就過去的一百多年來說，中國(guó)無論在自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)還是人文科學(xué)（特別是前兩個(gè)學(xué)科）都主要從外國(guó)、特別是從西方發(fā)達(dá)國(guó)家借用了大量的知識(shí)，甚至連這些科學(xué)劃分本身也是進(jìn)口的——盡管它現(xiàn)已成為我們無法擺脫、也不想擺脫的生活世界的一部分。然而，在借鑒了這一切之后，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)或之后，世界也許會(huì)發(fā)問，以理論、思想和學(xué)術(shù)表現(xiàn)出來的對(duì)于世界的解說，什么是你——中國(guó)——的貢獻(xiàn)？

　　——蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁(yè)VI。

　　與其他學(xué)科相比，中國(guó)當(dāng)代的法學(xué)研究更缺少學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，缺少研究中國(guó)實(shí)際的傳統(tǒng)�！�…中國(guó)的法學(xué)的成熟還有漫長(zhǎng)的道路。

　　——蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁(yè)VIII-IX。

　　法學(xué)是可以有趣的。也許法學(xué)沒有為其他學(xué)科的發(fā)展提供什么總體思路上和方法論上的貢獻(xiàn)，但是，我相信，讀了波斯納的這些書后，讀者會(huì)感到法學(xué)家的知識(shí)傳統(tǒng)同樣可能對(duì)理解其他學(xué)科作出貢獻(xiàn)，特別是在細(xì)節(jié)的理解和制度處理上。也許由于其實(shí)踐性、世俗性，法學(xué)的知識(shí)貢獻(xiàn)就注定不是宏大理論，而是微觀的制度性理解和處置；
就是把事情辦妥（而不是辦“正確”）。

　　——蘇力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)7。

　　對(duì)外國(guó)學(xué)者的理論，我從來都是將其作為我的研究的注。……任何論證和觀點(diǎn)，都會(huì)由我個(gè)體的生命體驗(yàn)來檢驗(yàn)，最后或被納入我人生經(jīng)驗(yàn)的某個(gè)部分中，或最終被拒斥。其實(shí)，我想，每個(gè)人都是大致如此的，理論論證的說服力總是有限的，只有與自己人生體驗(yàn)相融通的建議、批評(píng)才能被接受。

　　——蘇力：《閱讀秩序》，濟(jì)南，山東教育出版社，1999，代序，頁(yè)2。

　　蘇力理論的實(shí)質(zhì)不是利用本土資源建設(shè)現(xiàn)代法治，而是利用外洋資源建設(shè)本土法治。

　　——?jiǎng)⒋笊�：《憲法學(xué)問題研究》，哈爾濱，黑龍江人民出版社，2002，頁(yè)155。

　　現(xiàn)代法治主義自20世紀(jì)70年代中期出現(xiàn)了某種程度的正統(tǒng)性危機(jī)，正在經(jīng)歷批判和反思的考驗(yàn)。但是，我們?nèi)绻�因此油然產(chǎn)生一種倒錯(cuò)的勝利感，覺得人治也是可以推崇的，甚至連“七出三不去”也有道理，那就未免貽笑大方。

　　——季衛(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學(xué)出版社，2005，頁(yè)80。

　　同學(xué)們晚上好！上次我們講了法制現(xiàn)代化話語(yǔ)的邏輯，今晚我們接著講第四個(gè)主題，本土資源話語(yǔ)的邏輯。

　　在當(dāng)今中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)界，正如我們所知，所謂本土資源話語(yǔ)主要是跟北京大學(xué)法學(xué)院的蘇力教授聯(lián)系在一起的，近十年來，圍繞著蘇力教授提出的法治的本土資源理論這一話語(yǔ)在當(dāng)今中國(guó)法學(xué)理論學(xué)者之間形成了一場(chǎng)持續(xù)的理論論爭(zhēng)，因此形成了中國(guó)理論法學(xué)中一道獨(dú)特的甚至可以說是一道亮麗的風(fēng)景線，是值得我們認(rèn)真加以對(duì)待的。所以我們就利用今晚的時(shí)間對(duì)這一理論的基本脈絡(luò)及其引起的論爭(zhēng)作一個(gè)分析性的評(píng)述，我們一方面可以從中體會(huì)到當(dāng)代中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)成長(zhǎng)的艱辛道路，另一方面，更為重要的是，我們?nèi)绾螐闹袊?guó)法學(xué)學(xué)術(shù)成長(zhǎng)的艱辛道路中型構(gòu)出中國(guó)法學(xué)的學(xué)術(shù)體系。

　　我將這一講分為五個(gè)部分，依次是：（一）蘇力關(guān)于法治的本土資源的理論，（二）謝暉對(duì)本土資源理論的批判，（三）劉大生對(duì)本土資源理論的批判，（四）鄧正來對(duì)本土資源理論的批判，以及，（五）批判仍將繼續(xù)——簡(jiǎn)短的結(jié)語(yǔ)。

　　一、蘇力關(guān)于法治的本土資源的理論

　　首先我們講第一個(gè)部分，蘇力關(guān)于法治的本土資源的理論。

　　蘇力本名朱蘇力，現(xiàn)為北京大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)，教授，主要從事法學(xué)理論的研究與教學(xué)，蘇力是一位極其勤奮的學(xué)者，著譯甚多，特別是他出版的大量的翻譯著作，對(duì)中國(guó)法學(xué)界知識(shí)視野的擴(kuò)大以及思想的深化都起到了而且還將繼續(xù)起到重要的推動(dòng)作用。但在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論界，蘇力則以所謂法治的本土資源理論而聞名于世的。他于1996年在中國(guó)政法大學(xué)出版社出版的《法治及其本土資源》被人們看成是他的本土資源理論提出的標(biāo)志，他此后的一系列著作可以說是在這部著作的基礎(chǔ)上的進(jìn)一步引伸和發(fā)揮。因此，首先我們來看看蘇力關(guān)于法治本土資源的理論。

　　必須承認(rèn)，由于蘇力的著作很多，而且，正如鄧正來所指出的，蘇力的許多觀點(diǎn)常常“故作姿態(tài)”且互相矛盾，有著許多與學(xué)術(shù)討論或論證不涉的點(diǎn)綴性的插入語(yǔ)，只關(guān)心個(gè)別概念或結(jié)論而不關(guān)心一般論證或內(nèi)在邏輯，（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)219。）似乎蘇力本人也承認(rèn)這一點(diǎn)，如他說過，“我知道自己的一生也就能像瞎貓一樣，到處亂逛，能有那么一兩次碰到死老鼠就行了�！保ㄌK力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)208。）因此，在這里其實(shí)很難對(duì)蘇力的本土資源理論作出一個(gè)自以為是的在邏輯上自洽的唯一的敘述，何況敘述本身就已經(jīng)是讀者的一種重構(gòu)了，但我還是盡量將自己批判性的主觀意圖按捺住，試圖客觀地只限于按照蘇力來理解蘇力。帶著一種理論上強(qiáng)有力的重構(gòu)性努力將放在后面鄧正來教授那里展開。

