多年來，人們對(duì)中國(guó)的認(rèn)識(shí)一直在大起大落，從現(xiàn)代紀(jì)元發(fā)韌之初的情形來看，似乎除去歐洲諸國(guó)及其繁衍地之外，倘使有哪個(gè)國(guó)家將走向現(xiàn)代化的話，那無疑就是中國(guó)。這里所謂走向現(xiàn)代化，指的是從一個(gè)以農(nóng)業(yè)為基礎(chǔ)的人均收入很低的社會(huì)，走向著重利用科學(xué)和技術(shù)的都市化和工業(yè)化社會(huì)的這樣一種巨大轉(zhuǎn)變�！�…現(xiàn)代化是人類歷史上最劇烈、最深遠(yuǎn)并且顯然是無可避免的一場(chǎng)社會(huì)變革。是福是禍暫且不論，這些變革終究會(huì)波及到與業(yè)已擁有現(xiàn)代化各種模式的國(guó)家有所接觸的一切民族。

　　――吉爾伯特·羅茲曼：《中國(guó)的現(xiàn)代化》，南京，江蘇人民出版社，2003，頁1-3。

　　在中國(guó)的法與社會(huì)生活中，“前現(xiàn)代”、“現(xiàn)代”以及“后現(xiàn)代”的各種要素混合在一起，需要細(xì)心加以甄別。對(duì)于中國(guó)而言，現(xiàn)代化的歷史任務(wù)尚未完成，因此目前的首要任務(wù)還是現(xiàn)代法制建設(shè)。尤其是有必要在法律家中牢固樹立起“法治是法律的法則”（rule of law is a law of rules）的信念�！�…僅用“現(xiàn)代化之后”的理論美酒來澆“現(xiàn)代化落后”的實(shí)踐塊壘是于事無補(bǔ)的。

　　——季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，頁398-399。

　　如果我們對(duì)百年來中國(guó)論者有關(guān)中國(guó)現(xiàn)代化問題的研究進(jìn)行檢討和反思，我們便能夠發(fā)現(xiàn)這樣一種基本且持續(xù)的取向：中國(guó)論者依憑各自的認(rèn)識(shí)向西方尋求經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的支援，用以反思和批判中國(guó)的傳統(tǒng)、界定和評(píng)價(jià)中國(guó)的現(xiàn)狀、建構(gòu)和規(guī)劃中國(guó)發(fā)展的現(xiàn)代化目標(biāo)及其實(shí)現(xiàn)的道路。

　　――鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁82－83。

　　現(xiàn)代化及與其同時(shí)存在的反現(xiàn)代化批判，將以這個(gè)二重性的模式永遠(yuǎn)地持續(xù)到將來。

　　――艾愷：《世界范圍內(nèi)的反現(xiàn)代化思潮》，貴陽，貴州人民出版社，1999，頁235。

　　“多元現(xiàn)代性”這一名詞的最重要含義之一，是現(xiàn)代性不等同于西化；
現(xiàn)代性的西方模式不是唯一“真正的”現(xiàn)代性，盡管現(xiàn)代性的西方模式享有歷史上的優(yōu)先地位，并且將繼續(xù)作為其他現(xiàn)代性的一個(gè)基本參照點(diǎn)。

　　――艾森斯塔特：《反思現(xiàn)代性》，北京，三聯(lián)書店，2006，頁38。

　　我們用了一百多年的時(shí)間和幾代人的熱情去“爭(zhēng)取”現(xiàn)代化的正統(tǒng)性，可是，我們剛剛邁開法治現(xiàn)代化的“行動(dòng)”步伐，就發(fā)現(xiàn)我們的問題也才由此開始，即“現(xiàn)代”給我們展示的能是一幅什么樣的未來圖景？現(xiàn)代能否成為我們的理想？

