人世間習(xí)俗的洪流真可怕！誰(shuí)能抗御你？你幾時(shí)才會(huì)枯竭？

　　――奧古斯�。骸稇曰阡洝�，北京，商務(wù)印書(shū)館，1996，頁(yè)19。

　　如果說(shuō)，人類的生活可以受理性支配，那就不會(huì)有生活了。

　　――托爾斯泰：《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平（四）》，上海，上海文藝出版社，2007。頁(yè)1151。

　　今天的知識(shí)分子應(yīng)當(dāng)越發(fā)清楚地看到，通過(guò)以理性(reason)的名義反對(duì)習(xí)俗和傳統(tǒng)制度的啟蒙來(lái)進(jìn)行的戰(zhàn)爭(zhēng)，必須部分地被拋棄。

　　——卡爾·曼海姆：《重建時(shí)代的人與社會(huì)》，北京，三聯(lián)書(shū)店，2002，頁(yè)270。

　　國(guó)家法與民間法，實(shí)乃互動(dòng)之存在�；�動(dòng)者，國(guó)家法借民間法而落其根、坐其實(shí)；
民間法藉國(guó)家法而顯其華、壯其聲。不僅如此，兩者作為各自自治的事物，自表面看，分理社會(huì)秩序之某一方面；
但深究其實(shí)質(zhì)，則共筑人間安全之堅(jiān)固堤壩。即兩者之共同旨趣，在構(gòu)織人類交往行動(dòng)之秩序。自古迄今，國(guó)家法雖為江山社稷安全之必備，然民間法亦為人類交往秩序所必須。故人間秩序者，國(guó)家法與民間法相須而成也。

　　――謝暉：《<民間法>年刊總序》，載《民間法》（第五卷），濟(jì)南，山東人民出版社，2006，頁(yè)2。

　　就其性質(zhì)而言，習(xí)慣法乃是不同于國(guó)家法的另一種知識(shí)傳統(tǒng)，它在一定程度上受制于不同的原則。然而，同樣確實(shí)的是，作為“小傳統(tǒng)”的習(xí)慣法從來(lái)都不是自主的和自足的，事實(shí)上，它是在與包括國(guó)家法在內(nèi)的其他知識(shí)傳統(tǒng)和社會(huì)制度的長(zhǎng)期相互作用中逐漸形成的。由這里，產(chǎn)生了習(xí)慣法，廣而言之民間法，與國(guó)家法之間既互相滲透、配合，又彼此抵觸、沖突的復(fù)雜關(guān)系。其結(jié)果，民間法與國(guó)家法之間的界限也變得難以辨識(shí)。

　　――梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，頁(yè)1。

　　后啟蒙時(shí)代的歐洲東方論述在東方／西方的本體論和認(rèn)識(shí)論差異之上建立關(guān)于東方的知識(shí)。這一知識(shí)為殖民主義知識(shí)和民族主義知識(shí)提供了共同的認(rèn)識(shí)論框架。

　　――汪暉：《現(xiàn)代中國(guó)思想的興起》，上卷，北京，三聯(lián)書(shū)店，前言，2004，頁(yè)2。

　　中國(guó)正處在從鄉(xiāng)土社會(huì)蛻變的過(guò)程中，原有對(duì)訴訟的觀念還是很堅(jiān)固地存留在廣大的民間，也因之使現(xiàn)代的司法不能徹底推行。第一是現(xiàn)行法里的原則是從西洋搬過(guò)來(lái)的，和舊有的倫理觀念相差很大。……在鄉(xiāng)間普通人還是怕打官司的，但是新的司法制度卻已推行下鄉(xiāng)了。那些不容于鄉(xiāng)土倫理的人物從此卻找到了一種新的保障。他們可以不服鄉(xiāng)間的調(diào)解而告到司法處去。當(dāng)然，在理論上，這是好現(xiàn)象，因?yàn)檫@樣才能破壞原有的鄉(xiāng)土社會(huì)的傳統(tǒng)，使中國(guó)能走上現(xiàn)代化的道路。

　　――費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó) 生育制度》，北京，北京大學(xué)出版社，1998，頁(yè)57。

　　同學(xué)們晚上好！按照我們的計(jì)劃，今晚我們要進(jìn)行第七講，講題是“民間法話語(yǔ)的邏輯”。

　　在五彩斑瀾的當(dāng)今中國(guó)法律思想格局中，民間法的研究是一個(gè)不能忽視的學(xué)術(shù)“亮點(diǎn)”，也是一個(gè)值得關(guān)注的法學(xué)學(xué)術(shù)生長(zhǎng)點(diǎn)。特別在近來(lái)，它引起了越來(lái)越多的學(xué)人們的興趣，不僅從事法學(xué)理論研究的學(xué)者們關(guān)注它，諸如刑罰、民法領(lǐng)域的學(xué)者們也關(guān)注它，而且，許多其他學(xué)科的學(xué)者如歷史學(xué)者、社會(huì)學(xué)者、政治學(xué)者也傾注了極大的心力關(guān)注它、研究它。于是，當(dāng)今中國(guó)的民間法研究?jī)叭怀蔀橐粋�(gè)運(yùn)動(dòng)，成了一種話語(yǔ)方式，成了一個(gè)與中國(guó)現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)相伴而生的學(xué)術(shù)思想運(yùn)動(dòng)。因此分析它之所以出現(xiàn)的一般理路及其內(nèi)在構(gòu)成就是當(dāng)今中國(guó)法哲學(xué)很重要的一件事了。我甚至于認(rèn)為，不了解民間法運(yùn)動(dòng)，也就無(wú)法深入地、全面地、系統(tǒng)地理解當(dāng)代中國(guó)法律思想運(yùn)行的基本邏輯。這也是我今晚專門(mén)選擇民間法運(yùn)動(dòng)來(lái)講述一個(gè)晚上的基本理由。