　　我將試圖從蘇力本土資源理論的理論背景、理論資源與理論觀點(diǎn)三個(gè)方面進(jìn)入蘇力的本土資源理論的理論構(gòu)成。

　　首先我們來看蘇力本土資源理論提出的理論背景。

　　蘇力之所以提出法治的本土資源的理論學(xué)說最直接的動(dòng)因在他看來是他不滿意于他稱之為支配中國(guó)法制建設(shè)的“變法模式”。在他看來，這種理論模式是一種“強(qiáng)調(diào)政府運(yùn)用強(qiáng)制力規(guī)制經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的法制建設(shè)模式”。（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)3。）應(yīng)該說，這種觀點(diǎn)在我國(guó)根深蒂固，一直到今天甚至也可以說是主流觀點(diǎn)。蘇力認(rèn)為，這種觀點(diǎn)在理論上有重大缺陷，并在實(shí)踐上可能帶來一些意想不到的問題。首先，從理論上看，這種觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)是它將法律理解為上升為國(guó)家意志的統(tǒng)治階級(jí)的意志，因此要利用法律這種工具來規(guī)制社會(huì)。這是我們教科書上的一般觀點(diǎn)，人們認(rèn)為它是馬克思主義的，然而蘇力認(rèn)為恰恰相反，它違背了馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的關(guān)系的基本觀點(diǎn)，割裂了法律與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在的、固有的聯(lián)系，過分強(qiáng)調(diào)法律對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的塑造作用，因而具有明顯的“唯意志論傾向”。（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)4。）其次，從實(shí)踐上看，“這種模式并不總是成功的；
而相反，一些初看起來并不激烈的、甚至保守的法律制度變革卻獲得了成功�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)4。）蘇力舉出激烈的法國(guó)革命所取得的法制成就遠(yuǎn)比英國(guó)溫和的光榮革命所取得的法制成就要小，而且，即使在法國(guó)，也并不象人們所認(rèn)為的那樣，是《拿破倫法典》創(chuàng)建了以個(gè)人主義為標(biāo)志的近代私法體系，改變了以等級(jí)身份決定財(cái)產(chǎn)分配的封建私法傳統(tǒng)，蘇力認(rèn)為，“新近的研究表明，這只是后來一些自由主義法學(xué)家虛構(gòu)出來的神話�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)5。）蘇力贊同性地引用了青年女法學(xué)家、現(xiàn)供職于深圳大學(xué)法學(xué)院的傅靜坤教授的如下觀點(diǎn)：“法國(guó)民法典并沒有改變歷史，而是歷史改變了法國(guó)民法典�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)5。）蘇力還以西歐國(guó)家試圖引進(jìn)美國(guó)的司法審查制度并不成功以及日本雖然在司法組織的架構(gòu)上是西方的但是在法律的社會(huì)運(yùn)作上卻是根植于其本土的兩個(gè)例子來說明上述那種基于意志論的法律觀是有問題的。正是出于對(duì)這種變法模式的批判，蘇力提出了他的法治本土資源的理論。蘇力明確指出：“中國(guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)與實(shí)際�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)6。）針對(duì)有人可能批判這種觀點(diǎn)是企圖恢復(fù)中國(guó)法律傳統(tǒng)中的宗法關(guān)系，蘇力強(qiáng)調(diào)指出：“我們必須論證利用本土資源可以超越傳統(tǒng)，而不是恢復(fù)中國(guó)的法律傳統(tǒng)，可以建立與中國(guó)現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)6。）

　　其次，我們?cè)賮砜纯刺K力本土資源理論所依據(jù)的理論資源。

　　在中國(guó)法學(xué)界，蘇力以系統(tǒng)翻譯并介紹美國(guó)大法官波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)著作而著稱于世，被人們稱為波斯納的“中國(guó)的小兄弟”。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是蘇力分析法律問題的一個(gè)最重要的視角。蘇力與許多法學(xué)家強(qiáng)調(diào)正義不同，他更多地強(qiáng)調(diào)的是效率，可以說是波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的重要影響。除了波斯納的著作之外，蘇力還翻譯了大量的其他著者的法學(xué)著作，有政治學(xué)視角的，但更多是社會(huì)學(xué)視角的。必須承認(rèn)，蘇力從事翻譯絕不是一種閑情逸致，客觀中性的，而是有著強(qiáng)烈的選擇性的，如他翻譯的羅伯特·C·埃里克森的《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，他就激賞該書的最后一句話：“法律制定者如果對(duì)那些促進(jìn)非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。”（羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003，頁(yè)354。）可以說，蘇力在建構(gòu)自己的法治本土資源理論時(shí)，其理論資源主要來自于西方法律社會(huì)學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的，就前者而言，他比較強(qiáng)調(diào)秩序，就后者而言，他比較強(qiáng)調(diào)效率。這樣一來，蘇力就從對(duì)法律的政治學(xué)解讀過渡到經(jīng)濟(jì)學(xué)社會(huì)學(xué)的解讀，從法律的意志與規(guī)制過渡到法律的秩序與效率，形成了他的新法律觀。蘇力指出：“我不主張把法律視為一種抽象的、理想化的價(jià)值或體現(xiàn)了這樣的價(jià)值的條文，而更傾向于從社會(huì)學(xué)的角度來理解法律，把法律理解為與人們具體現(xiàn)實(shí)生活方式無法分離的一種規(guī)范性秩序�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁(yè)IX。）又說：“法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為。從這個(gè)意義上法律從來都是社會(huì)中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量�！� （蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)7。）

　　最后，我們來看看蘇力提出的一些獨(dú)創(chuàng)性的理論觀點(diǎn)。需要加以說明的是，將蘇力的一些觀點(diǎn)抽象出來可能是不合適的，因?yàn)殡x開了語(yǔ)境的觀點(diǎn)可能是沒有意義的。雖然如此，我還是覺得將蘇力的一些觀點(diǎn)羅列出來對(duì)于我們理解蘇力是有重要意義的。這也是我雖然擔(dān)心我羅列出來的觀點(diǎn)可能有違蘇力的愿意，但是還是這樣做的一個(gè)理由。

　　蘇力引起法學(xué)界關(guān)注的一些獨(dú)特的觀點(diǎn)可以區(qū)分為兩個(gè)方面。其一是關(guān)于法制/法治的理論，其二是關(guān)于法學(xué)的理論。前者是對(duì)于法制/法治的認(rèn)識(shí)，后者則是關(guān)于法制/法治理論的認(rèn)識(shí)，因而是認(rèn)識(shí)之認(rèn)識(shí)。在法制/法治理論方面，蘇力有這樣一些理論引起了人們的注意：第一，針對(duì)變法模式過于強(qiáng)調(diào)國(guó)家制定法在法治中的作用，蘇力強(qiáng)調(diào)社會(huì)生活中各種習(xí)慣與慣例的重要性，甚至認(rèn)為，“這些社會(huì)生活中形成的習(xí)慣和慣例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的組成部分�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)9。）因此，“在中國(guó)的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國(guó)社會(huì)中的那些起作用的、也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律就會(huì)被規(guī)避、無效，而且可能會(huì)給社會(huì)秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)36。）第二，在國(guó)家法與民間法發(fā)生沖突時(shí)，不能片面地強(qiáng)調(diào)國(guó)家法的優(yōu)越地位，國(guó)家法并不總是合理的，應(yīng)當(dāng)尋找國(guó)家法與民間法之間的相互妥協(xié)與合作。第三，關(guān)于法制與法學(xué)的關(guān)系，蘇力說：“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)289。）第四，關(guān)于法律與秩序的關(guān)系，蘇力說：“人們創(chuàng)造法律是為了解決社會(huì)的秩序問題，據(jù)此才可能進(jìn)行合作，才能進(jìn)行一切其他的創(chuàng)造性的生產(chǎn)性活動(dòng)；
而由于種種制約因素的不同，各個(gè)社會(huì)如何形成相應(yīng)秩序的問題就不同，由此演化出來的規(guī)則也必定不同�！保ㄌK力：《批評(píng)與自戀》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)80。）“法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律�！保ㄌK力：《道路通向城市》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)40。）第五，認(rèn)真對(duì)待人治。蘇力有一篇著名論文就叫做《認(rèn)真對(duì)待人治》。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這與人們通常講的認(rèn)真對(duì)待法治完全不同，所以格外引人注目。此種觀點(diǎn)既是蘇力本土資源理論的發(fā)展，也是其基于法律（制度）經(jīng)濟(jì)學(xué)提出來的主張。他在這篇論文中批判了流行的法學(xué)話語(yǔ)將人治往往受到批判甚至被等同于專制，并指出：“事實(shí)上，在法學(xué)和政治學(xué)中，法治是同人治并列的兩種基本的治國(guó)方法。既然是并列，那就不可能是優(yōu)劣利弊如此簡(jiǎn)單明了，昭然若揭。只有在難分高下的較量中，法治相對(duì)于人治的優(yōu)點(diǎn)才值得追求�！保ㄌK力：《批評(píng)與自戀》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)166。）

