的是日本。

　　董康等人此行不辱使命，他們與日本當(dāng)時(shí)著名的法學(xué)家小河滋次郎、松岡正義等人密切接觸，并對日本的訴訟程序主要是刑事訴訟中的起訴、逮捕、審訊、監(jiān)獄、死刑執(zhí)行等進(jìn)行了專門的考察�？疾旖Y(jié)束后，董康主持編譯了《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報(bào)告書》、《日本裁判所構(gòu)成法》、《監(jiān)獄訪問錄》、《日本裁判沿革大要》等重要資料。這批資料對當(dāng)時(shí)修訂訴訟法，進(jìn)行司法改革，產(chǎn)生了極為重要的影響。[5]

　　其次，在吸收外國先進(jìn)司法制度經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，沈家本于光緒三十二年（1906年）上奏了初步編定的《大清刑事民事訴訟法草案》。這部由他主持起草的法典分總綱、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉案件五章，共260條。另附頒行例3條。這是中國歷史上第一部專門的訴訟法草案。由于它是在沈家本的設(shè)想之下，以西方的訴訟法制為基礎(chǔ)，吸收了當(dāng)時(shí)最為先進(jìn)的律師制度與陪審制度，充滿了近代法律氣息，[6]故一問世便遭到了各方面的非議。

　　一方面，清政府對這部全新的訴訟法典，持謹(jǐn)慎的態(tài)度。光緒皇帝在接到沈家本的奏折和訴訟法草案后，明確表示此舉乃屬新創(chuàng)，不便貿(mào)然作出決定：“法律關(guān)系重要，該大臣所纂各條，究竟于現(xiàn)在民情風(fēng)格能否通行，著該將軍督撫都統(tǒng)等體察情形，悉心研究，其中有無捍格之處，即行縷析條分據(jù)實(shí)具奏�！盵7]依照光緒的諭旨，《大清刑事民事訴訟法草案》被發(fā)往全國各地，征求地方意見。

　　另一方面，各地將軍督撫都統(tǒng)，對此草案幾乎都持反對態(tài)度。其中反對最烈者為湖廣總督張之洞。他在收到光緒帝下發(fā)的草案后，于光緒三十三年（1907年）七月二十六日上奏《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，從三個(gè)方面對訴訟法草案進(jìn)行了抨擊：一、反對以“契約自由”、“人權(quán)原則”為宗旨來制訂訴訟法：“乃閱本法所纂，父子必異財(cái)，兄弟必析產(chǎn)，夫婦必分資；
甚至婦人女子，責(zé)令到堂作證”，是“襲西俗財(cái)產(chǎn)之制，懷中國名教之防，啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修齊之教”。二、反對在實(shí)體法之前先制定程序法：“西洋各國，皆先有刑法、民法，然后有刑事、民事訴訟法”。在實(shí)體法之前制定施行程序法，實(shí)“大礙民情風(fēng)格”。三、認(rèn)為沈家本等提出的通過司法改革，使列強(qiáng)國家放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的觀點(diǎn)是不合實(shí)際的幻想。[8]由于張之洞的觀點(diǎn)代表了當(dāng)時(shí)各地諸侯的普遍看法，所以沈家本主持起草的這部《大清刑事民事訴訟法草案》被擱置了起來。

　　再次，編纂制定《法院編制法》，對傳統(tǒng)的司法體制進(jìn)行改革。與《大清刑事民事訴訟法草案》當(dāng)即流產(chǎn)不同，對司法體制的立法改革在該時(shí)期有了比較大的進(jìn)展。從光緒三十三年八月初二沈家本提出制定《法院編制法》，憲政編查館奉旨修訂，到宣統(tǒng)元年十二月二十八日（1911年2月7日）該法獲準(zhǔn)頒行，中國司法制度的面貌為之一變。[9]

　　該法吸收并總結(jié)了此前各次改革司法制度的成果，[10]對審判制度及其運(yùn)行機(jī)制作了規(guī)定。該法共有16章，164條，是清末得以正式生效的一部比較全面系統(tǒng)的各級(jí)審判機(jī)構(gòu)組織法。它完全否定了中國傳統(tǒng)的封建審判訴訟制度，將近代大陸法系國家的四級(jí)三審制、審判獨(dú)立、公開審判、檢察官公訴、合議制等進(jìn)步的審判制度和原則移植過來，體現(xiàn)了沈家本等人倡導(dǎo)的近代西方司法制度和觀念的思想。

　　再其次，仿照國外法制，制定頒布了《直隸天津府屬試辦審判廳章程》（1907年）和《各級(jí)審判廳試辦章程》（1907年）。前者有四編，12章，共146條。依次為：第一編，總綱；
第二編，廳局官制。第一章，高等審判廳分廳，第二章，地方審判廳，第三章，鄉(xiāng)讞局，第四章，廳局官吏之職務(wù)，第五章，各廳局官吏之回避；
第三編，訴訟規(guī)則。第一章，民刑通則，第二章，刑事專則，第三章，民事專則；
第四編，訟費(fèi)規(guī)則。第一章，印紙費(fèi)，第二章，承發(fā)吏規(guī)費(fèi)，第三章，雜費(fèi)，第四章，保證。《各級(jí)審判廳試辦章程》有5章，共120條。內(nèi)容依次為：第一章，總綱；
第二章，審判通則；
第三章，訴訟；
第四章，各級(jí)檢察廳通則；
第五章，附則。

　　這兩個(gè)章程，雖然都是試行性質(zhì)，[11]但卻是正式獲得適用的。在上述《大清刑事民事訴訟法草案》遭致擱淺、《法院編制法》尚未獲得批準(zhǔn)、刑民訴訟律還在起草的情況下，它們起著法院編制和民事、刑事訴訟法律的作用。從其規(guī)定來看，刑事、民事訴訟各自分開，法院內(nèi)設(shè)檢察廳，回避，和解，訴訟程序，豫審，刑事附帶民事訴訟，公開審判，合議庭，檢察官參與民事訴訟等，都是仿照西方及日本的司法模式。

最后，編纂制定了《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》，前者為六編，14章，共515條；
后者有四編，22章，共800條。兩部草案均于宣統(tǒng)二年十二月二十四日（1911年1月24日）完成。從內(nèi)容來看，這兩部訴訟法草案，主要吸收了西方如下一些資產(chǎn)階級(jí)國家的訴訟制度和原則：四級(jí)三審制，回避制度，律師制度，辯論制度，審判公開制度，一事不再理制度，不告不理制度（告劾程序）、[12]檢察提起公訴制度，自由心證、直接受理、原被告待遇平等原則，司法獨(dú)立原則，人權(quán)保障（反對刑訊逼供）原則等。[13]

　　當(dāng)然，由于此時(shí)中國資產(chǎn)階級(jí)革命以及各地的反清起義已經(jīng)風(fēng)起云涌，故這兩部訴訟律草案未及審議頒行，清廷便已滅亡。

