摘要：清朝末年以后的中國(guó)法律傳統(tǒng)可以稱為“現(xiàn)代法律傳統(tǒng)”，這一現(xiàn)代法律傳統(tǒng)又可以分為兩翼：以吳經(jīng)熊為象征的西化法律傳統(tǒng)，以馬錫五為象征的鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)，兩者各具價(jià)值、各有領(lǐng)域。有必要正視兩種法律傳統(tǒng)之間的隔膜與對(duì)峙狀態(tài)，在它們之間建立起相互對(duì)話、相互理解、相互尊重的關(guān)系。兩種法律傳統(tǒng)的前景，可以仿照耶穌的名言，歸結(jié)為“吳經(jīng)熊的法律傳統(tǒng)當(dāng)歸給吳經(jīng)熊，馬錫五的法律傳統(tǒng)當(dāng)歸給馬錫五”。

　　關(guān)鍵詞：現(xiàn)代法律傳統(tǒng)；
西化法律傳統(tǒng)；
鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)；
吳經(jīng)熊；
馬錫五

　　一、從古代中國(guó)的法律傳統(tǒng)到現(xiàn)代中國(guó)的法律傳統(tǒng)

　　黃宗智曾經(jīng)撰文指出，在社會(huì)科學(xué)界，人們習(xí)慣于把西方的現(xiàn)代與中國(guó)的古代相互對(duì)立起來(lái)，非此即彼，這種思維定式，抹殺了一百多年來(lái)在中西并存之下所形成的中國(guó)現(xiàn)代傳統(tǒng)，因此，如果要走出理論上和話語(yǔ)上的二元困境，就必須認(rèn)真對(duì)待中國(guó)的現(xiàn)代傳統(tǒng)。[1]黃宗智的這番省思，雖然針對(duì)的是整個(gè)社會(huì)科學(xué)，但它也適用于法學(xué)領(lǐng)域。因?yàn)�，在�?dāng)代的法學(xué)著述中，多數(shù)論者同樣習(xí)慣于把古代中國(guó)的法律與現(xiàn)代西方的法律置于比較的兩端。人們習(xí)焉不察的是：在這兩個(gè)涇渭分明的極端之間，還有一個(gè)中間地帶，它既顯著區(qū)別于清朝末年以前的中國(guó)傳統(tǒng)法律，也截然不同于西方的現(xiàn)代法律，那就是百年以來(lái)逐漸形成的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)。如果我們把清末以前的法律傳統(tǒng)稱為“古代中國(guó)的法律傳統(tǒng)”，那么，百年中國(guó)的法律傳統(tǒng)就可以稱為“現(xiàn)代中國(guó)的法律傳統(tǒng)”。從時(shí)間維度上把中國(guó)法律傳統(tǒng)作出這樣的二元?jiǎng)澐�，要求我們既要認(rèn)真對(duì)待古代中國(guó)的法律傳統(tǒng)，更要認(rèn)真對(duì)待現(xiàn)代中國(guó)的法律傳統(tǒng)，因?yàn)椋�后者與當(dāng)下及未來(lái)中國(guó)的法律具有更加直接、更加緊密的關(guān)聯(lián)。

　　百年以降的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)雖然紛繁復(fù)雜、頭緒萬(wàn)千，但卻可以分為相互對(duì)峙的兩翼：西方化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)與鄉(xiāng)土化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)。這兩種法律傳統(tǒng)，既載之于法學(xué)理論，也行之于法律實(shí)踐，長(zhǎng)期并行，至今依然。因此，要想全面地理解現(xiàn)代中國(guó)的法律傳統(tǒng)，就有必要關(guān)注現(xiàn)代傳統(tǒng)中的這兩種傾向。

　　通過閱讀處理相關(guān)資料，我還注意到，在西方化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中，吳經(jīng)熊堪稱代表人物；
在鄉(xiāng)土化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中，馬錫五則具有足夠的典型意義。因此，下文試圖從吳經(jīng)熊與馬錫五之間的比較著眼，勾畫出現(xiàn)代中國(guó)兩種法律傳統(tǒng)的整體圖景。

　　二、從海外歸來(lái)的吳經(jīng)熊與生長(zhǎng)在陜北的馬錫五

　　吳經(jīng)熊（1899—1986），浙江寧波人。1920年畢業(yè)于東吳大學(xué)法學(xué)院，同年留學(xué)美國(guó)密歇根大學(xué)法學(xué)院，獲法律博士學(xué)位。旋即赴巴黎大學(xué)、柏林大學(xué)和哈佛大學(xué)游學(xué)。1924年春返國(guó)，任東吳大學(xué)法學(xué)院教授，后并理東吳大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)。1929年獲任上海臨時(shí)法院院長(zhǎng)。1933年任憲法起草委員會(huì)副主席，公布了著名的“吳氏憲草”。1949年后，長(zhǎng)期客居美國(guó)，至1966年定居臺(tái)灣，著有中、英文法學(xué)、文學(xué)、詩(shī)歌和宗教著作多種。[2](封二)

