哲學問的是“如何”。哲學的思辨是對于一問題起“如何可能”的疑問的思辨。如果他只作一個斷然的肯定，那就無話可說。如果他要作一個哲學的思辨，他就不能不接觸到那些問題而思解決之。

　　——牟宗三（牟宗三：《寂寞中的獨體》，北京：新星出版社，2005，頁43-44。）

　　身為一個中華民族的子孫，我們不希望佛教作為常道；
就這個立場而言，我們同樣不希望以耶和華、摩西那一套，來作為中華民族的常道。

　　——牟宗三（牟宗三：《寂寞中的獨體》，北京：新星出版社，2005，頁233。）

　　你能夠承受年復一年看著那些平庸之輩爬到你頭上，既不怨恨也無挫折感嗎？

　　——馬克斯·韋伯（馬克斯·韋伯：《學術(shù)與政治》，北京：三聯(lián)書店，1998，頁3。）

　　中國有中國自己的國家、民族與歷史傳統(tǒng)，幾千年來的國情民風，有些處迥異于他邦。若中國人不能自己創(chuàng)制立法，中國今后將永遠無望。我們?nèi)糁恢�向外抄襲，不論是民主抑或是極權(quán)，終究是一種行不能的一面倒主義！

　　——錢穆（錢穆：《中國歷史研究法》，北京：三聯(lián)書店，2001/2005，頁31。）

　　一

　　在當今中國法學的知識場域，現(xiàn)供職于武漢中南財經(jīng)政法大學的范忠信教授是令我深為敬重的少數(shù)學者之一，甚至于達到這樣的程度，只要看見這三個字就令人感到溫馨，而不象有些名字令我憤怒，或無動于衷。應該說，作為一個學者這樣是很不對的，但想到馬克思在撰寫《資本論》的時候也產(chǎn)生過同樣的心理感受，所以我的這種情緒似乎可以得到一定程度上的原諒了。

　　當然一個名字其實是沒有什么意義的。名字的意義是后來賦予上去的。名字的意義其實就是作為這個名字的主體所進行的社會活動所賦予的。對于一個知識人來講，當然就是他/她所進行的知識活動及其所創(chuàng)造的知識產(chǎn)品。所以對于一個名字的感情，因此在根本上其實就是對于與這個名字連在一起的知識產(chǎn)品的感情。

　　與范忠信這個名字連在一起的知識產(chǎn)品已有不少，如范教授自著的《中國法律傳統(tǒng)的基本精神》、《中西法文化的暗合》、《信法為真》以及編輯的梁啟超、瞿同祖兩先生的文集，都可以說是學術(shù)精品。我通過對這些產(chǎn)品的了解，我感到這是一個自由的心靈的自覺創(chuàng)造，是一個解放了的心靈對于他所生活的世界的理性表達，或者試圖進行的理性表達。一個自由的心靈與一個受著奴役的心靈是有著根本的區(qū)別的。一個受奴役的心靈固然也表達，但是他/她們的表達因為并非身體性知識所以必然是乏味的，因為我們從他/她們的表達中感覺不到我們所生活的這個世界的真實信息，我們因此也就不會有憂心的痛，當然也不可能有會心的笑，何遑深刻的思。

　　但是范忠信教授的作品不僅給我們帶來了會心的笑，而且也給我們帶來了憂心的痛，從而能引起我們深刻的思。這就是范忠信教授的思想魅力之所在。但我在這里不是對范忠信教授的全部作品進行解讀，我還沒有這個能力，何況，范忠信教授還年輕，學術(shù)研究正處在盛年，未來不可限量。我這篇小文的工作是對范忠信教授的“廈門講演”進行初步的解讀，希望能夠發(fā)現(xiàn)一些有意義的東西。

　　二

　　不久前范忠信教授在廈門大學法學院作了一個講演，題目是《中國司法傳統(tǒng)與當代中國司法潛規(guī)則》（具體文本見：http://www.law-culture.com/shownews.asp?id=14259。本文以下所引該文皆本此但均不再注明出處。）。本文稱之為范忠信教授的“廈門講演”。我在網(wǎng)上偶然發(fā)現(xiàn)了范教授的這個講演，讀之而深愛之，幾不成寐，禁不住手癢，遂起筆寫出自己的若干所感。這就是本小文的由來。

　　范忠信教授的“廈門講演”正象他的講題及實際講演所表明的，是要考察中國司法傳統(tǒng)的諸多面相并進一步探討它們與當代中國司法運作的關(guān)系。范教授獨具慧眼，看到了七個方面。我在這里首先追隨范教授的思想并對范教授所觸及到了這七個方面進行且述且評式的展開，然后加以總評并試圖將問題進一步引向深入。

　　第一，范教授看到了中國司法權(quán)的依附性。范教授用的詞是“中國司法權(quán)的單極理念”，我覺得這個詞不太好理解，如果不看范教授的解釋，則如墜五里云中。范教授是這樣給我們解釋的：“就是說司法權(quán)不是任何意義上的獨立權(quán)，而是一個單一的，整體的至高無上的王權(quán)的一部分�！边@實際上是說中國司法權(quán)是依附于王權(quán)這個最高權(quán)力的，所以還不如說中國司法權(quán)具有依附性的品格。范教授對這個論題的分析主要的利用了西方三權(quán)分立的學說。的確，以西方三權(quán)分立學說作為參照，我們看到我們傳統(tǒng)中國的司法權(quán)是不獨立的。如果說西方的司法權(quán)與行政權(quán)、立法權(quán)是完全不同性質(zhì)的一種權(quán)力，那么，中國的司法權(quán)不過是王權(quán)的一種。而王權(quán)又是一種什么權(quán)力呢？范教授好象沒有進一步思考這個問題，因此也沒有給出回答，并在沒有作出任何交代的情況之下，就從王權(quán)過渡到了皇權(quán)。范教授說：“司法是從屬于皇權(quán)的，或者司法是皇權(quán)的一個小片斷，一個小分支，是從這個意義上講單極，沒有多元，沒有分權(quán)，沒有制衡�！睆姆督淌诘男形膩砜矗�不管是王權(quán)，還是皇權(quán)，其實都是指國家最高權(quán)力，“都是在講國家的權(quán)力絕對不可以分割。如果誰要想分割這個權(quán)力，誰就是徹底的違背了圣人的教導。這樣來講，你說我們怎么可能建成西方那樣的立法、司法、行政三權(quán)分立的那種司法權(quán)？還有什么說司法權(quán)是一個客觀的、中立的、公正的，甚至是帶有一種半社會半民間的權(quán)力，這些是在我們中國古代絕對不能理解的�！狈督淌谝矝]有說明中國古代為什么要理解這樣一種“客觀的、中立的、公正的，甚至是帶有一種半社會半民間的”權(quán)力，給我這個閱讀者留下了遺憾�？傊�，中國司法權(quán)的依附性在傳統(tǒng)的政治中就是這樣了。那么這種傳統(tǒng)的司法在當今如何表現(xiàn)呢？范教授敏銳地看出，黨權(quán)其實就是王權(quán)、皇權(quán)在當代的延續(xù)。如果說中國古代是王權(quán)/皇權(quán)制約司法權(quán)，那么今天則是“黨對司法的一元化領(lǐng)導”。范教授給我們指出了一些事例，可惜的是沒有作出進一步的分析就結(jié)束了這一論題，但范教授給我們思考留下了廣闊的空間。