　　三、有關(guān)司法制度之法典與著作的引進(jìn)

　　與通過立法方式移植外國司法制度和原則同時(shí)，中國政府與學(xué)術(shù)界也大力引進(jìn)外國先進(jìn)的司法方面的法典和論著。

如在沈家本等人的主持下，當(dāng)時(shí)的修訂法律館曾翻譯了日、美、德、法、俄、比等十余個(gè)國家的數(shù)十種法典和法學(xué)著作，其中涉及訴訟法和司法機(jī)構(gòu)組織方面的有：《日本刑事訴訟法》、《日本改正刑事訴訟法》、《日本刑事訴訟法論》、《德國民事訴訟法》、《德意志舊民事訴訟制度》、《普魯士司法制度》、《美國刑事訴訟法》、《法國刑事訴訟法》、《比利時(shí)刑事訴訟法》、《比利時(shí)監(jiān)獄則》等。

　　與修訂法律館的翻譯事業(yè)同步，中國法學(xué)界也開始致力于將外國訴訟法和司法機(jī)構(gòu)組織的著作引進(jìn)國內(nèi)的工作。如當(dāng)時(shí)的法學(xué)編譯會(huì)組織翻譯了日本法學(xué)士谷野格所著的《刑事訴訟法》（1907年印行），陳時(shí)夏翻譯了日本學(xué)者松室致的《刑事訴訟法論》（商務(wù)印書館1910年版）。此外，一些政法類的刊物也翻譯并刊登了外國學(xué)者的訴訟法方面的論著，如1906年創(chuàng)刊的《北洋法政學(xué)報(bào)》在其第50冊至66冊連續(xù)刊登了日本學(xué)者石光三郎著的《日本刑事訴訟法法理》（吳興讓、鄧汝輯譯）之長文。[14]

　　在外國訴訟法與司法機(jī)構(gòu)組織方面的法典、法學(xué)著作大量進(jìn)入中國的同時(shí)，在中日學(xué)術(shù)界的共同努力之下，一大批蘊(yùn)含著近代西方資產(chǎn)階級(jí)司法制度的內(nèi)容與精神的專門用語也開始移植進(jìn)入中國，成為中國法學(xué)界構(gòu)建中國近代司法制度的基礎(chǔ)。這些專門用語主要有：
公訴、公訴狀、警察官、控訴、控訴人、逮捕、刑事被告人、停止（中止、裁定、判決）、減輕、公判（訟庭）、自白（自認(rèn)）、代言人、罪證、私訴、管轄、處刑、確認(rèn)、沒收、對質(zhì)、裁判所、高等法院、罪狀、被告人、辯護(hù)、辯護(hù)人、剝奪公權(quán)、期限、反訴、原告人、告發(fā)、告發(fā)人、不法監(jiān)禁、免除判決、處分、權(quán)利、證人訊問、審案、斥除、執(zhí)行、事實(shí)審問、訴訟、始審、終審、預(yù)審、治罪、代理、無效、司法、司法官、裁判、裁判官、裁判權(quán)、判事、陪審員、自由、保釋、辯論、法官、起訴、上告權(quán)、刑事被告、訴訟手續(xù)、再審、違法監(jiān)禁、送達(dá)、證言等。[15]

　　這些專門用語，雖然有一些在中國古代也曾出現(xiàn)并使用過，但大部分是近代西方司法制度東漸以后，由日本學(xué)者借用漢字創(chuàng)造的。在這些專門用語中，既闡述了近代西方資產(chǎn)階級(jí)的司法制度與原則，也傳遞了西方先進(jìn)的司法觀念與精神。

　　四、清末修律中引入的外國司法制度與原則

　　從清末修律中頒行或完成的有關(guān)訴訟與司法機(jī)構(gòu)組織的各項(xiàng)法典與法律來看，當(dāng)時(shí)中國從外國移植過來的制度與原則主要有如下各項(xiàng)。

　　第一，全新的法院體制。眾所周知，在中國古代，是沒有獨(dú)立的法院組織的。司法與行政的職能由同一個(gè)政府衙門一并行使。知縣和知府，既是管理一方的行政官員，又是當(dāng)?shù)氐姆ü俅笕�。同時(shí)，民事訴訟和刑事訴訟不分，沒有檢察官，也沒有律師，對當(dāng)事人施行刑訊逼供，沒有近代意義上的人權(quán)保障機(jī)制。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 在清末修律中，中國政府開始引進(jìn)西方近代資產(chǎn)階級(jí)的法院組織機(jī)構(gòu)，建立起全新的法院體制。光緒三十二年（1906年）九月二十日清政府頒布《裁定奕匡等核擬中央各衙門官制諭》，宣布：“大理寺改為大理院，專掌審判”。一個(gè)月之后，大理院呈奏《審判權(quán)限厘定辦法折》，擬定借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，建立大理院、高等審判廳、地方審判廳、鄉(xiāng)讞局（后改稱初級(jí)審判廳）四級(jí)審判機(jī)構(gòu)，并實(shí)行四級(jí)三審制。與《審判權(quán)限厘定辦法折》同時(shí)上奏的還有《大理院審判編制法》，該法進(jìn)一步規(guī)定了審判機(jī)關(guān)的活動(dòng)不受行政機(jī)關(guān)的干涉，“以重國家司法獨(dú)立大權(quán)，而保人民身體財(cái)產(chǎn)。” 在光緒三十三年（1907年）十月二十九日頒行的《各級(jí)審判廳試辦章程》中，不僅對法院機(jī)構(gòu)組織及人員編制等作了詳細(xì)的規(guī)定，而且對法院受理案件作了區(qū)分，即明確將各類案件分為民事訴訟和刑事訴訟兩類，[16]并規(guī)定了不同的適用程序。

　　在光緒三十三年開始起草、宣統(tǒng)元年（1910年）頒行的《法院編制法》中，進(jìn)一步對各級(jí)審判機(jī)關(guān)的審理方式作了規(guī)定，如初級(jí)審判廳和地方審判廳的一審案件，由推事一人單獨(dú)審理，二審、三審案件，由推事三至五人組成合議庭進(jìn)行審判。

應(yīng)當(dāng)說，上述法院機(jī)構(gòu)組織及其活動(dòng)方式，雖然還帶有中國傳統(tǒng)社會(huì)的痕跡，如由法部復(fù)核由大理院審結(jié)的死刑案件等，但其主體內(nèi)容都是學(xué)習(xí)西方國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)、移植西方國家的制度和原則而成，[17]對中國官員和老百姓而言，應(yīng)當(dāng)說是全新的事物。