　　在本講中，我們講五個(gè)問(wèn)題，依次是：（一）民間法研究何以成為一個(gè)運(yùn)動(dòng)？——從邊緣到中心，（二）蘇力本土資源視野下的 “民間法”建構(gòu)，（三）梁治平法律文化視域中的“民間法”建構(gòu)，（四）謝暉法律現(xiàn)代化規(guī)范理論中的“民間法”建構(gòu)，以及，（五）民間法運(yùn)動(dòng)可能給我們帶來(lái)什么？——關(guān)于民間法的一個(gè)初步反思。

　　一、民間法研究何以成為一個(gè)運(yùn)動(dòng)？——從邊緣到中心

　　首先講第一個(gè)問(wèn)題，民間法研究何以成為一個(gè)運(yùn)動(dòng)？何以民間法的研究會(huì)從邊緣走到中心？

　　應(yīng)該說(shuō)，在中國(guó)，民間法研究在法學(xué)研究中并不是一個(gè)新鮮的話題，雖然法學(xué)研究主要是以國(guó)家制定法為中心而展開(kāi)的，但是，法學(xué)研究中還是存在有民間法研究的空間的，比如我們只要有興趣打開(kāi)任何一本名為《法理學(xué)》的著作，我們都會(huì)看到這樣的對(duì)法的闡明，“法是國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范”，“認(rèn)可是國(guó)家對(duì)既存的行為規(guī)范予以承認(rèn)，賦予法律效力。認(rèn)可通常有三種情況：第一，賦予社會(huì)上早已存在的某些一般社會(huì)規(guī)范，如習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)、道德、宗教、習(xí)俗、禮儀以法律效力。第二，通過(guò)加入國(guó)際組織，承認(rèn)或簽定國(guó)際條約等方式，認(rèn)可國(guó)際法規(guī)。第三，特定國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)具體案件的裁決作出概括，產(chǎn)生規(guī)則或原則，并賦予這種規(guī)則或原則以法律效力。其中最常見(jiàn)的是第一種情況�！保◤埼娘@主編：《法理學(xué)》，北京，高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，1999，頁(yè)48。）在這樣的論述中，實(shí)際上隱含著法學(xué)研究除了主要研究國(guó)家制定法之外，還要研究被國(guó)家認(rèn)可的法，而這里所謂被國(guó)家認(rèn)可的法實(shí)際上就是習(xí)慣法或民間法，當(dāng)然習(xí)慣法或民間法可以區(qū)分為國(guó)家認(rèn)可與不認(rèn)可兩種，但是這種區(qū)別實(shí)際上并無(wú)多大意義，所以我們據(jù)此可以說(shuō)，在國(guó)家制定法之外，實(shí)際上存在著民間法研究的廣闊空間。因此法學(xué)研究雖然以國(guó)家制定法為中心，但是作為邊緣的民間法的研究從來(lái)就沒(méi)有中斷過(guò)。事實(shí)上，一直就有學(xué)者在這個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行著艱辛的、默默無(wú)聞的耕耘。如果同學(xué)們有興趣，可以查閱相關(guān)著述，比較重要的學(xué)者如清華大學(xué)的高其才教授就著有《中國(guó)習(xí)慣法》這樣的大部頭專著，可以看成是這個(gè)領(lǐng)域的杰出代表。不過(guò)，必須承認(rèn)，中國(guó)的民間法研究在很長(zhǎng)時(shí)期是邊緣化的，它的聲音更多地出現(xiàn)在社會(huì)學(xué)領(lǐng)域，在法學(xué)領(lǐng)域幾乎聽(tīng)不到，因?yàn)槊耖g法只不過(guò)作為一種社會(huì)現(xiàn)象為人們所關(guān)注，甚至于作為一種負(fù)面的社會(huì)現(xiàn)象是有待改造的。此種情形之出現(xiàn)，實(shí)是中國(guó)近百年來(lái)國(guó)家政制現(xiàn)代化建設(shè)的一種必然后果。然而，成也蕭何，敗也蕭何。民間法研究從邊緣走向中心，也是因中國(guó)近百年來(lái)國(guó)家政制現(xiàn)代化建設(shè)而起。

　　我們可以從正、負(fù)兩個(gè)方面來(lái)檢討民間法的形象何以在中國(guó)國(guó)家政制的現(xiàn)代化進(jìn)程中從作為揚(yáng)棄的對(duì)象卻反過(guò)來(lái)作為構(gòu)成性要素而得到吸納的。先看負(fù)面。在近兩百年的時(shí)間里，中國(guó)國(guó)家政制的現(xiàn)代化進(jìn)程在很大程度上是靠移植西方的法制以及其法學(xué)知識(shí)來(lái)進(jìn)行的。在這近兩百年的波瀾壯闊的“知識(shí)引進(jìn)運(yùn)動(dòng)”之中，原先存在于中國(guó)本土的整個(gè)法律制度都受到了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，更不用說(shuō)民間的法了。著名社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通先生曾經(jīng)深刻指出：“中國(guó)正處在從鄉(xiāng)土社會(huì)蛻變的過(guò)程中，原有對(duì)訴訟的觀念還是很堅(jiān)固地存留在廣大的民間，也因之使現(xiàn)代的司法不能徹底推行。第一是現(xiàn)行法里的原則是從西洋搬過(guò)來(lái)的，和舊有的倫理觀念相差很大�！�…在鄉(xiāng)間普通人還是怕打官司的，但是新的司法制度卻已推行下鄉(xiāng)了。那些不容于鄉(xiāng)土倫理的人物從此卻找到了一種新的保障。他們可以不服鄉(xiāng)間的調(diào)解而告到司法處去。當(dāng)然，在理論上，這是好現(xiàn)象，因?yàn)檫@樣才能破壞原有的鄉(xiāng)土社會(huì)的傳統(tǒng)，使中國(guó)能走上現(xiàn)代化的道路�！保ㄙM(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó) 生育制度》，北京，北京大學(xué)出版社，1998，頁(yè)57。）作為鄉(xiāng)土社會(huì)生存規(guī)則的民間法在（西方）現(xiàn)代法制面前處境尷尬。它是有待破壞的，有等改造的，而且也正在破壞與改造之中。按照這種邏輯，只有改造好了民間法，民間法完全消失了，那么中國(guó)的法制現(xiàn)代化才可以說(shuō)大功告成了。