　　第二，范教授談的是“最高權(quán)力對司法的最高操縱”。如果說司法權(quán)從屬于最高權(quán)力（王權(quán)/皇權(quán)/黨權(quán)），那么最高權(quán)力操縱司法就是完全符合邏輯的，因此，我認為范教授用“操縱”這樣的貶詞來描述最高權(quán)力與司法的關(guān)系可能就是不合適的了，因為這種語詞隱含了一種價值判斷在里面，即這種“操縱”是不合理的。但顯然，這種操縱是事物的邏輯使然，而我們不能用自己假想的邏輯的事物取代事物的邏輯。盡管如此，范教授對這一論題的描述依然是引人入勝的，而且，事物的邏輯當它被表達在邏輯的事物里面時，我們更能夠看到事物的真面目。范教授深刻地揭示出，“誰是最高權(quán)力的掌管者誰就是真正的司法長官，不管他叫不叫最高法院院長，不管他叫不叫大理寺的寺卿或者廷尉。也就是古代和今天，誰掌握最高權(quán)力，誰就是最高法院真正的院長，誰就是最高司法官�！钡�是我覺得，我們可以嘲笑古代的王/皇帝不懂法，不按照法律辦事，甚至也可以批評當今的總書記以批示代替法律，但是我們作為知識人更應該透過事物的背后而呈現(xiàn)出它的內(nèi)在邏輯。范教授在這個論題下分析了姚曉紅案件。這應該成為一個經(jīng)典的案例。根據(jù)范教授的描述，姚曉紅是山西的一個三盲法官：文盲、流氓加法盲。他先是復轉(zhuǎn)軍人進法院，先當司機，后來當辦公室主任，再后來當法官，最后當了法院副院長。他最大的本事就是打人，五年里先后打了四百多人，其中打死兩人，打傷幾十人。這樣一個人，一個縣法院的副院長，縣里有人告他，告到縣長、縣委書記那，處理不了；
后來告到山西運城地委，運城地委處理不了；
再后來告到山西省高院、省委省政府，（還是）處理不了；
（只好一直）告到了中央政法委，中央政法委派人下去，第一次還沒處理完，最后是中共中央總書記龍顏大怒，批示以后，中央派專案組現(xiàn)場督辦，中央專案組親自派人去抓捕，這才把這個人抓到。在敘述完這個故事之后，范教授一邊對我們說，“姚曉紅是一本書”，說得太好了，我覺得這真是一部大書，須要好好讀，因為其中隱含著中國社會秩序的一般原理，但是另一方面，范教授馬上又對我們說，對這本書“我們讀不懂”。為什么讀不懂呢？作為知識人，其使命就是要讀懂無字之書啊。范教授多少有些自嘲，但在我看來，范教授其實對這本書至少讀懂了大半呢。

　　第三，范教授給出了中國司法權(quán)一個性質(zhì)上的描述，范教授認為中國司法權(quán)在性質(zhì)上是家長權(quán)。范教授說：“一定要當家作主作青天，為你我為百姓當家作主，這是我們中國司法權(quán)的一個重要的東西�！庇终f：“中國的司法（就是）為人民當青天的這種觀念。包青天、海青天，這樣一種觀念可以說在中國古代是長久的傳統(tǒng)�！痹诜督淌诘男哪恐校�司法權(quán)的性質(zhì)自然是裁判權(quán)，而中國的司法權(quán)不限于裁判權(quán)，甚至主要不是裁判權(quán)，裁判的目的是要分出誰是誰非，而家長的目的則主要是讓大家都感到滿意高興。古代的司法如此，范教授在現(xiàn)代的司法里也發(fā)現(xiàn)了同樣的結(jié)構(gòu)，比如說，當今在黨領(lǐng)導下的司法在根本上說還是為民作主式的司法。因為范教授的如下說法是我們完全認可的，“我們黨最好最好的一些干部，他們的思想境界跟海瑞、包公的境界基本一樣”。這表明，從西方司法的視角看，當今中國司法承載著遠遠超過裁判的職能。所以范教授就對中國司法權(quán)的這種存在狀況進行了猛烈的批判。范教授的這種批判應該說我們是認可的，其實也是我們平常經(jīng)常說的，實際上，民主與為民作主之間的根本區(qū)別，我們也不知道講了多少年了。這一點在蘇力教授的名著《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》中也得到了相當精確的描述。蘇力教授指出：“在當代中國農(nóng)村基層法院審判（包括調(diào)解）中，仍然以解決糾紛為中心�！保ㄌK力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2000，頁178。）“在中國，基層法院法官在處理司法問題時一個主要的關(guān)注就是如何解決好糾紛，而不只是如何恪守職責，執(zhí)行已有法律規(guī)則�！保ㄍ�上，頁181。）不過令我頗感遺憾的是，范忠信教授好象沒有試圖開掘其中的原因，還一般在陷在“規(guī)則之治”的想象中，而蘇力教授則有所進步，試圖追問其中的為什么，最后蘇力教授給我們的答案是：“這種做法就是規(guī)則的。在這個意義上，這位法官遵循了當?shù)氐囊?guī)則。”（同上，頁190。）當然，蘇力教授的這種“情景主義”（按照蘇力教授的說法是“語境論”）的答案是不會令范教授滿意的。我也不滿意。