　　第二，創(chuàng)辦檢察機(jī)關(guān)。在中國古代，并無檢察機(jī)關(guān)。[18]它是清末從國外引進(jìn)的機(jī)構(gòu)，對中國人來說，也是全新的事物。在清末，檢察機(jī)關(guān)附設(shè)于各級(jí)審判機(jī)關(guān)內(nèi)，即在大理院設(shè)總檢察廳丞，在高等審判廳設(shè)高等檢察長，在地方審判廳設(shè)地方檢察長，但相對于審判廳，檢察官獨(dú)立行使其職權(quán)。

根據(jù)《各級(jí)審判廳試辦章程》第四章的規(guī)定，檢察官負(fù)有如下職權(quán)：

　　1． 刑事提起公訴；

　　2． 收受訴狀請求豫審及公判（公開審理）；

　　3． 指揮司法警察官逮捕犯罪者；

　　4． 調(diào)查事實(shí)搜集證據(jù)；

　　5． 民事保護(hù)公益陳述意見；

　　6． 監(jiān)督審判并糾正其違誤；

　　7． 監(jiān)視判決之執(zhí)行

　　8． 查核審判統(tǒng)計(jì)表。

　　從上述八項(xiàng)職權(quán)來看，中國建立的檢察制度，幾乎與日本的模式完全一樣。[19]只是由于日本改革已有數(shù)十年，而中國才剛剛起步，故許多制度日本已經(jīng)有了，中國還沒有而已。如檢察官處理非訟案件的職權(quán)，中國因尚未制定非訟案件法，故對此就沒有規(guī)定。

第三，回避制度。在中國古代，也有司法官員回避的制度，但那時(shí)設(shè)置制度的出發(fā)點(diǎn)在于回避老鄉(xiāng)、親戚、故舊等關(guān)系，以免做官期間為其謀取私利，故有在本省不得為官的規(guī)定，其回避的不僅是司法方面的事，也關(guān)涉錢糧行政等各個(gè)方面，這雖與近代社會(huì)為保證司法公正而設(shè)計(jì)的回避制度在形式上有相通之處，但在法律觀念上并不是一回事。

　　清末修律期間，在移植西方司法制度的過程中，回避制度也逐步在中國扎下了根。當(dāng)時(shí)，不僅在知識(shí)分子的論文和奏折中，有闡述回避制度者，[20]在立法方面更是制定了比較詳盡的制度。

　　在1906年的《大清刑事民事訴訟法草案》中，對回避制度作了專門的規(guī)定：“凡承審官有左（下）列情形者，應(yīng)向高等公堂聲明原由陳請回避：一、承審官有被損害者；
二、承審官與原告或被告有戚誼者；
三、承審官于該案曾為證人或代理者；
四、承審官于該案無論現(xiàn)在或?qū)�來有關(guān)涉利益或損害者”（第10條）。“凡陳請回避之案由高等公堂另委有審判權(quán)之官員審理”（第11條）。

　　1907年的《直隸天津府屬試辦審判廳章程》，也用專章（第二編第五章）規(guī)定了回避制度，其內(nèi)容與《大清刑事民事訴訟法草案》規(guī)定的一模一樣。[21]

　　同年生效的《各級(jí)審判廳試辦章程》則用專節(jié)規(guī)定了回避制度，并且比前述草案和直隸章程更為詳細(xì)，即該試辦章程規(guī)定回避的對象為：一、審判官自為原告或被告者；
二、審判官與訴訟人為家族或姻親者；
三、審判官對于承審案件現(xiàn)在或?qū)�來有利害關(guān)系者；
四、審判官于該案曾為證人、鑒定人者；
五、審判官于該案曾為前審官而被訴訟人呈明不服者。同時(shí)，該章程還規(guī)定：如審判官與訴訟人有舊交或嫌怨恐于審判有偏頗者，應(yīng)檢察官及訴訟人申請，也必須回避。

　　在清末的其它訴訟立法中，如《大清刑事訴訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》等，也對回避制度作了相應(yīng)的規(guī)定。[22]這些以西方特別是日本的模式作出的關(guān)于回避的規(guī)定，盡管有的獲得了施行，有的被暫時(shí)擱置，但后來都成為民國時(shí)期回避制度的基礎(chǔ)。

　　第四，辯論制度。辯論制度是近代西方保護(hù)訴訟當(dāng)事人之合法權(quán)益的一項(xiàng)重要制度。在清末制定的上述各項(xiàng)訴訟法律中，對該項(xiàng)制度也都作了比較詳細(xì)的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)言詞辯論是法庭審理中的一項(xiàng)基本原則。

　　比如，《大清刑事民事訴訟法草案》和《大清刑事訴訟律草案》等都明確規(guī)定，第一審開庭審理案件，必須進(jìn)行法庭言詞辯論，它包括當(dāng)事人演述（朗讀訴狀作出陳述）及行使發(fā)問權(quán)、承審官及審判衙門指揮訴訟、和解及筆錄等，未經(jīng)法庭言詞辯論不得作出判決。《大清刑事民事訴訟法草案》還就法庭辯論的細(xì)節(jié)和流程作了規(guī)定。

如該草案第54條規(guī)定：“承審官應(yīng)準(zhǔn)被告或所延律師得向原告當(dāng)堂對詰”。第58條規(guī)定：“被告或所延律師均準(zhǔn)向原告各證人對詰”。第59條規(guī)定：“被告或所延律師對詰原告各證人后原告或所延律師亦可復(fù)問原告各證人”。第60條規(guī)定：“原告并各證人均已供證后承審官即令被告申辯”。第68條最后規(guī)定了兩造在法庭上當(dāng)堂復(fù)辯的程序。

　　考慮到當(dāng)時(shí)民眾的知識(shí)水平和承受能力，為了保證言詞辯論的順利進(jìn)行，上述草案都規(guī)定了原被告當(dāng)事人有權(quán)聘請律師作辯護(hù)人的制度：“被告案件應(yīng)科二等有期徒刑以上者，無辯護(hù)人不得開公判”。[23]法庭辯論可由“律師參加”。[24]

　　第五，破產(chǎn)制度。破產(chǎn)是為了保護(hù)債權(quán)人的利益、解脫債務(wù)人的困境以重新創(chuàng)業(yè)、并穩(wěn)定必要的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作秩序的一種法律制度，它是近代資本主義崛起之后發(fā)明的一項(xiàng)制度，其程序起初被規(guī)定在訴訟法中。在清末的訴訟立法中，中國也移植了西方的破產(chǎn)程序，并用多項(xiàng)條文規(guī)定了此項(xiàng)制度。

　　如在《大清刑事民事訴訟法草案》中，從第162條至第184條，用了23個(gè)條文規(guī)定了有關(guān)破產(chǎn)的程序，其要點(diǎn)為：
“各債主應(yīng)公舉債主或局外一人專司收取放出債項(xiàng)及變賣貨物各項(xiàng)事宜，俟所得之款匯齊，即按照各債數(shù)目代為均平減成償還”（第165條）；