　　馬錫五（1899—1962），陜西志丹人。1930年參加革命，1935年加入中國(guó)共產(chǎn)黨，歷任陜甘寧工農(nóng)民主政府主席等職�？谷諔�(zhàn)爭(zhēng)期間，任慶陽(yáng)、隴東等專區(qū)的專員，兼任隴東分庭的庭長(zhǎng)。1946年任陜甘寧邊區(qū)高等法院院長(zhǎng)。建國(guó)后，任最高人民法院西北分院院長(zhǎng)兼西北軍政委員會(huì)政治法律委員會(huì)副主任，1954年任最高人民法院副院長(zhǎng)�？谷諔�(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，他從事行政、司法工作，經(jīng)常巡視各地，深入調(diào)查，依靠群眾，親自辦案，實(shí)事求是。他的審判工作方法被稱作“馬錫五審判方式”。

　　以上概述表明，在吳經(jīng)熊與馬錫五之間，有很多相似之處：他們都誕生于1899年，是同齡人；
都做過法官，都曾主持過一個(gè)地區(qū)的司法工作，都是所在地區(qū)法律界引人注目的重要人物；
兩人都曾被當(dāng)?shù)孛襟w譽(yù)為“青天”；

且都為后世留下了法學(xué)方面的著作——雖然數(shù)量懸殊，風(fēng)格迥異。

　　然而，更值得我們認(rèn)真對(duì)待的是兩人之間的差異：其一，吳經(jīng)熊出身于東南沿海城市的一個(gè)富商家庭；
馬錫五出身于西北內(nèi)陸鄉(xiāng)村的一個(gè)貧農(nóng)家庭。其二，吳經(jīng)熊自幼接受西式教育，在沿海城市的教會(huì)學(xué)校、歐美國(guó)家的著名大學(xué)研習(xí)法律；
馬錫五沒有受過任何西式的法學(xué)教育，但他熟知陜北鄉(xiāng)村的民情民意。其三，吳經(jīng)熊回國(guó)后，從事法學(xué)教育的學(xué)校是西方人開設(shè)的教會(huì)學(xué)校，從事法律實(shí)踐的城市是相當(dāng)西化的上海，幾乎沒有中國(guó)鄉(xiāng)村的生活經(jīng)歷；
而馬錫五擔(dān)任法官的陜北農(nóng)村卻是遠(yuǎn)離現(xiàn)代都市的典型的鄉(xiāng)土社會(huì)。

　　一方面，在西方化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中，雖然留學(xué)海外的飽學(xué)之士并不鮮見，[3]但“西化”程度超過吳經(jīng)熊的法律人恐怕不多，甚至很難找到，在這個(gè)角度上，我們可以把吳經(jīng)熊視為西化法律傳統(tǒng)的象征性人物。另一方面，在鄉(xiāng)土化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中，雖然有成千上萬(wàn)的法官在采用“馬錫五審判方式”，但是，這種審判方式要冠上“馬錫五”的名字，就已經(jīng)表明，只有他才是這種法律傳統(tǒng)的象征性人物。因此，從比較與對(duì)照的角度上看，吳經(jīng)熊與馬錫五堪稱現(xiàn)代中國(guó)法律傳統(tǒng)中的雙子星座，他們各自的法律實(shí)踐與法律思想，恰好代表了現(xiàn)代中國(guó)法律傳統(tǒng)的兩翼。

　　三、吳經(jīng)熊的法律實(shí)踐及其法律思想

　　吳經(jīng)熊的法律實(shí)踐大致包括三個(gè)方面，其一，作為法官主持審判活動(dòng)；
其二，作為立法者參與憲法起草；
其三，作為執(zhí)業(yè)律師參與訴訟。