　　范教授認為中國司法的第四個特點是司法的軍事化。范教授引中國古代的典籍《國語》里面的一段話說：“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆鑿，薄刑用鞭撲�！辈⒓右越忉屨f，“對敵國，對敵方的隊伍用軍隊去討伐，和我在刑場上對我們國家內(nèi)部的被告處刑，本質(zhì)上是一回事，沒有本質(zhì)區(qū)別。只不過那是大刑，這是中刑和小刑。只不過動刑的方式不一樣，那個是在原野的動刑，這個是在菜市口動刑�！庇谑�，“刑法和戰(zhàn)爭討伐沒有區(qū)別”。范教授進一步指出了中國法官可能起源于軍人，但是范教授在這一點基本上沒有深入的分析。其實這是可以進一步討論的。范教授指出的這一點是中國悠久的兵刑合一的傳統(tǒng)，其突出的表現(xiàn)是運用國家的強力對付那些不利于國家的人。只要是不利于國家的人，不過是本國國民，還是敵國，一律嚴陣以待。張中秋先生認為這種法律觀念的形成“主要是借助（部族）征戰(zhàn)這種特殊形式而形成的”。（張中秋：《中西法律文化比較》，南京：南京大學出版社，1999/2001，頁14。）范教授不同意張中秋教授這種觀念，認為中國古代法“從萌芽到完全成形的法律出現(xiàn)的全過程中，我實在看不出部族征戰(zhàn)所起的決定性作用�！保ǚ吨倚牛骸蛾P(guān)于中國法律文化的幾個問題》，載《比較法研究》，1993（2）。轉(zhuǎn)引自張中秋：《中西法律文化比較》，南京：南京大學出版社，1999/2001，頁14。）我倒是認為，從邏輯上講，這種法律觀念的形成可以與部族征戰(zhàn)有聯(lián)系，但是這種聯(lián)系并不是必然的，因為我認為從社會秩序構(gòu)成的角度去探討可能更有說明力。自古以來，我們的觀念就是“溥天之下，莫非王土。率土之濱，莫非王臣�！保ā对娊�(jīng)·北山之什·北山》）。有此一觀念，部族內(nèi)外之區(qū)分其實就是沒有多少意義的。為了打下“一個大大的疆土”（借用一下陳道明的一句臺詞），在中國，部族內(nèi)部的斗爭與部族外部的征戰(zhàn)在本質(zhì)是一樣的。而實際上，我們經(jīng)�？吹降�，在中華民族形成的歷史上，甚至于部族內(nèi)部的斗爭比部族外部的征戰(zhàn)更為慘烈。“攘外必先安內(nèi)”嘛。所以部族外部的征戰(zhàn)可能對中國以刑為中心的古代法的體系的形成有影響，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是我認為，這并不是必然的。當然這個問題值得深入探討。在這一部分，范教授的迷人之處在于，范教授進一步揭示出了當代中國司法的軍事化特點，如法院設(shè)政治部，如運動式司法，如國家領(lǐng)導人對司法的準軍事化的看法，特別是長期為人所詬病的嚴打式司法，處處都在表明“司法中張揚軍事化的暴力，這也是我們兵刑合一的一個典型體現(xiàn)”。這一段可能是范教授“廈門講演”中最精彩的華章，可惜在我的敘述中不可能再現(xiàn)出來。

　　我認為范教授的“廈門講演”最有理論價值的部分在于第五點，即范教授所指出的中國司法的“多頭性”特征。范教授深刻指出：“中國有這樣一個多頭司法的傳統(tǒng)，司法不是一個機關(guān)不是一群人的事情，而是很多機關(guān)共同進行的事情。誰都可以插一杠子。這是中國的一個傳統(tǒng)。所以我叫牽制會審，多頭司法，法出多門，政出多門，司法多門，這種狀況在中國古代如此，今天也是如此�！庇终f：“在中國古代你很難找到一個清白的司法機關(guān)，單獨的司法機關(guān)，誰都可以在這個里面說自己能夠掌管一定的司法。”這就是說，在中國古代，司法權(quán)并不是由專門的機構(gòu)行使的，“司法不是一個專權(quán)，不是一個專門權(quán)，是一個國家機關(guān)就可以司法，誰都可以來管，誰都可以管跟我有關(guān)的案件，這就是中國古代司法權(quán)的概念�！狈督淌谂e出擁有司法權(quán)的有宰相（從秦漢一直到明朝廢相為止）、御史臺、都察院，甚至于明朝的錦衣衛(wèi)，東西廠，政府司，清朝的什么八旗都統(tǒng)，滿洲將軍理事廳，還有什么鹽法道，督糧道，轉(zhuǎn)運使，參議道，舉不勝舉，真是太多了，這些機關(guān)和人在中國古代都參與司法。為什么中國古代會產(chǎn)生司法權(quán)多門的現(xiàn)象呢？范教授在這里有一個解釋：“皇上對誰都不放心，怎么辦呢？最好的辦法是讓你們一塊司法。大家一塊搞，這就是我們今天對誰都不放心，讓公檢法一塊辦公，你也管，我也管，他也管，大家一塊管。”這種解釋可能說服力不強。在我看來，皇上沒有那么大的能耐，其實他也不過是他處的那個社會結(jié)構(gòu)中的一個棋子而已。司法權(quán)沒有專業(yè)化，沒有一個專門的機構(gòu)負責司法，聯(lián)系前面的幾條，還是容易理解的，也就是社會權(quán)力沒有分工的結(jié)果。在當代中國，這種現(xiàn)象還廣泛地存在著，難道現(xiàn)代中國還沒有完成社會權(quán)力的分工嗎？范教授指出，公安部門對案件可以不移送，通過取保候?qū)�，通過監(jiān)視居住這些措施，公安機關(guān)實際上在行使國家司法權(quán)的一部分。檢察院可以利用自己的不起訴來對案件作出實際上的司法判決，盡管不是正式判決。而在范教授看來，最典型是黨的紀檢和監(jiān)察部門在執(zhí)法，在司法。這種司法多頭的現(xiàn)象在中國究竟是合理的呢，還是不合理的呢？當然在范教授看來，司法多頭是不合理的而且是要加以改進的。

　　范教授講的第六個方面是司法的行政化。在中國古代，各級行政長官本身就是司法長官，司法權(quán)其實就是行政權(quán)的一種形式。范教授意識到了這一點，所以范教授馬上就對我們說：“當然我們用這個話說起來都不合理，你說你要用司法官就是行政長官，行政長官為司法官。你這個話本身就帶有行政權(quán)是行政權(quán)，司法權(quán)是司法權(quán)。司法權(quán)和行政權(quán)應該分立，應該有區(qū)分這樣一種先入為主的概念。但在中國古代，這種先入為主的事情是沒有的。所以我現(xiàn)在說中國古代行政長官當司法官，這是用現(xiàn)在的話強加給古人。其實古代沒有這個意思。就是所有的官都是所有的官。所有的官所有的事都管，就是這樣一種情況�！狈督淌谝庾R到行政權(quán)與司法權(quán)之分立是“一種先入為主的概念”，這很好，但可惜范教授沒有對這種“先入為主的概念”進行批判性的思考，當然在這里這樣要求范教授是不對的，因為范教授就是要用這種“先入為主的概念”來觀照中國古代及當代中國司法之狀況。范教授在中國古代看到了“逐級審轉(zhuǎn)制”，“所謂逐級審轉(zhuǎn)制就是每一級審完了以后，你只能作出一個判詞，也可以叫看語，但這是一個建議性的意見，這個意見往上報，報到上一級，上一級又依法審判完了，又判，判完了以后又報到上一級。最后死刑案件和流刑案件一定要報到皇帝那去審批，皇帝說怎么辦才怎么辦。”任何一個下級審判的案件都不可能成為真正的終審判決。任何一個下級判完了以后，他絕對服從上級。他把自己的判決結(jié)果往上轉(zhuǎn)，這就是中國古代特有逐級審轉(zhuǎn)制。范教授說：“司法行政化的一個標志就是任何一級下一級司法者、司法權(quán)或司法官都不是我們現(xiàn)在意義上的獨立的司法官，他都是上級司法長官的下級，是他的下屬，他絕對服從上級意志，他是上下級的領(lǐng)導和被領(lǐng)導關(guān)系。他不是一種獨立的審判關(guān)系�！狈督淌谏羁痰乜吹搅斯糯�的這種狀況在今天的表現(xiàn)，如在法院內(nèi)部，從審判員，到合議庭，到庭長再到院長到審委會，這種層層把關(guān)的一種審判制度，就是一種典型的行政思路。還有我們現(xiàn)在下級法院經(jīng)常向上級法院請示匯報。特別有意思的是，我們的法院審理采取的是兩審終審制，然而由于這種行政化的邏輯，下級法院會出于種種考慮在審判比如說疑難案件時向上一級法院請示，這樣一來，形式上的兩審就變成實際意義上的一審了。還有，審判監(jiān)督的無限性，“審判監(jiān)督制度在中國被濫用，我們現(xiàn)在這個審判監(jiān)督是無限審判監(jiān)督，沒有限制，隨時可以監(jiān)督，隨時可以上告，上告到中央，上告到哪都可以。上一級法院對下一級法院隨時可以提審，隨時可以指令改判。這樣一種做法實際上表明上級法院永遠是下級法院的行政領(lǐng)導。它永遠要服從我，這種情況在外國大概是（想也）不敢想的�！狈督淌谒坪鯖]意識到，為什么要用西方人的標準來要求呢？在我看來，當然外國人不敢想，因為外國人在根本上就缺乏這種想象力，或者說，他們不需要這種想象力。倒是我們今天的中國人特別是學者，喜歡自貶身價，一定要向外國人看齊，為了獲得西方人的承認，將自己的想象力降低，以追求所謂的國際影響力。我認為，中國學術(shù)的意義在于深刻地表達中國人的生活狀態(tài)，而不是追求什么國際承認。然而我們很多學者卻不這么看。生活在這樣一個時代的中國人（尤其是學者）真是不幸啊。