　　再說(shuō)正面。在現(xiàn)代化中國(guó)的社會(huì)秩序之建構(gòu)的進(jìn)程中，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，其實(shí)民間法并不當(dāng)然是現(xiàn)代化的阻礙力量，而相反，很可能是現(xiàn)代化的共生力量。比如我們可以在蘇力的名著《法治及其本土資源》中可以讀到這樣的論述：“當(dāng)國(guó)家制定法與民間法發(fā)生沖突時(shí)，不能認(rèn)為，國(guó)家制定法總是比民間法優(yōu)越�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)62。）“在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)的法制建設(shè)中，從總體上看，國(guó)家制定法和民間法之間必須盡力溝通、理解，在此基礎(chǔ)上相互妥協(xié)、合作，這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益；
而不能按照一種思辨的理想型法制模式（無(wú)論是強(qiáng)調(diào)國(guó)家法還是強(qiáng)調(diào)民間法的模式）來(lái)構(gòu)建當(dāng)代中國(guó)的法制。”（同上，頁(yè)63。）在這樣的論述中，我們所看到的民間法形象就不再是有待克服有待破壞的負(fù)面形象了，民間法實(shí)際上是克服不了的，當(dāng)人們無(wú)視它的存在的時(shí)候，人們是注定有吃苦頭的，反之，如果人們注意到它的存在，民間法則可以為我所用，發(fā)揮它的正面作用。

　　除此之外，第三，我認(rèn)為，民間法研究從邊緣走向中心還有國(guó)際上的原因。國(guó)際學(xué)術(shù)界，實(shí)際上是西方學(xué)術(shù)界對(duì)現(xiàn)代化的反思與批判，可以看成是中國(guó)學(xué)人關(guān)注民間法的一個(gè)重要原因。近百年來(lái)，中國(guó)學(xué)術(shù)與西方學(xué)術(shù)之間是聲氣相求的，更確切地說(shuō)，西方學(xué)術(shù)的微小變化對(duì)于中國(guó)學(xué)術(shù)也是有重大影響的。如果在過(guò)去的近百年時(shí)間里，中國(guó)學(xué)人主要是通過(guò)引進(jìn)西方古典學(xué)術(shù)思想來(lái)思考中國(guó)，那么，近十多年為人們所反復(fù)討論的哈耶克的自生自發(fā)秩序的理論、吉爾茨的法律的地方性理論、波斯納的法制經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，以及所謂的法律多元論，等等，這些西方后現(xiàn)代學(xué)術(shù)觀點(diǎn)可以看成是近兩百年中國(guó)學(xué)術(shù)引進(jìn)西方知識(shí)的新的一波熱潮，正是以這波最新的知識(shí)引進(jìn)運(yùn)動(dòng)的熱潮為基礎(chǔ)型構(gòu)起了民間法的新形象。蘇力為這波新的引進(jìn)西方學(xué)術(shù)思想的熱潮進(jìn)行辯護(hù)說(shuō)：“我認(rèn)為，在今天，真正要研究中國(guó)的問(wèn)題，不借鑒當(dāng)代西方法學(xué)以及其他相關(guān)學(xué)科最前沿的知識(shí)和成果，只是緊緊抱著18、19世紀(jì)歐洲學(xué)者的或古希臘羅馬的‘經(jīng)典’，是不可能有所作為的�！保ㄌK力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，序，頁(yè)2。）

　　這樣一來(lái)，中國(guó)民間法在當(dāng)代中國(guó)國(guó)家現(xiàn)代秩序的建構(gòu)過(guò)程之中逐步取得自己應(yīng)有的地位，與之相適應(yīng)，民間法研究在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究中作為一個(gè)研究的熱點(diǎn)也逐步活躍起來(lái)，并演變成一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的、波及全國(guó)的法學(xué)知識(shí)運(yùn)動(dòng)。時(shí)勢(shì)造英雄，英雄造時(shí)勢(shì)。在這場(chǎng)知識(shí)運(yùn)動(dòng)中，出現(xiàn)了不少著名的法學(xué)家，正是他/她們的辛苦勞作建構(gòu)起了民間法的形象。我們作為后起的研究者，一個(gè)重要的任務(wù)就通過(guò)對(duì)他們著作與思想的解讀、疏理，進(jìn)一步建構(gòu)起民間法形象之建構(gòu)的內(nèi)在邏輯。今晚我們主要通過(guò)三個(gè)重要的學(xué)者的論述來(lái)展示我們民間法研究的話語(yǔ)邏輯。

　　二、蘇力：本土資源視野下的 “民間法”建構(gòu)

　　第一位重要的學(xué)者是北京大學(xué)法學(xué)院的蘇力教授。蘇力是比較早地從正面關(guān)注民間法的學(xué)者。他是從本土資源的視野之下關(guān)注民間法的。所以本講的第二個(gè)部分就講蘇力本土資源視野下的 “民間法”建構(gòu)。

