筆者最近在一家電視臺錄制節(jié)目，討論近來的熱點話題----小產(chǎn)權房。有幾位朋友堅決要求政府查禁小產(chǎn)權房，包括任志強先生、一位律師、一位大學教授，及一位房地產(chǎn)經(jīng)紀公司副總經(jīng)理。他們反對小產(chǎn)權房的主要理由十分簡單：這些小產(chǎn)權是"違法的"。政府絕不能承認這些小產(chǎn)權，否則，等于縱容人們"違法"。

　　用"違法"一詞來形容農(nóng)民建造的房屋的小產(chǎn)權，或許過于輕率了。美國夏威夷大學周曉教授在討論中國農(nóng)民土地權利變遷時，使用了一個英文詞extralegal，用這個詞來形容小產(chǎn)權，也許更合適一些。它的含義是"在法律之外"：它當然不是法律所規(guī)定的，但是，也未必就違法了。

　　法律首先需要正當

　　即使小產(chǎn)權房確實違反了現(xiàn)有法律的條文規(guī)定，但是，當任志強先生宣布說，小產(chǎn)權房違法所以政府應該將其炸掉的時候，就是在要求政府行使一種極端的國家暴力，而行使這樣的暴力，若其所依據(jù)的法律沒有足夠的正當性，是十分危險的。

　　今天，大約沒有幾個人否認法治乃是制度建設的一個理想。但法治的真實含義是什么？法治并不是法制，法治也不是以法治國，不是用法律來治民，也并不是隨便制定一部什么法律就可以達到法治。相反，法治意味著若干原則，立法機構在制定法律的時候必須遵守這些原則。法治其實是對立法、司法機構施加了一些限制，它們不能隨意地制定法律條文。這些原則包括，法律必須平等地適用于政府與民眾，法律必須尊重個人自由，保障個人權利，限制政府權力。

　　以此標準來衡量，目前禁止農(nóng)民充分地行使對鄉(xiāng)村集體土地所有權的一整套法律、法規(guī)、政策體系，不合乎法治原則。

　　最為矚目的問題就是，這些土地法規(guī)體系是自相矛盾的。當下全國土地分屬于兩種所有權名下：由政府所掌握的國家土地所有權，和由村民集體所掌握的集體土地所有權。既然同為所有權，則雙方的權利應當是平等的。既然政府可以為了國有土地商業(yè)利益之最大化，將其用于任何用途，則同樣是所有者的農(nóng)民，同樣可以這樣做。但法律及政策卻又規(guī)定，農(nóng)民不能隨意轉換土地用途，甚至農(nóng)民的宅基地，也不得用于工業(yè)生產(chǎn)和商品化的住宅開發(fā)。難怪有官方法學者針對農(nóng)民的土地所有權說出一種十分古怪的觀點：農(nóng)民擁有土地所有權，但沒有支配權，土地的支配權屬于國家----這是哪門子的所有權！

　　這樣的法律體系是自相矛盾的，缺乏最基本的邏輯自洽。法治演進史上最重要的人物、英格蘭法律家愛德華•庫克曾經(jīng)在最早闡述司法審查制度的一段話中提出：有悖于普遍的正當與理性及自相矛盾的法律是無效的。中國沒有司法審查制度，立法機關也缺乏對法律正當性的深思熟慮。因此，輿論有責任充當審查者，對法律的正當性進行公共辯論。這樣的辯論會促使立法機構對于不合理的法規(guī)進行修訂。否則，不合乎法治原則的法律，越是嚴格執(zhí)行，越會損害個人、企業(yè)及公共利益。

　　最可悲的是中國的學院法學界，完全被實證主義精神所控制。如果說，在法治較為健全的國家，由于法典本身是在憲政框架中制定出來的，因而，信奉實證主義也還不至于對正義、法治本身構成嚴重損害。但在中國，法治還在建設過程當中，法學家盲目信奉實證主義，就只能永遠扮演可憐的落伍者的角色：他們忙不迭地跟在各種法規(guī)后面為其進行注解，并且搬弄著法條指責民眾的創(chuàng)新。不料沒過幾年，法規(guī)就根本變了個樣，他們的解釋完全失效。翻翻法學家們十年以前的著作，還有哪本值得一看？

　　財產(chǎn)權先于法律

　　這樣的實證主義精神，也滲透在整個法律制度中�，F(xiàn)有的土地法律體系完全是實證主義的，一件東西、一塊土地，立法者想讓它屬于誰，就可以將其劃歸誰，沒有什么道理可講。一紙條文，就可以使某類土地屬于政府所有。這種實證主義的前提是：財產(chǎn)權制度是一個意志的問題、權力的問題，而根本不用管"事物的性質"，不用管什么正義和理性。依據(jù)這樣的觀念所制定的財產(chǎn)法體系，其實是任意的。