　　最后，第七，范教授討論了中國司法權(quán)的禁區(qū)。我覺得這個討論很有價值，目前好象還沒有見過誰以這么明確的方式來討論這個問題。這是值得深入研究的一個題目，但范教授對這個題域的討論其意圖在于厘清“中國的司法傳統(tǒng)和當代全世界的司法潮流是個什么關(guān)系”。這種意圖應該是范教授“廈門講演”的一個核心，將它延展開來，其實也就是用（西方）世界的成規(guī)來套中國這條巨龍。我將在下面深入討論這個問題。這里只關(guān)心范教授的討論本身。范教授認為，中國古代的司法權(quán)有這樣一些禁區(qū)，也就是中國古代司法審判是不能問津這樣一些領(lǐng)域的。（1）皇帝不存在違法的問題。（2）中國古代從來不存在對法律的司法復審問題。（3）官僚貴族的事務好多是司法的禁區(qū)。只要是達官貴人，只要是高官顯貴，皇親國戚，他們的很多事情表面上看法律上規(guī)定很清楚，要制裁，但實際上，好多情況下你們不能問津，你們干瞪眼。（4）民事案件好多是司法的禁區(qū)，司法不能管民事案件，民事案件只能管一部分。當然不是不能管，但只能管最嚴重的那一部分，而且是用刑法的方式來管。（5）涉及禮教綱常的評價這樣的事務，也就是禮教綱常的信條，比如說三綱五常，父子子孝，君君臣臣這些東西在生活中要怎么評價它的利弊得失，這個東西也是司法不能過問的。范教授講得深刻，講得精彩，然后，范教授將司法禁區(qū)的視野從古代中國到了現(xiàn)代中國。范教授大膽而且深刻地向我們指出，在現(xiàn)代中國，司法的禁區(qū)還照樣存在。第一，我們說我們的刑事案件和民事案件這是一個典型的差別。所謂刑事案件沒小事，民事案件沒大事，就是司法權(quán)禁區(qū)的一個概念。因為刑事案件是為王者肅清亂臣賊子，所以我們用什么手段都不過分。但是民事案件是我們內(nèi)部的事情，我們盡可能的大事化小，小事化了。第二個是官僚貴族的特權(quán)，很多人現(xiàn)在實際上是法律管不著的人，或者即使管，管的跟你我不一樣的人。要用正常的司法程序管他，事實上很困難。他們落馬并不是司法權(quán)發(fā)揮作用，而是權(quán)力斗爭發(fā)揮作用，行政權(quán)力發(fā)揮作用了。如果真正是司法權(quán)發(fā)揮作用的話，那么山西絳縣那個三盲院長姚曉紅絕對用不著中央政法委去辦案。要是真正司法權(quán)起作用，縣法院就能起作用了，地市州法院就能起作用。根本用不著中央派督辦組。所以說這些重大的高官顯貴的司法案件，最后真正被推上法庭的是政治權(quán)，是行政權(quán)而不是司法權(quán)。第三，一般行政行為不得起訴。對法律的正當性進行司法復審是司法的禁區(qū)。還有，講內(nèi)部行政行為不得起訴。內(nèi)部行政行為有些實質(zhì)上干涉到了我們公民基本的憲法權(quán)利或是民事權(quán)利或者其他權(quán)利，應該說可以起訴。但是我們現(xiàn)在一刀切，不能起訴。這實際上也是司法的一個禁區(qū)。此外，黨的政策不能起訴。政策行為我們絕對不敢起訴。還有憲法能不能訴訟��？違憲能不能訴訟啊。我們今天還沒有違憲訴訟。我們說中國今天還沒有違憲訴訟，我們又可以說沒有救濟就沒有權(quán)利，沒有違憲救濟就沒有憲法。范教授給我們指出了當代中國存在著這么多的司法禁區(qū)，真是不說不知道，一說嚇一跳，令我們大開眼界，豁然開朗�？墒牵�在古代中國以及當代中國，司法權(quán)為什么存在著這么多的禁區(qū)呢？

　　三

　　越深入地研讀范忠信教授的“廈門講演”，我就越為范教授的真知卓見所吸引，并引發(fā)出自己對這些表象的進一步思考。在我看來，范教授實際上給我們揭示出中國司法的“七大面相”。在當代中國法學界，我認為可能還沒有第二個法學家象范教授這樣系統(tǒng)、全面、深刻、大膽地反思中國古代司法傳統(tǒng)與當代中國司法現(xiàn)狀之間的內(nèi)在關(guān)系。而這種分析已經(jīng)向我們呈現(xiàn)出，在我看來，中國司法的這“七大面相”其實是一個深不可測的“迷津”，誰在這里不謹慎小心從事，誰就可能淹死在這“迷津”，休想渡過去。為了表達自己對范教授的景仰之情，更重要的是為了自己逐步繪出當代中國法學的“地圖”，我將范教授所展示出的“迷津”式的中國司法的“七大面相”命名為“范忠信迷津”，它與我曾經(jīng)加以命名過的“季衛(wèi)東陷阱”等（參見拙文《法治的中國道路——在廣西民族學院的演講》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=33300）一起成為我持續(xù)以自己的方式探討中國當代法理之基本理路的一部分。對我這篇小文來說，既然命名的任務已經(jīng)完成，那么，余下的任務就是要進一步解讀“范忠信迷津”的內(nèi)在含義了。