　　另外，我在研讀蘇力的著作中，深深感覺到蘇力在法學(xué)理論乃到一般理論方面提出了許多令人深思的觀點(diǎn)值得我們注意，我在這里只是指出幾點(diǎn)來。第一，關(guān)于法學(xué)知識(shí)作為一種知識(shí)類型應(yīng)該是科學(xué)的而非人文的。蘇力這樣說：“法學(xué)的知識(shí)類型就總體上開始從人文學(xué)科轉(zhuǎn)向了社會(huì)科學(xué)。”（蘇力：《批評(píng)與自戀》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)4。）第二，不同地區(qū)的法學(xué)基于不同的中心而形成的法學(xué)理論可能表現(xiàn)為不同的形態(tài)，這是不同地區(qū)的法學(xué)理論對(duì)世界法學(xué)作出貢獻(xiàn)的根據(jù)。蘇力這樣認(rèn)為，歐陸法學(xué)是以立法為中心的，英美法學(xué)是以司法為中心的，而初審法官的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)可能是中國(guó)法學(xué)作出自己的貢獻(xiàn)的重要領(lǐng)域。（蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000，頁(yè)16。）第三，關(guān)于學(xué)術(shù)競(jìng)爭(zhēng)，蘇力說：“對(duì)于一個(gè)真正的研究者來說，他/她必須有擊敗一切學(xué)術(shù)競(jìng)爭(zhēng)者的勇氣和決心，他/她不應(yīng)以‘兼容并包’作為自己的追求，他/她當(dāng)然可以而且也應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)研究他人的成果，但他/她更必須選擇、甄別，而不只是匯集和包納。在學(xué)術(shù)競(jìng)爭(zhēng)中，他/她必須和市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)者一樣，毫不留情，哪怕結(jié)果是一種壟斷，但這也會(huì)是一種更有效率的壟斷，并且——只要學(xué)者都堅(jiān)持這種態(tài)度——不會(huì)是永遠(yuǎn)的壟斷。”（蘇力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)141。）我認(rèn)為蘇力說出了一個(gè)片面的深刻。第四，關(guān)于中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)的現(xiàn)狀的判斷，蘇力認(rèn)為中國(guó)的法學(xué)是缺乏學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的，他說：“與其他學(xué)科相比，中國(guó)當(dāng)代的法學(xué)研究更缺少學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，缺少研究中國(guó)實(shí)際的傳統(tǒng)�！�…中國(guó)的法學(xué)的成熟還有漫長(zhǎng)的道路。”（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁(yè)VIII-IX。）

　　總之，蘇力的本土資源理論是涉及當(dāng)代中國(guó)法制實(shí)踐與法學(xué)理論構(gòu)建諸多方面的一個(gè)十分龐大的理論體系，我們要深入地把握它需要充分的耐心、學(xué)養(yǎng)以及鑒別力。

　　二、謝暉對(duì)本土資源話語(yǔ)的批判

　　蘇力提出法治的本土資源理論以后，可以當(dāng)時(shí)的中國(guó)法學(xué)界為之眼前一亮，引起了人們極大的興趣，在贏得許多學(xué)者高度贊揚(yáng)的同時(shí)，也遭到了不少學(xué)者激烈的批判。應(yīng)當(dāng)說，這些論爭(zhēng)是非常有益的，盡管作為當(dāng)事人的蘇力教授似乎不以為然，甚至不屑一顧，比如他在《送法下鄉(xiāng)》一書的“自序”中說，“我多少也還有些失望，我覺得很多批評(píng)甚至包括某些贊揚(yáng)都基于一些大而化之的誤解，并且往往都只關(guān)心諸如‘本土資源’這樣的詞�！保ㄌK力：《送法下鄉(xiāng)――中國(guó)基層司法制度研究》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000，“自序”，頁(yè)1。）但是我覺得蘇力的法治的本土資源理論及其引起的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)為當(dāng)代中國(guó)法制實(shí)踐及中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)的成長(zhǎng)提供了一批難得的學(xué)術(shù)財(cái)富，因?yàn)楫?dāng)代中國(guó)法學(xué)正是在樣的論辯進(jìn)程中逐漸成長(zhǎng)起來的。近兩百年來，我們總是試圖從西方學(xué)者那里得到什么倚天劍、屠龍刀，但是我們一次又一次地遭到了失敗，因?yàn)檫@是根本上不可能的。唯有我們自己艱苦的學(xué)術(shù)努力才是中國(guó)法學(xué)的希望。

　　我在這里不可能全面介紹蘇力的本土資源論所引起的學(xué)術(shù)批判，我只能根據(jù)我自己的閱讀范圍及我所關(guān)心的問題來進(jìn)行評(píng)述，同學(xué)們也可以從你們自己的角度進(jìn)行自己的評(píng)述。我想首先介紹三位學(xué)者對(duì)蘇力本土資源理論的批判，然后提出我自己的一些看法。這三位學(xué)者依次是山東大學(xué)法學(xué)院的謝暉教授、江蘇行政學(xué)院的劉大生教授以及吉林大學(xué)法學(xué)院的鄧正來教授。根據(jù)我自己的判斷，我認(rèn)為謝、劉兩位教授的批判是外在的，而鄧正來的批判內(nèi)在的。關(guān)于這一點(diǎn)我們將在后面看到。

　　好，現(xiàn)在我們就進(jìn)入我們本講的第二個(gè)部分，謝暉教授對(duì)蘇力本土資源理論的批判。

　　謝暉教授對(duì)蘇力本土資源理論的批判最早見于他發(fā)表在《法學(xué)研究》1997年第6期上的重要論文《法治保守主義思潮評(píng)析——與蘇力先生對(duì)話》。

　　正如題所示，謝暉認(rèn)為蘇力的法治本土資源理論是一種法治保守主義思想。謝暉認(rèn)為，在人類歷史上，任何一次重大的社會(huì)變革，都會(huì)出現(xiàn)相互抵牾的思想，其中以激進(jìn)與保守最為引人耳目。當(dāng)代中國(guó)正處在一個(gè)大變革的時(shí)代，如果社會(huì)主流所強(qiáng)調(diào)的變法思潮代表的是激進(jìn)的一面的話，那么蘇力所主張的本土思想則屬于保守的一面。謝暉從三個(gè)方面分析了蘇力法治保守主義出場(chǎng)的原因。首先是中國(guó)因素。主要是1993年以來隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的飛速增長(zhǎng)使中國(guó)的一些知識(shí)分子開始思考文化的連續(xù)性與繼承性，從傳統(tǒng)的演進(jìn)中思考中國(guó)走向成功的途徑。其次是國(guó)際因素。前蘇聯(lián)與東歐國(guó)家模仿西方的激進(jìn)改革所導(dǎo)致的國(guó)力下降，使人們認(rèn)識(shí)到只有遵循傳統(tǒng)，法律才能走向成功。最后是法學(xué)因素。中國(guó)法學(xué)界持續(xù)的比較法研究使人們認(rèn)識(shí)到，注重法律的連續(xù)性遠(yuǎn)比強(qiáng)調(diào)其斷裂更成功，如英國(guó)就比法國(guó)的法制更成功。

