目錄

　　一、引言：澄清債的更為本質(zhì)的知識(shí)

　　二、有關(guān)債的兩種看似對(duì)立的界定方式

　　三、債的語(yǔ)詞形式與內(nèi)在規(guī)范

　�。ㄒ唬┕�特"對(duì)詞的深化認(rèn)識(shí)"的觀點(diǎn)

　�。ǘ�）債的概念分析的外部性和內(nèi)部性

　　四、薩維尼有關(guān)債的本質(zhì)認(rèn)識(shí)及其論證基礎(chǔ)

　　五、對(duì)《德國(guó)民法典》第二編的系統(tǒng)解讀

　　六、代結(jié)語(yǔ)：認(rèn)識(shí)債務(wù)人關(guān)系作為起點(diǎn)的意義

　　一、引言：澄清債的更為本質(zhì)的知識(shí)

　　"債"亦稱"債的關(guān)系" （德文Schuldverhaeltnis），是民法法系國(guó)家通行使用的一個(gè)法律概念，作為以某種方式（債的方式）相關(guān)聯(lián)的諸具體法律現(xiàn)象的共同表達(dá)形式，為"債法"統(tǒng)一規(guī)范奠定了不可或缺的法律技術(shù)基礎(chǔ)。例如，《德國(guó)民法典》第二編"債務(wù)關(guān)系法"或曰"債法"，便是這種統(tǒng)一化體制的例證。在實(shí)踐中，作為一個(gè)規(guī)范中的概念，債不能回避釋義問(wèn)題，因?yàn)橐?guī)范適用只有在規(guī)范得以具體澄清的基礎(chǔ)上才可能進(jìn)行。而且，對(duì)債的本質(zhì)回答，也決定著整個(gè)債法的構(gòu)建基礎(chǔ)的設(shè)計(jì)或理解。然而，通過(guò)考察可以發(fā)現(xiàn)，債的釋義存在很大的不確定性，這種不確定性有很多表現(xiàn)，其中最主要的是債的本質(zhì)理解問(wèn)題：債是兩人或多人之間的各種法律聯(lián)系的集合，其中，有債務(wù)，即一方當(dāng)事人對(duì)于另一方當(dāng)事人負(fù)有提供某種給付的義務(wù)，也有債權(quán)，即另一方當(dāng)事人要求提供給付的權(quán)利[1]；
那么，這些構(gòu)成債的關(guān)系的內(nèi)容中，孰為本質(zhì)的呢，或者說(shuō)債權(quán)人關(guān)系與債務(wù)人關(guān)系何者才是本位的呢？遺憾的是，對(duì)此盡管有這樣那樣的回答，但鮮有做出慎密論證者，尚難說(shuō)已有確定的共識(shí)。

　　"債"的本質(zhì)釋義所以困難，原因是多方面的。債首先是一種歷史的形成，尤其在民法國(guó)家，債這一通用概念存身在繼受的話語(yǔ)背景之中，這樣其本質(zhì)解釋問(wèn)題，便必然面臨既要避免形而化之的唯歷史淵源論又要避免對(duì)歷史聯(lián)系完全視若無(wú)睹的雙重難題。進(jìn)而，在有關(guān)債的定義的簡(jiǎn)單考察中，還可以看到所謂羅馬式定義和德國(guó)式定義的語(yǔ)詞表述似乎存在巨大差異，這就更增添了釋義的復(fù)雜性。當(dāng)然，對(duì)于置身于今天的實(shí)踐者來(lái)說(shuō)，應(yīng)該不是旨在尋求一種跨時(shí)空的有關(guān)債的本質(zhì)解釋，這種觀念本身就是不可思議的，甚至也不是要固守過(guò)去歷史的一點(diǎn)靜態(tài)地求取一種有關(guān)發(fā)生的解釋，因?yàn)槲覀兠鎸?duì)的首先是正在進(jìn)行的生活而不是考古本身。毋寧說(shuō)，我們的任務(wù)應(yīng)該是，通過(guò)對(duì)有關(guān)材料和事實(shí)的分析，提出在特定的當(dāng)下應(yīng)當(dāng)接受的一種有關(guān)債的本質(zhì)的知識(shí)，通過(guò)這種知識(shí)的幫助，我們得以賦予當(dāng)下的債法生活以某種堪稱必需的意義，反之，如果缺少這種意義的支持，債法不僅會(huì)失去光彩，甚至可能會(huì)把我們推入一種本來(lái)我們經(jīng)過(guò)深思熟慮便要斷然拒絕的不合理生活。但是，這種當(dāng)下意義的確定，卻又絕對(duì)不是一個(gè)簡(jiǎn)單的歷史時(shí)間定位問(wèn)題。所以，即使以現(xiàn)代債法為對(duì)象，有關(guān)的分析也必須立于更復(fù)雜的視角。

　　其次的一面也是更關(guān)鍵的一面，在民法國(guó)家，尤其是作為現(xiàn)代民法代表的德國(guó)，債的概念使用又是一種特定立法技術(shù)的體現(xiàn)，這就更使得債的本質(zhì)釋義問(wèn)題變得微妙――這種微妙的體會(huì)，受制于對(duì)民法法系立法技術(shù)特點(diǎn)的把握，換言之，不同的立法技術(shù)左右不同的解釋實(shí)踐，所以只有深刻地理解債的規(guī)范概念所由來(lái)的民法法系的立法技術(shù)特點(diǎn)，才能夠找到理解"債的概念"本質(zhì)的出發(fā)點(diǎn)。法律要達(dá)成規(guī)范作用，首先需要借助"作為確定性的輔助"的表達(dá)技術(shù)明示出來(lái)，以達(dá)成實(shí)踐操作要求的可能性、確定性和有序性[2]。到目前為止，這種確定性的表達(dá)技術(shù)有兩種典型方式。一種是具體化的，最絕對(duì)的是普通法系的判例法方式，這種方式將規(guī)則敘述完成在對(duì)于示范案件的有關(guān)事實(shí)與判決情況的具體敘述中；
另一種是抽象化的，最絕對(duì)的是民法法系的制定法尤其是法典形式，這種方式深受法學(xué)表述思維的影響，吸收法學(xué)提煉形成的層次分明的概念，通過(guò)使用這些法學(xué)概念來(lái)敘述規(guī)則，使法律表達(dá)顯得十分簡(jiǎn)潔但也十分抽象[3]。德國(guó)民法在19世紀(jì)晚期更是幾乎完全屈服于概念法學(xué)的學(xué)術(shù)威望，接受了高度概念化的表達(dá)技術(shù)，致使其抽象性名噪一時(shí)。[4]這兩種不同的立法技術(shù)，不僅在形式上使得兩大法系發(fā)生劃分，而且在實(shí)踐中也促成了不同的規(guī)范提取及其適用、解釋的要求。例如，在判例法，便要求司法者應(yīng)當(dāng)能夠盡量收集相關(guān)的判例，通過(guò)對(duì)具體的歸納和推論的方法，從中整理、發(fā)展出待適用規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上完成確定的適用釋義，是一個(gè)從具體到抽象（具體――歸納和推論――再到具體）的過(guò)程。反之，在制定法尤其是法典法，卻可能要求遵循一條幾乎相反的路線，即從抽象到具體（抽象――具體分析――再還原抽象）的規(guī)范提取和解釋路線。