　　蘇力的法治本土資源論已經(jīng)是當(dāng)今中國(guó)法學(xué)界一種重要的法學(xué)理論，關(guān)于這一點(diǎn)我們已經(jīng)在前面講過(guò)了，現(xiàn)在我們關(guān)心的是蘇力是如何在本土資源論的基礎(chǔ)之上進(jìn)行“民間法”的理論建構(gòu)的。如前所述，蘇力的本土資源論是通過(guò)批判當(dāng)今中國(guó)的法制現(xiàn)代化試圖通過(guò)一種法律移植將西方的法制植入到中國(guó)而建構(gòu)起來(lái)的。蘇力看到，自晚清以來(lái)，中國(guó)的法制變革是一種強(qiáng)制性的制度變遷，但是這種急風(fēng)驟雨式的法制變遷并沒(méi)有使中國(guó)在短時(shí)期內(nèi)建設(shè)成為一個(gè)法治國(guó)家，從而使得中國(guó)的法律現(xiàn)代化事業(yè)不很成功。通過(guò)反思，蘇力認(rèn)為，一方面，“西方法律的這一歷史經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)變革中的法治設(shè)計(jì)和建立應(yīng)當(dāng)有警醒作用”，（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)12。）但是另一方面，“在立法上，由于近代以來(lái)的西方中心主義，以歐陸的法律形式、分類和模式為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法，對(duì)我國(guó)的傳統(tǒng)的商業(yè)習(xí)慣、民間習(xí)慣研究重視非常不夠，總傾向視其為封建的舊習(xí)慣，甚至視而不見(jiàn)。由于種種原因，我們?cè)诹⒎〞r(shí)往往是借鑒所謂的現(xiàn)代外國(guó)法律多于考察本土的習(xí)慣、慣例�！� （蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)12－13。）

　　蘇力關(guān)注民間法在知識(shí)論上的根據(jù)主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面。其一，蘇力借鑒了美國(guó)人類學(xué)家吉爾茨關(guān)于任何法律都是一種地方性知識(shí)的觀點(diǎn)。

　　其二，蘇力借鑒了制度經(jīng)濟(jì)學(xué)特別是美國(guó)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納的觀點(diǎn)。

　　正是在這種方法論基礎(chǔ)上，蘇力建構(gòu)起他的關(guān)于民間法的形象。第一，民間法有利于生活秩序的建構(gòu)�！胺�律的穩(wěn)定性和靈活性或變異性，循法與變法一直是東西方法學(xué)中一個(gè)永恒的問(wèn)題。的確，如果法律經(jīng)常變化、朝令夕改，即使法律再公正，條文再細(xì)密完全，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　機(jī)構(gòu)再健全，執(zhí)法人員素質(zhì)再高，還是等于無(wú)法；
因?yàn)樵谶@種變法中，人們往往無(wú)所適從�！�…但并不是唯有現(xiàn)代的成文法才能確立這種大致確定的預(yù)期，各種習(xí)慣和慣例都能起到這種作用�！� （蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)8。）

　　第二，國(guó)家制定法不可缺少，但是“社會(huì)生活中形成的習(xí)慣和慣例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的組成部分。這不僅因?yàn)榉�律不可能�?guī)定一切，需要各種習(xí)慣慣例才能起作用，而且更重要的是許多法律往往對(duì)社會(huì)生活中通行的習(xí)慣慣例的確認(rèn)、總結(jié)、概括或升發(fā)。從這個(gè)角度來(lái)看，國(guó)家制定法的出現(xiàn)和增加只是由于社會(huì)生活、特別是經(jīng)濟(jì)生活方式變化引起的制度變遷之一。當(dāng)然，國(guó)家制定法有國(guó)家強(qiáng)制力的支持，似乎容易得以有效貫徹；
其實(shí)，真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定。一個(gè)只靠國(guó)家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定會(huì)失敗�！� （蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)9-10。）這就使得民間法更具有本源性。

　　第三，國(guó)家制定法與民間法之間的良性互動(dòng)�！霸谥袊�(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)的法制建設(shè)中，從總體上看，國(guó)家制定法和民間法之間必須盡力溝通、理解，在此基礎(chǔ)上相互妥協(xié)、合作，這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益；
而不能按照一種思辨的理想型法制模式（無(wú)論是強(qiáng)調(diào)國(guó)家制定法還是強(qiáng)調(diào)民間法的模式）來(lái)構(gòu)建當(dāng)代中國(guó)的法制。”（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，頁(yè)63。）

　　三、梁治平：法律文化視域中的“民間法”建構(gòu)

　　現(xiàn)在我們關(guān)注另一位重要學(xué)者，他就是梁治平教授。在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)學(xué)者中，梁治平是一個(gè)“異類”，他與一般的法學(xué)學(xué)者絕然不同，他似乎持之一貫地從文化的立場(chǎng)來(lái)看待法律問(wèn)題。這位上個(gè)世紀(jì)五十年代末（1959年）出生的學(xué)者為我們提供了大量的文本，大家應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注的有《尋求自然秩序的和諧――中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》（1991；
修訂版，1997）、《法辯――中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》（1992；
重印，2002）、《法律的文化解釋》（1994）、《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》（1999）這幾本，它們是我們進(jìn)一步研究中國(guó)法學(xué)的一分彌足珍貴的思想財(cái)富。我希望同學(xué)們對(duì)梁治平發(fā)生興趣，關(guān)注他，關(guān)注他的著作，在某種程度上就是關(guān)注中國(guó)法學(xué)的進(jìn)步。