　　謝暉教授進(jìn)一步指出，法治保守主義其實(shí)與主張變法的法治浪漫主義一樣，“都植根于當(dāng)代中國(guó)在改革過程中的法治取向，在法學(xué)界兩者對(duì)法治的向往是大致無異的，對(duì)法治價(jià)值的肯認(rèn)構(gòu)成兩者共識(shí)的基礎(chǔ)。兩者的區(qū)別在于對(duì)法治道路的選擇上，即前者傾向于非連續(xù)性的建構(gòu)，而后者強(qiáng)調(diào)連續(xù)性的經(jīng)驗(yàn)；
前者注重對(duì)已有法治模式的借取，后者注重從自己傳統(tǒng)中挖掘�！保▍⒁娭x暉：《法治保守主義思潮評(píng)析——與蘇力先生對(duì)話》，載《法學(xué)研究》1997年第6期，第53頁(yè)。）但是謝暉指出，法治保守主義是無助于中國(guó)的法治的。原因有四個(gè)方面。其一，當(dāng)代中國(guó)所面對(duì)的變革是一場(chǎng)巨大的文化建構(gòu)過程，雖然文化的連續(xù)性不能完全否認(rèn)，但是并不占重要地位。其二，法治的本質(zhì)是對(duì)政府權(quán)力的控制，而中國(guó)傳統(tǒng)文化與之完全不及，不可能提供可資借鑒的資源。其三，法治要求統(tǒng)一，而中國(guó)只是在政治上是大一統(tǒng)的，在法律上卻差異甚大，因此不可能象蘇力所說的那樣，中國(guó)的法治必須從中國(guó)的本土資源中演化出來。其四，當(dāng)代中國(guó)的變革是以主張法律權(quán)利為宗旨的，而中國(guó)傳統(tǒng)文化在這方面不可能有什么可資借鑒的�？傊�，本土資源對(duì)于法治建設(shè)或許有一定的意義，但是，“中國(guó)的法治之路，開放引進(jìn)他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)比整理國(guó)故更為重要，也更為必要，無論從現(xiàn)實(shí)而言，還是從成本而計(jì)，都是如此�！保▍⒁娭x暉：《法治保守主義思潮評(píng)析——與蘇力先生對(duì)話》，載《法學(xué)研究》1997年第6期，第56-57頁(yè)。）

　　通過對(duì)法治的本土資源理論批判的基礎(chǔ)上，謝暉提出了中國(guó)法治的本土化問題。中國(guó)傳統(tǒng)雖然不能提供法治的資源，這并不意味著完全西方化，完全西方化是不可能的，這意味著法治的中國(guó)化是必然的。謝暉說：“就本土固有資源而言，法律現(xiàn)代化不可能完全拋棄它，但這并不意味著在法律現(xiàn)代化中必然存在一個(gè)本土資源化的問題，而只存在利用本土資源的問題。中國(guó)法制現(xiàn)代化必然面臨本土性問題，但本土性不是本土化�！保▍⒁娭x暉：《法治保守主義思潮評(píng)析——與蘇力先生對(duì)話》，載《法學(xué)研究》1997年第6期，第57頁(yè)。）在謝暉看來，法治的本土化包括四個(gè)方面。首先是具有世界意義和全人類價(jià)值的法律理念、法律原則、法律規(guī)則、法律組織構(gòu)架、法律行為方式等被中國(guó)人理解、掌握并運(yùn)用的過程。其次是運(yùn)用固有的文化載體來表達(dá)法治的內(nèi)在要求，這主要是指中國(guó)人運(yùn)用漢語(yǔ)文化引進(jìn)法治理念和現(xiàn)代法術(shù)語(yǔ)的過程。再次，中國(guó)固有文化傳統(tǒng)逐步接納法治精神及其規(guī)則。最后，法治理念轉(zhuǎn)化成為中國(guó)人的精神情感認(rèn)同。

　　謝暉教授對(duì)蘇力的本土資源理論的批判其要旨在于指出它是一種保守主義理論，并認(rèn)為它對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)是有害的。當(dāng)然，蘇力不會(huì)認(rèn)可這種批判，他認(rèn)為這不過是一種誤解而已。（蘇力：《送法下鄉(xiāng)――中國(guó)基層司法制度研究》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000，“自序”，頁(yè)1。）如果是這樣，那么謝暉教授與蘇力教授在根本學(xué)術(shù)立場(chǎng)上并無不同，但是，即使是這樣，謝暉教授的批判也還是非常有意義的，因?yàn)�，即使他沒有成功地批判蘇力的本土理論，也成功地批判了那些以蘇力的本土資源理論為據(jù)而持有法治保守主義立場(chǎng)的人們，而蘇力的本土資源理論不管是從字面還是從實(shí)質(zhì)都是可能引向保守主義的。

　　三、劉大生對(duì)本土資源話語(yǔ)的批判

　　我們現(xiàn)在進(jìn)入本講的第三個(gè)部分，劉大生教授對(duì)蘇力本土資源理論的批判。

　　劉大生教授現(xiàn)任教于江蘇行政學(xué)院，是一位不可多得的特立獨(dú)行的學(xué)者，自稱是草派法學(xué)家。大家可能對(duì)劉大生教授不太熟悉，所以這里簡(jiǎn)要說一說。其實(shí)我與劉大生教授也不認(rèn)識(shí)，沒有見過面，但是我卻對(duì)他很熟悉。這得歸功于當(dāng)今發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)。我們通過電子郵件，他給我寄過他的大著兩本。我在網(wǎng)上找到的資料是：劉大生，男，1958年11月生，江蘇淮安人。1983年6月畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，獲學(xué)士學(xué)位。現(xiàn)任中共江蘇省委黨校法政教研部教授。（http://sci.sdx.js.cn/Article_Show.asp?ArticleID=60）他比蘇力小三歲，蘇力是1982年畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，因此劉大生是蘇力的小師弟。我們后面要講的現(xiàn)任日本神戶大學(xué)教授的著名法學(xué)家、新程序主義學(xué)說的主張者季衛(wèi)東教授是1983年畢業(yè)于北京大學(xué)法律系的，那么可以斷定，劉大生與季衛(wèi)東可能是同班同學(xué)。

　　劉大生教授對(duì)蘇力的批判是最初發(fā)表于《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第3期的《從“本土資源”到“本土法治”——蘇力本土資源理論之學(xué)術(shù)解構(gòu)》一文。該文后來收錄在大生教授的專著《憲法學(xué)問題研究》一書中。

　　劉大生教授對(duì)蘇力的批判可以歸納為這樣一句話，即他認(rèn)為，“蘇力理論的實(shí)質(zhì)不是利用本土資源建設(shè)現(xiàn)代法治，而是利用外洋資源建設(shè)本土法治�！保▌⒋笊�：《憲法學(xué)問題研究》，哈爾濱，黑龍江人民出版社，2002，頁(yè)155。）大生教授的這個(gè)批判與謝暉教授有著很大的不同，如果說謝暉教授對(duì)蘇力的批判只是在法治的道路選擇上有差異的話，那么，大生教授的批判則更多地是在法治的宗旨目標(biāo)上存在重大分歧。因此，大生教授建構(gòu)了一個(gè)完全不同于謝暉教授的“蘇力形象”�；蛘哒f，劉大生教授將謝暉教授的批判進(jìn)一步徹底化了。因此，如果說蘇力是法治保守主義者，那么，我看大生教授所建構(gòu)起來的這個(gè)“蘇力形象”才真正是法治保守主義者。