　　然而，問(wèn)題卻出現(xiàn)了，在法律概念化的抽象表達(dá)的精致外殼下，實(shí)踐者由于不應(yīng)有地時(shí)不時(shí)忽略概念法的技術(shù)特點(diǎn)之特殊要求，不僅出現(xiàn)了過(guò)度癡迷概念形式邏輯的固步自封以致扼殺法律現(xiàn)實(shí)成長(zhǎng)的問(wèn)題，而且，更令人憂慮的是，法律實(shí)踐甚至法學(xué)研究常常不免陷入形式化解義的困頓。法律概念化的前一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題已經(jīng)廣受學(xué)者詬病[5]，但后一個(gè)問(wèn)題卻還沒(méi)有受到應(yīng)有重視。民法典使用的諸般法學(xué)概念，本身經(jīng)由豐富的歸納提煉并借助法學(xué)定義構(gòu)造而成――概念化之過(guò)程也是其豐富內(nèi)涵的內(nèi)斂過(guò)程，由于與法學(xué)間隔或者不同法域間輾轉(zhuǎn)借鑒的緣故，實(shí)踐者往往只看到其語(yǔ)詞表達(dá)的形式含義，而失于關(guān)注其潛存的內(nèi)在意蘊(yùn)。具體到債，這就是說(shuō)，由于"債"這個(gè)高度形式化的用語(yǔ)之存在，在我們的頭腦中，通常容易形成關(guān)于"債"的高度形式化的解義意識(shí)，特別在有關(guān)個(gè)別法條之表達(dá)過(guò)于簡(jiǎn)單片面或者有導(dǎo)致理解歧義的危險(xiǎn)時(shí)，更容易引發(fā)這種形式化痼疾。實(shí)際上，概念法的所謂缺陷，雖然與其過(guò)度追求抽象表述有關(guān)[6]，但很大程度更是實(shí)踐者不能遵循其特殊要求而為實(shí)踐的結(jié)果。概念法的初衷，并非要簡(jiǎn)化實(shí)踐者的工作，使其只需充任一個(gè)"技師"的角色，恰恰相反，它對(duì)于法律實(shí)踐提出了更高要求，透過(guò)概念化背后的法學(xué)思維的品味，要求實(shí)踐者時(shí)刻以一種更系統(tǒng)更豐富更接近本質(zhì)的思想方式對(duì)待具體個(gè)案的法律適用要求。換言之，概念法實(shí)踐必須以深化規(guī)范解釋為前提。但是，由于現(xiàn)實(shí)通行的實(shí)踐思維并沒(méi)有理會(huì)概念法的這一深刻方面，而是淺嘗輒止于概念的形式表層，導(dǎo)致了概念法實(shí)踐的片面與不深刻，也導(dǎo)致了對(duì)概念法不應(yīng)有的貶低。

　　法可以說(shuō)是社會(huì)生活的一種組織形式，這種組織形式本身是通過(guò)應(yīng)然規(guī)則而向社會(huì)提出要求的，因此法律組織作用的發(fā)生，就取決于執(zhí)行者和社會(huì)對(duì)于規(guī)則的正確闡述和理解，在此基礎(chǔ)上才談得上執(zhí)行或運(yùn)用，所以法學(xué)最起碼的一個(gè)任務(wù)應(yīng)該是能夠提供有關(guān)規(guī)則的正確闡述。本文的研究便是由這種深化意識(shí)所促成的。假設(shè)概念法成為法律表達(dá)已經(jīng)接受的形式，那么在概念法背景下，法學(xué)研究的一個(gè)目標(biāo)便應(yīng)該是去注視諸概念的內(nèi)在隱蔽的方面并且竭力將其內(nèi)在意蘊(yùn)彰顯出來(lái)。在實(shí)際生活中，被"債"的概念表象所掩蓋的或者個(gè)別法條表達(dá)所不及的，往往正是債的制度的內(nèi)在機(jī)理依存之所。筆者試圖在嚴(yán)格遵循由概念法立法特點(diǎn)所決定的獨(dú)特的釋義路線的前提下，通過(guò)更完整的揭示方式，對(duì)債進(jìn)行有說(shuō)服力的本質(zhì)質(zhì)疑，或者說(shuō)澄清有關(guān)債的易被忽略的然而或許是更為根本的內(nèi)涵。概念法的立法技術(shù)特點(diǎn)，以《德國(guó)民法典》為例，它是以概念的抽象化以及對(duì)概念進(jìn)行嚴(yán)格的界定而著稱的，其體系特點(diǎn)是將概念分為一般的概念和特別的概念，通過(guò)概念的邏輯關(guān)系和上下屬關(guān)系將整個(gè)材料做出劃分[7]。債的概念屬于民法典第二層次的抽象概念，卻是債法部分最高層次的概念。所以，債的本質(zhì)的一般性釋義，根據(jù)以上的概念法特點(diǎn)，至少應(yīng)遵循以下兩個(gè)方法立場(chǎng)：其一，債既然也是概念的抽象化的產(chǎn)物，那么其釋義就必須還原到抽象化之前，唯有如此才能夠發(fā)現(xiàn)概念化過(guò)程所省略的內(nèi)在意蘊(yùn)，此項(xiàng)解釋可稱為回歸現(xiàn)象的解釋或曰事實(shí)解釋。但要注意，這里的現(xiàn)象或事實(shí)并非指待決個(gè)案的事實(shí)，而是概念形成的事實(shí)，所以此項(xiàng)解釋意識(shí)要與面向個(gè)案適用時(shí)所謂"問(wèn)題意識(shí)"區(qū)別開(kāi)來(lái)。[8]其二，對(duì)于法典來(lái)說(shuō)，體系具有重要的意義，每一個(gè)概念、每一條規(guī)則都是立法者深思熟慮的排列，彼此發(fā)生特定聯(lián)系。所以，就此體系觀而言，在債的本質(zhì)釋義，我們首先必須體會(huì)體系安排的寓意，包括關(guān)注概念之間的種屬關(guān)系、相對(duì)性或兼容性以及與法律思想和原則之間的內(nèi)在聯(lián)系[9]；
其次還應(yīng)認(rèn)識(shí)到，由于債是債法中最抽象的范疇，其適用范圍非常廣泛，本身還不足以成為調(diào)整某一過(guò)程或生活事實(shí)的具體手段，所以必須下放到下位概念或具體規(guī)范中才有可能觸及其本質(zhì)理解。為達(dá)到這一目的，我們必須檢視債法分則中的有關(guān)法律規(guī)定，我們的目光因此也應(yīng)不斷地在法典的各編之間游戈。[10]

　　需要說(shuō)明的是，本文的課題無(wú)疑具有一些實(shí)踐的意義，比如說(shuō)對(duì)于正在進(jìn)行的中國(guó)民法典起草或許可以提供一種有關(guān)債的關(guān)系本質(zhì)問(wèn)題的基礎(chǔ)思考，這種思考也有助于提醒起草者應(yīng)該如何慎重對(duì)待債法的基礎(chǔ)定位問(wèn)題。但是，本文的初衷并無(wú)意于對(duì)于這一重大立法課題提供任何具有針對(duì)性的建議，這是因?yàn)�，一方面，作者認(rèn)為，任何針對(duì)性的立法建議都需要以針對(duì)性的立法研究為基礎(chǔ)，而作者在本文只打算進(jìn)行一般性的理論探討，由"債"的概念抽象化引發(fā)的解義問(wèn)題入手，提出有關(guān)其概念本質(zhì)質(zhì)疑和探討的方法思路，進(jìn)而展開(kāi)具體論證。作者愿意在將來(lái)另有時(shí)間時(shí)，再對(duì)我國(guó)當(dāng)前民事立法涉及的"債"的法政策問(wèn)題進(jìn)行專門(mén)思考。另一方面，作者也相信，任何關(guān)于法政策的有效思考，都應(yīng)建立在對(duì)所涉及對(duì)象的基礎(chǔ)內(nèi)容做出較徹底的理論考察之基礎(chǔ)上，具體就我國(guó)有關(guān)"債"的立法而言，這方面的基礎(chǔ)研究也應(yīng)排在優(yōu)先位置。令人遺憾的是，到目前為止，有關(guān)"債"的基礎(chǔ)問(wèn)題的研究在我國(guó)幾乎闕如，這與目前民法典起草中正在進(jìn)行的有關(guān)"債法體例架構(gòu)"的熱烈討論似乎不甚相稱。[11]