　　――葛洪義：《法律與理性――法的現(xiàn)代性問題解讀》，北京，法律出版社，2001，頁9。

　　各位同學(xué)晚上好！上周我們講了權(quán)利本位論話語的邏輯，今晚我們講第三講，題目是：法制現(xiàn)代化話語的邏輯。

　　在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)話語中，法制現(xiàn)代化話語與權(quán)利本位論話語幾乎是相并而行的，它們實(shí)際上是從不同角度來界定或想象現(xiàn)代中國(guó)法律的品格。如果說，權(quán)利本位論話更多是從法律內(nèi)部的角度尋找現(xiàn)代中國(guó)法律的品格，那么我們可以說，法制現(xiàn)代化話語則更多地是從社會(huì)發(fā)展的角度也就是從法律外部的角度來尋找現(xiàn)代中國(guó)法律的品格。從某種程度上看，它們之間有很多重疊的方面，但是它們的側(cè)重點(diǎn)是不同的。所以在我們講述了權(quán)利本位論話語的邏輯之后，再來對(duì)當(dāng)代中國(guó)法學(xué)中的一個(gè)支配性話語――法制現(xiàn)代化話語進(jìn)行一番疏理研究，特別是清理出中國(guó)法制現(xiàn)代化理論中不同的話語類型，這對(duì)于我們更深入地理解當(dāng)代中國(guó)法學(xué)對(duì)現(xiàn)代中國(guó)法律制度之品格的思考是很有意義的。

　　今晚講五個(gè)方面的問題。依次為（一）現(xiàn)代化話語何以成為中國(guó)話語場(chǎng)域中的主流話語，（二）張晉藩從法律史角度對(duì)法制現(xiàn)代化的闡釋，（三）公丕祥從理論角度對(duì)法制現(xiàn)代化的闡釋，（四）謝暉從規(guī)范角度對(duì)法制現(xiàn)代化的闡釋，以及，（五）簡(jiǎn)短的結(jié)語：對(duì)法制現(xiàn)代化話語的若干批判。

　　一、現(xiàn)代化話語何以成為當(dāng)代中國(guó)話語場(chǎng)域中的主流話語

　　首先講第一個(gè)問題，即，現(xiàn)代化話語何以成為當(dāng)代中國(guó)話語場(chǎng)域中的主流話語。

　　如果我們回溯中國(guó)近一個(gè)半世紀(jì)的思想史，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)不容否認(rèn)的特征，即，現(xiàn)代化話語是主宰這個(gè)時(shí)代的核心話語�，F(xiàn)代化作為一個(gè)構(gòu)成性要素滲透在我們生活的方方面面，包括當(dāng)代中國(guó)的法學(xué)理論，自然深深地籠罩在現(xiàn)代化的話語之中。那么，現(xiàn)代化話語究竟是如何形成的？它包括哪些內(nèi)涵？以及，它是如何成為支配包括當(dāng)代中國(guó)法學(xué)話語在內(nèi)的當(dāng)代中國(guó)話語的主流話語的？

　　根據(jù)我國(guó)著名現(xiàn)代化理論研究專家、北京大學(xué)已故教授羅榮渠先生的研究，雖然“現(xiàn)代化”今天已成為中外報(bào)刊上常見用語之一，在我國(guó)可以說是家喻戶曉，早已不是什么新名詞，但若考究這個(gè)詞的來源，“現(xiàn)代化”這個(gè)詞在西方社會(huì)科學(xué)研究中是遲至二十世紀(jì)六十年代以后才逐漸流行的一個(gè)術(shù)語。（羅榮渠：《現(xiàn)代化新論》，北京，北京大學(xué)出版社，1993年，頁3。）這意味著，現(xiàn)代化作為一種話語乃是一個(gè)晚近的思想現(xiàn)象，因此它作為一個(gè)巨大的規(guī)范性力量也是后起的。那么，現(xiàn)代化作為一種話語，它所描述的歷史進(jìn)程究竟是如何起源的呢？