　　“所立券約一經(jīng)債主簽押及呈堂立案后，各債主俱應(yīng)遵守，凡附單內(nèi)開列所欠各債即作了結(jié)，不得再向該欠戶索討”（第166條）；

　　“凡欠戶無力清還各債或因債被拿及被監(jiān)禁者，可向公堂（法院）呈請破產(chǎn)。自呈請之日起，本人及一切貨物家具產(chǎn)業(yè)即須聽候公堂命令”（第167條）；

　　“公堂接到呈詞并附呈之清冊，即可判定該欠戶為破產(chǎn)人”（第170條）；

　　“凡債主均可呈控公堂將欠戶判為破產(chǎn)人”，條件是索債數(shù)額在300元以上（第171條）。

　　此外，該法草案第172條至第181條，對破產(chǎn)登報(bào)、破產(chǎn)人和財(cái)產(chǎn)的扣押、破產(chǎn)管財(cái)人的產(chǎn)生與職責(zé)、對破產(chǎn)過程中不法行為的制裁等作了比較詳細(xì)的規(guī)定。

　　《大清刑事民事訴訟法草案》以及后來的刑事民事兩個(gè)訴訟律草案盡管沒有實(shí)施，但其規(guī)定的破產(chǎn)制度，卻為后來民國時(shí)期的破產(chǎn)立法提供了基礎(chǔ)。

　　五、清末移植過來的近代西方司法觀念

　　在清末修律過程中，不僅移植了大量西方近代的司法制度和原則，也導(dǎo)入了許多資產(chǎn)階級(jí)的司法觀念，如司法獨(dú)立、公開審判、人權(quán)保障、律師辯護(hù)、公民陪審、無罪推定等。下面，我們試對其中主要的幾項(xiàng)作些分析。

　　第一，司法獨(dú)立。司法獨(dú)立，是西方兩千多年法律傳統(tǒng)之重要組成部分，也是其一個(gè)核心理念。如上所述，在中國古代，司法與行政從來就是混同在一起的，并共同屈服于皇權(quán)的淫威之下，更遑論司法獨(dú)立的機(jī)制和理念了。

　　鴉片戰(zhàn)爭之后，隨著西法東漸，司法獨(dú)立的觀念也傳入中國。除了沈家本、董康等一批開明官員為司法獨(dú)立而奔走呼吁外，司法理論界和實(shí)務(wù)部門也開始了行動(dòng)。如在理論界，此時(shí)陸續(xù)發(fā)表了一批介紹論述西方司法獨(dú)立觀念的文章。如《法學(xué)會(huì)雜志》第1年第2期（宣統(tǒng)三年六月十五日）上所刊毅盦之《三權(quán)分立論》一文，就對司法獨(dú)立作了歷史上、理論上的闡述，強(qiáng)調(diào)了司法不獨(dú)立，就無法防止權(quán)力的腐敗、保證司法的公正。

　　在立法上，此時(shí)對司法獨(dú)立也作出了比較詳細(xì)的規(guī)定，如前述宣統(tǒng)元年頒行的《法院編制法》對獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)如大理院、各級(jí)審判廳和檢察廳等，以及審判官和檢察官的出任資格、任用形式（不以命令而以法律形式，以防朝令夕改）、任用程序、工資待遇、[25]審判人員的轉(zhuǎn)任及罷免等作了明確而詳細(xì)的規(guī)定。前述各刑事、民事訴訟法草案，對司法審判適用的獨(dú)立的法律規(guī)范和程序作了規(guī)定。與此同時(shí)，為了確保司法官員的能力和素質(zhì)，以利司法獨(dú)立的順暢實(shí)施，清末還興辦法律學(xué)堂，開始著手專業(yè)化、高層次的法律人才的培養(yǎng)工作。

　　在西方司法獨(dú)立的觀念之中，最為重要的是要確保法官的獨(dú)立人格和地位，專門依據(jù)法律，而不受任何他人之威脅利誘。為了做到這一點(diǎn)，西方各國一般都實(shí)行了法官高薪和法官終身的制度。在清末之中國，在皇權(quán)仍然高高懸掛威懾之情況下，顯然是無法充分做到這一點(diǎn)的。但當(dāng)時(shí)的沈家本、董康和俞廉三等改革派官員，仍然盡了最大的努力，對法官高薪和法官終身制作了一些規(guī)定。

　　比如，在法官高薪方面，規(guī)定大理院正卿享有與正二品行政官員同樣的待遇，以下各級(jí)法官依次類推等。在法官終身制方面，規(guī)定法官和檢察官除了有以下幾種情況，如公然干預(yù)政事、為政黨員政社員及中央議會(huì)和地方議會(huì)之議員、為新聞?dòng)浾呒奥蓭�、兼攝非本法所許之公職、經(jīng)營商業(yè)及律例所禁吏員之業(yè)務(wù)，以及審判機(jī)關(guān)更改廢止等之外，法部對于推事及檢察官，“不得有勒令調(diào)簡偕補(bǔ)停職免職及減俸等事”（岡田法院編制法草案第67條、第69條、第71條；
憲政編查館法院編制法第121條、第123條、第125條）。

　　第二，人權(quán)保障。人權(quán)保障之觀念，是西方法律文化傳統(tǒng)之一，從1215年英國頒布《自由大憲章》以后，人權(quán)保障就逐步進(jìn)入司法制度運(yùn)作的領(lǐng)域。英國1628年的《權(quán)利請?jiān)笗�》�?679年的《人身保護(hù)法》、1689年的《權(quán)利法案》，美國1776年的《獨(dú)立宣言》、1789年的《人權(quán)法案》，法國1789年的《人權(quán)宣言》，對人權(quán)包括被告的人權(quán)保障都作出了詳細(xì)的規(guī)定。在清末的訴訟法改革中，沈家本等人也將西方的人權(quán)保障觀念移植入了中國的司法制度之中。

　　在《大清刑事民事訴訟法草案》中，對原被告的人格、名譽(yù)及身體等保障作了比較系統(tǒng)的規(guī)定。如該草案第15條規(guī)定：“凡審訊原告或被告及訴訟關(guān)系人，均準(zhǔn)其站立陳述，不得逼令跪供”；
第17條規(guī)定：“凡審訊一切案件，概不準(zhǔn)用杖責(zé)、掌責(zé)及他項(xiàng)刑具，或語言威嚇，交逼令原告被告及各證人偏袒供證”；
第18條規(guī)定：“凡承審官巡捕官及各項(xiàng)官員違背前兩條之例者，即行除革治罪”；
第111條規(guī)定：“凡審訊原告被告及各證人，均不得拘留”。此外，在第21條、22條、28條、44條、45條、142條、143條等條文中明確規(guī)定了拘留和逮捕人犯必須要有法院簽發(fā)的拘票，捕獲犯人之后必須立刻審訊其間不得超過24小時(shí)，非有裁判權(quán)之法院不得審判、拘留或監(jiān)禁罪人，民事案件中被監(jiān)禁之人不得與刑事案件之人關(guān)押在一起、不得勒令充當(dāng)苦工等。