　　二、有關(guān)債的兩種看似對(duì)立的界定方式

　　關(guān)于"債"或"債的關(guān)系"的概念理解，可以先從關(guān)于"債"的定義考察入手。這是因?yàn)�，由概念法的特點(diǎn)所決定，法典上概念的使用通常都要輔助以嚴(yán)格界定。定義是界定法律概念的重要手段，因此也是理解法律概念的規(guī)范含義的捷徑。定義的意義在于，對(duì)概念預(yù)先做出說(shuō)明，以達(dá)成理解上的可確定性，其具體方式是，"作為一種文字上的啟示，它主要是標(biāo)明界限或使一種事物與其他事物區(qū)別開(kāi)來(lái)的問(wèn)題，即通過(guò)一個(gè)區(qū)隔語(yǔ)來(lái)給出語(yǔ)言上的解說(shuō)"[12]，或者說(shuō)是"一種概括復(fù)雜現(xiàn)象的思維表現(xiàn)方法，是人們認(rèn)識(shí)了的現(xiàn)象的屬性或觀念的表述"[13]。概念法要具有可操作性，就必須借助定義方式對(duì)其使用的概念進(jìn)行闡明，否則，如果有關(guān)法律概念不能被有效地闡明，那么以此形成的法律規(guī)范便無(wú)法確定地實(shí)踐。[14]

　　羅馬法擁有非常發(fā)達(dá)的債的制度，是民法法系債法的共同起源。債的概念（obligatio）以及債法是羅馬法長(zhǎng)期的獨(dú)特的發(fā)展結(jié)果，而同時(shí)代的其他國(guó)家或地區(qū)的法律文明都沒(méi)有能夠發(fā)展出類似的概念和法律制度來(lái)。在法律成熟期，羅馬法使用obligatio一詞表示"債"，該詞因此成為后世有關(guān)"債"的總詞源。obligatio一詞不見(jiàn)于羅馬古代法，《十二表法》只知有nexum（實(shí)際上是金錢(qián)借貸），nexum也可以用以移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)，而且看重形式。[15]在公元6世紀(jì)《國(guó)法大全》文獻(xiàn)中，羅馬法有兩個(gè)關(guān)于"債"的權(quán)威定義，這兩個(gè)定義大同小異，均由債務(wù)人的義務(wù)入手，界定債為"其他人必須給我們某物或者做或履行某事"[16]，換言之，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，首先發(fā)生債務(wù)然后才對(duì)應(yīng)生出債權(quán)，是債權(quán)對(duì)應(yīng)于債務(wù)，而非債務(wù)對(duì)應(yīng)于債權(quán)：（1）《法學(xué)階梯》的債法部分區(qū)分為契約和準(zhǔn)契約之債以及侵權(quán)之債，前者規(guī)定在第3卷第13篇，篇名為"obligatio"，后者規(guī)定在第4卷。在第13篇序言，對(duì)"債"進(jìn)行了一般性界定，稱"債是法律關(guān)系，基于這種關(guān)系，我們受到約束而必須依照我們城邦的法律履行某種給付"（obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis jura）。[17]（2）《法學(xué)匯纂》承保羅的定義："債的本質(zhì)不在于我們?nèi)〉媚澄锏乃�有�?quán)或者獲得役權(quán)，而在于其他人必須給我們某物或者做或履行某事。"（obligatiohum substantia non in eo censisitit,ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat,sed ut alium nob is obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum）。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　[18]

　　《法國(guó)民法典》沒(méi)有關(guān)于債的一般規(guī)則，也沒(méi)有對(duì)"債"進(jìn)行一般界定，而是分別針對(duì)各種具體之債做出界定。其關(guān)于各種債的定義，基本因循了羅馬法的表述方式，也從債務(wù)人"應(yīng)為"給付的角度入手。第1101條界定合意之債，"契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)"。第1370條規(guī)定，債務(wù)可基于非合意原因發(fā)生，包括法律規(guī)定以及債務(wù)人行為，此謂債務(wù)人行為又包括準(zhǔn)契約、侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為；
然后往下，第1371條如此界定準(zhǔn)契約之債，"準(zhǔn)契約為因個(gè)人自愿的行為而對(duì)第三人發(fā)生的債務(wù)，有時(shí)于雙方之間發(fā)生相互的債務(wù)"；
第1382條如此界定侵權(quán)行為之債，"任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任"；
第1383條至1386條界定準(zhǔn)侵權(quán)行為之債，也均以債務(wù)或責(zé)任為出發(fā)點(diǎn)。

　　到了1900年的《德國(guó)民法典》，關(guān)于"債"的界定似乎發(fā)生了變化。《德國(guó)民法典》在第2編"債務(wù)關(guān)系編"第1章第1節(jié)開(kāi)篇第241條第1款稱，"依據(jù)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人可以向債務(wù)人請(qǐng)求給付"。這一界定與羅馬法的界定存在一些重要的共同點(diǎn)。一是二者均指出"債"屬于一種關(guān)系范疇；
二是均暗示"債"限于在特定當(dāng)事人之間發(fā)生，并因而僅具有相對(duì)性。這種債的相對(duì)性，不僅指?jìng)鶛?quán)人可以向債務(wù)人請(qǐng)求給付以及債務(wù)人應(yīng)對(duì)債務(wù)人承擔(dān)給付義務(wù)，而且也指?jìng)�的�?dāng)事人雙方的請(qǐng)求或承擔(dān)給付的效力僅限于相互之間，對(duì)債的關(guān)系之外的第三人不發(fā)生效力。對(duì)于這種相對(duì)性，我們也可以從有關(guān)民法典的侵權(quán)行為責(zé)任和違約責(zé)任的區(qū)分中得到進(jìn)一步理解，區(qū)分的理由基礎(chǔ)便是建立在這種認(rèn)識(shí)之上的：存在諸如財(cái)產(chǎn)這樣的絕對(duì)權(quán)和諸如合同這樣的債權(quán)或相對(duì)權(quán)的區(qū)分，侵權(quán)法一般不直接保護(hù)相對(duì)權(quán)。[19]

　　然而，按照德國(guó)學(xué)者的認(rèn)識(shí)，《德國(guó)民法典》上述界定表述與羅馬法存在根本差異。在對(duì)"債"進(jìn)行界定時(shí)，許多德國(guó)學(xué)者以民法典第241條第1款的描述為支持，認(rèn)為基于《德國(guó)民法典》的立場(chǎng)，更多的應(yīng)立于債權(quán)人角度來(lái)認(rèn)識(shí)債的關(guān)系本質(zhì)，即，依"債的關(guān)系"，理解上首先是債權(quán)人可以向債務(wù)人請(qǐng)求給付。換言之，應(yīng)首先在債權(quán)人的角度描述債的關(guān)系體現(xiàn)為可以請(qǐng)求給付，而不應(yīng)首先從債務(wù)人方面入手描述"債"體現(xiàn)必須為給付的內(nèi)容，是債務(wù)對(duì)應(yīng)于債權(quán)，而非債權(quán)對(duì)應(yīng)于債務(wù)。[20]這與羅馬法的界定正好相反。德國(guó)學(xué)者這種有關(guān)債的債權(quán)人本位的解釋，在大多數(shù)日本和我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者那里得到呼應(yīng)�！度毡久穹ǖ洹返�3編采用"債權(quán)"作為總標(biāo)題，而且第一章總則諸節(jié)也都以"債權(quán)"為標(biāo)題前置詞，日本學(xué)者根據(jù)這一事實(shí)，直接將債法稱債權(quán)法[21]；
《中華民國(guó)民法典》雖然以"債"為第2編的總標(biāo)題，但我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者也多傾向認(rèn)為，基于第199條規(guī)定，應(yīng)以債權(quán)人關(guān)系作為債的關(guān)系的本質(zhì)[22]。