　　人們一般承認(rèn)，對(duì)于中國(guó)來說，現(xiàn)代化并不是內(nèi)生的，也就是說，現(xiàn)代化是西方的產(chǎn)物。如美國(guó)著名學(xué)者艾愷認(rèn)為，現(xiàn)代化的根源肇始于18世紀(jì)的啟蒙運(yùn)動(dòng)。英法兩國(guó)是啟蒙運(yùn)動(dòng)的地理核心，而意大利、德國(guó)則是它的衍生區(qū)。啟蒙時(shí)代也叫做理性時(shí)代，任何事物判斷的最終尺度是理性，逐漸地，理性在社會(huì)生活中取代了上帝之位，“一般的知識(shí)分子認(rèn)定進(jìn)步之為物，無非日益有效地運(yùn)用理性，以控制自然與文化的環(huán)境。”（艾愷：《世界范圍內(nèi)的反現(xiàn)代化思潮》，貴陽，貴州人民出版社，1991，頁9。）

　　可以說，現(xiàn)代化是人類有史以來最波瀾壯闊的事業(yè)，它觸及到了人類生活的所有領(lǐng)域。羅榮渠先生指出，現(xiàn)代化這個(gè)概念是“用來概括人類近期發(fā)展進(jìn)程中社會(huì)急劇轉(zhuǎn)變的總的動(dòng)態(tài)的新名詞。”（羅榮渠：《現(xiàn)代化新論》，北京，北京大學(xué)出版社，1993年，頁8。）雖然現(xiàn)代化這個(gè)詞出現(xiàn)得很晚，但并不意味著它所指稱的思想并不存在，五四時(shí)代中國(guó)人經(jīng)常談?wù)摰奈骰�與歐化就是指現(xiàn)代化。這是早期中國(guó)人的現(xiàn)代化思想。當(dāng)時(shí)的人們認(rèn)為，西方即歐美列強(qiáng)是現(xiàn)代國(guó)家中獨(dú)立富強(qiáng)的典范，中國(guó)要走向獨(dú)立富強(qiáng)，只有向西方國(guó)家學(xué)習(xí)，奮起直追。關(guān)于現(xiàn)代化的內(nèi)涵，羅先生認(rèn)為并沒有公認(rèn)的定義，他將人們關(guān)于現(xiàn)代化的種種觀點(diǎn)加以歸納，區(qū)分為四大類。（一）現(xiàn)代化是指近代資本主義興起后的特定國(guó)際關(guān)系格局下，經(jīng)濟(jì)上落后的國(guó)家通過大搞技術(shù)革命，在經(jīng)濟(jì)和技術(shù)上趕上世界先進(jìn)水平的歷史過程。這是從政治角度來看的。（二）現(xiàn)代化實(shí)質(zhì)上就是工業(yè)化，是經(jīng)濟(jì)落后的國(guó)家實(shí)現(xiàn)工業(yè)化的進(jìn)程。這是從經(jīng)濟(jì)角度進(jìn)行的立論，指的是人類社會(huì)從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)向現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)變的歷史過程。（三）現(xiàn)代化是自然科學(xué)革命以來人類急劇變動(dòng)的過程的統(tǒng)稱。不僅限于工業(yè)領(lǐng)域或經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，同時(shí)也發(fā)生在知識(shí)增長(zhǎng)、政治發(fā)展、社會(huì)動(dòng)員、心理適應(yīng)等各個(gè)方面，因此它不僅僅著眼于工業(yè)化的純粹經(jīng)濟(jì)屬性，而注意社會(huì)制度即結(jié)構(gòu)與工業(yè)化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系。科學(xué)革命具有改變環(huán)境的巨大力量，造成特殊的社會(huì)變遷方式，而社會(huì)各單元對(duì)于這一新環(huán)境和變化的適應(yīng)和調(diào)整的過程就是現(xiàn)代化。（四）現(xiàn)代化主要是一種心理態(tài)度、價(jià)值觀和生活方式的改變過程，因此，現(xiàn)代化可以說是代表了我們這個(gè)歷史時(shí)代的一種文明的形式。（羅榮渠：《現(xiàn)代化新論》，北京，北京大學(xué)出版社，1993年，頁9-16。）