　　我們可以從范忠信教授自己對“范忠信迷津”的看法開始討論。在我前面且述且評對“范忠信迷津”即中國司法的“七大面相”的討論中，實際上已經(jīng)隱含了我對范教授自己的觀點的若干批評�，F(xiàn)在是到了作出總評的時候了。為了使問題的討論尖銳化，我在這里區(qū)分出這樣三個問題。第一，范教授到底看到了什么？第二，范教授是根據(jù)什么看到這些的？第三，范教授看到了自己看問題的根據(jù)，即范忠信教授看到了自己的看嗎？

　　第一個問題仿佛是多余的。范教授不是看到了中國司法的“七大面相”嗎？是的，但我必須指出的是，同時，正象我在前面已經(jīng)間或評論的，范教授所看到的這些東西其實是要加以進一步探討的。尤其是，范教授沒有從整體上探討這七大面相之間的內(nèi)在關(guān)系是什么。按照我的想法，范教授還缺乏從中華社會秩序構(gòu)成的宏觀角度探討這七大面相。晚清以還的歷史事實是，中華處“三千年未有之大變局”，這意味著，晚清以來中國面臨著一個重構(gòu)社會秩序的繁重任務，同時也意味著，我們在探討“中國問題”的時候，最重要的是從社會秩序的重構(gòu)這個角度來看，而只有從這個角度看才能看得真切。比如范教授談到了王權(quán)/皇權(quán)，也談到了黨權(quán)（黨管干部）。按照流俗之見，中國秦漢以來是一君主專制，因讀錢穆書，始知中國古來并非如此，“中國已往政制，盡可有君主，無立憲，而非專制�！保ㄥX穆：《《國史大綱》（修訂本），上冊，北京：商務印書館，“引論”，1996/2004，頁22。錢穆在另一處說：“中國傳統(tǒng)政制，自秦以后有君主，無憲法，而又非專制�！币婂X穆：《中國歷史研究法》，北京：三聯(lián)書店，2001/2005，頁20。）我們這一代學子自小就被灌輸著這樣的觀念，中國是一個君主專制的封建社會，我們直到今天甚至于沒有能力對這一觀念進行絲毫的反思。這真是一個大悲劇。其實事實是明擺著的，如挾天子令諸侯，又如君民舟水之喻，其實是從不同的角度說著君主而非專制的事實。再看現(xiàn)代中國的黨管干部這種方式，的確在很大程度上繼承了君權(quán)，但黨權(quán)并非不受到制約。我的親身體驗說明黨管干部并不象范教授講得那樣是不受制約的。我們知道，按照現(xiàn)在的干部任勉情況，一個人在升遷前必須要經(jīng)過民意，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也就是說要找本單位的同事了解他的情況。有一次一位領(lǐng)導對我說，某某前不久受到了考核，上面派人下來了解情況，結(jié)果是全優(yōu)，無一人不說好。其中的原因是上級組織部門所要談話的對象全是他一手安排好的。于是，從某種意義上講，黨管干部這一原則，在這里實際上成了一個假象。不過我寧愿將它看成是黨管干部這一現(xiàn)代權(quán)力原則受到了制約�，F(xiàn)代的黨權(quán)，與傳統(tǒng)的君權(quán)一樣，并非專制的，它們實際上受制于中國秩序原理。所以不對中國秩序原理進行深入研究，恐怕很難看到更深刻的東西。

　　這就過渡到第二個方面了。在范教授的眼里為什么看不到君主/黨主而非專制的客觀事實呢？這就進入到范教授看問題的根據(jù)了。近世以還，歐風美雨，撼動中華，科學、民主、現(xiàn)代化、人權(quán)、法治、自由、憲政等等觀念，如波浪翻滾，于中國話語場上，競相展示，爭奇斗艷。然而中國學人似乎并沒有意識到它們其實并沒有天然的合理性，不經(jīng)過批判性的反思，它們是不可能找到自己的安身立命之處的。因為受到范教授“廈門講演”的激勵，重新研讀范教授的代表作《中國傳統(tǒng)法律的基本精神》（濟南：山東人民出版社，2001）、《中西法文化的暗合》（北京：中國政法大學出版社，2001）以及《信法為真》（北京：中國法制出版社，2000），我得到的認識是，范教授與他同時代的許多學人一樣，接受了五四前后的思想啟蒙觀念，也就是說，范教授的“知識譜系”是五四以來傳入中國的一套科學民主法制觀念。而這些觀念在當下依然非反思地大行其道。認識到這一點很重要，范教授是如何看到中國司法七大面相的呢？正是根據(jù)五四以來傳入中國的一套科學民主法制西方觀念。比如，根據(jù)西方人的權(quán)力分立理論，范教授看到了中國古代及現(xiàn)代沒有嚴格意義上的分權(quán)，又比如，根據(jù)西方人的司法權(quán)獨立的理論，范教授看到了中國古代及現(xiàn)代缺乏真正意義（其實也就是西方了）上的司法權(quán)，再比如，從西方人司法權(quán)的本質(zhì)是裁判權(quán)看到了中國的司法權(quán)是家長權(quán)，還有，從西方人幾乎無所不到的司法權(quán)看到了中國司法權(quán)的諸多禁區(qū)�？偲饋碚f，范教授的七大面相之呈現(xiàn)，所憑藉的知識資源是西方的一套未經(jīng)反思與批判的理論。