　　但是梁治平的著作給我們提供的卻是一個(gè)十分復(fù)雜的思想記錄，表現(xiàn)為一個(gè)十分復(fù)雜的心路歷程。關(guān)于這份思想記錄與心路歷程，我認(rèn)為鄧正來(lái)教授已經(jīng)作出了一個(gè)重要的評(píng)論，值得我們認(rèn)真對(duì)待。我們知道，鄧正來(lái)在《中國(guó)法學(xué)向何處去》中所批判的中國(guó)法學(xué)模式中，其中梁治平的法律文化論是四種被批判的模式之一。特別可貴的是，鄧正來(lái)細(xì)心地區(qū)分出梁治平在20世紀(jì)80年代中期至90年代下半葉不同時(shí)段所提出的法學(xué)觀點(diǎn)并進(jìn)行了深入的研究。鄧正來(lái)指出，雖然人們，也包括梁治平本人，通常都將梁治平的法律研究包含在法律文化論這一題目之下，但事實(shí)上，梁治平在這個(gè)期間卻是在三個(gè)題域中進(jìn)行他的研究的，一是1980年代中期至1990年代初期的所謂“法律文化論”的研究，反映這一研究之觀點(diǎn)的論著是1991年出版的《尋求自然秩序中的和諧――中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》和1992年出版的《法辯――中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》；
二是他對(duì)哲學(xué)解釋學(xué)和文化人類學(xué)的闡釋理論所做的一般性的、介紹性的研究反映此項(xiàng)努力的論著是1994年編輯出版的《法律的文化解釋》一書(shū)；
三是他根據(jù)法律社會(huì)學(xué)對(duì)“清代習(xí)慣法”所作的研究，反映這一研究的論著是1996年出版的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》。（鄧正來(lái)：《中國(guó)法學(xué)向何處去――建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書(shū)館，2006，頁(yè)133。）作出這種區(qū)分的重要意義在于，鄧正來(lái)看到了隱藏在梁治平的法律文化研究中的實(shí)際上存在著巨大的斷裂，即梁治平在《法辯》與《尋求自然秩序的和諧》兩書(shū)中對(duì)中國(guó)文化類型的批判與否定的立場(chǎng)，卻在《法律的文化解釋》中走向了一種所謂同情的理解。（同上，頁(yè)140。）鄧正來(lái)對(duì)其中的內(nèi)在脈絡(luò)作出了詳盡的分析，同學(xué)們可去深入研究。我這里主要關(guān)心的是梁治平是如何建構(gòu)自己的民間法圖景的。

　　從鄧正來(lái)對(duì)梁治平的批判性分析中我們可以看到，梁治平建構(gòu)他的民間法圖景是在一次深刻的思想轉(zhuǎn)折中實(shí)現(xiàn)的，盡管梁治平本人總是試圖抹平他的思想的轉(zhuǎn)折，而試圖展現(xiàn)自己思想的一貫性。他說(shuō)：“在中國(guó)法律史的研究當(dāng)中，對(duì)于習(xí)慣法乃至一般所謂民法的研究向來(lái)都是非常地不夠，這種情況的造成，與其說(shuō)是因?yàn)椴牧仙系那啡�，不如說(shuō)是出于傳統(tǒng)研究理論和研究方法的局限�！保�梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，自序，頁(yè)2。）國(guó)家法中心主義的研究方法遮蔽了廣大民眾實(shí)際的生活規(guī)則，梁治平指出，如果法律被寬泛地理解為一種“使人類行為受規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)”，它也包括那種直接出自社會(huì)生活的活生生的秩序，“這樣一來(lái)，法律就不再被認(rèn)為是國(guó)家的獨(dú)占物，研究重點(diǎn)也因此從大傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向小傳統(tǒng)，從官府的法律轉(zhuǎn)向民間的法律，或者，更確切地說(shuō)，從國(guó)家法轉(zhuǎn)向習(xí)慣法�！保ㄍ�上，頁(yè)1。）

　　在我看來(lái)，梁治平建構(gòu)民間法圖景具有這樣幾個(gè)方面。第一，他從所謂大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)的區(qū)分中對(duì)民間法進(jìn)行定位。他認(rèn)為，大傳統(tǒng)指的是精英文化所代表的國(guó)家傳統(tǒng)，小傳統(tǒng)則是普通民眾所代表的民間傳統(tǒng)，這兩種傳統(tǒng)分屬于不同的知識(shí)傳統(tǒng)，“習(xí)慣法是這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)：它生自民間，出于習(xí)慣，乃由鄉(xiāng)民長(zhǎng)時(shí)期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富性的地方色彩。由于這套知識(shí)主要是一種實(shí)用之物，所以在很大程度上為實(shí)用理性所支配�！保ㄍ�上，頁(yè)128。）梁治平認(rèn)為這種民間法顯然不同于國(guó)家法，因?yàn)椤皣?guó)家法可以被看成是一種受到自覺(jué)維護(hù)的和更具統(tǒng)一性的精英知識(shí)傳統(tǒng)。它有很強(qiáng)的符號(hào)意味，并且表現(xiàn)出相當(dāng)顯著的文化選擇色彩�！保ㄍ�上。）

　　第二，梁治平認(rèn)為，國(guó)家法雖然是國(guó)家法律秩序的重要組成部分，但它卻不是唯一的和全部的法律，“無(wú)論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序的一個(gè)部分，在國(guó)家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)國(guó)家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國(guó)家法的基礎(chǔ)。當(dāng)然，也正因?yàn)槠浞枪俜叫裕�這部分法律往往與國(guó)家法不盡一致，乃至互相牴牾，但這并不妨礙它們成為一個(gè)社會(huì)法律秩序真實(shí)和重要的一部分�！保ㄍ�上，頁(yè)35。）

　　第三，民間法作為一種自發(fā)秩序，它是在國(guó)家之外生長(zhǎng)起來(lái)的制度，我們很難對(duì)它作出清楚的界分。因?yàn)椤八�又以這樣那樣的方式與國(guó)家法發(fā)生聯(lián)系，且廣泛為官府認(rèn)可和倚賴，而在其規(guī)范直接為官府文告和判決吸納的場(chǎng)合，習(xí)慣法與國(guó)家法之間的界線更變得模糊不清。”（同上，頁(yè)27。）民間法與國(guó)家法“不是界線分明截然兩分的二元”。（同上，頁(yè)19。）