　　現(xiàn)代化話語之成為當(dāng)代中國(guó)話語場(chǎng)域的主流話語經(jīng)過了一個(gè)漫長(zhǎng)的曲折的發(fā)展過程。羅榮渠先生仔細(xì)地考察了這個(gè)發(fā)展過程。從晚清的“御夷圖強(qiáng)”到 “中體西用”、從“中體西用”到“西化”、“中西互補(bǔ)”，再從“中國(guó)本位”、“全盤西化”到“現(xiàn)代化”，現(xiàn)代化話語逐漸成為主導(dǎo)中國(guó)話語場(chǎng)域的基本話語。（羅榮渠：《現(xiàn)代化新論》，北京，北京大學(xué)出版社，1993年，頁341-379。）對(duì)這個(gè)過程，我們可以作出不同的解釋。比較有代表性的解釋是以美國(guó)著名學(xué)者費(fèi)正清為首的哈佛學(xué)派所主張的“西方?jīng)_擊-中國(guó)回應(yīng)”模式，這種模式認(rèn)為將中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型看成是一個(gè)被動(dòng)的過程，中國(guó)思想在這個(gè)進(jìn)程之中只能被動(dòng)地順應(yīng)西方的現(xiàn)代化話語。對(duì)這個(gè)模式，鄧正來教授提出了自己的批判，他提出了一種“中-西合謀”模式，認(rèn)為文化霸權(quán)的形成并不是一種被動(dòng)接受的結(jié)果，而是在被動(dòng)者轉(zhuǎn)變成主動(dòng)者之后才獲得其現(xiàn)實(shí)之可能性的，也就是說，一種話語之成為主導(dǎo)的話語必得接受者與之合謀才有可能。因此，西方現(xiàn)代化理論和觀念對(duì)中國(guó)社會(huì)科學(xué)包括中國(guó)法學(xué)的支配其實(shí)是中國(guó)學(xué)者與之合謀的結(jié)果。（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁92。）我認(rèn)為，鄧正來教授的合謀假定更能夠解釋現(xiàn)代化話語何以成為當(dāng)代中國(guó)的主流話語。

　　下面我們就來考察現(xiàn)代化話語是如何支配了當(dāng)代中國(guó)法學(xué)話語并支配中國(guó)現(xiàn)代法律制度之建構(gòu)的。

　　二、張晉藩從法律史角度對(duì)法制現(xiàn)代化的闡釋

　　在建構(gòu)法制現(xiàn)代化話語的過程之中，當(dāng)代中國(guó)眾多的學(xué)人做出了自己的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。在這里我不可能一一指明。我準(zhǔn)備舉出三位重要的法學(xué)家并通過他們的思想來展示中國(guó)法學(xué)話語中的法制現(xiàn)代化話語是如何建構(gòu)的。他們依次是張晉藩教授、公丕祥教授與謝暉教授。選取這三位法學(xué)家的理由在于，經(jīng)過我的初步研究，我認(rèn)為他們?nèi)�位�?shí)際上發(fā)展出了三個(gè)理論角度來討論中國(guó)法制現(xiàn)代化，因而具有重要的理論意義。

　　我們首先講張晉藩教授。也就是進(jìn)入本講的第二個(gè)部分，張晉藩從法律史角度對(duì)法制現(xiàn)代化的闡釋。張晉藩教授現(xiàn)在是中國(guó)政法大學(xué)的終生教授，是我國(guó)最重要的研究中國(guó)法律史的學(xué)者。他撰寫的《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》堪稱從法律史角度對(duì)中國(guó)法制現(xiàn)代化作出解釋的經(jīng)典之作。