　　劉大生教授對(duì)蘇力的批判主要集中在該文的第三個(gè)部分。主要有九個(gè)方面。

　�。ㄒ唬┨K力的本土資源不是用，而是體。

　�。ǘ�）蘇力將西方的東西作為用。

　　（三）蘇力是在不承認(rèn)法治的普適原則和共同標(biāo)準(zhǔn)的前提下倡導(dǎo)本土資源的，因此本土的東西就不是利用對(duì)象而是目的對(duì)象。

　　（四）蘇力暗示要大量恢復(fù)昔日的做法。

　�。ㄎ澹┨K力否認(rèn)法治的普遍標(biāo)準(zhǔn)和現(xiàn)代法律的科學(xué)性，反對(duì)接軌論。

　　（六）蘇力否認(rèn)法治設(shè)計(jì)的重要性，提倡自發(fā)主義。

　�。ㄆ撸┨K力的法律多元論只能導(dǎo)致本土法治。

　　（八）蘇力認(rèn)為人治也是法治。

　�。ň牛┨K力認(rèn)為本土法治優(yōu)越于現(xiàn)代法治。

　　正如蘇力不會(huì)認(rèn)可謝暉教授的批判一樣，蘇力更不可能認(rèn)可劉大生教授的這種批判。蘇力明確地說：“其實(shí)早就有人說過，別看蘇力講什么本土資源，其實(shí)骨子里沒有比他更西化的。重讀自己的文章，我承認(rèn)，這種眼光是犀利的，判斷是真確的�！保ㄌK力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，序，頁(yè)2。）這意味著，蘇力不可能是劉大生教授所建構(gòu)起來的保守主義形象，但這并不意味著，蘇力的理論不存著這樣一種解讀的可能性。這也就是劉大生教授對(duì)蘇力進(jìn)行批判的學(xué)術(shù)意義之所在。

　　四、鄧正來對(duì)本土資源話語(yǔ)的批判

　　現(xiàn)在我們進(jìn)入到本講的第四個(gè)部分，鄧正來教授對(duì)蘇力本土資源理論的批判。

　　前面已經(jīng)提到，我認(rèn)為，鄧正來教授的批判是內(nèi)在的，因?yàn)檫@種批判不是預(yù)設(shè)一種目標(biāo)如反對(duì)現(xiàn)代法治從而將被批判者蘇力塞進(jìn)這個(gè)目標(biāo)中去，這種批判是從被批判者本身的理論出發(fā)進(jìn)而揭示出甚至于連被批判者本身都無法意識(shí)到的深深嵌在被批判者理論之中的基本結(jié)構(gòu)。因此，正是從這個(gè)意義上，我認(rèn)為，鄧正來的批判是至今為止最為深刻的批判。鄧正來明確地這樣告訴我們，“我們可以在抽離蘇力研究本身之時(shí)間因素的情形下，對(duì)他在不同時(shí)間段中提出的那些觀點(diǎn)建構(gòu)起它們本身所可能具有的一種整體的論述邏輯”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)206。）“嘗試進(jìn)入蘇力那些看似飄零雜亂且相當(dāng)隨意的觀點(diǎn)的背后，穿越其龐雜的論題和不同的論著，以開掘出并重構(gòu)起那一深深嵌入在本土資源論中的論證進(jìn)路或內(nèi)在邏輯�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊�(guó)法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)206。）

　　鄧正來教授對(duì)蘇力本土資源論的批判是極其繁復(fù)的，不過我這里簡(jiǎn)單地將它概括為三個(gè)環(huán)節(jié)，第一個(gè)是重構(gòu)，第二個(gè)是質(zhì)疑，第三個(gè)是論斷。

　　首先我們看第一個(gè)環(huán)節(jié)，看看鄧正來教授是如何重構(gòu)蘇力本土資源話語(yǔ)的理論構(gòu)成的。這種重構(gòu)包括一個(gè)基本目標(biāo)、兩項(xiàng)基本判斷、兩項(xiàng)理論預(yù)設(shè)，以及兩項(xiàng)核心認(rèn)識(shí)、三種理論資源。就蘇力的法治本土論的基本目標(biāo)而言，鄧正來指出，它與權(quán)利本位論、法條主義和法律文化論等中國(guó)法學(xué)理論模式并無不同，就是要在中國(guó)實(shí)現(xiàn)法制/法治現(xiàn)代化。鄧正來認(rèn)為蘇力論著中這一目標(biāo)的達(dá)成是圍繞這樣兩個(gè)判斷，一個(gè)是經(jīng)過中國(guó)人民百年的艱苦奮斗中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型基本完成中國(guó)法治形成的一些基本條件已經(jīng)具備。法律制度的形成和法治的確立必然是后續(xù)性的。與之相聯(lián)系，蘇力的另一個(gè)判斷是，即使對(duì)基本完成轉(zhuǎn)型的中國(guó)的經(jīng)濟(jì)的、政治的和文化的結(jié)構(gòu)進(jìn)行法律上的制度化與神圣化，也不能僅僅憑藉國(guó)家主宰的變法模式來實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樽兎�模式�?duì)中國(guó)法律或法治的現(xiàn)代化既不有效也不合理。這兩個(gè)判斷是蘇力提出本土資源建立現(xiàn)代中國(guó)法治的根本理?yè)?jù)。鄧正來進(jìn)一步提出，在蘇力的這兩項(xiàng)基本判斷中，隱含著兩項(xiàng)極其強(qiáng)勢(shì)的緊密相關(guān)的理論預(yù)設(shè)，一個(gè)是蘇力所信奉的“歷史唯物主義”版的理論預(yù)設(shè)，既法律制度的形成和法治的確立“必定是后續(xù)”于一個(gè)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化變革的，它們既不可能與該社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化變革相兼容，也不可能完成共時(shí)性的變革，更不可能先于該社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化變革而發(fā)生并成為后者的基礎(chǔ)。另一個(gè)理論預(yù)設(shè)是蘇力所信奉的與歷史唯物主義相關(guān)或相兼容的社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，它將法治看成是一種便于人們交往的社會(huì)秩序，因此并不是國(guó)家正式頒布的現(xiàn)代制定法才能確立這種秩序，主要由各種地方性習(xí)慣和慣例構(gòu)成的本土資源也能起到這種作用，甚至是更重要的作用。在此基礎(chǔ)上，鄧正來更進(jìn)一步揭示出蘇力對(duì)法律或法治的基本認(rèn)識(shí)的兩個(gè)核心要點(diǎn)。其一，法律或法律制度只能是反映性的，而不可能是建構(gòu)性的。其二，法律從來都是社會(huì)中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量。為了突顯這種認(rèn)識(shí)，蘇力所依憑的理論資源主要是吉爾茲的地方性知識(shí)理論、哈耶克的有限理論和進(jìn)化的理論以及法律多元的理論這樣三種強(qiáng)化“本土資源”這個(gè)概念的理論資源。在這樣一些論述策略的引導(dǎo)之下，鄧正來認(rèn)為蘇力建構(gòu)起了他在“轉(zhuǎn)型中國(guó)”這一語(yǔ)境中試圖回答的一個(gè)最為根本的問題，即“中國(guó)近代以來法律現(xiàn)代化的努力為什么不很成功？”或者說，如何才能更為有效更合理地實(shí)現(xiàn)中國(guó)法律或法治的現(xiàn)代化？很顯然，這是一個(gè)不斷強(qiáng)化“本土資源”這個(gè)概念的論證過程，針對(duì)蘇力所說的“本土資源”這個(gè)概念不過是一個(gè)工具性的而不是本質(zhì)性的概念，鄧正來斷然指出，“從分析的角度來看，‘本土資源’這個(gè)概念無論如何都是蘇力論證結(jié)構(gòu)中的一個(gè)關(guān)鍵概念，因?yàn)檎�是他本人的論證放到了一個(gè)他不得不‘固守’的位置上。”（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)227。）