　　在《大清刑事訴訟律草案》中，進(jìn)一步將保護(hù)被告之合法權(quán)益作為其基本原則之一。在沈家本、俞廉三的上呈草案之奏文中，他們將刑事被告與原告（檢察官即國家公訴人）之待遇平等作為該草案的第四項(xiàng)基本原則和特色，其理由是檢察官代表了國家，是一個(gè)強(qiáng)者，而刑事被告作為單個(gè)的公民個(gè)人，是弱小的，因此需要特別的保護(hù)，由此他們提出了允許刑事被告使用辯護(hù)人和輔佐人，設(shè)計(jì)了比較系統(tǒng)的辯護(hù)制度：“辯護(hù)制度為刑事訴訟上防御不法或不當(dāng)之攻擊，以保護(hù)被告人者也”（第55條）。該草案還強(qiáng)調(diào)在審理過程中，對“被告人禁用威嚇及作罔之言”（第66條），以防止冤案錯(cuò)案。

　　清末訴訟立法中引入之人權(quán)保障的制度，盡管因這些草案沒有獲得實(shí)施而停留于書面，但已經(jīng)非常充分地說明了當(dāng)時(shí)人權(quán)保障之觀念已經(jīng)傳入中國，并在法學(xué)界有了比較充分的體現(xiàn)。

　　第三，公民陪審。為了防止司法機(jī)關(guān)循私枉法，傷害到民眾的基本人權(quán)，在西方，很早就設(shè)計(jì)了公民陪審的制度。這一制度及其觀念，于13世紀(jì)在英國產(chǎn)生定型之后，在17世紀(jì)英國資產(chǎn)階級(jí)革命以后獲得了廣泛的傳播，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　不僅是同屬判例法系的美國等全盤照收，即使在大陸成文法系的法國等，也實(shí)施了有陪審員參加的審判。

　　在清末修律過程中，沈家本對西方的陪審制度尤為贊賞，認(rèn)為它代表了人類文明進(jìn)化的發(fā)展方向。在《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》中，沈家本將陪審制度與律師制度并列，作為改革中國舊式的司法制度的主要方面。[26]在由他主持起草的《大清刑事民事訴訟法草案》中，從第208條至第234條，共用了27個(gè)條文詳細(xì)地規(guī)定了陪審制度。

　　比如，該草案認(rèn)為，陪審制度的職責(zé)是“有助公堂（法院）秉公行法，于刑事使無屈抑，于民事使審判公直”（第208條）。

　　關(guān)于陪審適用的案件，該草案第209條規(guī)定：刑事案件，為監(jiān)禁6個(gè)月以上、罰金500元以上、處刑在徒流以上者；
民事案件，訴訟金額在300元以上者。對于上述案件，當(dāng)事人可以請求適用陪審制度。

　　關(guān)于陪審員的資格，該草案第213條和第214條規(guī)定：凡年齡在21歲以上65歲以下之男性退休官員、商人、有知識(shí)者、地主等，可以充當(dāng)陪審員；
凡有薪俸之現(xiàn)任官員、公堂人員、在該公堂管轄之地區(qū)執(zhí)業(yè)的律師、醫(yī)師、藥材商人、殘疾人、犯過罪者以及聲名惡劣者，不得為陪審員。

　　該草案規(guī)定，公堂從上述符合陪審員資格的人員中選出陪審員后，必須造出清冊，每年正月更定一次。這一清冊的名單必須通過張貼告示等方式予以公布（第210條、第211條）。

　　在適用陪審制的情況下，如是刑事案件，就從上述清冊中選出40名候選陪審員；
如是涉及金額在一千元以上之民事案件，則從清冊中選出30名候選人，然后由法院通知他們本人。到時(shí)如不到堂或到堂之后退堂，將被處以100元以下的罰金。開庭時(shí)，如是刑事案件，由書記官從40名候選人中抽出12人；
如是民事案件，則抽出6人，經(jīng)兩造評議無異議，就組成陪審團(tuán)（第217條、第218條）。因故這12人或6人陪審團(tuán)到不齊時(shí)，可以從在公堂觀審人員中選擇合格者充任之（第222條）。

　　陪審員經(jīng)過宣誓后，就坐在承審官旁邊，以隨時(shí)提問（第224條）。當(dāng)“兩造證詞及律師訴辯均已聽畢，承審官即向陪審員將該案所有證據(jù)再誦一遍，并加評論。如有律例問題，務(wù)須逐一詳解，使陪審員所議決詞與例相符”（第225條）。經(jīng)過此過程后，陪審團(tuán)退席，至靜室評議，作出有罪或無罪之決議，并由陪審團(tuán)代表出來宣布結(jié)果。如有罪，由承審官按律判刑；
如無罪，則當(dāng)場釋放。一般罪，依多數(shù)決；
如是死罪，則要求全體陪審員觀點(diǎn)一致。如退席議決因分歧無果，則由承審官另行組織陪審團(tuán)。陪審團(tuán)一旦進(jìn)入工作程序，就和外界隔離，直至作出結(jié)論（第226條至第233條）。

　　以上，筆者之所以不厭其煩、比較詳細(xì)地介紹了《大清刑事民事訴訟法草案》關(guān)于陪審制度的規(guī)定，就是要說明，該草案雖然沒有實(shí)施，但當(dāng)時(shí)西方尤其是英國的陪審制度，事實(shí)上已經(jīng)很深刻地影響了當(dāng)時(shí)中國的立法者，當(dāng)時(shí)中國法學(xué)界的高層人士，已經(jīng)非常熱誠地想把英國的陪審制度模式全部搬入中國，只是由于種種歷史原因，這一努力才沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。

第四，律師辯護(hù)。在中國古代，雖然也有幫助訴訟當(dāng)事人打官司的訟師，但其與近代律師完全是兩回事。近代律師制度包括律師辯護(hù)的觀念，都是西方資產(chǎn)階級(jí)革命以后，在保護(hù)訴訟當(dāng)事人的權(quán)益的運(yùn)動(dòng)中形成，并在鴉片戰(zhàn)爭以后傳入中國。

　　律師辯護(hù)，作為近代西方司法制度的有機(jī)組成部分，進(jìn)入中國后對中國人的沖擊主要不在于制度，而在觀念上。因?yàn)�，在中國封建社�?huì)中，在專制政權(quán)確保社會(huì)秩序穩(wěn)定的宗旨之下，歷代法典以及司法實(shí)踐都是以嚴(yán)酷的刑罰禁止以助人訴訟為業(yè)的“訟師”。[27]而近代律師則以正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)、正當(dāng)?shù)某绦颉�專業(yè)化的知識(shí)，發(fā)揮著維護(hù)訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的重要社會(huì)作用，其社會(huì)地位也迅速得以上升。