　　因此我們才看到，中國的土地權利關系在不斷地調整。只要立法者覺得必要，就可以調整。應當說，過去二十幾年的調整是向著確認私人財產(chǎn)權的方向調整。但由立法者依照自己的意志進行調整這一事實本身，其實就意味著，這種調整的方向隨時可以轉換。目前的土地法律就導致一個人們經(jīng)常忽視的結果：土地正在大規(guī)模國有化，因為政府征用了大量原來屬于農(nóng)民集體所有的農(nóng)地。假如突然有一天，政府宣告，70年建設使用權改為50年，也不會有任何立法上的難題，因為，依據(jù)現(xiàn)有的法律政治理念，財產(chǎn)關系就是由政府根據(jù)需要確定的。

　　這樣的理念當然與法治無緣。在法治的觀念體系中，財產(chǎn)權是先于法律的。不是法律創(chuàng)設了財產(chǎn)權，相反，正當?shù)姆�律只是承認既有的財產(chǎn)權關系。一個東西屬于某人，不是因為法律作了這樣的規(guī)定，而僅僅因為該人依據(jù)某種被人們公認為公正、合理的方式確實擁有該東西，法律的功能不過是承認這一事實，并且對于該人穩(wěn)定地保有這種東西提供一種有效的保障。所有的憲政理論、尤其是近代以來種種論證法治、民主制度的理論都認為，人民是為了保護自己的財產(chǎn)權而成立政府。如果說財產(chǎn)權只能由政府決定、并按照自己的規(guī)則分配，這樣的政府就凌駕于人民之上了，這樣的國家就不是人民主權，而是政府主權。

　　依照法治的財產(chǎn)權理念，農(nóng)民支配自己土地的權利是不需要看政府臉色的。農(nóng)民可以依據(jù)自己的所有權設立諸多衍生的權利，可以創(chuàng)造新的交易形態(tài)，不管法律事先有沒有界定這些衍生權利和交易形態(tài)。歸根到底，財產(chǎn)權是由作為所有者的個人、企業(yè)設立的，而不是由政府設定的----政府也沒有這樣的聰明才智。也因此可以說，先有了民眾、企業(yè)、市場、社會的制度創(chuàng)新，然后才有法律的界定。法律對于民眾的產(chǎn)權制度創(chuàng)新予以承認和保障，乃是政府的正當職責；
法律不承認，那只能說明政府不明智，或者過于自私。

　　法律的政治維度

　　應當說，中國過往二十多年改革，在事實上恰巧奉行了上述原則。因此，如果你堅持說小產(chǎn)權房違法，那也必須說，中國過去二三十年間的幾乎所有改革措施都是違法的，如果小產(chǎn)權房要炸掉，那今天的幾乎所有東西都得炸掉。

　　最著名的例子同樣涉及土地。上個世紀70年代末，小崗村農(nóng)民秘密打破土地的集體經(jīng)營模式，把土地承包到家庭。這當然是違反當時的法律、乃至憲法的，所以，農(nóng)民認為有掉腦袋的風險。同樣，國有企業(yè)實行承包經(jīng)營，或者進行股份制改造，也是違反當時的法律的�？梢哉f，過去二十多年建立市場制度、確立私人財產(chǎn)權的幾乎每一項進展，都是由民眾率先在當時有效的法律之外悄然地做起來。

　　這也正是中國式"改革"的必然特征。從80年代起，官、學、民一致承認，我們生活在改革的時代。既然如此，那就可以說，現(xiàn)行法律的種種規(guī)定多有不合理、也不合乎人性之處，它們抑制著資源配置的效率，也妨礙人們利用自己的資源改善自身境遇的努力，因而必須予以改變。

　　由誰、又如何改變？

　　歷史上各式各樣的變革，大概可以歸入兩類：變法型與實用主義型。假如人們尊重法律，那變革就會采取變法進路。也就是說，人們會通過某種公共辯論程序，對現(xiàn)有法律的條文及其基本原則進行反思，達成共識，制定出新的法律，然后再按部就班地實施變革措施。