　　然而，自從鄧正來教授發(fā)表《中國法學向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時代的論綱》（北京：商務印書館，2006）以來，中國學人長期不加反思與批判地將西方的知識理論當然地運用于中國問題的觀察與探討，這樣一個時代基本上在邏輯上（在事實上不一定）已經(jīng)結(jié)終了。（參拙文：《“知識引進運動”的終結(jié)》，載《河北法學》，2006（10））回到本文的問題。第三，我們進一步問，范教授看到了自己的看嗎？范教授對自己立論的根據(jù)是否有著批判性地反思？范教授是否對自己作為“前見”的知識系譜有著明確的反思批判意識？僅僅從“廈門講演”來看，我體會不到。不過研究范教授的代表作，我認為范教授對此還是有考慮的。比如，范教授在《中國傳統(tǒng)法律文化的哲學基礎(chǔ)》一文中在考察了中國古代的天道觀、人道觀之后向我們這樣指出：“我們?nèi)绻�想全面深入地理解中國法律文化傳統(tǒng)，就得首先認識中國傳統(tǒng)哲學中的‘天道觀’、‘人道觀’，特別應認識中國傳統(tǒng)哲學中的‘天人關(guān)系觀’。不理解這些，我們就會常常誤解中國傳統(tǒng)法律文化。最大的誤解，莫過于以中國古代之事比擬西方法律傳統(tǒng)中的特定制度；
或以西方哲學觀念為基礎(chǔ)去論中國傳統(tǒng)法律文化之優(yōu)劣短長�！保ǚ吨倚牛骸吨袊�法律傳統(tǒng)的基本精神》，濟南：山東人民出版社，2001，頁31-32。）這本應該成為范教授的“研究綱領(lǐng)”，但可惜的是，范教授的許多著述在我看來似乎并沒有貫徹這個“研究綱領(lǐng)”，范教授還處在以西范中、以中附西、以西化中這樣的思維框架里，竟至提出“世少法呆子，遂使法治難成”（這是范教授《信法為真》一書的“代序”。范忠信：《信法為真》，北京：中國法制出版社，2001。）這樣相當激進的口號，范教授完全沒有意識到很有可能出現(xiàn)這樣的狀況，我想這決不是范教授所愿意看到的情景，世多法呆子，會使（中國）天下大亂！范教授由于汗顏于北京大學法學院（朱）蘇力教授“什么是你的貢獻？”的追問，決定將自己的研究領(lǐng)域收縮至法制史領(lǐng)域，范教授在《我準備這樣做貢獻》一文中認為自己“可能只配在相當于針尖麥芒那么大的領(lǐng)域里做我的貢獻�！庇谑欠督淌谶@樣向我們表露了他的心跡：“我準備這樣地做貢獻——尋找和闡釋中西法律傳統(tǒng)的深層共性，為中國未來法律建設(shè)提供更有生命力和針對性的參與意見，為中西法文化合璧做貢獻�！逼淅頁�(jù)是：“中國未來法制體系的根，顯然只能深植于中西兩大傳統(tǒng)不發(fā)生對抗的領(lǐng)域。過分地對抗中華傳統(tǒng)或過分地對抗西方傳統(tǒng)的法制，在我國都是難以立足的�！保ǚ吨倚牛骸段覝蕚溥@樣做貢獻》，載范忠信：《中西法文化的暗合與差異》，北京：中國政法大學出版社，2001。）在我看來，這種說法太過表面化了，我擔心范教授按照這種思路去做，恐怕難于做出什么實質(zhì)性的貢獻來。因為從今日的視點看，范教授要做出自己的貢獻，一個基本的前提正是需要對這種知識譜系進行批判。但是可惜的是，對這種知識譜系的批判好象還遠在范教授的視野之外。而且，由于深藏在范教授心中的一種“經(jīng)世致用”的思想——“為中國未來法律建設(shè)提供更有生命力和針對性的參與意見”，更使我有理由擔心范教授能夠呼應蘇力教授的號召切實地做出自己的貢獻來，我這里很顯然指的是“知識貢獻”，而不是其他。

　　要切實要作出“知識貢獻”，對當代學人來說最重要的莫過于開辟學術(shù)傳統(tǒng)。學術(shù)是一個知識生產(chǎn)與再生產(chǎn)的過程，知識并不同于真理，于是有學術(shù)的前后薪火相傳，這種學術(shù)研究的累進（鄧正來講的學術(shù)問脈絡與知識增量）就形成學統(tǒng)。學術(shù)之成為學統(tǒng)其根據(jù)是它在一定的知識傳統(tǒng)中并不斷推進這種傳統(tǒng)，更重要的是，它是對事物的邏輯的呈現(xiàn)，但必須認真對待警惕學術(shù)的自我異化，這種異化表現(xiàn)為學術(shù)不再是事物的邏輯的呈現(xiàn)，而蛻變?yōu)閷τ谶壿嫷氖挛锏拿孕�，從而在喪失對自己的思維前設(shè)進行有意義的批判反思的情況之下走入“意識形態(tài)的陷阱”。而一旦走入“意識形態(tài)的陷阱”，學術(shù)也就死亡了。當下中國學術(shù)界的情形是，政治家提出了發(fā)展的概念，于是法學家們就忙著跟進去講發(fā)展權(quán)，已有學者寫出了大部頭了，不久前政治家又提出了和諧的概念，于是有著名法學家馬上跟著提出和諧權(quán)的概念，目前雖然尚未見到大部頭，我看恐怕為期不遠啦。中國主流的法學家們一邊這樣做法學學術(shù)，一邊又在嚷跟世界接軌，這種矛盾的情形不改變，我看中國法學學術(shù)永遠不可能長進，更談不上什么“知識貢獻”了。

　　四

　　要走出“范忠信迷津”，在我看來，必須擺脫以西范中、以中附西、以西化中這樣長時期于今尤烈的宰制中國學人的思維框架，當然也必須擺脫它的隱蔽形式，如范教授所言的“尋找中西法制的共性”這樣似是而非的說法，必須認真地考察中國秩序構(gòu)成的基本原理。

　　因為研讀錢穆先生的著作（還包括當代學者何懷宏、馮天瑜、秦暉等人的著作），我基本上完全改變了從小所接受的那一套對中國社會的解說，如認為中國自秦漢以來是一個君主專制的社會，階級與階級斗爭推動著中國歷史的發(fā)展。我認同錢穆先生的如下判斷：第一，中國自秦漢以來逐步形成一個平鋪散漫的社會，“若要講平等，中國人最平等。若要講自由，中國人也最自由�！保ㄥX穆：《中國歷代政治得失》，北京：三聯(lián)書店，2001/2002，頁172。）第二，國家（政府）與社會不分，學而優(yōu)則仕�！罢�府是開放的，社會上聰明才智之士都想走做官這條路，工商業(yè)就被人瞧不起�！保ㄥX穆：《中國歷代政治得失》，北京：三聯(lián)書店，2001/2002，頁173。）第三，學術(shù)主持政治，政治領(lǐng)導社會。這使我想起今年三到山東曲阜的感受。自秦漢以來，皇權(quán)不斷變遷，而唯一不被撼動的仿佛就是“三孔”（孔府/孔廟/孔林）。我認為這是有象征意義的，其意義就在于在古代中國，道統(tǒng)實際上是優(yōu)越于政統(tǒng)/學統(tǒng)的。牟宗三先生說：“一個國家民族不能沒有常道，如果把常道去掉，那么這個國家就麻煩了�！保�牟宗三：《寂寞的獨體》，北京：新星出版社，2005，頁232。）牟宗三先生認為古代中國之道就是孔子所闡發(fā)出來的仁義禮智信等人倫之道，但不能一般地將孔子混同于一般諸子，甚至于不能講“孔子的學說”，因為“孔子是圣人，圣人是沒有什么學說的�！保�牟宗三：《寂寞的獨體》，北京：新星出版社，2005，頁232。）牟先生未免將孔子抬得太高了，但我認為牟先生是對的。錢穆先生對古代中國的描述實際上為我們進一步理解它甚至于當代中國提供了一個新的視野。