　　1927年1月1日，吳經(jīng)熊被任命為上海臨時(shí)法院的法官，在當(dāng)天的一封信中，吳經(jīng)熊寫道：“我將有大量機(jī)會(huì)來(lái)做法律領(lǐng)域創(chuàng)造性的工作了。我可以試著將中國(guó)法律霍姆斯化了！”[4]（P120-121）這樣一句興之所至的“夫子自道”，已經(jīng)昭示了吳經(jīng)熊秉持的法律傾向，那就是，“將中國(guó)法律霍姆斯化”，——也就是本文所謂的“西方化”。1929年，在他主持審理著名的盧雷特案的過程中，被告律師費(fèi)須爾博士宣稱：假如審判者對(duì)外國(guó)人太苛刻，便會(huì)延遲或阻礙治外法權(quán)的取消。對(duì)此，吳經(jīng)熊的回答是：“你的論點(diǎn)——我們可以說是政治論點(diǎn)——既不恰當(dāng)，也與本案無(wú)關(guān)。法律是本法庭的惟一偶像，而不是治外法權(quán)的歸還或取消。”對(duì)于這樣的回答，當(dāng)時(shí)的英文報(bào)紙《華北日?qǐng)?bào)》在一篇題為“若望·吳大法官論法之為偶像”的社論中指出：“吳法官的話也許容易被忽視，但它的重要性必須等到你將它與本案小節(jié)脫離時(shí)才看得出來(lái)，因?yàn)樗�表現(xiàn)了中國(guó)司法獨(dú)立的一大進(jìn)展�！盵4]（P134-135）《華北日?qǐng)?bào)》的社論顯然是在附和吳經(jīng)熊的法律觀：法官只需要服從法律，因?yàn)榉�律是法官的唯一偶像�?br>至于法律之外的政治因素或其他因素，完全可以置之不理。

　　1933年1月1日，吳經(jīng)熊與孫科一起，加入了立法院，并出任孫科主持的憲法起草委員會(huì)的副主席。[4]（P211）其間，吳經(jīng)熊受命草擬憲法草案，并于1933年6月公布了一份“吳經(jīng)熊氏憲法草案初稿試擬稿”。[2]（P334）在這份“試擬稿”中，吳經(jīng)熊突出了三民主義與五權(quán)分立，其實(shí)是孫中山政治思想的條文化與具體化，從源頭上看，實(shí)際上也是對(duì)西方政制的翻版與改造。

　　以上兩個(gè)方面表明，吳經(jīng)熊通過自己的司法與立法實(shí)踐，推動(dòng)了中國(guó)現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中的一翼：西方化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)。此外，吳經(jīng)熊的教學(xué)與研究活動(dòng)，同樣也具有極其濃厚的西化特征。

　　早在1924年，吳經(jīng)熊回國(guó)伊始，即任教于上海的“中國(guó)比較法學(xué)院”。在他同年寫給霍姆斯的一封信中，敘述了他在比較法學(xué)院的教學(xué)活動(dòng)：“我已經(jīng)教了一個(gè)學(xué)期的法律了。我教的是財(cái)產(chǎn)法（用沃倫[Warren]的案例作為課本）、羅馬法（梭倫的書[Sohm’ Institutes]）、國(guó)際法（用伊文[Evan]的個(gè)例），以及司法學(xué)（用薩爾蒙[Salmond]）�！�…一天，我們正在討論Chapin v. Freeland的案例，對(duì)該案例你曾恰當(dāng)?shù)匦稳轂椤�一個(gè)不能經(jīng)得起聲明的題目，也不會(huì)經(jīng)得起抗辯’。約三分之二的學(xué)生贊同你的意見，余下的則站在菲爾德（Field）法官一邊�！盵4]（P120）這個(gè)細(xì)節(jié)表明，在吳經(jīng)熊主持的課堂上，所用的教材、案例和語(yǔ)言都是西方化的，這簡(jiǎn)直就是一個(gè)美國(guó)的法學(xué)課堂在中國(guó)的延伸。

　　作為一個(gè)法學(xué)研究者，吳經(jīng)熊還寫下了大量的中英文法學(xué)著作。在《法律哲學(xué)研究》一書中，搜集了他的部分法學(xué)論文。透過這個(gè)選本，我們可以發(fā)現(xiàn)，吳經(jīng)熊的法律哲學(xué)大致可以分為四個(gè)部分：第一部分可以稱為“一般法理學(xué)”，主要討論了法律的概念、法律的三度、法律的多元論以及正義等方面的問題；
第二部分可以稱為“西方法理學(xué)”，主要討論了自然法的哲學(xué)、斯塔姆勒的法律哲學(xué)、龐德的法律哲學(xué)以及有關(guān)西洋法學(xué)的概述，等等；
第三部分可以稱為“古代中國(guó)的法律哲學(xué)”，主要討論了中國(guó)古代法律的哲學(xué)基礎(chǔ)、唐代以前的法律思想變遷以及孟子的法律哲學(xué)，等等；
第四個(gè)部分可以稱為“現(xiàn)實(shí)法評(píng)論”，主要討論了三民主義與法律、立憲運(yùn)動(dòng)的回顧、民國(guó)憲法草案的特色以及憲法中人民的權(quán)利與義務(wù)等問題。[2]這幾個(gè)方面，雖然關(guān)注的具體對(duì)象不同，但其中引征的文獻(xiàn)、秉持的立場(chǎng)、闡釋的進(jìn)路，得出的結(jié)論，都具有強(qiáng)烈的西化色彩。