　　我們?cè)賮砜吹诙�個(gè)環(huán)節(jié)，鄧正來是如何質(zhì)疑蘇力的本土資源理論的。鄧正來指出，通過對(duì)蘇力本土資源理論的重構(gòu)我們可以發(fā)現(xiàn)，蘇力不僅經(jīng)由論證而建構(gòu)起了他在“轉(zhuǎn)型中國(guó)”這一語(yǔ)境中試圖回答的一個(gè)根本問題，即如何才能更有效更合理地實(shí)現(xiàn)中國(guó)法制/法治的現(xiàn)代化，而且還在不斷地強(qiáng)調(diào)本土資源重要性的過程中使國(guó)家法與民間法的關(guān)系這個(gè)問題逐漸顯現(xiàn)出來，并成為蘇力的論證脈絡(luò)中至為關(guān)鍵的問題。鄧正來認(rèn)為，蘇力對(duì)這個(gè)問題的回答，一方面在很大程度上構(gòu)成了本土資源理論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，另一方面則標(biāo)示出了其論證邏輯的重大分叉或矛盾。鄧正來正是在是聚焦于蘇力的論證邏輯的內(nèi)在矛盾并以此為基礎(chǔ)展開了對(duì)蘇力的本土資源理論的質(zhì)疑、分析和批判。鄧正來將他的質(zhì)疑與批判集中在四個(gè)方面。第一，鄧正來指出蘇力的論述邏輯中存在著兩條論證邏輯的內(nèi)在矛盾，即現(xiàn)代法取向的論證進(jìn)路與法律多元的論證進(jìn)路兩者之間的矛盾。鄧正來認(rèn)為這是兩條性質(zhì)完全不同的論證進(jìn)路，“現(xiàn)代法取向”這條進(jìn)路中，在回答國(guó)家法與民間法的關(guān)系這個(gè)問題時(shí)的立足點(diǎn)在于回答如何才能更有效更合理地把民間法融合和轉(zhuǎn)變成國(guó)家法，而在法律多元的進(jìn)路中，問題的立足點(diǎn)顯然不同，問題變成了如何才能更有效地使傳統(tǒng)民間法與現(xiàn)代國(guó)家法共存這樣的問題。第二，進(jìn)一步，鄧正來問，蘇力何以會(huì)設(shè)定這樣兩條彼此矛盾的論述進(jìn)路？鄧正來指出這是由蘇力的三種觀點(diǎn)支配的。其一是蘇力認(rèn)為法律或法治只可能是反映性的不可能是建構(gòu)性的。其二，法學(xué)家不過是創(chuàng)造一種法治的理論，至于法治那是一個(gè)民族的生活所創(chuàng)造的。其三，雖然中國(guó)法學(xué)家對(duì)中國(guó)法制或法治一無所為，但是中國(guó)法學(xué)家還是可以作出自己的貢獻(xiàn)的。蘇力出于一種知識(shí)的焦慮，認(rèn)為中國(guó)法學(xué)家不可能象歐陸法學(xué)那樣創(chuàng)造立法為中心的法學(xué)，也不可能創(chuàng)造出象英美法學(xué)那樣以司法為中心的法學(xué)，但是中國(guó)法學(xué)家可以對(duì)初審法官的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)從而作出自己的“法學(xué)貢獻(xiàn)”。鄧正來尖銳地指出蘇力的這種心理是一種“為了貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)”的法學(xué)觀。第三，在這種為了貢獻(xiàn)而貢獻(xiàn)的法學(xué)觀的支配之下，蘇力的采取了種突顯本土資源重要性的論述策略，其論述邏輯就表現(xiàn)為通過地方性知識(shí)、法律多元等概念將本土資源做不斷地強(qiáng)調(diào)，一方面將本土資源專斷地設(shè)定為一個(gè)法律元，另一方面，更為有害的是對(duì) “中國(guó)現(xiàn)實(shí)”做了“非中國(guó)”化的處理。鄧正來認(rèn)為蘇力的基層、本土資源以及鄉(xiāng)村等概念，它們與蘇力所批判的中國(guó)法學(xué)一樣，不過是采用了“另一套大而空的概念或語(yǔ)詞”（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)250。），它并不能使我們看到一個(gè)真實(shí)的中國(guó)。第四，鄧正來指出，蘇力兩種論述進(jìn)路的高度緊張?jiān)诟�本上也是受著“現(xiàn)代（國(guó)家法）－傳統(tǒng)（民間法）”二元框架的支配，蘇力正是在這個(gè)框架之中對(duì)民間法作單向度的強(qiáng)調(diào)的，從這個(gè)意義上講，蘇力本土資源理論與權(quán)利本位論、法條主義和法律文化論就只存在著程度上的區(qū)別，它依然受著現(xiàn)代化范式的支配，從而與前三種理論模式一樣，構(gòu)成了中國(guó)法學(xué)的總體性問題。因此，鄧正來特別強(qiáng)調(diào)指出，我們必須高度關(guān)注本土資源論所具有的這樣幾個(gè)要點(diǎn)：一，它在根本上是受現(xiàn)代化范式之傳統(tǒng)－現(xiàn)代二元框架和傳統(tǒng)向現(xiàn)代單一進(jìn)步支配的理論模式。二，它是一種試圖以有效或可行來取代善和正當(dāng)?shù)睦碚撃Ｊ�。三，它在根本上是一種否棄或拒絕任何有關(guān)理想圖景之思考的唯物主義理論模式。

　　最后，鄧正來在對(duì)蘇力本土資源理論進(jìn)行細(xì)致的清理與深入的分析的基礎(chǔ)上對(duì)它給出了這樣的判詞：

　　“本土資源論”由于在受到“現(xiàn)代化范式”支配的同時(shí)還受到歷史唯物主義以及與之相關(guān)或相兼容的法律社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響，所以它在“法律理想圖景”的問題上要比“權(quán)利本位論”、“法條主義”和“法律文化論”走得更遠(yuǎn)，也更危險(xiǎn)，因?yàn)樗�不僅沒有為中國(guó)法律發(fā)展提供“中國(guó)的法律理想圖景”，而且還反對(duì)對(duì)任何有關(guān)法律的理想圖景做任何思考，更是否定了中國(guó)法學(xué)思考和研究“中國(guó)法律理想圖景”的必要性。（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁(yè)258。）