　　一個(gè)確鑿的事實(shí)是，作為現(xiàn)代民法代表的德國(guó)民法，與作為古代民法代表的羅馬法屬于同一法系，存在繼受與被繼受的關(guān)系。在此疑問(wèn)發(fā)生了，既然二者有關(guān)"債"的定義表述有著如此重要的不同，那么我們是否可以基于那種法律進(jìn)化的思維，由此得出結(jié)論說(shuō)：從羅馬法到德國(guó)法，債法領(lǐng)域出現(xiàn)了根本轉(zhuǎn)向，進(jìn)而導(dǎo)致債的關(guān)系本質(zhì)由所謂"義務(wù)本位"發(fā)展為"權(quán)利本位"了呢？著名法史家梅因先生在《古代法》中提出，羅馬法發(fā)展基本上體現(xiàn)了一條"從身份到契約"的原則軌道[23]，這使得我們很容易做出以下聯(lián)想：羅馬債法，愈是往前回溯便越具有身份社會(huì)的痕跡，故而必定表現(xiàn)出濃厚的義務(wù)法的特性，而德國(guó)人由于經(jīng)受了近代以降個(gè)人主義思潮和天賦權(quán)利思想的洗禮進(jìn)而躋身自由社會(huì)，故而能夠?qū)�債法提升為自由法并因而一定表現(xiàn)為權(quán)利法。那么，關(guān)于"債"的本質(zhì)事實(shí)真是如此的嗎？

　　三、債的語(yǔ)詞形式與內(nèi)在規(guī)范

　�。ㄒ唬┕�特"對(duì)詞的深化認(rèn)識(shí)"的觀點(diǎn)

　　在做出進(jìn)一步討論之前，我們先來(lái)看看分析法學(xué)家哈特關(guān)于法律規(guī)則的語(yǔ)義分析的精彩見(jiàn)解。哈特承認(rèn)，法律規(guī)則的解釋問(wèn)題不可消除，這是因?yàn)椋�這些規(guī)則本身是使用語(yǔ)言的，而語(yǔ)言本身就需要解釋。[24]哈特首先認(rèn)為，規(guī)則語(yǔ)言之所以需要解釋，是因?yàn)檎Z(yǔ)言本身具有不確定性或者說(shuō)邊界的模糊性問(wèn)題，這就導(dǎo)致法律規(guī)則都會(huì)在某一點(diǎn)上發(fā)生適用上的不確定性，即"在所有的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域，不只是在規(guī)則的領(lǐng)域，都存在著一般語(yǔ)言所能提供的指引上的限度，這是語(yǔ)言所固有的"，由此語(yǔ)言將"表現(xiàn)不確定性，它們具有人們稱之為開(kāi)放構(gòu)造（open texture）的特征"。[25]就法律規(guī)則中的使用概念的釋義而言，語(yǔ)言不確定性問(wèn)題，可轉(zhuǎn)化為概念外部性或概念與概念的界分問(wèn)題，因?yàn)榛�于語(yǔ)言的邊界模糊這一特點(diǎn)，對(duì)于概念闡釋者而言，進(jìn)行概念釋義，首先要求"去除邊緣周?chē)�不合乎要求的毛�?，從而在外部成功地理清概念的外沿。

　　很多人都注意到了哈特上述有關(guān)規(guī)則語(yǔ)言不確定的認(rèn)識(shí)，但是往往忽略哈特關(guān)于語(yǔ)義分析另外一個(gè)更重要的見(jiàn)解。他說(shuō)，我們時(shí)常認(rèn)為，定義"純粹是語(yǔ)言上的"或者"僅僅是與語(yǔ)詞有關(guān)的"問(wèn)題，這種說(shuō)法最容易使人產(chǎn)生錯(cuò)誤的印象，似乎下定義就是找出一個(gè)流行的用詞方法，但是這種關(guān)于定義認(rèn)識(shí)是不正確的，即使一個(gè)普普通通的定義，也至少要做兩個(gè)方面的事情，"一件事情是通過(guò)提供一個(gè)代號(hào)或公式來(lái)把被定義的詞轉(zhuǎn)換成其他易懂的用語(yǔ)，另一件事情是通過(guò)揭示該詞所涉及的事物的特征"，"在探索和尋覓此類定義的過(guò)程中，我們,不是僅僅盯住詞……而且也要看到這些詞所言及的實(shí)際對(duì)象。我們正在用對(duì)詞的深化認(rèn)識(shí)去加深我們對(duì)現(xiàn)象的理解,[26]"，"我們還需要某些東西，它比這種定義形式更重要"。[27]

　　可見(jiàn)在這里，哈特發(fā)現(xiàn)就規(guī)則語(yǔ)義的澄清，還存在一個(gè)更深層次的解釋要求問(wèn)題。他提醒我們，由于定義的目的之一是要揭示被定義者"所涉及的事物的特征"，所以，要解釋它就不止是一個(gè)形式化解義的問(wèn)題，即不能僅僅"盯住詞"。不幸的是，人們恰恰容易局限于用詞形式而做出某種形式化理解。在哈特看來(lái)，詞與物的關(guān)系十分復(fù)雜，就概念的完整解釋目標(biāo)而言，闡釋者的工作不只是要求說(shuō)清楚此概念與彼概念如何區(qū)分，而是更應(yīng)要求說(shuō)清楚其定義揭示了什么"事物特征"。為了達(dá)到這一解釋目標(biāo)，哈特提出了跨越定義形式與實(shí)質(zhì)表達(dá)的距離的深度思路：僅僅從定義形式――用詞的表面用法出發(fā)，是不能達(dá)成對(duì)于現(xiàn)象的真正理解的；
對(duì)于概念定義所表達(dá)的對(duì)象而言，真正的概念理解，建立在"對(duì)詞的深化認(rèn)識(shí)"的基礎(chǔ)上，這種深化認(rèn)識(shí)體現(xiàn)為闡釋者在關(guān)注用詞形式的同時(shí)，應(yīng)同時(shí)注視這些詞所言及的實(shí)際對(duì)象。這種通過(guò)關(guān)注實(shí)際對(duì)象而獲得"對(duì)詞的深化認(rèn)識(shí)"的觀點(diǎn)，應(yīng)該是哈特對(duì)于法律語(yǔ)義分析理論的重要貢獻(xiàn)。

　　哈特的深化認(rèn)識(shí)的觀點(diǎn)和方法，受到維特根斯坦相似思想的啟發(fā)，后者更早的時(shí)候從語(yǔ)言哲學(xué)的角度提出了關(guān)于用詞理解的深化認(rèn)識(shí)問(wèn)題。在早期著作《邏輯哲學(xué)論》，維氏指出，我們可以尋求一種"物理語(yǔ)言"達(dá)成清楚的表達(dá)，但是條件是必須"為了一個(gè)特殊的目的"限定物理語(yǔ)言，后來(lái)維氏雖然轉(zhuǎn)向"日常語(yǔ)言"，仍然承認(rèn)"特殊目的"或"語(yǔ)言的作用方式"之于語(yǔ)言限定的重要性。他在其《哲學(xué)研究》如此虛擬了一段關(guān)于奧古斯丁的表述是否合用問(wèn)題的回答。"這時(shí)的回答是：,是的，你的表述合用；
但它只適用于這一狹窄限定的范圍，而不適用于你原本聲稱要加以描述的整體,"[28]；
"這就像有人定義說(shuō)：,游戲就是按照某些規(guī)則在一個(gè)平面上移動(dòng)一些東西……,――我們會(huì)回答他說(shuō)：看來(lái)你想到的是棋類游戲；
但并非所有的游戲都是那樣的。你要是把你的定義明確限定在棋類游戲上，你這個(gè)定義就對(duì)了"[29]。換言之，對(duì)于定義內(nèi)在方面的澄清，通過(guò)簡(jiǎn)單地對(duì)語(yǔ)詞指涉的一般用法加以說(shuō)明是不夠的，解釋者必須了解有關(guān)定義語(yǔ)言的特有使用方式或者說(shuō)深入察明用詞對(duì)象，才能夠真正對(duì)于定義概念有所把握。