　　張晉藩教授在《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》一書的“前言”中就這樣向我們指出：“如果說晚清修律是中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型的開端，此后經(jīng)過中華民國(guó)，至新中國(guó)成立，再到今天的改革開放是中國(guó)法律向著現(xiàn)代化的目標(biāo)前進(jìn)所經(jīng)歷的幾個(gè)階段。由于社會(huì)的發(fā)展是永不停止的，因此法律的現(xiàn)代化也只有階段性而沒有終結(jié)�！保◤垥x藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，北京，法律出版社，1997，前言，頁4。）這段話可以看成是張晉藩先生的“學(xué)術(shù)綱領(lǐng)”。但是很顯然，從這一段話我們可以看出，張晉藩先生幾乎是毫無反思地、毫無批判地將現(xiàn)代化設(shè)定為現(xiàn)代中國(guó)法律制度的內(nèi)在追求，或者說，張晉藩先生將現(xiàn)代化話語放置到中國(guó)法律史之中，為我們建構(gòu)起了一幅中國(guó)法律制度的從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的進(jìn)化圖景。

　　也許是因?yàn)閺埾壬�的這部作品屬于歷史性質(zhì)，張先生并沒有對(duì)現(xiàn)代化究竟是什么作出批判性的反思，甚至也沒有對(duì)現(xiàn)代化與近代化作出明確的區(qū)分，但是，盡管如此，我們依然可以從他的論述中可以看到，張晉藩先生心目中的現(xiàn)代化究竟是什么。也就是說，我們可以通過解讀張先生的這部著作，將它心目中的法制現(xiàn)代化圖景建構(gòu)起來。

　　張晉藩先生此書的立足點(diǎn)是中國(guó)法律在晚清的轉(zhuǎn)型。而要對(duì)這個(gè)轉(zhuǎn)型作出系統(tǒng)的論述，必須作出一些理論上的設(shè)定。事實(shí)上，張先生在書中已經(jīng)作出了自己的設(shè)定。經(jīng)過我的研究，張晉藩先生在此書中作了三個(gè)設(shè)定。第一個(gè)設(shè)定是傳統(tǒng)與近代∕現(xiàn)代二分。這可以從張晉藩先生這部著作的體例看出來。因?yàn)檫@部書的第一部分是“中國(guó)法律的傳統(tǒng)”，第二部分是“中國(guó)法律的近代轉(zhuǎn)型”。這種安排就表明作者將中國(guó)的傳統(tǒng)法律與中國(guó)的近代∕現(xiàn)代法律作出了二分。第二個(gè)設(shè)定是中國(guó)與西方的對(duì)立。如作者認(rèn)為“由于中西傳統(tǒng)文化中價(jià)值觀的不同，導(dǎo)致了法觀念的不同。……西方的法觀念與權(quán)利觀念密切聯(lián)系，……中國(guó)傳統(tǒng)法觀念的核心是刑”。（張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，北京，法律出版社，1997，前言，頁3。）第三個(gè)設(shè)定是西方的法律制度是進(jìn)步的，中國(guó)的傳統(tǒng)法律制度是落后的，因而西方的法律制度是中國(guó)現(xiàn)代法律制度所追求的內(nèi)在目標(biāo)。如作者在“傳統(tǒng)法觀念的轉(zhuǎn)變”這一標(biāo)題之下談到了這樣一些論題，“從專制神圣到君憲、共和”，“從以人治國(guó)到以法治國(guó)”，“從義務(wù)本位到權(quán)利追求”，“從司法與行政不分到司法獨(dú)立”，“由以刑為主到諸法并重”，等等。（張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，北京，法律出版社，1997，頁384-433。）這樣一來，作者就為我們構(gòu)造了一個(gè)西方法制形象，即共和憲政、法治、權(quán)利本位、司法獨(dú)立等，它于是成為中國(guó)法制現(xiàn)代化的內(nèi)在追求，從而成為中國(guó)傳統(tǒng)法律轉(zhuǎn)型走向現(xiàn)代法制的內(nèi)在要求。張先生接著以沈家本的修律活動(dòng)來印證這種法律觀念，并明確指出：“晚清修律的成果是突出的，方法主要是移植西方的法律”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　“在晚清法律的近代化過程中，西方的法律文化是指導(dǎo)晚清修律的精神支柱和理論基礎(chǔ)”，“西學(xué)中用已被越來越多的人所理解和接受”。（張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，北京，法律出版社，1997，頁473-474。）