　　我認(rèn)為這個(gè)判詞是非常準(zhǔn)確的，是極富洞見的。的確，在我看來，蘇力的本土資源論是無立場(chǎng)的，無原則的，實(shí)用主義的。他對(duì)法律的理解僅僅從實(shí)用的角度去理解，而根本上是要求中國(guó)放棄過一種可能的德性的法律生活。進(jìn)而，我認(rèn)為鄧正來在《社會(huì)學(xué)法理學(xué)中的“社會(huì)神”》一文中的如下觀點(diǎn)是正確的：“實(shí)用主義的法律思想往往把法律的功效與法律的性質(zhì)這兩個(gè)雖有聯(lián)系但卻截然不同的問題混為一談：凡是對(duì)特定法律目的的理想圖景有用的和有效的法律，就是具有‘真理’性質(zhì)的法律。但是，這決不意味著這種實(shí)用主義意義上的‘真理’性質(zhì)的法律就一定是善法。”（鄧正來：《社會(huì)學(xué)法理學(xué)中的“社會(huì)神”》，載羅斯科·龐德：《法律史解釋》，北京，中國(guó)法制出版社，2002，頁(yè)73－74。）也正因此，季衛(wèi)東教授據(jù)此認(rèn)為，鄧正來的長(zhǎng)文《中國(guó)法學(xué)向何處去》“也許它會(huì)成為一道分界線，標(biāo)志著社會(huì)秩序形成機(jī)制的重心開始轉(zhuǎn)移：從自在到自覺、從制度功能的發(fā)揮到人生做含意的處理。這也意味著公開宣告：類似伊壁鳩魯幸福哲學(xué)那樣的功利主義算術(shù)時(shí)代即將終結(jié)，應(yīng)該把目的、正義以及品位當(dāng)成法律思考的主旋律�！保�季衛(wèi)東：《正義思考的軌跡》，北京，法律出版社，2007，頁(yè)60。）

　　鄧正來在他清算當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的著名論著《中國(guó)法學(xué)向何處去――建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》中將蘇力的本土資源理論排在最后，在我看來，這不僅僅只是表明蘇力的法學(xué)理論模式是較其他法學(xué)理論模式在時(shí)間上是后起的理論，而且它作為最危險(xiǎn)的法學(xué)理論進(jìn)而也反映出中國(guó)法學(xué)的危機(jī)在蘇力這里已經(jīng)達(dá)到它的最高點(diǎn)，但是另一方面，事物的邏輯也許將表明，哪里有危機(jī)，哪里就有拯救，當(dāng)中國(guó)法學(xué)的危機(jī)達(dá)到它的最高點(diǎn)的時(shí)候，中國(guó)法學(xué)恰好會(huì)迎來了自己的生機(jī)與活力，會(huì)迎來自己真正的春天。

　　五、批判仍將繼續(xù)——簡(jiǎn)短的結(jié)語(yǔ)

　　最后，進(jìn)入本講的第五個(gè)部分，我們作一個(gè)簡(jiǎn)短的結(jié)語(yǔ)。

　　不可否認(rèn)，蘇力的法治本土資源理論已經(jīng)成為當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論的一個(gè)重要的構(gòu)成部分，而且，蘇力的大量翻譯著作也將成為當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的重要的寶貴財(cái)富，將為中國(guó)法學(xué)學(xué)人特別是青年一代學(xué)子們持續(xù)關(guān)注，并從對(duì)它們的閱讀中獲益。所以我認(rèn)為，蘇力完全有理由因此而自豪。另一方面，蘇力才五十出頭，還年輕得很，理論思考與社會(huì)活動(dòng)兩個(gè)方面正值盛年，從一個(gè)理論家的思想成熟上講，蘇力的法學(xué)理論還需要進(jìn)一步成熟，也還大有可以發(fā)展的空間，而事實(shí)上，蘇力近來活動(dòng)頻繁，學(xué)術(shù)影響日益擴(kuò)大，也正因此，學(xué)術(shù)界對(duì)蘇力的批判仍將繼續(xù)下去。

　　說老實(shí)話，跟許多人一樣，我也很喜歡讀蘇力的書。幾乎可以這樣說，蘇力的著作是迷人的。但就我個(gè)人看，蘇力在品質(zhì)上既有詩(shī)人的氣質(zhì)，同時(shí)也有法學(xué)理論家的氣質(zhì)，可以說他既是詩(shī)人法學(xué)家，也可以說他是法學(xué)家詩(shī)人。蘇力的這種狀態(tài)很使我想起王國(guó)維。王國(guó)維在《三十自序》中非常沉痛地這樣說：“余之性質(zhì)，欲為哲學(xué)家，則感情苦多而知力苦寡，欲為詩(shī)人，則又苦感情寡而理性多。”（王國(guó)維：《觀堂集林》，石家莊，河北教育出版社，2003，前言，頁(yè)2。）我不知蘇力是否有這種“王國(guó)維式的”痛苦。就我自己的感覺而言，我認(rèn)為，稱蘇力為法學(xué)家，則其感情太多，理性不夠，而稱蘇力為詩(shī)人，則其理性太多，感情不夠。大概也正因此，貫徹在蘇力的文本中的許多相互矛盾的論述也許就是可以理解的了。實(shí)際上，在我看來，蘇力還處在命名的焦慮之中。這一點(diǎn)我們可以通過他對(duì)“本土資源”一詞的態(tài)度中看出來。幾乎可以說，蘇力是通過“本土資源”這個(gè)詞而名揚(yáng)天下的，然而偏偏他對(duì)這個(gè)詞的理解卻處于一種飄忽的狀態(tài)，一方面，他明確地指出：“尋求本土資源、注重本國(guó)的傳統(tǒng)，往往被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍中去尋找。這種資源固然是重要的，但更重要的是要從社會(huì)生活的各種非正式法律制度中尋找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)14。）這意味著，在蘇力那里，本土資源是有明確的定義的，然而，當(dāng)人們依憑這個(gè)概念進(jìn)行批評(píng)時(shí)，蘇力卻作出這樣的聲明，“這算不是一個(gè)精心策劃的對(duì)自己觀點(diǎn)的概括，更不是一個(gè)必須固守的核心概念。如果需要且方便，我隨時(shí)都可以放棄�！保ㄌK力：《批評(píng)與自戀》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)197。）但蘇力放棄了本土資源這個(gè)概念，蘇力還成為蘇力嗎？不過，這也許意味著，蘇力意識(shí)到必須鑄造新的語(yǔ)詞來型構(gòu)自己的知識(shí)體系？是什么語(yǔ)詞呢？還是讓我們拭目以待吧。敏銳的詩(shī)人海子這樣吟誦：“有些句子肯定早就存在于我們之間；
有些則剛剛痛苦地誕生……”

　　中國(guó)法學(xué)與中國(guó)其他的學(xué)術(shù)部類一樣，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　在我看來，正處在尋找語(yǔ)詞的痛苦的征途之中。因此，在今晚講演的最后，針對(duì)蘇力，我還想提出三個(gè)方面的問題來供同學(xué)們進(jìn)一步批判研究之用。

　　第一，如何看待當(dāng)今中國(guó)正在進(jìn)行的法治建設(shè)與當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究之間的關(guān)系。