　　四、馬錫五的法律實(shí)踐及其法律觀念

　　如前所述，在馬錫五的成長(zhǎng)歷程中，沒有正規(guī)的法律教育背景。他的早期經(jīng)歷主要包括：做共產(chǎn)黨對(duì)國(guó)民黨軍隊(duì)的兵運(yùn)工作，組織紅色武裝，參加創(chuàng)建陜甘寧蘇區(qū)的斗爭(zhēng)�？谷諔�(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，先后擔(dān)任了慶陽(yáng)專區(qū)和隴東專區(qū)的副專員、專員。馬錫五在擔(dān)任隴東專員之時(shí)，根據(jù)邊區(qū)政府的命令，自1943年3月開始兼任陜甘寧邊區(qū)高等法院隴東分庭的庭長(zhǎng)，這才開始了他的法律實(shí)踐生涯。在一年多的時(shí)間里，馬錫五以隴東分庭庭長(zhǎng)的身份，親自參加了大量的審判實(shí)踐，并通過一系列疑難案件的審理，形成了著名的“馬錫五審判方式”。[5]（P24）

　　在張希坡撰寫的《馬錫五審判方式》一書中，對(duì)于這種以“馬錫五”命名的審判方式，以及由馬錫五審判方式所代表的一種現(xiàn)代法律傳統(tǒng)，已經(jīng)給予了詳盡的介紹。馬錫五主持審理的若干案件，比如華池縣封捧的婚姻上訴案、曲子縣蘇發(fā)云兄弟的“謀財(cái)殺人”案、合水縣丁丑兩家的土地爭(zhēng)議案，等等，都堪稱馬錫五審判方式中的典型案例。[5]（P26以下）正是通過總結(jié)這些案例，才提煉出一種新的審判方式與法律傳統(tǒng)。

　　關(guān)于馬錫五審判方式的特點(diǎn)，當(dāng)時(shí)的報(bào)刊和工作會(huì)議曾進(jìn)行過多次評(píng)論。譬如，1944年的《解放日?qǐng)?bào)》認(rèn)為，馬錫五審判方式的特點(diǎn)有三：一是深入調(diào)查；
二是在堅(jiān)持執(zhí)行政策法令和維護(hù)群眾基本利益的前提下，進(jìn)行合理調(diào)解；
三是訴訟手續(xù)簡(jiǎn)便。集中為一點(diǎn)，就是“充分的群眾觀點(diǎn)”。在1945年1月13日《解放日?qǐng)?bào)》上發(fā)表的《新民主主義的司法工作》一文中，又將馬錫五審判方式的特點(diǎn)分列為八點(diǎn)：一是走出窯洞，到出事地點(diǎn)解決糾紛；
二是深入群眾，多方調(diào)查研究；
三是堅(jiān)持原則，掌握政策法令；
四是請(qǐng)有威信的群眾做說服解釋工作；
五是分析當(dāng)事人的心理，征詢其意見；
六是邀集有關(guān)的人到場(chǎng)評(píng)理，共同斷案；
七是審案不拘時(shí)間地點(diǎn)，不影響群眾生產(chǎn)；
八是態(tài)度懇切，使雙方樂于接受判決。集中概括起來(lái)，就是“司法工作中的群眾路線”。1945年12月，在陜甘寧邊區(qū)司法工作會(huì)議的總結(jié)報(bào)告中，則將馬錫五審判方式歸結(jié)為三項(xiàng)原則：一是深入農(nóng)村，調(diào)查研究；
二是就地審判，不拘形式；
三是經(jīng)過群眾解決問題。1945年，馬錫五在延安大學(xué)回答學(xué)生提問時(shí)，又將這種審判方式歸結(jié)為“就地審判，不拘形式，深入調(diào)查研究，聯(lián)系群眾，解決問題”。[5]（P41）這樣的審判方式，顯然不同于吳經(jīng)熊主持的審判方式。

　　吳經(jīng)熊的法律實(shí)踐僅僅是一個(gè)法學(xué)家的業(yè)余，因此，吳經(jīng)熊給我們留下了大量符合西方法理的法學(xué)著作；
相比之下，馬錫五最初的法律實(shí)踐則只是一個(gè)行政者的業(yè)余，他也不是專門的著作家，因此，由他本人給我們留下來(lái)的法學(xué)著作并不多。