　　四、謝暉：法律現(xiàn)代化規(guī)范理論中的“民間法”建構(gòu)

　　同學(xué)們應(yīng)該還記得，我們?cè)谇懊嬗懻摲�律現(xiàn)代化話語(yǔ)的時(shí)候，我們認(rèn)為謝暉教授建構(gòu)了法律現(xiàn)代化的規(guī)范理論而自成一家。近年來(lái)，謝暉教授是我國(guó)法學(xué)界推動(dòng)民間法研究最為得力的學(xué)者，他一方面推動(dòng)我國(guó)民間法的討論，另一方面在許多雜志上創(chuàng)辦民間法的研究專欄，因此寫(xiě)下了大量的手記與論文，初步形成了自己關(guān)于民間法的理論。我認(rèn)為，謝暉教授今天所推進(jìn)的民間法運(yùn)動(dòng)更多地是從規(guī)范的角度來(lái)或者說(shuō)是從糾紛解決的角度建構(gòu)起民間法的形象的。

　　謝暉教授指出，任何時(shí)代，只要有人們之間的社會(huì)交往，就有因交往意見(jiàn)的分歧所產(chǎn)生的糾紛。以說(shuō)，沒(méi)有糾紛，就沒(méi)有人類交往。但是糾紛出來(lái)了，就需要人們?cè)O(shè)法出面去解決。否則，把糾紛擱在那里，不去解決，只能意味著人們繼續(xù)交往的渠道被截?cái)�。人類歷史上一切法律規(guī)則的制定、一切公權(quán)機(jī)構(gòu)的設(shè)立，就積極方面說(shuō)，都在于尋求如何預(yù)防人們交往行為中的糾紛；
就消極方面講，則在于當(dāng)人們的糾紛一旦發(fā)生后，如何設(shè)法去消除糾紛。特別是這后一點(diǎn)，對(duì)社會(huì)和諧的形成至關(guān)重要。因?yàn)橐坏┘m紛事實(shí)出現(xiàn)，即意味著整個(gè)社會(huì)的和諧出現(xiàn)了裂痕。對(duì)此，如果人們能設(shè)法去補(bǔ)救它，社會(huì)和諧的裂痕自然會(huì)縮小、甚至彌合；
反之，如果人們放任它而不去補(bǔ)救，社會(huì)裂痕繼續(xù)擴(kuò)大不說(shuō)，甚至還可能因此造成整個(gè)社會(huì)構(gòu)造的分裂、顛覆。究竟何種社會(huì)糾紛解決機(jī)制最能有利于對(duì)社會(huì)和諧的修復(fù)？以往我們總是迷信國(guó)家正式解決機(jī)制。毫無(wú)疑問(wèn)，這是一個(gè)以國(guó)家為組織時(shí)代人們之間糾紛的主要解決方式。然而，回顧古典中國(guó)，放眼西方世界，除了國(guó)家專門(mén)機(jī)構(gòu)對(duì)糾紛的解決之外，民間調(diào)解、替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）等也不失為糾紛解決的重要的和必要的方式。就日常糾紛的解決而言，這些解決機(jī)制相比于純粹由國(guó)家機(jī)構(gòu)出面對(duì)糾紛的排除，不但成本低、效率高，而且對(duì)社會(huì)裂痕的修復(fù)效果會(huì)更好。特別對(duì)具有數(shù)千年農(nóng)耕文化傳統(tǒng)，人們?cè)诮煌�中普遍不愿“撕破臉皮”的中�?guó)而言，這類糾紛解決機(jī)制大概尤其會(huì)好。因此，謝暉教授主張，在關(guān)注國(guó)家機(jī)關(guān)解決糾紛職能的同時(shí)，運(yùn)用“善治”的社會(huì)理念，深刻關(guān)注源自民間的糾紛解決之道，并設(shè)法使這種糾紛解決方式不僅僅作為國(guó)家正式解決糾紛機(jī)制的“拾遺補(bǔ)缺”者存在，而且把它們納入法律許可的軌道，和國(guó)家機(jī)關(guān)處理糾紛一樣受到重視。（謝暉：《糾紛處理與社會(huì)和諧》，http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=169146。）

　　謝暉教授進(jìn)而呼請(qǐng)人們從國(guó)家主義的法學(xué)立場(chǎng)上走出來(lái)而轉(zhuǎn)換到社會(huì)主義的法學(xué)立場(chǎng)上來(lái)。他這樣指出，對(duì)習(xí)慣了站在“國(guó)家主義”立場(chǎng)上看待法律、看待糾紛解決的人們而言，似乎不可理喻：民間糾紛解決機(jī)制，焉能與國(guó)家糾紛解決機(jī)制相提并論？但當(dāng)我們換個(gè)角度，站在某種“社會(huì)主義”的立場(chǎng)上思考問(wèn)題時(shí)，可能會(huì)生發(fā)出完全不同的理解。特別對(duì)中國(guó)這樣的地域大國(guó)和文化大國(guó)而言，盡管國(guó)家政權(quán)已經(jīng)下移到鄉(xiāng)一級(jí)了，但不少村落在區(qū)域上講，仍然是典型的“天高皇帝遠(yuǎn)”的所在；
在文化上講，仍然是典型的“家族為紐帶”的所在。所以，人們之間糾紛的解決，不論是上鄉(xiāng)政府還是縣法院，都既不能必然地得到經(jīng)濟(jì)的支持，也不能必然地得到情感的允許。鄉(xiāng)村地區(qū)是如此，即使在城市地區(qū)，諸如“單位人”問(wèn)題、“關(guān)系裙帶”問(wèn)題等等都會(huì)在很大程度上使國(guó)家機(jī)關(guān)出面的糾紛解決，不論從效果上講，還是在效率上看，都存在一些很不盡人意的問(wèn)題。在此境況下，在法律上關(guān)注并規(guī)范社會(huì)糾紛的民間解決之道，對(duì)國(guó)家而言，可謂事半功倍；
對(duì)社會(huì)和諧的形成而言，也會(huì)有益無(wú)害。（謝暉：《糾紛處理與社會(huì)和諧》，http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=169146。）