　　蘇力明確地將轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治實(shí)踐稱為“物”的一方面，將轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)研究稱之為“詞”的另一方面。（參見蘇力：《也許正在發(fā)生》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)3。）蘇力從歷史唯物主義的立場(chǎng)出發(fā)，似乎認(rèn)為在物與詞的關(guān)系問題上，物是優(yōu)先于詞的，這意味著，中國(guó)法學(xué)家的理論建設(shè)在很太程度上是無足輕重的。前面曾引述過他的一句名言：“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)289。）但這認(rèn)為，這種立場(chǎng)并不是馬克思的歷史唯物主義，而是庸俗的唯物主義觀點(diǎn)。蘇力似乎不明白語(yǔ)詞在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)實(shí)踐中并不是消極的力量，而是具有一種正當(dāng)化的、建構(gòu)性的力量。而且，這樣的話在我看來，并不是學(xué)者的語(yǔ)言，而是政治家的語(yǔ)言，政治家的語(yǔ)言與學(xué)者的語(yǔ)言有一個(gè)根本的差異是，前者訴之于心理，后者訴之于理智。因此象這樣的話使聽眾心理上很爽，但是在理智上卻經(jīng)不起哪怕絲毫的辨析。我不明白蘇力為什么要將法學(xué)家與民族的生活隔離開來，仿佛民族生活成了一種超驗(yàn)的存在似的。作為學(xué)者的法學(xué)家難道在他/她的民族生活之外嗎？難道他/她不是一個(gè)行動(dòng)主體嗎？在我看來，他/她是一個(gè)非常重要的行動(dòng)主體，如果不是最重要的行動(dòng)主體的話。根據(jù)我對(duì)蘇力的了解，蘇力不可能不知道哈維爾的話：“話語(yǔ)是人類歷史中的神秘力量�！保ㄞD(zhuǎn)引自瑪麗安格倫頓：《權(quán)利話語(yǔ)——窮途末路的政治言辭》，北京，北京大學(xué)出版社，2006，頁(yè)15。）但是我們由于長(zhǎng)期以來受到一種庸俗唯物主義的深刻影響，我們成了無所作為的懶漢了。蘇力的這段名言就是一個(gè)懶漢的話，雖然蘇力作為一個(gè)學(xué)者并不是一個(gè)懶漢。

　　第二，如何處理法學(xué)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)與法學(xué)學(xué)術(shù)創(chuàng)造的關(guān)系。

　　蘇力缺乏明確的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的意識(shí)。應(yīng)當(dāng)說，在構(gòu)造學(xué)術(shù)傳統(tǒng)這一點(diǎn)上，蘇力是相當(dāng)矛盾的。在蘇力的文本中，我非常清晰地看到，一方面，蘇力感慨并十分焦慮中國(guó)的法學(xué)學(xué)術(shù)缺乏傳統(tǒng)，然而，另一方面，他又對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)加以蔑視，主張一種所謂的個(gè)人主義的英雄式的學(xué)術(shù)觀，從而反映出蘇力在學(xué)術(shù)傳統(tǒng)這個(gè)論題上處于懸空狀態(tài)。比如，一方面他這樣說：“與其他學(xué)科相比，中國(guó)當(dāng)代的法學(xué)研究更缺少學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，缺少研究中國(guó)實(shí)際的傳統(tǒng)�！�…中國(guó)的法學(xué)的成熟還有漫長(zhǎng)的道路�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁(yè)VIII-IX。）“法學(xué)界的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)尚未建立�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)211。）“中國(guó)學(xué)術(shù)非常確實(shí)非常缺乏對(duì)理論的關(guān)注，理論似乎就是一種修辭，一種表態(tài)，一種煽情，一種口號(hào)；
在這種風(fēng)氣下，我們的學(xué)術(shù)肯定缺乏積累。對(duì)方法的關(guān)注，對(duì)理論的關(guān)注，是我們的法學(xué)研究必須高度重視的。我們必須給我們的下一代留下一點(diǎn)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，而這種傳統(tǒng)就是方法、理論的訓(xùn)練。有了學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，思維才能精細(xì)起來，有了學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，才可能有學(xué)術(shù)的競(jìng)爭(zhēng)和批評(píng)。”（蘇力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)207。）甚至于在在評(píng)論鄧正來的《關(guān)于中國(guó)社會(huì)科學(xué)自主性的思考》一文時(shí)這樣說：“我認(rèn)為，思考社會(huì)科學(xué)的自主性也許不如學(xué)術(shù)傳統(tǒng)更重要，而學(xué)術(shù)傳統(tǒng)是學(xué)術(shù)的實(shí)踐，以及學(xué)術(shù)實(shí)踐中形成的或體現(xiàn)出來的規(guī)則。只要看一看過去十幾年來中國(guó)社科各學(xué)科的發(fā)展情況（包括法學(xué)本身）就可以看出，推動(dòng)學(xué)術(shù)發(fā)展的真正要素可能一個(gè)是原先的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)如何（包括學(xué)術(shù)規(guī)范），第二但卻更重要的是這一代學(xué)者的實(shí)踐如何�！保ㄌK力：《批評(píng)與自戀》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)92。）然而，另一方面，蘇力又這樣說：“學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的認(rèn)同其實(shí)并不那么重要，更重要的是你感覺到的問題和你做出的智識(shí)回應(yīng)。學(xué)術(shù)是一種高度個(gè)人化的實(shí)踐。認(rèn)同學(xué)術(shù)傳統(tǒng)并不使人的智慧突然增加，相反，真正的智慧是可以創(chuàng)造和改變學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的。”（蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000，自序，頁(yè)IX。）并明確地宣稱：“我始終堅(jiān)持的是一種個(gè)體主義的學(xué)術(shù)觀�！保ㄌK力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，2004，頁(yè)208。）蘇力說著這樣的話的時(shí)候，我感覺到他是很自信的，雖然他說過自己并不自信的話，他仿佛完全沒有意識(shí)到自己的矛盾似的。這真是很奇怪的事。

　　第三，如何從知識(shí)類型的角度看待法學(xué)知識(shí)。

　　蘇力似乎缺乏明確的學(xué)科意識(shí)。一方面，蘇力深刻地認(rèn)識(shí)到了法學(xué)作為一門知識(shí)應(yīng)該具有社會(huì)科學(xué)的品格，而不能用所謂人文精神這種好聽的語(yǔ)詞消解我們對(duì)它的科學(xué)性的掌握，然而，另一方面，他這樣說：“我不認(rèn)為任何學(xué)科應(yīng)當(dāng)、而且事實(shí)上也從來不能限制任何人的真正關(guān)懷。我們今天習(xí)以為常的、有時(shí)以為是天經(jīng)地義的學(xué)科專業(yè)劃分只是由于無數(shù)學(xué)者的實(shí)踐關(guān)懷而形成塑造的，它們?nèi)蕴幱凇⒉�將永遠(yuǎn)處于不斷的流變之中。”（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，自序，頁(yè)IX。）不錯(cuò)，我們今天的學(xué)科專業(yè)劃分的確是由于無數(shù)學(xué)者的實(shí)踐關(guān)懷而形成塑造的，而且，它們?nèi)蕴幱�、并將永遠(yuǎn)處于不斷的流變之中。但是，這并不能阻止人們將不同的學(xué)科作出劃分，如中國(guó)法學(xué)就與中國(guó)哲學(xué)、中國(guó)文學(xué)、中國(guó)史學(xué)就完全不同。學(xué)科的不同意味著人們運(yùn)用著不同的詞語(yǔ)進(jìn)行交流。我們不能因?yàn)樗�謂人文關(guān)懷而取消學(xué)科的劃分。

　　總之，我認(rèn)為，當(dāng)代中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)蘇力的批判以及蘇力的反批判仍將以各種形式繼續(xù)下去，這幾乎是必然的。我希望我今晚在這里的講座能夠使同學(xué)們對(duì)蘇力教授有一個(gè)基本的了解，如果大家因此對(duì)蘇力教授產(chǎn)生興趣并激發(fā)起同學(xué)們?nèi)プx他的書，并與之爭(zhēng)辯，那是再好沒有的了。我認(rèn)為，只有這樣，我們才能自覺地進(jìn)入到當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的構(gòu)建之中去，以及，通過構(gòu)建學(xué)術(shù)傳統(tǒng)對(duì)于推動(dòng)當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)作出我們的貢獻(xiàn)。

　　今晚就講到這里。謝謝大家！

　　魏敦友

　　匆草于廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2007-10-28/29

　　修改于廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2008-2-25

　　三改于廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2008-3-2

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