在筆者看來(lái)，最能體現(xiàn)馬錫五個(gè)人見解的著作，當(dāng)屬他1955年發(fā)表的《新民主主義革命階段中陜甘寧邊區(qū)的人民司法工作》一文。在這篇論文中，雖然包含了較多的意識(shí)形態(tài)化的論述，但是，透過馬錫五自己的文字，我們還是可以捕捉到他所堅(jiān)持的法律觀念：其一，法律不是自主的，只是為政權(quán)服務(wù)的重要工具。其二，法律的范圍比較寬泛，既包括黨和政府頒布的帶有法律性質(zhì)的綱領(lǐng)、決議、決定、布告和法令，同時(shí)也包括根據(jù)這些文件制定的單行條例和法規(guī)。其三，法律的運(yùn)用要有針對(duì)性，比如，針對(duì)反革命分子，采取鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的原則；
針對(duì)人民內(nèi)部的一般刑事犯罪，著重采取教育改造的政策，等等。其四，在法律方法上，“也與國(guó)民黨反動(dòng)法院的審判方式有原則的不同。國(guó)民黨反動(dòng)法院經(jīng)常采用的審判方式是高高在上的‘坐大堂問案’的方式；
而我們所采用的審判方式，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　除了一些簡(jiǎn)易或不必就審的案件實(shí)行法庭審判處，經(jīng)常根據(jù)不同的案件，采取群眾路線的審判方式�！盵5]（P90）

　　五、從吳經(jīng)熊與馬錫五之差異看中國(guó)現(xiàn)代法律傳統(tǒng)的兩翼

　　雖然吳經(jīng)熊與馬錫五同年出生，同為中國(guó)現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中的象征性人物。然而，假如給他們提供一個(gè)面對(duì)面交流的機(jī)會(huì)，最可能出現(xiàn)的情景是：相互不懂，甚至無(wú)法交流。最根本的原因就在于：“道不同，不相為謀”。換言之，盡管他們都是著名的法律家，都曾供職于時(shí)代相近的中國(guó)法院，但是，他們所理解的“法律之道”卻是截然不同的。他們之間的差異，既象征著，也開啟了現(xiàn)代中國(guó)法律傳統(tǒng)的兩翼：西方化的法律傳統(tǒng)與鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)。為了進(jìn)一步凸顯這兩種法律傳統(tǒng)之間的差異，我們還可以從以下幾個(gè)方面加以對(duì)照。

　　首先，從地理空間來(lái)看，西方化的法律傳統(tǒng)，主要發(fā)端于中國(guó)沿海，特別是沿海的中心城市。以吳經(jīng)熊為例，他作為一個(gè)成功的法律人，主要就是以上海這樣一個(gè)相當(dāng)西化的城市作為平臺(tái)的�？梢韵胂螅�如果沒有上海這樣的國(guó)際化城市，吳經(jīng)熊所通曉的法律知識(shí)是無(wú)從發(fā)揮的。西化的上海需要西化的吳經(jīng)熊，西化的吳經(jīng)熊也需要西化的上海。吳經(jīng)熊之所以能夠取得成功，就是因?yàn)樗�的法學(xué)知識(shí)恰到好處地契合了那個(gè)時(shí)代的上海的需要。至于鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)，則主要盛行于中國(guó)內(nèi)地，特別是內(nèi)地的鄉(xiāng)村社會(huì)。以馬錫五為例，馬錫五也是一個(gè)成功的法律人，然而，他的成功是以陜北鄉(xiāng)村這樣一個(gè)極度鄉(xiāng)土化的社會(huì)作為背景的。馬錫五生于陜北鄉(xiāng)村、長(zhǎng)于陜北鄉(xiāng)村，數(shù)十年間，耳濡目染，對(duì)于陜北的鄉(xiāng)土規(guī)則、民間秩序可謂耳熟能詳，由這樣的人士來(lái)回應(yīng)陜北鄉(xiāng)村對(duì)于秩序與公道的要求，也是至為恰當(dāng)?shù)�。此外，尤為值得我們注意的是，那個(gè)時(shí)代的陜北，絕非與世隔絕的閉塞之地，而是集聚了來(lái)自五湖四海的眾多英才，大量的“外地人”在政治、軍事、文化等諸多領(lǐng)域都能夠揮灑自如，唯有審判方式，是由一個(gè)出自本地的馬錫五來(lái)“命名”的。馬錫五審判方式與陜北鄉(xiāng)村之間的水乳交融，也從一個(gè)特殊的角度說明了：以馬錫五為代表的法律傳統(tǒng)主要存在于中國(guó)內(nèi)陸的鄉(xiāng)村。