　　張晉藩先生從法律史的角度為我們描繪了一幅中國(guó)法律現(xiàn)代化的圖景，他的思路是如此的清晰，以致于我們有充分的理由懷疑他對(duì)中國(guó)法制的前景多少有一些漫畫化的性質(zhì)，而實(shí)際上，正象我在前面已經(jīng)指出過的，這一幅圖景是缺乏理論反思的，當(dāng)我們?cè)噲D理解作者的思維前提即到底什么是法制現(xiàn)代化這一根本問題時(shí)，我們就必然陷入到茫然之中。這在客觀上要求從理論角度對(duì)法制現(xiàn)代化進(jìn)行系統(tǒng)的建構(gòu)。

　　三、公丕祥從理論角度對(duì)法制現(xiàn)代化的闡釋

　　現(xiàn)在我們進(jìn)入本講的第三部分，公丕祥從理論角度對(duì)法制現(xiàn)代化的闡釋。在中國(guó)法學(xué)界，對(duì)法制現(xiàn)代化試圖從理論角度作出思考的是公丕祥先生。公丕祥教授原為南京師范大學(xué)校長(zhǎng)，法學(xué)院教授，現(xiàn)為江蘇省高級(jí)人民法院院長(zhǎng)。他所撰寫的《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》一書就是從理論角度對(duì)法制現(xiàn)代化作出的重要闡釋。因此，我認(rèn)為，在法制現(xiàn)代化理論領(lǐng)域，《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》一書是最重要最系統(tǒng)的法學(xué)理論著作。

　　公丕祥先生在該書“緒言”中明確指出：“試圖從一般的理論邏輯之意義上，深入研究法制現(xiàn)代化的基本理論，進(jìn)而構(gòu)架法制現(xiàn)代化問題的概念工具系統(tǒng)；
在此基礎(chǔ)上，概要地揭示和闡述當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法制現(xiàn)代化進(jìn)程的主要特征及其基本規(guī)律。”（公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，頁3。）這意味著，公先生既要建構(gòu)起一般的法制現(xiàn)代化理論，同時(shí)還要對(duì)中國(guó)的法制現(xiàn)代化之路進(jìn)行展示。

　　公丕祥先生是從法律發(fā)展的角度來討論法制現(xiàn)代化的。他說：“法制現(xiàn)代化屬于法律發(fā)展的范疇。法律發(fā)展論所要探究的乃是社會(huì)發(fā)展與法律進(jìn)步之間的互動(dòng)關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)，它所要建構(gòu)的正是法律成長(zhǎng)的一般模型。在法律發(fā)展論領(lǐng)域中，法制現(xiàn)代化理論關(guān)注的重點(diǎn)，是從前現(xiàn)代社會(huì)法律系統(tǒng)向現(xiàn)代社會(huì)法律系統(tǒng)的轉(zhuǎn)變這一特定過程，尋找這一轉(zhuǎn)變的內(nèi)在機(jī)制。從廣泛的意義上講，法制現(xiàn)代化是一個(gè)變革的概念，是傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制的歷史性躍進(jìn)�！�…法制現(xiàn)代化無疑是一個(gè)創(chuàng)新的過程，其實(shí)乃是從人治型的價(jià)值-規(guī)范體系向法治型的價(jià)值-規(guī)范體系的轉(zhuǎn)變�！保ü�丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，頁2。）這意味著，法制現(xiàn)代化是社會(huì)發(fā)展的一部分。作者正是試圖從社會(huì)發(fā)展的角度建構(gòu)起自己的理論模式。如果說張晉藩先生從法律史角度所建構(gòu)的法制現(xiàn)代化理論屬于政治-法學(xué)的話，那么我們可以說，公丕祥先生的所建構(gòu)這一法制現(xiàn)代化理論則屬于社會(huì)-法學(xué)的范疇。