　�。ǘ�）債的概念分析的外部性和內(nèi)部性

　　哈特的法律語(yǔ)義分析思想，應(yīng)用到"債"的概念釋義上，便至少要求完成以下兩項(xiàng)工作，才有可能達(dá)成對(duì)于"債"的本質(zhì)理解。其一，針對(duì)語(yǔ)言邊界的不確定性，進(jìn)行語(yǔ)義澄清工作。這項(xiàng)工作主要是圍繞債的概念的周邊聯(lián)系和外延的清晰化而展開(kāi)，包括對(duì)"債"與物法關(guān)系、親屬關(guān)系等的區(qū)分做出清楚說(shuō)明。從這個(gè)意義上說(shuō)，這是債的外部性闡釋。其二，針對(duì)"債"的定義所涉及的揭示事物特征這一目標(biāo)，對(duì)債的概念進(jìn)行深化闡釋。這一解釋的出發(fā)點(diǎn)，主要不是語(yǔ)詞形式本身而更應(yīng)該是語(yǔ)詞的對(duì)象――債的實(shí)際現(xiàn)象或曰"債的事實(shí)游戲"本身。由于要回到實(shí)際現(xiàn)象本身，從這一意義上說(shuō)，可稱債的內(nèi)部性闡釋。

　　一些經(jīng)典民法學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了債的外部性闡釋，相對(duì)權(quán)和絕對(duì)權(quán)的區(qū)分理論即是立足這樣一個(gè)角度的�！兜聡�(guó)民法典》在第241條和第242條之中確認(rèn)債是一種法律關(guān)系，并且為特殊結(jié)合意義的法律關(guān)系，也體現(xiàn)了這一外部揭示的特點(diǎn)。拉倫茨也就債的外部區(qū)分性進(jìn)行過(guò)精彩說(shuō)明，他說(shuō)："我們要進(jìn)一步把法律關(guān)系劃分為兩種……第一種法律關(guān)系是，參與這種關(guān)系的人往往只是一些特定的人，大多數(shù)情況里只是兩個(gè)人；
這種關(guān)系首先是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，一個(gè)人的權(quán)利往往只針對(duì)另一個(gè)人，或者針對(duì)多數(shù)特定的他人。參與者往往是相互具有權(quán)利和義務(wù)的。這種法律關(guān)系是一種特殊的法律關(guān)系，形象地說(shuō)，是一種法律上的,紐帶,，這種紐帶僅僅存在于參與者之間。處于這種聯(lián)系之外的第三人則與之無(wú)關(guān)。還有另外一種法律關(guān)系，如同人格權(quán)和所有權(quán)，它提供給一個(gè)人對(duì)于所有其他人的權(quán)利。這種法律關(guān)系的,核心,是,可以是什么,。我們也可以說(shuō)，它是法律保證給一個(gè)特定人的自由空間，在這里這個(gè)特定人可以排除所有其他的人。所有其他的人都有尊重這種權(quán)利、不侵犯這種權(quán)利的義務(wù)。這種義務(wù)最初只是很一般的，它還不給予權(quán)利人對(duì)某一特定人的具體的功能。"[30]

　　但是，如果僅僅以這種外部性區(qū)分為基礎(chǔ)，便就認(rèn)為可以揭示出債的關(guān)系的本質(zhì)結(jié)構(gòu)，這就走得太遠(yuǎn)了。拉倫茨僅僅通過(guò)上述外部性分析便斷言說(shuō)，所有的法律關(guān)系包括債的關(guān)系在內(nèi)，其主要要素都是"權(quán)利和與之相應(yīng)的義務(wù)（即注意不要去損害他人）"，并且"這似乎可以作為使用于所有法律關(guān)系的模式概念"[31]，這一結(jié)論難免輕率。因?yàn)�，僅從外部來(lái)觀察債的關(guān)系與所有權(quán)等絕對(duì)法律關(guān)系之間的區(qū)別，只能看到債是對(duì)立當(dāng)事人之間的一種特定結(jié)合關(guān)系的特點(diǎn)，根本不能判斷債的關(guān)系中是否是以債權(quán)人關(guān)系為起點(diǎn)，也就是說(shuō)，根本不能發(fā)現(xiàn)特定當(dāng)事人之間的這種結(jié)合關(guān)系的基礎(chǔ)是什么以及這種結(jié)合關(guān)系在本質(zhì)上究竟如何，當(dāng)然也就不能說(shuō)債的關(guān)系和物權(quán)關(guān)系以及其他一些法律關(guān)系一樣，都是以權(quán)利為起點(diǎn)了。所以，僅僅依據(jù)外部觀察便認(rèn)為，債的關(guān)系結(jié)構(gòu)同樣是以"權(quán)利和與之相對(duì)應(yīng)的義務(wù)"為內(nèi)在構(gòu)成，這種論證方式是缺乏說(shuō)服力的。

　　由此啟發(fā)，要真正揭示債的關(guān)系，弄清其內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其本質(zhì)所在，僅僅外部性闡述是不夠的，只有轉(zhuǎn)向內(nèi)部性解釋才能達(dá)成目的。所以，我們應(yīng)該特別關(guān)注債這一語(yǔ)詞所言及的實(shí)際對(duì)象，把關(guān)注重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到債的現(xiàn)象本身，即，在揭示債的本質(zhì)這一特定目標(biāo)意識(shí)下，通過(guò)對(duì)債的現(xiàn)象分析，達(dá)成對(duì)"債"的語(yǔ)詞表述的深化理解�？傊�，只有徹查債的現(xiàn)象本質(zhì)，才有可能認(rèn)識(shí)債的本質(zhì)。在本文接下來(lái)的部分，通過(guò)學(xué)理考察，我們看到，現(xiàn)代民法學(xué)的奠基人薩維尼正是基于債的現(xiàn)象分析立場(chǎng)，早就有效地論證了債的復(fù)雜關(guān)系中其本質(zhì)構(gòu)成應(yīng)該是什么；
通過(guò)實(shí)證分析，我們還發(fā)現(xiàn)，《德國(guó)民法典》第241條第1款雖然首先在債權(quán)人的角度描述債的關(guān)系，但是從其整個(gè)債編來(lái)看，絲毫不能得出有些學(xué)者所得出的立法者在此刻意要確立債的本質(zhì)構(gòu)成在于請(qǐng)求給付（債權(quán)）方面的結(jié)論，相反，我們的分析結(jié)論是，這種關(guān)于立法意圖的論斷并不符合立法實(shí)際，相比較而言，債的本質(zhì)更應(yīng)該從相反的方式去做出理解。

　　四、薩維尼有關(guān)債的本質(zhì)認(rèn)識(shí)及其論證基礎(chǔ)