　　其次，從政治空間來(lái)看，西方化的法律傳統(tǒng)主要流行于學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)或高層政權(quán)機(jī)構(gòu)，鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)主要流行于社會(huì)組織或基層政權(quán)機(jī)構(gòu)。近百年以來(lái)，在我國(guó)眾多的高等院�；蜓芯繖C(jī)構(gòu)中，主導(dǎo)性的法學(xué)話語(yǔ)基本上都是西化的法律理念、法律制度與法律技術(shù)。在20世紀(jì)上半葉，吳經(jīng)熊就讀、任教的教會(huì)學(xué)�？芍^這種法學(xué)話語(yǔ)的極端。在20世紀(jì)上半葉的其他國(guó)立高校，在當(dāng)代中國(guó)的眾多法學(xué)院校和科研院所中，流行的主流法學(xué)話語(yǔ)依然是西式法學(xué)話語(yǔ)。由于中央或省級(jí)國(guó)家機(jī)構(gòu)與學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的關(guān)系較為密切，這樣的西式法學(xué)話語(yǔ)在高層國(guó)家機(jī)構(gòu)中也有一定的空間。至于鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)，則主要存留于鄉(xiāng)村社區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭等社會(huì)組織或政權(quán)機(jī)構(gòu)中。時(shí)至今日，如果說吳經(jīng)熊的審判方式依然存在于中高級(jí)審判機(jī)構(gòu)（尤其是沿海城市的涉外案件特別是涉外海商事案件中），那么，馬錫五的審判方式則流行于眾多的基層社區(qū)和基層法庭。[6]

　　再次，從承載主體來(lái)看，西化法律傳統(tǒng)的承載者普遍受過正規(guī)而完整的法律教育，其中，相當(dāng)多的人都有海外留學(xué)的背景，通曉西方語(yǔ)言，且大多供職于學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)或高層政權(quán)機(jī)構(gòu)，這些條件，使他們既擁有較強(qiáng)的理論話語(yǔ)能力，也擁有較多的理論話語(yǔ)權(quán)力。因此，在法學(xué)或法律的講壇上，在相關(guān)的法學(xué)著述中，西式法律傳統(tǒng)得到了更多的表達(dá)，西式法律傳統(tǒng)的正當(dāng)性、優(yōu)越性、先進(jìn)性得到了更多的論證。相比之下，鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的承載者，主要是社區(qū)調(diào)解員、基層政權(quán)人員、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭法官等等。從總體上看，他們中的多數(shù)人沒有受過正規(guī)而嚴(yán)格的西式法律訓(xùn)練，雖然他們?cè)诜�律�?shí)踐中能夠游刃有余地運(yùn)用鄉(xiāng)土語(yǔ)言、民間規(guī)則處理案件，但是，他們的理論表達(dá)能力相對(duì)欠缺，不善于運(yùn)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)話語(yǔ)，也不善于利用學(xué)術(shù)媒體（比如出版物、講壇，甚至包括新近出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)），對(duì)鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的正當(dāng)性、優(yōu)越性、合理性做出系統(tǒng)化的論證。以至于百年以來(lái)，鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)給人們——比如本篇論文的讀者——的印象，要么是土頭土腦的，要么是不講規(guī)則的，總而言之是落后的、低級(jí)的，因而也是有待于改進(jìn)與提高的。

　　最后，從邏輯關(guān)系來(lái)看，西化法律傳統(tǒng)的邏輯起點(diǎn)是某些應(yīng)然的目標(biāo)或理念，比如正當(dāng)程序、契約自由、法律至上、法律信仰等等。這些應(yīng)然性的目標(biāo)或理念構(gòu)成了創(chuàng)制法律規(guī)則、改革法律制度與完善法律技術(shù)的出發(fā)點(diǎn)與歸宿。然而，追根溯源，這些應(yīng)然性的目標(biāo)或理念都是吳經(jīng)熊及其同道從西方引進(jìn)過來(lái)的——雖然，它們?cè)诋?dāng)代中國(guó)已經(jīng)獲得了不容質(zhì)疑的正當(dāng)性。至于鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的邏輯起點(diǎn)，則主要是實(shí)然的社會(huì)效果或政治效果，比如，要適應(yīng)鄉(xiāng)土社會(huì)的需要或“滿足人民群眾的需要”。按照這樣的邏輯起點(diǎn)，鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的承載者應(yīng)當(dāng)按照鄉(xiāng)土社會(huì)中特有的情理規(guī)則與是非觀念來(lái)處理糾紛。如果糾紛的解決者不能理解鄉(xiāng)土社會(huì)中特有的交往規(guī)則與秩序觀念，提出的解決辦法不能投合爭(zhēng)議雙方對(duì)于公正的想象與期待，那么，不但不能排解糾紛，反而會(huì)引發(fā)更多的糾紛與沖突。可以設(shè)想，盡管吳經(jīng)熊對(duì)于歐美法律知識(shí)有充分的掌握，但讓他去處理馬錫五曾經(jīng)得心應(yīng)手地處理過的那些典型案例，恐怕也會(huì)讓他感到左右為難吧。

　　六、從對(duì)峙到對(duì)話：兩種現(xiàn)代法律傳統(tǒng)的未來(lái)