　　另外，謝暉教授還仔細(xì)研究了民間法規(guī)范對(duì)法律方法的意義。他指出，如何在法學(xué)研究中，把民間規(guī)范研究引入到法學(xué)方法上來(lái)？事實(shí)上，民間規(guī)范的研究目的，大致有兩個(gè)路向：其一是把民間規(guī)范設(shè)法導(dǎo)入到立法活動(dòng)中，從而使民間規(guī)范進(jìn)入國(guó)家正式法律體制中；
其二是把民間規(guī)范導(dǎo)入到司法活動(dòng)中，從而使民間規(guī)范以輔助的方式進(jìn)入到國(guó)家秩序的構(gòu)造中。兩個(gè)路向的關(guān)鍵就在于通過(guò)一定的法律方法而實(shí)現(xiàn)。這就既涉及到對(duì)民間法功能在國(guó)家整體秩序形成架構(gòu)中的定位問(wèn)題，也涉及到如何改進(jìn)法律方法，從而使民間規(guī)范能夠方便地進(jìn)入到國(guó)家秩序構(gòu)造中的問(wèn)題。謝暉教授進(jìn)而探討了民間規(guī)范對(duì)法律方法的可能貢獻(xiàn)，這既包括民間法對(duì)法律方法的完善和豐富所可能做出的貢獻(xiàn)，也包括民間規(guī)范借助法律方法進(jìn)入司法過(guò)程之中，從而成為國(guó)家權(quán)力所支持的社會(huì)秩序的組成部分。（謝暉：《初論民間規(guī)范對(duì)法律方法的可能貢獻(xiàn)》，載http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=152124）

　　五、民間法運(yùn)動(dòng)可能給我們帶來(lái)什么？——關(guān)于民間法的一個(gè)總體反思

　　最后進(jìn)入本講的第五個(gè)部分，民間法運(yùn)動(dòng)可能給我們帶來(lái)什么？在這里我們對(duì)我國(guó)法學(xué)理論中在近十年來(lái)逐步興起并蓬勃發(fā)展的民間法研究作一個(gè)初步的總體性的反思。

　　民間法研究運(yùn)動(dòng)當(dāng)然不是一個(gè)有著固定組織的理論團(tuán)體，毋寧說(shuō)是一個(gè)有著相同的理論傾向的松散的學(xué)術(shù)共同體。從前面我們的介紹分析中，我們可以看到，在我國(guó)的民間法研究中，實(shí)際上已經(jīng)形成了三種互有聯(lián)系但卻十分不同的理論路向，這就是以蘇力教授為代表的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的路向，以梁治平教授為代表的法文化學(xué)的路向，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　以及，以謝暉教授為代表的法規(guī)范學(xué)的路向。從某種意義上講，民間法的研究在當(dāng)今中國(guó)法學(xué)中正方興未艾，因此作出一個(gè)總體性的評(píng)論還為時(shí)尚早。不過(guò)，這并不妨礙我們作出一個(gè)基本的思考。

　　首先我們必須深刻地認(rèn)識(shí)到當(dāng)代中國(guó)法學(xué)中興起的這場(chǎng)民間法運(yùn)動(dòng)所具有的深刻意義。近代中國(guó)，特別從五四以來(lái)，中國(guó)學(xué)術(shù)開(kāi)始了漫長(zhǎng)的艱苦的轉(zhuǎn)型過(guò)程，傳統(tǒng)的中國(guó)學(xué)術(shù)已經(jīng)喪失了自己存在的根基，中國(guó)學(xué)術(shù)必須完成現(xiàn)代轉(zhuǎn)型才能獲得自己的存在價(jià)值。但是如何真正構(gòu)建起中國(guó)現(xiàn)代學(xué)術(shù)制度及其內(nèi)在精神，這是擺在每一個(gè)中國(guó)學(xué)人面前的大問(wèn)題。在過(guò)去的一百多年時(shí)間里，中國(guó)學(xué)人主要是試圖通過(guò)學(xué)習(xí)西方，通過(guò)引進(jìn)西方的學(xué)術(shù)體系來(lái)完成中國(guó)學(xué)術(shù)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。然而，在一百多年后的今天，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，這種傾向雖然已經(jīng)取得了巨大的成果，但是它不可能完成現(xiàn)代中國(guó)學(xué)術(shù)制度及其傳統(tǒng)之建構(gòu)的目標(biāo)。中國(guó)必須有自己的現(xiàn)代學(xué)術(shù)才能不辱使命。正是在這樣一個(gè)背景下，中國(guó)法學(xué)這個(gè)始于西方學(xué)術(shù)體系中的知識(shí)類型開(kāi)始成為中國(guó)現(xiàn)代學(xué)術(shù)制度建構(gòu)的一個(gè)重要部門(mén)。但是中國(guó)法學(xué)之所以為中國(guó)法學(xué)，它必須對(duì)中國(guó)人的生活秩序及其意義進(jìn)而深入研究，而不能滿足于對(duì)西方學(xué)術(shù)的既有體系加以移植。當(dāng)我們?cè)噲D從這樣視野來(lái)看待當(dāng)代中國(guó)法學(xué)中所涌起的民間法研究運(yùn)動(dòng)的時(shí)候，民間法的研究就必然會(huì)獲得一種自主性的意義。而實(shí)際上，中國(guó)的民間法運(yùn)動(dòng)完全可以看成是一個(gè)尋找自我的知識(shí)運(yùn)動(dòng)。