　　公丕祥先生最具有創(chuàng)見的地方，我認(rèn)為，是他明確地意識(shí)到法制現(xiàn)代化作為一個(gè)范式的意義。也就是說，法制現(xiàn)代化作為一個(gè)明確的理論模型的意義。他指出：“法制現(xiàn)代化屬于法社會(huì)學(xué)發(fā)展論的范疇。法社會(huì)學(xué)發(fā)展論所要探究的乃是社會(huì)發(fā)展與法律進(jìn)步之間的互動(dòng)關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)，它所要建構(gòu)的正是法律成長(zhǎng)的一般模型�！保ü�丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，頁21。）公先生依次對(duì)已有的四種法制現(xiàn)代化范式進(jìn)行的批判性的考察，（1）以歷史哲學(xué)為基礎(chǔ)的研究范式，（2）以類型學(xué)為基礎(chǔ)的研究范式，（3）以“法制現(xiàn)代化等于西方化”為特征的研究范式，（4）以法律發(fā)展多元性為特征的研究范式。他立足于馬克思的法律發(fā)展觀，充分吸取上述觀點(diǎn)的合理內(nèi)核，建構(gòu)起自己的法律現(xiàn)代化理論。

　　公丕祥先生明確指出法制現(xiàn)代化理論包括四個(gè)方面：第一，法制現(xiàn)代化的歷史向度。法制現(xiàn)代化是一場(chǎng)深刻的革命，它所反映的是從前現(xiàn)代社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)變，反映自然經(jīng)濟(jì)人身依附關(guān)系的傳統(tǒng)法律必然為商品經(jīng)濟(jì)的法律所取代。

　　第二，法制現(xiàn)代化的基本性質(zhì)。法制現(xiàn)代化是一個(gè)從人治社會(huì)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型過程。

　　第三，法制現(xiàn)代化的內(nèi)涵特征。法制現(xiàn)代化是一個(gè)包涵了人類法律思想、行為及其實(shí)踐各個(gè)領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，其核心是人的現(xiàn)代化。

　　第四，法制現(xiàn)代化的發(fā)展樣式。法制現(xiàn)代化并不是一個(gè)單一的過程，相反，它是一個(gè)多樣化的統(tǒng)一過程。

　　在建構(gòu)起法制現(xiàn)代化的研究范式之后，公丕祥先生進(jìn)一步提出了法制現(xiàn)代化的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問題。他問道，“用什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷一個(gè)國(guó)家的法制現(xiàn)代化程度？確定這一標(biāo)準(zhǔn)的意義何在？以及如何建立標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)？”（公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，頁72。）公先生指出，作為法制現(xiàn)代化的基本參照系及評(píng)價(jià)尺度，法治的核心價(jià)值體現(xiàn)在三個(gè)方面，其一，法律是現(xiàn)代社會(huì)生活關(guān)系的基本調(diào)整器，其二，法律是對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約機(jī)制，其三，法律是維護(hù)社會(huì)主體權(quán)利的重要工具。由此公先生確立了法制現(xiàn)代化的相互關(guān)聯(lián)的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。第一是法律的形式合理性標(biāo)準(zhǔn)，它要求法律具有程序合法性，第二是法律的價(jià)值合理性標(biāo)準(zhǔn)，它要求法律提供可靠的手段有效地調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系以保障公民的自由權(quán)利，第三是法律的效益標(biāo)準(zhǔn)，它要求法律實(shí)施之后能夠充分確證自身的價(jià)值。（公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，頁78。）