　　吳經(jīng)熊與馬錫五之間的差異，表征著現(xiàn)代中國(guó)兩種法律傳統(tǒng)的分野與對(duì)峙。百年以來(lái)，由于上文已部分述及的緣故，在學(xué)術(shù)界，處于主流地位的理論話語(yǔ)常常傾向于西方化的法律傳統(tǒng)。當(dāng)然，我們也能聽到一些質(zhì)疑的聲音。譬如，在20世紀(jì)上半葉，蔡樞衡就在一篇評(píng)論中談到：“中國(guó)成文法律發(fā)達(dá)很早，但是在海禁大開以前，中國(guó)沒有近代式的法學(xué)，海禁大開后，變法完成前，只有外國(guó)法學(xué)著作的翻譯、介紹和移植。外國(guó)法學(xué)的摘拾和祖述，都是變法完成后至于今日的現(xiàn)象。……祖述和摘拾成為一個(gè)國(guó)家的法學(xué)著作、教室講話和法學(xué)論文的普遍現(xiàn)象，這正是殖民地的風(fēng)景。”[7]（P59-60）蔡樞衡的這番評(píng)論，就寄予了他對(duì)盛行的西化法學(xué)話語(yǔ)的質(zhì)疑。此外，針對(duì)法律實(shí)踐中的某些西化傾向，社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通在他的代表作《鄉(xiāng)土中國(guó)》里，文學(xué)家沈從文在他的代表作《長(zhǎng)河》里，都曾以不同的視角表達(dá)了自己的疑慮。

　　20世紀(jì)下半葉，雖然發(fā)生了馬錫五在1962年的辭世與吳經(jīng)熊在法律界的隱退，但是，兩種法律傳統(tǒng)之間的鴻溝并沒有因此而消除，它們之間的差異反而涂上了一層濃厚的意識(shí)形態(tài)色彩。在五十、六十年代，以馬錫五為代表的鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)得到了政治上的高度肯定，被認(rèn)為是“為了人民的”，是“新”的、進(jìn)步的；
以吳經(jīng)熊為代表的西化法律傳統(tǒng)則遭到了徹底的否定，被認(rèn)為是“排斥人民的”，是“舊”的、落后的。但是，到了八十、九十年代，兩種法律傳統(tǒng)的關(guān)系似乎又在某種程度上顛倒過來(lái)了：西方化的法律傳統(tǒng)是“現(xiàn)代”的，代表了中國(guó)法律的發(fā)展方向；
鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)則是“傳統(tǒng)”的，應(yīng)當(dāng)逐步“正規(guī)化”、“程序化”、“現(xiàn)代化”，以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的“現(xiàn)代法治”。不過，自從九十年代中期以來(lái)，雖然多數(shù)法學(xué)論著的傾向還是西方化的，但是，在一些具有社會(huì)學(xué)傾向的法學(xué)論著中，已經(jīng)開始正視鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的應(yīng)有價(jià)值。鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的內(nèi)在邏輯，已經(jīng)引起了一些學(xué)者的關(guān)注，并得到了一定程度的揭示。

　　當(dāng)前，正是由于兩種法律傳統(tǒng)的并存，讓我們看到了一個(gè)比較奇特的現(xiàn)象：在一些主流媒體上， 一方面，在不遺余力地宣揚(yáng)“正當(dāng)程序”、“訴訟時(shí)效”、“回避制度”、“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”……，等等之類的“現(xiàn)代法治理念”；
但與此同時(shí)，又在大力褒揚(yáng)那些“主動(dòng)送法上門”、“主動(dòng)為企業(yè)排憂解難”、反復(fù)勸阻要求離婚的夫妻以避免一個(gè)家庭的破裂……，等等之類的“動(dòng)人事跡”。這些媒體的主持者也許沒有意識(shí)到，這兩個(gè)方面的導(dǎo)向具有內(nèi)在的沖突，在本質(zhì)上是相互對(duì)立的。因?yàn)�，前者的方向是吳�?jīng)熊所代表的西化法律傳統(tǒng)，后者的方向是馬錫五所代表的鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)。然而，無(wú)論是媒體、學(xué)界還是社會(huì)公眾，都不約而同地認(rèn)可這兩種相互對(duì)立的導(dǎo)向，都不約而同地對(duì)這兩種導(dǎo)向之間的內(nèi)在沖突習(xí)焉不察。這樣的“集體無(wú)意識(shí)”也許恰好可以表明：在當(dāng)代中國(guó)，既需要吳經(jīng)熊所代表的西化法律傳統(tǒng)，也需要馬錫五所代表的鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)。它們之間的差異，恐怕主要不是先進(jìn)與落后的區(qū)別，而是兩種不同的社會(huì)關(guān)系對(duì)法律的精神與風(fēng)格提出了不同的要求。