　　在我的閱讀視界內(nèi)，提出“中國秩序原理”這一概念的學者是季衛(wèi)東教授。季衛(wèi)東教授在《法治中國的可能性——兼論對文化傳統(tǒng)的解讀和反思》一文中指出：“在法治秩序的建構(gòu)屢試不成、改革的目標遲遲不能達到的今天，的確有必要檢討一下對中國傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實社會的把握是否正確、新制度的設(shè)計是否適當、能否采取某種與西歐法治模式在功能上等價的替代性等問題。無論如何，首先需要換一個角度對中國傳統(tǒng)秩序原理進行考察、理解以及再解釋，否則關(guān)于中國法治的討論就無法深入下去�！保�季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》（第二版），北京：北京大學出版社會，2005，頁83。）季先生的這種立場很顯然建立在用西方的模式研究中國問題的失敗，特別是用西方學者所廣泛采取的國家與社會二元模式的失敗。這一點季先生接受了黃宗智的判斷：“國家與社會之間的二元對立圖式是西歐近代經(jīng)驗的概括和分析框架，它不適用于中國。”（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，北京：中國政法大學出版社，1999，頁290。）當下還有大量的中國學者癡迷于市民社會理論，以為它可以中國的法治建設(shè)提供幫助。在我看來，這種思路早就注定了不可能。正是在這一背景之下，季衛(wèi)東先生提出了研究中國秩序原理的明確目標。我認為提出這一概念重要的意義，可以看成當代中國思想的覺醒。季衛(wèi)東先生進一步提出中國秩序是一“復雜系”從而不同于西方如凱爾森所設(shè)想的金字塔型的井然有序的規(guī)則體系，“它不采納把所有事實都九九歸一于法律條文之下的包攝技術(shù)，因而不可能按照還原主義的法律八股的思路進行復雜性縮減，也很難通過透明而精確的概念計算來充分保障行為結(jié)果的可預測性。這種秩序是在各種差異因素互相干涉中形成并不斷分枝、生長的一棵活的決定之樹�！保�季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》（第二版），北京：北京大學出版社會，2005，頁86。）這樣的秩序觀按照季衛(wèi)東先生的說法，從法律控制和法律實施的角度其古典定義就是《呂氏春秋》里所講的“圜道”：“令出于主口，官職受而行之，日夜不休，宜通下究，纖于民心，遂于四方，還周復歸，至于主所，圜道也。”季衛(wèi)東先生認為這樣的“圜道”，即現(xiàn)代中國所說的“從群眾中來，到群眾中去”的上通下達，“需要在各種相生相克的訴求中達成均衡的睿智，這就是通過試錯進行適當調(diào)整的實踐理性；
需要秩序擔綱者勵精圖治的勤勉，因此必須規(guī)定嚴格的責任以及加強監(jiān)督機制。如果不具備上述條件，那樣一種包含許多偶然性，建立在安全與變化的微妙均衡之上的動態(tài)秩序就立即分崩離析�！保�季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》（第二版），北京：北京大學出版社會，2005，頁86。）季衛(wèi)東先生在考察中國秩序原理的基礎(chǔ)上同時也對這種秩序原理進行了批判，他指出：“中國傳統(tǒng)社會的最大問題是通過交涉的媒介，很容易流于力量對比關(guān)系決定一切的事態(tài)，使原則和規(guī)范名存實亡，失去意義�！保�季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》（第二版），北京：北京大學出版社會，2005，頁95。）認識到這一點很重要，我曾經(jīng)在一次學術(shù)演講中將它命名為“季衛(wèi)東陷阱”。（參見拙文《法治的中國道路——在廣西民族學院的演講》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=33300）但我不同意季先生出于救中國傳統(tǒng)秩序原理之偏而提出的所謂“新程序主義”的主張，我認為這過于簡單化，程序不是一切，而且，程序之能行的通與否，還是要取決于當代中國秩序的建構(gòu)。

　　關(guān)于這個問題，我在廣州的一次演講中作了一定的闡述（參拙文《“中國問題”的法哲學解讀：一個知識人的視角——在廣東外語外貿(mào)大學的講演》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=87311）。(點擊此處閱讀下一頁)

　　我試圖借助季衛(wèi)東先生的“中國秩序原理”的概念來思考“中國問題”，但具體路向不同于季衛(wèi)東先生。我的基本立場是，在中國秩序原理的基礎(chǔ)之上，我試圖復活由錢穆、牟宗三兩先生所闡發(fā)過的“三統(tǒng)說”，從而將“三統(tǒng)說”放到中國秩序原理的基礎(chǔ)上來思考并推進之。三統(tǒng)即道統(tǒng)、學統(tǒng)與政統(tǒng)。古代中國的道統(tǒng)即孔孟之道，學統(tǒng)是不同時代的士人們所闡明的各種理論與學說（如董仲舒的公羊春秋學說，如朱熹的理學等等），政統(tǒng)就是不同朝代的政治活動。古代中國雖然合合分分，但是它的內(nèi)在秩序還是得到了保證的。我不同意牟宗三先生中國只有道統(tǒng)而沒有學統(tǒng)的說法，因為在我看來，有道統(tǒng)則必有學統(tǒng)。牟先生說：“中國過去是依道統(tǒng)來講學問，所以只有道統(tǒng)，沒有學統(tǒng)，即沒有希臘所開出來的那個學問獨立這個意義下的學統(tǒng)�！保�牟宗三：《寂寞的獨體》，北京：新星出版社，2005，頁232。）其實學術(shù)獨立是有的，比如王怡先生十分正確地指出，孔子從正面提出“以道事君”的教導，孟子進一步提出“天下無道，以身殉道”的反而選擇，荀子提出“從道不從君”的激烈主張。（王怡：《憲政主義：觀念與制度的轉(zhuǎn)捩》，濟南：山東人民出版社，2006，頁21。）我看這就是儒家一脈的學統(tǒng)。而且還有如道家、墨家、法家等等的學統(tǒng)，怎么能說中國古代沒有學統(tǒng)呢？但五四以來，傳統(tǒng)的秩序完全被破壞，其最大的標志是三孔被毀，我自己在今年三下曲阜的過程中體會到了這一點。（參拙文《齊魯粵廣十三日行思錄》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=77177）在今天，孔子實際上只有紀念的意義，它不可能承擔得起中華秩序原理之中道統(tǒng)的重任。這意味著，中國當代秩序原理尚處于建構(gòu)之中。我認為當代中國所有的問題，在根本上是道統(tǒng)之缺失造成的。五四以來，何以中國在政治上亂象叢生，何以知識分子無所依歸，進退失據(jù)，如喪家之犬，在根本上就是舊道統(tǒng)已失，而新道統(tǒng)還在醞釀中。中國處在歷史性的轉(zhuǎn)折中。在這樣一個轉(zhuǎn)折的歷史性時刻，中國知識分子實際上承擔著雙重的任務，一方面，中國知識分子必須為一個新的道統(tǒng)奠基，另一方面，中國知識分子必須闡發(fā)自己的學說與理論。因此，對當代中國知識分子而言，道統(tǒng)與學統(tǒng)集于一身，所以當代中國真正的知識分子就顯得格外的艱難。