　　但是，我們?cè)谏羁陶J(rèn)識(shí)民間法運(yùn)動(dòng)的深刻意義的同時(shí)，我們還必須對(duì)民間法運(yùn)動(dòng)的內(nèi)在邏輯進(jìn)行通透的認(rèn)識(shí)。也就是說(shuō)，我們必須對(duì)這場(chǎng)可能徹底改變中國(guó)當(dāng)下知識(shí)現(xiàn)狀的民間法運(yùn)動(dòng)進(jìn)行深刻的批判。我注意到，已經(jīng)有學(xué)者作出了嘗試，比如謝暉教授與陳金釗教授聯(lián)袂主持的《民間法》第五卷上發(fā)表了陳冬春先生的大作《民間法研究批判》，在這篇文章里，陳冬春先生指出我國(guó)民間法研究中存在著四個(gè)方面的問(wèn)題，依次是重應(yīng)然輕實(shí)然，時(shí)間維度的缺乏，缺乏“具體的人”的維度，以及，重異態(tài)輕常態(tài)。（陳冬春：《民間法研究批判》，載謝暉 陳金釗主持：《民間法》第五卷，濟(jì)南，山東人民出版社，2006，頁(yè)45－48。）我認(rèn)為，陳冬春的批判是深刻的，的確，在許多民間法研究者那樣，包括我上面總結(jié)出的三位學(xué)者那里是存在這些問(wèn)題的。但是，我覺(jué)得這四個(gè)方面的問(wèn)題還不是主要的，因此在這里，我嘗試性的給出我自己對(duì)民間法研究運(yùn)動(dòng)可能存在問(wèn)題的幾點(diǎn)看法，以供同學(xué)們參考以及進(jìn)一步思考之用。

　　我認(rèn)為，當(dāng)代中國(guó)法學(xué)中興起的民間法運(yùn)動(dòng)有三個(gè)方面的問(wèn)題。第一，雖然我指出民間法研究運(yùn)動(dòng)在根本上意味著現(xiàn)代中國(guó)學(xué)術(shù)體系之創(chuàng)造，但是總得說(shuō)來(lái)，民間法的研究者們還沒(méi)有完全意識(shí)到這一點(diǎn)。正象鄧正來(lái)批判梁治平的法律文化論所說(shuō)的那樣，就中國(guó)當(dāng)下“立法階段”所存在的各種問(wèn)題而言，民間法的研究者們未能而且也根本不可能在評(píng)價(jià)、批判或捍衛(wèi)中國(guó)法律/法制改革或發(fā)展之方向提供一幅作為判準(zhǔn)的“中國(guó)法律理想圖景”。（鄧正來(lái)：《中國(guó)法學(xué)向何處去――建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書(shū)館，2006，頁(yè)204。）

　　第二，就當(dāng)下而言，民間法研究無(wú)法超越國(guó)家與社會(huì)之二分的觀點(diǎn)。梁治平正確地指出，社會(huì)與國(guó)家一類概念，恰如梁漱溟所所指出，原非傳統(tǒng)的范疇，而是海通以后輸入之新觀念。梁治平將國(guó)家與社會(huì)這一對(duì)觀念比照傳統(tǒng)觀念中的家－國(guó)－天下，公－私，以及，官－民。并試圖用國(guó)家與社會(huì)的觀念來(lái)詮釋它們。（梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，頁(yè)22－23。）但是我們看到，運(yùn)用國(guó)家與社會(huì)的觀點(diǎn)來(lái)思考中國(guó)，中國(guó)內(nèi)在的基本結(jié)構(gòu)完全被掩蓋了。黃宗智教授的“第三領(lǐng)域”理論對(duì)國(guó)家－社會(huì)二元模式的批判，他指出國(guó)家與社會(huì)二元對(duì)立的觀念不過(guò)是西歐近代歷史經(jīng)驗(yàn)的理論表達(dá)，完全不能適用于中國(guó)。這一點(diǎn)我們必須充分認(rèn)識(shí)到。

　　第三，雖然民間法研究者試圖超越國(guó)家主義的法學(xué)觀，但總得來(lái)看，民間法研究者們?cè)谘芯糠椒ㄉ线�依然處在國(guó)家主義的束縛之中，還無(wú)法從一種天下主義的立場(chǎng)來(lái)思考，因此民間法的研究還沒(méi)有獲得它內(nèi)在的品格。因?yàn)樵谖铱磥?lái)，民間法并不是同國(guó)家法相對(duì)而言的，民間法高于國(guó)家法。國(guó)家法應(yīng)當(dāng)從屬于民間法。正象前面我們看到的，梁治平認(rèn)為民間法是國(guó)家法的基礎(chǔ)，但可惜的是，他并沒(méi)有將這種觀點(diǎn)充分發(fā)揮出來(lái)。今年（2007年）暑假八月間，由謝暉教授主持的全國(guó)性的民間法第三次會(huì)議在蘭州召開(kāi)，我提交了一篇論文《想象民間法的方法》，在其中我提出了一些自己的想法。（魏敦友：《想象民間與民間法的方法——建構(gòu)當(dāng)代中國(guó)法哲學(xué)的一種可能性（提綱）》，載http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=220754）大家可以參考。我認(rèn)為，當(dāng)代中國(guó)的民間法研究運(yùn)動(dòng)，有可能開(kāi)拓出真正的基于中國(guó)的中國(guó)世界觀！

　　今晚就講到這里。謝謝同學(xué)們！

　　魏敦友

　　匆草于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2007-11-19

　　修改于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2008-3-31

　　三稿于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2008-4-3

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