　　中國近代的律師辯護(hù)，最早產(chǎn)生于鴉片戰(zhàn)爭之后中國沿海各通商口岸城市的外國租界之中。在領(lǐng)事裁判權(quán)制度下，租界的司法管轄實(shí)行屬人主義。在率先對在華的本國公民進(jìn)行司法管轄的英國租界內(nèi)的司法機(jī)關(guān)中，英國人最早進(jìn)行了律師辯護(hù)制度。換言之，中國最早的律師辯護(hù)，是由外國律師進(jìn)行的。隨后，律師從租界的領(lǐng)事法庭，走入會(huì)審公廨，參與審理純屬中國國民之間的案件。從而一方面約束了主審法官的任意專斷，另一方面在中國培植了律師辯護(hù)的新觀念，使人們認(rèn)識(shí)到了律師的價(jià)值。

在清末修律、移植西方司法制度的活動(dòng)中，律師辯護(hù)更是受到了沈家本等人的特別重視和關(guān)注。在《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》[28]中，沈家本將引進(jìn)西方律師制度，作為改革中國傳統(tǒng)體制、移植西方司法制度和觀念的兩個(gè)最重要的任務(wù)之一（另一個(gè)是引進(jìn)陪審員制度）。他指出：“一宜用律師也。按律師，一名代言人。日本謂之辯護(hù)士。蓋人因訟對簿公庭，惶悚之下，言詞每多失措，故用律師代理一切質(zhì)問、對詰、復(fù)問各事宜。各國俱以法律學(xué)堂畢業(yè)者給予文憑充補(bǔ)是職。若遇重大案件，則由國家發(fā)予律師，貧民或由救助會(huì)派律師代伸權(quán)利，不取報(bào)酬，補(bǔ)助于公私之交，實(shí)非淺鮮。中國近來通商各埠，已準(zhǔn)外國律師辯案，甚至公署間亦引諸顧問之列。夫以華人訟案，藉外人辯護(hù)，已覺捍格不通。即使遇有交涉事件，請其伸訴，亦斷無助他人而抑同類之理。且領(lǐng)事治外之權(quán)，因之更形滋蔓，后患何堪設(shè)想？擬請嗣后，凡各省法律學(xué)堂，俱培養(yǎng)律師人材，擇其節(jié)操端嚴(yán)，法學(xué)淵深，額定律師若干員，卒業(yè)后考驗(yàn)合格，給予文憑，然后分撥各省，以備辯案之用。如各學(xué)堂，驟難造就，即遴選各該省刑幕之合格者，撥入學(xué)堂，專精斯業(yè)，俟考取后，酌量錄用，并給予官階，以資鼓勵(lì)�？傊�，國家多一公正之律師，即異日多一習(xí)練之承審官也�！� 在當(dāng)時(shí)的社會(huì)輿論方面，也極力鼓動(dòng)和倡導(dǎo)模仿西方，確立中國自己的近代律師制度。如有的從改革教案審理中華洋訴訟兩造不平等待遇的角度提出設(shè)置律師辯護(hù)的六個(gè)好處：一、教、民無從表異也。今之訟，民跪，教民不跪；
民押，教民不押。此增長教民之氣焰，而為集民人冤憤之極端也。一用律師，則民、教遂無分別。二、教士無從干預(yù)也。因?yàn)槲鞣浇淌砍＝杩谥袊�法制不完備，而設(shè)律師之后，此借口就無從成立也。三、領(lǐng)事之不能越俎也。四、訟棍之自然消除也。五、律法明而民智大開也。六、漸可使外人收回治外法權(quán)也。[29]

　　也有的從司法公正、保護(hù)國民權(quán)利的角度提出實(shí)施律師辯護(hù)的三個(gè)意義：第一，律師辯護(hù)的實(shí)行，有利于秉公執(zhí)法，使法官作出公正的判決；
第二，律師制度的實(shí)行，可以有效地防止訴訟活動(dòng)中的其它各種弊病，如幕友、師爺專權(quán)等；
第三，律師制度的實(shí)行，有利于從根本上轉(zhuǎn)變中國傳統(tǒng)的輕視對國民合法權(quán)利的保護(hù)，尤其是對訴訟當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)的觀念和氛圍，從而實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)的封建司法制度向近代資產(chǎn)階級(jí)司法制度轉(zhuǎn)變的革命。[30]

　　在沈家本等人的努力下，在當(dāng)時(shí)社會(huì)輿論的推動(dòng)下，以及光緒二十九年（1903年）在《蘇報(bào)》案審理中律師辯護(hù)作用的凸現(xiàn)，[31]律師辯護(hù)的制度和觀念在清末開始得以逐步流行。在1906年由沈家本、伍廷芳等擬定的《大清刑事民事訴訟法草案》中，明確規(guī)定了律師制度。[32]該草案后來雖然流產(chǎn)了，沒有生效，但于1907年頒布、試行的《各級(jí)審判廳試辦章程》和1910年頒行生效的《法院編制法》都對律師辯護(hù)制度作了具體規(guī)定。[33]當(dāng)然，由于辛亥革命的爆發(fā)，清末的律師辯護(hù)制度未能全面實(shí)施，但其制度和觀念為民國時(shí)期中國近代律師制度的正式確立奠定了扎實(shí)的基礎(chǔ)。

　　六、若干反思

　　從上述清末修律中移植外國司法制度的歷程來看，有幾點(diǎn)歷史經(jīng)驗(yàn)是值得反思的。

　　首先，中國政府與法學(xué)界在移植西方先進(jìn)的訴訟法和司法機(jī)構(gòu)組織等方面，是帶著矛盾的心態(tài)的。從政府（包括各地諸侯）方面看，移植外國的制度和原則是出于無奈，是為了緩和階級(jí)矛盾，平息人民的各種不滿、反抗和起義，因而是不得不這么做。因此，在這種心態(tài)下，對外國制度、原則的移植是不可能徹底的，如在“部院之爭”中，政府的目的是讓法部和大理院相互牽制，以為其鞏固專制統(tǒng)治服務(wù)。在對待沈家本主持起草的《大清刑事民事訴訟法草案》的態(tài)度上，也是以否定為宗旨。

　　然而，法學(xué)界人士的態(tài)度則是真誠的，他們確實(shí)希望學(xué)習(xí)西方，強(qiáng)國富民，并為此作了大量的工作。這些工作的份量，即使在現(xiàn)在看來，也是令人嘆為觀止的。但由于他們不是最終的決策者，故在專制體制下，法學(xué)界的努力往往是事倍功半，這是歷史的悲哀，也是清王朝不可逆轉(zhuǎn)走向失敗的重要原因。