　　五

　　中國有中國之道，西方有西方之道。道不同，并非不可為謀，不同的道之間是可以為謀而且也應該為謀的，但不能以人之道，代替自身之道。作為中國知識分子，將自身之道闡發(fā)出來，是為中國學術(shù)，中國學術(shù)不是不可以從西方學術(shù)那樣吸取于自己有利的營養(yǎng)，在今天中國學術(shù)要發(fā)展，必充分吸取由耶教哺育出的西方學術(shù)的營養(yǎng)，正如中古中國曾經(jīng)充分吸取了佛教的學術(shù)營養(yǎng)一樣，但無論如何，不能把營養(yǎng)當成自己的學術(shù)產(chǎn)品，也就是說，西方學術(shù)很高明，但是也不能取代中國人自己的學術(shù)創(chuàng)造。中國學人不能偷懶，不能象有些人所說的那樣，西方人的學術(shù)已經(jīng)夠好啦，拿來得啦。這是一種懶漢思想在作怪，且不說西方學術(shù)是不是夠好了，就算夠好了，那也是西方人對西方人生存經(jīng)驗的學術(shù)表達，至于中國人的生存經(jīng)驗，還必須得自己來理解、體會從而創(chuàng)造出自己的學術(shù)知識思想體系來。

　　我當然不是說范忠信教授是懶漢，范教授寫出了那么多的著作，這本身就標明范教授是很勤快的，但是我覺得范教授還應該更勤快一些，要勤快到對自己所依憑的理論知識體系進行反思批判，而不是僅僅按照現(xiàn)有的西方人所創(chuàng)始出的知識體系來描述中國的經(jīng)驗與現(xiàn)象。比如說，很有可能西方世界適宜于將司法權(quán)作為裁判權(quán)、作為獨立于行政權(quán)、而且也沒有任何禁區(qū)的一種權(quán)力，而中國的情況可能適用于司法權(quán)只不過是整個“圜道”體系中的一個構(gòu)成要素，既然是這樣，司法權(quán)獨立出來干嘛？一旦獨立出來，中國秩序原理可能就被破壞啦，天下大亂啦！當然這還只是我的一個想法。我的意思并非反對司法權(quán)的獨立性，問題在于要提供理由，特別是從中國秩序原理視域下的理由，因為只有從中國秩序原理的基礎(chǔ)上提出的理由才是強理由。比如我曾經(jīng)寫過一篇小文章《憲政與面子》，我認為中國場域中產(chǎn)生違憲審查制度必須會有它的特點，不可能象西方那樣對抗式的，很可能是商談式的（參拙文《憲政與面子》），從根本上說，這種特點是從中國秩序原理中產(chǎn)生出來的。

　　所以在當下，我特別強調(diào)學者們進行理論創(chuàng)造的重要性。因為中國當代學者的理論創(chuàng)造，實際上事關(guān)當代中國社會秩序之形成。學者只有創(chuàng)發(fā)出當代中國之道（道統(tǒng)），并維特這個道（學統(tǒng)），從而，當代中國政治才能上道（政統(tǒng)）。這一點我不同于很多學者，比如說蘇力。蘇力有這樣一句名言：“一個民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社，1996/1998，頁289。）這種說法似是而非。且不說法學家也生活在他/她的民族之中，更重要的是，在我看來，法學家不僅僅創(chuàng)造關(guān)于法制的理論，而且也創(chuàng)造民族的生活。許多朋友都很喜歡蘇力，我也很喜歡蘇力，但蘇力的法學思想從根本上看是庸俗唯物主義，這可以從他對科學技術(shù)的癡迷，對人文精神的拒斥，片面強調(diào)法學作為一門社會科學等等觀點中看出來。不過蘇力的文字是美麗的，分析是細膩的，還罩著波斯納的光環(huán)，所以，蘇力的庸俗唯物主義可以叫做美麗的庸俗唯物主義，它比當下學界那些盛行的市儈的唯物主義要好，所以逗人喜歡。然而很有可能，蘇力的法學思想是塞壬的歌聲。對蘇力的批判還少有人從這個角度進行，劉大生對蘇力的批判可能在中國學界最有力度，但還是只及于蘇力的肌膚。根據(jù)歷史經(jīng)驗，進行這樣的批判，很有可能會陷入更庸俗的思想困境，因為可能將美麗與細膩扔掉啦。

　　六

　　自覺不自覺之間，又寫出一大堆文字啦。前幾天因為寫出一篇小文批評“人本法律觀”，引出一位善良的朋友批評我說，你還是有些才氣的呢，但盡寫這些亂七八糟的東西干嘛。為什么不把自己的時間與精力用在更有意義的事情上比如說多讀點兒經(jīng)典著作咋地。

　　我十分感謝這位朋友的鼓勵與批評，但說實話，我還從來沒有想過這個問題呢。我寫文章，完全是隨意而為。因為讀書，漸漸地腦海里面有些想法，于是將它們敷衍成文。有時候腦海里面洶涌澎湃，一天能涌出一萬字，有時候干澀得很，一周寫不出一個字。我曾經(jīng)講過，讀書不是為了寫文章，寫文章也不是為了發(fā)表。所為何事？原來寫文章主要是為了抒胸意。郁結(jié)在胸，寫文章以舒通之。不過那位善良的朋友的批評還是引起了我的思考。我為什么要寫這些批評性的文字？可能有三種解釋，除了前面的那種解釋之外，還有兩種。第一，因不參加課題申報，免除了許多比如說填表、課題鑒定等無聊事，頗得一些人生閑暇，但旋又覺得人生遙遙，長夜漫漫，正如古人所說的，“不做無益之事，何以遣有涯之生？”于是提筆為文。但這個說詞不足以論說你寫批評文字的理由。所以，第二，我們生活的世界里面所發(fā)生的事與我們息息相關(guān)，就象長江上濺起的浪花是長江的一個組成部分一樣，從而反映著長江的情況，當下思想世界里面所發(fā)生的一切思想不管有人認為重要或者不重要，都反映著我們所生活的這個世界的信息，所以對它們的批判性討論實際上就是在探討我們的生活/法律世界的秩序構(gòu)成。而對中國秩序原理的探究，應該成為當下中國學者的一個根本任務。

　　我們應該怎樣生活？什么樣的生活是良善的？我們應該生活在什么樣的社會/法律秩序里面？社會/法律秩序是如何構(gòu)成的？這些令人憂心的問題是我們每一個真正的學人必須認真面對的，而在我看來，面對這些問題只能在相互駁難與批評之間展開。猶如詩人梁小斌所吟詠的，“一柄沒有喋血的劍/大概不能叫做‘劍’/劍的真實飽滿需要被殺者與它共同完成”。

　　魏敦友

　　于南寧廣西大學法學院法理教研室

　　2006/10/21-23，初稿

　　2006-10-24，二稿

　　2006-10-25，三稿

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