　　薩維尼對(duì)于債的本質(zhì)進(jìn)行了深入研究，其著作對(duì)此問(wèn)題在若干處有所涉及，但其中比較精彩也比較集中的一段，主要表現(xiàn)在探求債的本座問(wèn)題時(shí)一段有關(guān)債的本質(zhì)的說(shuō)明，之所以把這兩個(gè)問(wèn)題聯(lián)系在一起，是因?yàn)樵谒�看�?lái)，理清法律關(guān)系的本質(zhì)所在，正是確定法律關(guān)系本座的前提。[32]薩維尼的核心觀點(diǎn)是：在債的關(guān)系中，存在著緊密聯(lián)系的各種關(guān)系，有債權(quán)人角度的關(guān)系，也有債務(wù)人角度的關(guān)系，但比較起來(lái)，歸根結(jié)底作為本質(zhì)構(gòu)成的，不是債權(quán)或者請(qǐng)求，而是債務(wù)或者履行。他說(shuō)："與其他法律相比，在債法回答起這個(gè)問(wèn)題來(lái)更為困難和困惑，其原因如下：首先，債具有無(wú)形特性的標(biāo)的，與物權(quán)相比較，后者則與一可感知的標(biāo)的物聯(lián)系在一起的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　我們因此首先必須盡力了解債的無(wú)形標(biāo)的。其次，債必然地與兩個(gè)不同的人相關(guān)：在一方而言，它看來(lái)似乎是自由的擴(kuò)張，即支配另一方的意志；
在另一方而言，是對(duì)自由的限制，即依附于另一方的意志。這些緊密聯(lián)系而不同的關(guān)系中，我們按照哪一個(gè)來(lái)確定債的本座呢？毫無(wú)疑問(wèn)，依據(jù)債務(wù)人的關(guān)系，因?yàn)榇嬗趥鶆?wù)人方面的行為必要性構(gòu)成了債的真正本質(zhì)。這一觀點(diǎn)，為履行地對(duì)管轄權(quán)具有無(wú)可辯駁的巨大影響所證實(shí)，因?yàn)槁男兄饕�存在于債�?wù)人的活動(dòng)，而與之相伴，債權(quán)人的活動(dòng)或者根本不存在，或者表現(xiàn)為次要而從屬的方式。此外，由于法院持續(xù)與被告亦即債務(wù)人發(fā)生關(guān)聯(lián)，基于本地法與法庭的內(nèi)在聯(lián)系也應(yīng)依債務(wù)人的關(guān)系確定債的本座。"[33]

　　在上面的論說(shuō)中，薩維尼提到債與物權(quán)關(guān)系的區(qū)別關(guān)系，但其關(guān)于債的本質(zhì)的論證基礎(chǔ)不是建立在與物權(quán)關(guān)系的外在區(qū)分的特征尋求上，而是建立在一種內(nèi)在的探求方式上――在債的內(nèi)部各種關(guān)系中，通過(guò)內(nèi)在比較找出其中孰為更為本質(zhì)的一種；
而在進(jìn)行這種內(nèi)在比較的時(shí)候，薩維尼回到了關(guān)注現(xiàn)象的觀察角度。在注視債的實(shí)際現(xiàn)象時(shí)，薩維尼把目光定在了債的標(biāo)的上，在薩維尼看來(lái)，要理解債首先要理解債的標(biāo)的，這是因?yàn)�，�?biāo)的不同使得各種法律關(guān)系得以進(jìn)行本質(zhì)區(qū)分，因此，只有深入到對(duì)其標(biāo)的的分析中才能夠認(rèn)清各種法律關(guān)系的本質(zhì)。薩維尼認(rèn)為，債的獨(dú)特本質(zhì)受決定于，債的標(biāo)的是無(wú)形意義的"他人之特定行為"，"在債法中，人從其抽象的人格中現(xiàn)身，置于支配特定法律關(guān)系的法律支配之下"，[34]"如果我們想出一種支配他人的特殊法律關(guān)系，卻又不干涉他人自由，那么，它就與所有權(quán)相像但又與之不同，這樣，對(duì)他人支配就不是該他人全部，而僅能涉及該他人的特定行為。該特定行為，就排除于該他人的自由，而服從我們的自由意思。這種對(duì)他人特定行為的支配關(guān)系，謂之債（Obligation）。"[35]正是由于他人特定行為成為標(biāo)的，債的關(guān)系在民法世界里就必須顯得獨(dú)特――在反對(duì)奴隸制度的前提下，為了解決債務(wù)人的自由和尊嚴(yán)的問(wèn)題，債的關(guān)系構(gòu)造必須有所特殊，即必須以債務(wù)人關(guān)系為本質(zhì)。

　　那么，為什么以他人特定行為為標(biāo)的，由于涉及他人的自由和尊嚴(yán)問(wèn)題，便會(huì)得出債的本質(zhì)應(yīng)該立足于債務(wù)人的關(guān)系這一方面呢？薩維尼的理由在于，確立債務(wù)人義務(wù)的本體性或先在性，也就是等于確立了債的建立以"債務(wù)人方面的行為必要性"為前提：債之所以發(fā)生，是因?yàn)樵趥鶆?wù)人方面構(gòu)成了"行為的必要性"，即由于債務(wù)人方面積極的追求或者消極的驅(qū)動(dòng)，首先導(dǎo)致了他的債務(wù)或責(zé)任，然后才致使債權(quán)人在反射意義上取得了相對(duì)的權(quán)利。在這個(gè)意義上，債是債務(wù)人選擇的結(jié)果或者說(shuō)發(fā)動(dòng)的結(jié)果，是他把自己的行為納入到法律關(guān)系的作用之下，自愿地"在債法中，人從其抽象的人格中現(xiàn)身"。薩維尼的論證顯然受到人文主義和倫理學(xué)的深刻影響，在對(duì)債進(jìn)行現(xiàn)象分析時(shí)，通過(guò)對(duì)個(gè)人自由和尊嚴(yán)的價(jià)值關(guān)注，察覺(jué)到債的標(biāo)的之于自由的特殊意義，并在維護(hù)這種自由的思考下提出了有關(guān)現(xiàn)代債法的債的本質(zhì)構(gòu)想。在他看來(lái)，通過(guò)債務(wù)人關(guān)系為起點(diǎn)的這種本質(zhì)安排，債的關(guān)系之建立和實(shí)現(xiàn)在根本上才不會(huì)損及債務(wù)人的自由和尊嚴(yán)，因?yàn)檫@種情況下，債的建立及其內(nèi)容安排歸根結(jié)底是債務(wù)人通過(guò)自己意志而決定的自己在某特定行為上的不自由，所以在決定或選擇的前提意義而言他仍然具有自由和尊嚴(yán)。反之，如果以債權(quán)人的關(guān)系為出發(fā)，對(duì)于義務(wù)人來(lái)說(shuō)就不僅構(gòu)成十分特殊的不平等，在債的關(guān)系中其自由受到限制（債務(wù)人受到約束），而且甚至還會(huì)失去自由這個(gè)前提。[36]

　　對(duì)于標(biāo)的對(duì)于法律關(guān)系本質(zhì)具有決定意義，法國(guó)學(xué)者也有同感。法國(guó)學(xué)者達(dá)賓（Dabin）在其《主觀權(quán)利》一書(shū)，強(qiáng)調(diào)權(quán)利標(biāo)的對(duì)于權(quán)利的形式具有決定性作用，他說(shuō)"權(quán)利的形式會(huì)不可避免地被打上隱含之物的形式的印記……客體必定起決定作用"。[37]雅克o蓋斯坦等人也認(rèn)為，對(duì)于權(quán)利或法律關(guān)系而言，"雖然按客體對(duì)權(quán)利分類或許不是絕對(duì)行得通，但它囊括了幾乎所有的權(quán)利，并,提供了最好的闡述基礎(chǔ)," [38]，由此他們贊成，在主觀權(quán)利所界定的區(qū)域，"權(quán)利的客體和內(nèi)容對(duì)該專有領(lǐng)域的界定起著決定作用。事實(shí)上客體在題材上將權(quán)利定了位，而內(nèi)容卻確定了主體行使自由的范圍。這兩個(gè)因素中，一個(gè)明確了權(quán)利主體享有的不平等是什么，另一個(gè)明確了其界限是如何"，這其中，權(quán)利客體的影響力更為關(guān)鍵，因?yàn)?權(quán)利的內(nèi)容是千差萬(wàn)別的，這使得我們很難以權(quán)利的范圍為基點(diǎn)來(lái)作分類。相反，客體的可能性是相對(duì)限定的。而且，權(quán)利的客體必然對(duì)其內(nèi)容有影響"。[39]由此，具體到債，法國(guó)學(xué)者清楚意識(shí)到，由于其標(biāo)的是債務(wù)人的給付，因而具有關(guān)涉自由與尊嚴(yán)的特殊性，即"確實(shí)如果按照通常的方式來(lái)分析債權(quán)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)要求完成某一給付（權(quán)利的內(nèi)容）的權(quán)力所針對(duì)的是債務(wù)人本人。將人當(dāng)作客體，這與人格的尊嚴(yán)相抵觸"。[40]"物權(quán)的權(quán)利主體可以要求所有的人都尊重專屬于他的權(quán)力領(lǐng)域，而且物權(quán)所表達(dá)的社會(huì)關(guān)系也正是這樣表現(xiàn)出來(lái)的；
相反，債權(quán)人只能向債務(wù)人要求履行給付，而且債權(quán)為其權(quán)利人的形成的根本社會(huì)關(guān)系恰體現(xiàn)于此。"[41]