　　其次，清末修律帶有一定的盲目性。清末修律引入西方制度和原則，但對西方了解多少，不僅中國政府，即使是法學(xué)界人士，認(rèn)識(shí)水平也是不一致的，很多人當(dāng)時(shí)對西方的制度和原則還處在一知半解的水準(zhǔn)。這從張之洞反對《大清刑事民事訴訟法草案》的第二條理由中即可看出。他認(rèn)為西方國家法律傳統(tǒng)都是先實(shí)體法，而后是程序法。這實(shí)際上僅指近代西歐大陸法系國家的情況。事實(shí)上，不僅是英美法系國家非常重視程序法，從程序法中發(fā)展出了實(shí)體法規(guī)范。即使是大陸法系國家，在歷史傳統(tǒng)中也是程序法在前，實(shí)體法在后。如西方歷史上第一部成文法典《十二表法》的開頭兩編，即是訴訟程序。世界法律發(fā)展史表明，程序法和實(shí)體法往往是互為因果，相互促進(jìn)，很難說誰先誰后。張之洞反對頒行《大清刑事民事訴訟法草案》，既是對西方法律傳統(tǒng)的缺乏了解，也與中國歷史上不重視程序法的傳統(tǒng)思維相關(guān)。

　　再次，清末修律中移植的西方資產(chǎn)階級(jí)先進(jìn)的司法制度、原則和觀念，盡管大半夭折，留下了諸多遺憾，但這場轟轟烈烈的修律與移植西方法律運(yùn)動(dòng)，并不是沒有意義的。它當(dāng)時(shí)所播下的從外國引進(jìn)的法律種子，在民國時(shí)期即結(jié)成了豐碩的果實(shí)�！洞笄逍淌旅袷略V訟法草案》、《大清刑事訴訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》等，以及其它各項(xiàng)制度如司法獨(dú)立、人權(quán)保障、審判公開、一事不再理、回避、律師辯護(hù)等，均在民國時(shí)期得以生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果。[34]

　　由此可見，法律移植雖然并非一帆風(fēng)順，但只要其具有普遍的價(jià)值與意義，它還是可以成功，并得以本土化的。

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　　* 本文系筆者與李秀清合作承擔(dān)的上海市重點(diǎn)學(xué)科項(xiàng)目《外國法與中國法——20世紀(jì)中國移植外國法反思》中的一節(jié)，應(yīng)《人大法律評論》之邀，作為階段性成果先行發(fā)表。

　　** 華東政法學(xué)院教授，法律史專業(yè)博士生導(dǎo)師。

　　[1] 該折的全文，載《東方雜志》1906年（第3年）第9期。

　　[2] 在宣統(tǒng)二年十二月二十四日沈家本、俞廉三聯(lián)合上呈之《大清刑事訴訟律草案》奏折中，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了程序法尤其是刑事訴訟法的重要性：“查諸律中，以刑事訴訟律尤為切要。西人有言曰：‘刑律不善，不足以害良民；
刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害’�！� [3] 載東吳大學(xué)《法學(xué)季刊》1924年號(hào)。

　　[4] 朱勇主編《中國法制通史》第九卷：“清末????中華民國”，法律出版社1999年版，第291頁。

　　[5]同上朱勇主編《中國法制通史》第九卷：“清末????中華民國”，第292頁。此外，1910年，清王朝再次派遣京師高等檢察廳檢察長徐謙、奉天高等審判廳廳丞許世英等出使歐洲各國，專門考察司法制度�？疾靾F(tuán)回國后，撰就《考察司法制度報(bào)告書》，向朝廷陳述西方國家司法審判制度的優(yōu)點(diǎn)以及中國目前可效仿的具體制度。該報(bào)告書共分五類：法部制度、審判制度、監(jiān)獄制度、感化院制度、司法警察制度。見《兩廣官報(bào)?辛亥閏六月第八期》，宣統(tǒng)三年六月。轉(zhuǎn)引自徐家力著：《中華民國律師制度史》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。

　　[6] 參閱菊井維大、兼子一著《中華民國民事訴訟法（第一編）》，有斐閣1934年版，第5頁。該草案的西化、移植西方法制的濃厚色彩還表現(xiàn)在刑事案件的分類上是完全按照法國的模式，即分為違警罪、輕罪、重罪。見《大清刑事民事訴訟法草案》第4條。

　　[7] 《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈訴訟法擬請先行試辦折》，《大清法規(guī)大全》卷11。

　　[8] 《張文襄公全集?奏議》，卷69。見前引朱勇主編《中國法制通史》第9卷，第294頁。

　　[9] 該編制法是在吸收了由日本法學(xué)專家岡田朝太郎起草的《法院編制法草案》之基礎(chǔ)上編成。岡田草案為15章，140條。憲政編查館以草案第六、第七、第八、第九章，與第十一、第十二、第十三章前后互易，并析分草案第十一章為第七、第八兩章，加增若干條，成定稿編制法共16章、164條。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　見京師法律學(xué)堂筆記《法院編制法》，（日）岡田朝太郎講述，宿松熊元襄編輯，安徽法學(xué)社1911年版，第7頁。

　　[10] 如光緒三十二年（1906年）九月二十日清政府頒布了《裁定奕匡等核擬中央各衙門官制諭》，一個(gè)月之后頒布了《大理院審判編制法》，光緒三十三年十月二十九日又頒行了《各級(jí)審判廳試辦章程》。這些法律法規(guī)，對清王朝的司法制度作了一些初步的改革，如借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，建立大理院、高等審判廳、地方審判廳和初級(jí)審判廳，實(shí)行四級(jí)三審制；
對審判機(jī)關(guān)的管轄、回避、預(yù)審、公判、判決之執(zhí)行等作了規(guī)定等等。

　　[11] 小野清一郎、團(tuán)藤重光著《中華民國刑事訴訟法》，有斐閣1938年版，第12頁。

　　[12] 所謂告劾程序是“以當(dāng)事人為訴訟主體，凡訴追由當(dāng)事人行之，所謂不告不理是也。”見沈家本、俞廉三于宣統(tǒng)二年十二月二十四日進(jìn)呈《大清刑事訴訟律草案》時(shí)奏文。

　　[13] 上引沈家本、俞廉三于宣統(tǒng)二年十二月二十四日進(jìn)呈《大清刑事訴訟律草案》時(shí)奏文。

[14] 參閱李貴連主編《二十世紀(jì)的中國法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第91頁。

　　[15]參閱前引李貴連主編《二十世紀(jì)的中國法學(xué)》，第31—32頁。應(yīng)當(dāng)說，近代中國司法制度方面的專門用語，絕大多數(shù)是由日本學(xué)者創(chuàng)造的，但也有個(gè)別很關(guān)鍵的詞，則是近代中國人的發(fā)明，如“律師”一詞。該詞在日本從未出現(xiàn)過，表達(dá)與中文“律師”同一意義的日語是“弁護(hù)士”。