　　在當(dāng)下及未來(lái)，由于城鄉(xiāng)、地區(qū)、民族等等方面的差異，不大可能在短時(shí)期內(nèi)得到徹底的消除，這就意味著，已歷經(jīng)百年的兩種法律傳統(tǒng)的并存現(xiàn)象，還將延續(xù)一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期。因此，我們還有必要就兩種現(xiàn)代法律傳統(tǒng)之間的關(guān)系做出進(jìn)一步的分析。

　　雖然，在后現(xiàn)代主義的視角下，西式法律傳統(tǒng)的神圣性已有“脫魅”的傾向；
在社會(huì)學(xué)或法律社會(huì)學(xué)的視角下，鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的正當(dāng)性已經(jīng)得到了一定的尊重與肯定，但是，在法學(xué)理論中，這兩種法律傳統(tǒng)之間的不均衡、不對(duì)等的狀況依然沒有得到根本性的扭轉(zhuǎn)。人們至今看到的景觀，依然是鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的沉默或少言寡語(yǔ)，依然是西化法律傳統(tǒng)在理論話語(yǔ)中享有主導(dǎo)地位。有鑒于此，筆者以為，有必要正視兩種法律傳統(tǒng)之間的隔膜狀況，通過更有效的對(duì)話，使相互不懂、相互對(duì)峙的雙方達(dá)致更多的理解，換言之，就是要在吳經(jīng)熊與馬錫五之間，建立起相互對(duì)話、相互理解、相互尊重的機(jī)制。

　　從實(shí)質(zhì)上看，現(xiàn)代中國(guó)并存的兩種法律傳統(tǒng)沒有高低之分，要說差異，也只能是：馬錫五代表的法律傳統(tǒng)滿足了陜北鄉(xiāng)村社區(qū)的需要，而吳經(jīng)熊代表的法律傳統(tǒng)契合了上海國(guó)際市場(chǎng)的需要，它們各有自己的價(jià)值，各有自己的空間與領(lǐng)域。因此，如果要對(duì)兩種法律傳統(tǒng)的應(yīng)有關(guān)系作一個(gè)歸納，那么，我們可以仿照耶穌的名言，把兩者的關(guān)系歸結(jié)為：“吳經(jīng)熊的法律傳統(tǒng)當(dāng)歸給吳經(jīng)熊，馬錫五的法律傳統(tǒng)當(dāng)歸給馬錫五”。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1] 黃宗智．悖論社會(huì)與現(xiàn)代傳統(tǒng)［Ｊ］．讀書，2005（2）．

　　[2] 吳經(jīng)熊．法律哲學(xué)研究［Ｃ］．北京：清華大學(xué)出版社，2004．

　　[3] 許章潤(rùn)．書生事業(yè)，無(wú)限江山——關(guān)于近世中國(guó)五代法學(xué)家及其志業(yè)的一個(gè)學(xué)術(shù)史研究［Ａ］．清華法學(xué)（第四輯）．北京：清華大學(xué)出版社，2004．

　　[4] 吳經(jīng)熊．超越東西方［Ｍ］．北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2002．

　　[5] 張希坡．馬錫五審判方式［Ｍ］．北京：法律出版社，1983．

　　[6] 喻中．鄉(xiāng)村司法的圖景：一個(gè)駐村干部的辦案方式述論［Ａ］．中國(guó)鄉(xiāng)村研究（第四輯）．北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006．

　　[7] 蔡樞衡．中國(guó)法理自覺的發(fā)展［Ｍ］．北京：清華大學(xué)出版社，2005．

　　注釋：

　　1參見張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版，第23頁(yè)，以及，《法學(xué)詞典》，上海辭書出版社1980年版，第45-46頁(yè)。

　　2“一家中文報(bào)紙稱我為‘吳青天’”，——引自吳經(jīng)熊：《超越東西方》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第129頁(yè)。另?yè)?jù)《解放日?qǐng)?bào)》1944年3月13日第一版報(bào)道：“這就是馬錫五同志之怕以被廣大群眾稱為‘馬青天’的主要原因�！薄�—引自張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版，第79頁(yè)。

　　3雖然針對(duì)“馬錫五審判方式”中蘊(yùn)含的法律哲學(xué)，以及由此而形成的一種新的法律傳統(tǒng)，理論界已經(jīng)給予了一定的關(guān)注，比如，黃宗智：《認(rèn)識(shí)中國(guó)——走向從實(shí)踐出發(fā)的社會(huì)科學(xué)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005年第1期；
范愉：《簡(jiǎn)論馬錫五審判方式：一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運(yùn)》，載《清華法律評(píng)論》第二輯，清華大學(xué)出版社1999年版；
以及張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版，等等。

　　4比如，《法制日?qǐng)?bào)》、《人民法院報(bào)》，等等。

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