　　注釋:

　　[1]參見(jiàn)拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第40頁(yè)。

　　[2]參見(jiàn)本杰明oNo卡多佐：《法律的成長(zhǎng)：法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國(guó)法制出版社，第3－4頁(yè)。

　　[3]關(guān)于民法法系法學(xué)發(fā)展與立法形式的關(guān)系過(guò)程，可參見(jiàn)巴里o尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2003年版；
艾倫o沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版；
F. Wieacker: A History of Private Law in Europe-with particular reference to Germany, 2 ed, G?ttingen, 1967；
霍爾斯特oHo雅科布斯：《十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版。

　　[4]參見(jiàn)霍爾斯特oHo雅科布斯：《十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法》。

　　[5]法律成長(zhǎng)是法律的雙重需要之一，即"法律必須穩(wěn)定，卻不能靜止不變"，參見(jiàn)卡多佐：《法律的成長(zhǎng)：法律科學(xué)的悖論》，第4頁(yè)。耶林將這種概念固定思想稱為"概念天國(guó)"，參見(jiàn)Rudolph von Jhering，Im Juristischen Begriffshimmel，in Schertz u. Ernst, in der Jurisprudenz, 11.a ed., 1912�；裟匪�、龐德也對(duì)這種意義的法律概念公理化危機(jī)提出了中肯的批評(píng)�；裟匪拐J(rèn)為，"法律系統(tǒng)能像數(shù)學(xué)那樣依據(jù)一些一般公理進(jìn)行運(yùn)作，是一個(gè)謬誤"，"謬誤就是認(rèn)為促成法律發(fā)展的唯一力量就是邏輯"，"一般命題不解決具體案件"，"當(dāng)遇到問(wèn)題時(shí)，單一的邏輯工具是不夠的"；
龐德在《法律史解釋》和《機(jī)械法理學(xué)》認(rèn)為，法律發(fā)展仰仗于"對(duì)既有的、無(wú)視事實(shí)真相并常常與事實(shí)相抵觸的法律概念進(jìn)行嚴(yán)密的邏輯推演"是一種完全錯(cuò)誤的信念，他使用了許多貶抑性的字眼形容這種錯(cuò)誤的方法，如"機(jī)械的"、"自動(dòng)售貨機(jī)"、"形式的"和"概念主義"。參見(jiàn)Oliver W. Holmes, The Common Law, Little, Brown and Company, 1881,1991; Roscoe Pound, Interpretations of legal History, Cambridge, 1923 (中譯本參見(jiàn)鄧正來(lái)譯，中國(guó)法制出版社2002年版)；
Pound，Jurisprudence，St. Paul, Minn, 1959。另,參見(jiàn)H.L.A.Hart, Jhering"s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence, in H.L.A. Hart (ed.), Essays in Jurisprudence and Philosophy ,Oxford University Press, 1983, 265.

　　[6]一種批評(píng)因此指向了概念法本身，要求通過(guò)清除或者盡量克制使用概念法技術(shù)來(lái)解決其法律實(shí)踐的解釋難題。這種建議無(wú)疑是有益的，然而卻可能導(dǎo)致法律表達(dá)的臃腫以及最令人憂慮的那種因過(guò)于具體化而導(dǎo)致的諸規(guī)則關(guān)聯(lián)思考的欠缺，從而導(dǎo)致法律治理難以成為一種協(xié)調(diào)性的治理，而協(xié)調(diào)正是社會(huì)生活和諧的要求。實(shí)際上，無(wú)論具體意義的判例法還是抽象意義的制定法，在法律表述本身同樣都存在過(guò)于絕對(duì)問(wèn)題。在判例法國(guó)家，有關(guān)方面試圖通過(guò)法學(xué)系統(tǒng)思維的努力進(jìn)行矯正，英美國(guó)家從事的法律重述的工作即此；
在法典化國(guó)家則相反，有關(guān)方面試圖通過(guò)填補(bǔ)具體材料的努力加以彌補(bǔ)，民法國(guó)家展開(kāi)的法典評(píng)注工作便是。所以，任何針對(duì)概念法技術(shù)的單方面的指責(zé)都是欠公允的。人們從中受啟發(fā)開(kāi)始思考是否存在一種介乎中間的立法技術(shù)，美國(guó)統(tǒng)一商法典似乎就是怎樣一種嘗試，是一種削弱了的概念化表達(dá)與評(píng)注相結(jié)合的方式。

　　[7]參見(jiàn)拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），第38頁(yè)。

　　[8]概念抽象化意味著規(guī)范表達(dá)的高度形式化，概念越抽象，表達(dá)便越趨于形式化，表達(dá)含義便越不明確。然而，面向具體問(wèn)題的法律實(shí)踐，總是要求必須就待回答的具體問(wèn)題給出具體的規(guī)范指示，這里就發(fā)生了由抽象轉(zhuǎn)為具體的概念法的解釋任務(wù)。由于本文不涉及個(gè)案適用命題，而是只關(guān)乎債的本質(zhì)的一般性研究，所以有關(guān)討論可以忽略。

　　[9]參見(jiàn)拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），第38頁(yè)。

　　[10]參見(jiàn)拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），第40頁(yè)。

　　[11]目前我國(guó)民法典起草有關(guān)債法爭(zhēng)論，并未涉及債的本質(zhì)問(wèn)題，已經(jīng)成為核心議題的主要是"債法的統(tǒng)一與分離"這一債法體例架構(gòu)問(wèn)題。這場(chǎng)討論主要發(fā)生在江平教授和梁慧星教授之間。前者主張廢除債法總則，其形式理由為"刪繁就簡(jiǎn)"，實(shí)際理由為債法內(nèi)部具有分離性。這一債法分離運(yùn)動(dòng)觀點(diǎn)得到了部分學(xué)者的呼應(yīng)。反之，后者則強(qiáng)烈呼吁保留債法總則，其形式理由是債的體系化需要，實(shí)際理由為債法應(yīng)具有統(tǒng)一性，這一立場(chǎng)也得到另外部分學(xué)者的贊同。參見(jiàn)江平、梁慧星、王利明：《中國(guó)民法典的立法思路和立法體例》，載《月旦民商法雜志》2003年3月特刊；
另參見(jiàn)魏振瀛：《論債與責(zé)任的融合與分離--兼論民法典體系之革新》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第1期。

　　[12] H.L.A.Hart, The Concept of Law, 2 ed., Oxford,1994, P13. 中文譯本，參考張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版。

　　[13] E. A. 霍貝爾：《初民的法律》，周勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第18頁(yè)。