　　中國改革采取的是摸著石頭過河的實用主義思路。之所以選擇這一策略，一個重要原因是，政府面臨無數(shù)意識形態(tài)教條，這些教條十分僵硬，它們本來是原則，但內容又十分具體，比如政府如何管理經(jīng)濟、誰有資格經(jīng)營企業(yè)等等，都有嚴格的要求。因而，這些教條缺乏必要的靈活性。事先深思熟慮的變法根本就不可能。以土地為例，當初根本不可能通過公共辯論改變土地集體經(jīng)營的法律，因為，無數(shù)意識形態(tài)專家會先驗而教條地予以反對。今天，立法部門也決無可能打破土地的城鄉(xiāng)分割制度，同樣是因為無理反對的聲音十分強大。

　　在這種情況下，改革的基本模式就是，民眾及基層政府自發(fā)地突破舊體制，試驗一些新的替代性制度。上層對這些突破與試驗予以默認，并在合適的時機予以總結、推廣。這是一種實用智慧，在不利的環(huán)境下拓展出了變革的空間。小產(chǎn)權房，與過去的諸多制度創(chuàng)新一樣，也是農(nóng)民、村集體與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府共同進行探索而形成的一種制度安排。

　　這種摸著石頭過河式的漸進改革模式意味著，當民眾及基層政府在自發(fā)突破、自發(fā)嘗試的時候，他們所突破的法律仍然具有法律效力。民眾的所有創(chuàng)新、政府出臺的幾乎所有改革政策，其實都是在超越現(xiàn)有法律，突破現(xiàn)有法律。回顧過去二十多年的政治經(jīng)濟社會變革史，就會發(fā)現(xiàn)，幾乎每一項改革，都是先有變革的既成事實，然后才有法律、憲法的修訂。改革的絕大多數(shù)措施當然獲得了民眾的認可，具有實質正義的性質，但憲法、法律的修訂通常滯后。

　　把小產(chǎn)權房這一制度放到中國改革模式的大框架中去思考，恐怕就會在法律的判斷標準之外，多一個政治的維度，也就不會過于輕率地斷言小產(chǎn)權房是違法的。因為，這一改革模式本身就已經(jīng)隱含地賦予了民眾、企業(yè)、基層政府以某種程度上的"立憲"權利。政府受種種制度、意識形態(tài)乃至人事約束，而無法自上而下地通過變法進行改革，因而，民眾就成為摸著石頭過河式改革的啟動者。高層默許民眾具有私自改變不合理規(guī)則的權利，這是政府與民眾之間的一份隱含的游戲規(guī)則，據(jù)此，民眾享有在法律之外、依據(jù)法律之上的原則，進行規(guī)則、制度創(chuàng)新的自由和權利。鄧公當年提出"不爭論"原則，實則就是要保護民眾進行規(guī)則創(chuàng)新的自由和權利。

　　正是因為在民眾與高層之間有這么一種默契，因此，人們會看到一種十分奇怪的現(xiàn)象：民眾嘗試某種制度突破，意識形態(tài)專家或某些壟斷部門會大聲嚷嚷，要求打壓，但高層通常卻保持沉默。此種沉默，乃是英國賢哲愛德蒙•柏克所說的"善意的疏忽"。因為，高層明智地意識到，民眾這種嘗試，乃是中國式改革需要邁出的第一步。如果沒有這一步，根本就沒有后來的改革，也就沒有制度創(chuàng)新。以法律的名義禁止民眾邁出這第一步，在政治上是愚蠢的，等于改革者的政治自殺。

　　在小產(chǎn)權房事件中，再次出現(xiàn)了這樣的情形：執(zhí)守法條主義的某些律師、享有壟斷地位的某些開發(fā)商及不明事理的教授依據(jù)不合理的法條大聲嚷嚷，要求政府查禁小產(chǎn)權房，責怪政府部門執(zhí)法不力。某些具有重大利益的地方政府也匆匆行動起來，為的是捍衛(wèi)自己的壟斷利益。但是，中央政府相關部門卻只是向消費者提示風險，國土部門更表示，確實正在考慮如何進一步推動土地流轉。這些跡象表明了高層對小產(chǎn)權房制度采取的正是一種"善意的疏忽"態(tài)度。

　　從這個角度看，土地法律必然要調整，向著擴大民眾、當然也包括農(nóng)民支配權的方向調整。這個時候，以違反法律的名義查禁小產(chǎn)權房，政治上是反動的，學理上是愚蠢的。如果法律本身就不合理，而人民的創(chuàng)新合乎人性、合乎效率標準、也合乎理性，那惟一值得討論的學理與立法問題就是：如何變法才能比較體面地、最大限度地承認人民所創(chuàng)造的規(guī)則。

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