　　[16] 《各級(jí)審判廳試辦章程》第1條對刑事案件和民事案件作了明確的界定：“凡因訴訟而審定罪之有無者屬刑事案件”；
“凡因訴訟而審定理之曲直者屬民事案件”。

　　[17] 以上各項(xiàng)法律法令，尤其是《各級(jí)審判廳試辦章程》，都是起草者“數(shù)月以來悉心考究各國審判辦法”的產(chǎn)物。參閱《法部大理院會(huì)奏酌擬各級(jí)審判廳試辦章程折》，載《東方雜志》第5年（1908年）第3期。

　　[18] “我國在清德宗（光緒皇帝）設(shè)檢察廳以前，無所謂檢察制度。史籍所載，雖謂侍御史職司糾舉百僚，推鞠獄訟，監(jiān)察御史掌分察百僚，巡按郡縣糾司刑獄。但一方檢罪犯，一方又審理罪犯，是檢察與裁判之職責(zé)集于一身。與今日之檢察官，不得兼審判官者，絕不相侔，故可謂我國往古無檢察制度”（劉鐘岳著《法院組織法》第45頁。引自最高人民檢察院研究室編《檢察制度參考資料》第二編“舊中國部分”，1980年印行，第10—11頁）。

　　[19] 參閱岡田朝太郎講授、熊元襄編輯：《法院編制法》第二編，京師法律學(xué)堂筆記第14冊，安徽法學(xué)社1911年印行。

　　[20] 參閱《憲政編查館奏變通各省法官回避辦法》（1910年）五月初七日。載《東方雜志》第7年（1910年）第6期。

　　[21] 該章程第28條規(guī)定，在如下情形之下，審判官員必須回避：一、審判官自被損害者；
二、審判官與原告或被告有戚誼者；
三、審判官于該案曾為證人或抱告（代訴）者；
四、審判官于該案無論現(xiàn)在或?qū)�來有關(guān)涉利益或損害者�！胺碴愓埢乇苤�案由部長另指他審判官以承其乏”。

[22] 如《大清刑事訴訟律草案》第28條規(guī)定：推事如遇有下述五種情況，必須回避：一、推事自為被害人；
二、其配偶或四等親內(nèi)血族、三等親內(nèi)姻族；
三、推事系證人、鑒定人時(shí)；
四、其為法定代理人、監(jiān)護(hù)人、保佐人、輔佐人時(shí)；
五、推事曾為前承審官者。

　　[23] 《大清刑事訴訟律草案》第316條。

　　[24] 《大清刑事民事訴訟法草案》第118條。

　　[25] 大理院正卿（相當(dāng)于最高法院首席大法官）拿清王朝正二品官員的俸祿，民刑科推丞（民刑庭庭長）領(lǐng)正四品官員的俸祿，民刑科推事（法官）領(lǐng)正五品官員的俸祿。各地各級(jí)審判廳之法官的工資待遇以此類推。

[26] 參閱《東方雜志》1906年（第3年）第9期。

　　[27] 參閱何勤華著《中國法學(xué)史》第二卷，法律出版社2000年版，第374頁。

　　[28] 載《東方雜志》第3年（1906年）第9期。

　　[29] 《時(shí)報(bào)》社評：《論中國亟宜教育律師》，轉(zhuǎn)載《東方雜志》第1年（1904年）第6期。

　　[30] 參閱徐家力著《中華民國律師制度史》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第13頁。[31] 1902年5月，設(shè)在上海租界內(nèi)的《蘇報(bào)》發(fā)表了鄒容的《革命軍》自序，6月，又發(fā)表了對《革命軍》的介紹和評論。由于《革命軍》一書鼓吹革命、推翻清朝統(tǒng)治，因此，迅速引來了清政府的鎮(zhèn)壓措施。但因?yàn)槭窃谧饨鐑?nèi)，清政府無法明目張膽地動(dòng)武，最后只好聽取英國律師的建議，通過法庭審判、律師辯護(hù)的程序，于1904年5月將被告章太炎和鄒容分別判處3年和2年監(jiān)禁。這就是當(dāng)時(shí)轟動(dòng)朝野的“《蘇報(bào)》案”。

　　[32] 該草案第199條明確規(guī)定：“凡律師，俱準(zhǔn)在各公堂（法院）為人辯案�！钡�200條規(guī)定：“凡律師，欲為人辯案，須在法律學(xué)堂考取入格，給有堪為律師文憑。該律師親自持往該省之高等公堂，呈請核驗(yàn)，并自行宣誓，概無假冒情節(jié)，且須有與該律師相識(shí)之殷實(shí)人二名立誓具保該律師品行端正，人、憑相符，方準(zhǔn)該律師在高等公堂或各屬公堂辦案”。第201條至第207條，進(jìn)一步對律師的宣誓、職責(zé)、資格獲得、注冊、辯護(hù)過程中的權(quán)利義務(wù)、外國律師的辯護(hù)、罰則等作了規(guī)定。

　　[33] 《大清刑事訴訟律草案》也對律師辯護(hù)制度作出了詳細(xì)規(guī)定。如該草案第55、56條明確指出審判案件必須實(shí)行辯護(hù)制度，而“辯護(hù)人選任律師充之”。第316條規(guī)定科二等有期徒刑以上者，無辯護(hù)人不得開庭。第317條規(guī)定，對20歲以下之未成年人、婦女、聾啞人、精神有障礙者以及法院認(rèn)為有必要者，法院必須為其指定辯護(hù)人。

　　[34] 清末在移植外國訴訟法的基礎(chǔ)上制定的各大法典，基本上為民國時(shí)期各屆政府所吸收。如《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》的許多部分，為民國初期的北京政府所明令實(shí)施。民國10年制定的《刑事訴訟條例》（于民國11年7月1日在全國實(shí)行），民國10年3月2日公布的《民事訴訟律》（同年5月2日施行），同年7月22日公布的《民事訴訟條例》（民國11年7月1日實(shí)施），民國17年7月28日頒布的《刑事訴訟法》（舊刑事訴訟法，同年9月1日實(shí)施），民國19年2月26日頒布的《民事訴訟法》（民國21年5月20日施行），民國24年1月1日公布的《刑事訴訟法》（同年7月1日實(shí)施），都是在清末訴訟立法的基礎(chǔ)上修訂增補(bǔ)而成（參閱小野清一郎、團(tuán)藤重光著《中華民國刑事訴訟法》〈上〉，有斐閣1938年版，第14頁；
菊井維大、兼子一著《中華民國民事訴訟法》〈一〉，有斐閣1934年版，第9頁）。

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