　　[14]在概念法中，有時(shí)一些法律概念直接由立法規(guī)范做出定義，此種定義之所以由規(guī)范來(lái)明確，一方面是立法者認(rèn)為為了避免理解歧義實(shí)有規(guī)范化的必要，另一方面也是其自認(rèn)有所把握。定義方式或者是列舉屬性和特點(diǎn)，或者是抽象本質(zhì)屬性，不一而足。但是大多數(shù)法律概念盡管在立法中被使用，卻并未有規(guī)范定義，其中有的早已形成通行定義，故勿需立法贅言，有的則完全因?yàn)闋?zhēng)論不休一時(shí)沒(méi)有定論，故只好放棄立法武斷，立法者有意遺留給司法界依據(jù)學(xué)術(shù)和實(shí)踐進(jìn)展決斷。

　　[15]參見(jiàn)優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1989年12月第1版，第158頁(yè)，注1。

　　[16]現(xiàn)代意大利羅馬法學(xué)家彼德羅•彭梵得在其著作《羅馬法教科書(shū)》從債權(quán)人的角度對(duì)羅馬法上的債進(jìn)行定義。我個(gè)人私見(jiàn)以為，他的這一定義之所以與羅馬法的原始定義不同，應(yīng)該是不自覺(jué)受到德國(guó)法學(xué)和立法影響的結(jié)果。

　　[17] J. 3,13。參見(jiàn)彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁(yè)；
優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1989年版，第158頁(yè)。

　　[18] D. 44, 7,3pr。參見(jiàn)斯奇巴尼：《民法大全選譯•債•契約之債》，丁玫譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第1頁(yè):保羅《法學(xué)階梯》第2編；
彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，第284頁(yè)。

　　[19]參見(jiàn)詹姆斯o戈德利：《過(guò)失行為致人經(jīng)濟(jì)損失不予賠付規(guī)則：是歷史偶然嗎？》，載《歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失》（毛羅o布薩尼、弗農(nóng)o瓦倫丁o帕爾默主編），(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第36頁(yè)。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)行為責(zé)任和違約責(zé)任的區(qū)分基礎(chǔ)并不在于絕對(duì)權(quán)利和相對(duì)權(quán)利效力及其受保護(hù)范圍的區(qū)分，而是基于其他方面考慮的結(jié)果。

　　[20]梅迪庫(kù)斯便是在債權(quán)中心這一角度來(lái)理解債務(wù)關(guān)系的本質(zhì)的，他強(qiáng)調(diào)第241條的首要位置，并且強(qiáng)調(diào)債務(wù)概念的對(duì)應(yīng)性；
他在"債的實(shí)現(xiàn)"的表述中還突出"債權(quán)實(shí)現(xiàn)"的本體位置。參見(jiàn)梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧湛譯，法律出版社2004年版，頁(yè)3、6、8，以及第三章標(biāo)題"債權(quán)實(shí)現(xiàn)"。

　　[21]日本學(xué)者的債法著作多以"債權(quán)"字樣命名，例如石坂著《日本民法債權(quán)總論》（大正十年），鳩山著《日本債權(quán)法》（大正十四年，修訂版），我妻榮著《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》（有斐閣，1953年版）等債法名著，均不言自明地在債權(quán)的角度認(rèn)識(shí)債的本質(zhì)。

　　[22]黃立在《民法債編總論》（臺(tái)灣1996年版）認(rèn)為"民法"第199條第1項(xiàng)對(duì)債的關(guān)系的描述，源自《德國(guó)民法典》第241條第1項(xiàng)，其規(guī)定系以債權(quán)人為出發(fā)點(diǎn)，并說(shuō)"債權(quán)人依債之關(guān)系，得向債務(wù)人請(qǐng)求給付。由此相反觀點(diǎn)看來(lái)，就是債務(wù)人之義務(wù)，在受請(qǐng)求時(shí)應(yīng)為一定之給付，正好是債權(quán)或請(qǐng)求權(quán)的反面"（頁(yè)2）；
王澤鑒在《民法債權(quán)總論第一冊(cè)》（臺(tái)灣1997年版）中，也認(rèn)為"債者，指特定當(dāng)事人間得請(qǐng)求一定給付之法律關(guān)系"，顯然從債權(quán)人關(guān)系角度定義，但有趣的是，他也注意到"民法多從債務(wù)之觀點(diǎn)設(shè)其規(guī)定"（頁(yè)3）；
林誠(chéng)二在《民法債編總論――體系化解說(shuō)》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版）也是從請(qǐng)求入手界定債，"債者，即為特定人間請(qǐng)求為特定行為或不行為之法律關(guān)系"（頁(yè)5）。早期學(xué)者史尚寬先生在《債法總論》（臺(tái)灣1978年版）雖然認(rèn)為臺(tái)灣民法采取一種債權(quán)債務(wù)的綜合視角，但關(guān)于債的性質(zhì)的敘述還是略為偏向債權(quán)人關(guān)系（頁(yè)1）。

　　[23]參見(jiàn)梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版。

　　[24] H.L.A.Hart, The Concept of Law，P123。

　　[25] H.L.A.Hart, The Concept of Law，P123，124。

　　[26] J. l. 奧斯�。骸稙閷捤《�斗爭(zhēng)》，載《亞里斯多德會(huì)刊》，第57期（1956年7月），轉(zhuǎn)自H.L.A.Hart, The Concept of Law，p 15。

　　[27]參見(jiàn)H.L.A.Hart, The Concept of Law，p14，15。

　　[28]參見(jiàn)維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2001年版，第5頁(yè)。

　　[29]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，第5頁(yè)。

　　[30]參見(jiàn)拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），第256頁(yè)。

　　[31]參見(jiàn)拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），第256頁(yè)。

　　[32]參見(jiàn)Savigny, A Treatise on the Conflict of Laws and The times of Their Operation in Respect of Place and Time, Translated by William Guthrie, 2ed., T. & T. Clark: Edinburgh, 1880, Sect. XVII, XVIII.

　　[33] Savigny, A Treatise on the Conflict of Laws and The times of Their Operation in Respect of Place and Time, Sect. XXVI, p194-195.

　　[34] Savigny, A Treatise on the Conflict of Laws and The times of Their Operation in Respect of Place and Time, Sect. XXVI, p194

　　[35] Savigny，System des heutigen Roemischen Rechts, I(薩維尼：《現(xiàn)代羅馬法體系》，第1卷),§53。

　　[36]實(shí)際上，維護(hù)個(gè)人自由的要求也決定了債權(quán)的請(qǐng)求特點(diǎn)，因?yàn)闉榱司S護(hù)個(gè)人自由和尊嚴(yán)，不僅要使債權(quán)相對(duì)于債務(wù)而產(chǎn)生和存在，債法還須更進(jìn)一步，使這種相對(duì)的權(quán)利其內(nèi)容本身不能過(guò)于強(qiáng)大以致可能導(dǎo)致債務(wù)人的自由和人格的喪失，所以法律僅僅允許債權(quán)人的作為只能到請(qǐng)求為止，唯有如此債務(wù)人的自由地位在債的關(guān)系中才得以保全。

　　[37] Dabin， 《主觀權(quán)利》，轉(zhuǎn)引自雅克o蓋斯坦、吉勒o古博、繆黑埃o法布赫－馬南：《法國(guó)民法總論》，陳鵬、張麗娟、石佳友、楊燕尼、謝漢琪譯，法律出版社2004年版，第166頁(yè)。

　　[38]雅克o蓋斯坦、吉勒o古博、繆黑埃o法布赫－馬南：《法國(guó)民法總論》，第167頁(yè)。

　　[39]雅克o蓋斯坦、吉勒o古博、繆黑埃o法布赫－馬南：《法國(guó)民法總論》，第166頁(yè)。

　　[40]雅克o蓋斯坦、吉勒o古博、繆黑埃o法布赫－馬南：《法國(guó)民法總論》，第166頁(yè)。

　　[41]雅克o蓋斯坦、吉勒o古博、繆黑埃o法布赫－馬南：《法國(guó)民法總論》，第169頁(yè)。

　　出處:《中國(guó)法學(xué)》2005年第6期

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