　　公先生還進(jìn)一步論述了法制現(xiàn)代化的成長(zhǎng)機(jī)理、法制現(xiàn)代化的精神樞紐以及法制現(xiàn)代化的矛盾運(yùn)動(dòng)從而全方位地展示了法制現(xiàn)代化的深廣內(nèi)涵。并以此為基礎(chǔ)，論述了當(dāng)代中國(guó)法制現(xiàn)代化的發(fā)展道路。公先生指出：“探尋一個(gè)具有中國(guó)特色的法制現(xiàn)代化模式，乃是近現(xiàn)代中國(guó)的百年之夢(mèng)�！保ü�丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，頁386。）公先生具體從四個(gè)方面加以概括。第一，從傳統(tǒng)背景上看，中國(guó)法律傳統(tǒng)作為一種歷史文化力量，對(duì)于當(dāng)代中國(guó)法制現(xiàn)代化的建構(gòu)具有很大的影響，因此必須協(xié)調(diào)好傳統(tǒng)性因素與現(xiàn)代性因素，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。第二，從發(fā)展階段來看，中國(guó)法制現(xiàn)代化要經(jīng)歷一個(gè)從初級(jí)到高級(jí)、由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展過程，在這個(gè)過程中，人治型法律秩序與法治型法律秩序二元式的法律秩序會(huì)困擾人們，但將逐步由前者過渡到后者。第三，從動(dòng)力機(jī)制來看，從自然經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過渡是中國(guó)法制現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)要求。第四，從政治架構(gòu)來看，當(dāng)代中國(guó)法制現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型需要一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家的推動(dòng)�！爱�(dāng)代中國(guó)是一個(gè)社會(huì)主義的東方大國(guó)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，法制建設(shè)的任務(wù)極為艱巨。這就需要一個(gè)充分行使公共職能的強(qiáng)大國(guó)家的存在，需要依靠一個(gè)現(xiàn)代的、理性化的、法制化的政治架構(gòu)來推動(dòng)法制的轉(zhuǎn)型，需要國(guó)家和政府自覺地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法律發(fā)展走向的時(shí)代責(zé)任。”（公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，頁390。）

　　由此我們可以看到，中國(guó)的法制現(xiàn)代化理論在公丕祥教授這里已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)?shù)纳疃扰c廣度。

　　四、謝暉從規(guī)范角度對(duì)法制現(xiàn)代化的闡釋

　　我們現(xiàn)在進(jìn)入本講的第四部分，謝暉從規(guī)范角度對(duì)法制現(xiàn)代化的闡釋。

　　對(duì)法制現(xiàn)代化從社會(huì)發(fā)展角度作出解釋，我們也許更多地看到的是法律的“變”的一方面，但是我們知道，法律的一個(gè)重要功能，甚至可以說一個(gè)最主要的功能是為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，這就需要法律的安定性，這意味著，法制現(xiàn)代化理論需要有一種“靜”的理論。在我的研究中，我已經(jīng)找到了這種理論。這就是謝暉教授所創(chuàng)立的法制現(xiàn)代化的規(guī)范法學(xué)理論。它是從規(guī)范角度來理解法制現(xiàn)代化的。當(dāng)然，謝暉教授的規(guī)范法學(xué)理論還在發(fā)展之中，我們應(yīng)該密切關(guān)注它的進(jìn)一步發(fā)展成果。

　　我與謝暉教授同是上個(gè)世紀(jì)六十年代生人，謝暉教授長(zhǎng)我一歲。謝暉教授曾輾轉(zhuǎn)國(guó)內(nèi)多所高校，現(xiàn)供職于山東大學(xué)法學(xué)院，同時(shí)兼任山東大學(xué)威海分校法學(xué)院院長(zhǎng)。可以說，謝暉教授是我們六十年代出生的這一輩學(xué)人中最優(yōu)秀的學(xué)者，論域廣泛，著作眾多，是我們這一輩學(xué)人中目前最有影響力的法學(xué)家。曾經(jīng)有人談?wù)摿�十年代出生的中�?guó)學(xué)人不可能在理論上有所建樹。這在一定意義上是正確的。但是卻不適用于謝暉教授。今晚我要給大家介紹的謝暉教授的法制現(xiàn)代化的規(guī)范理論主要體現(xiàn)在《價(jià)值重建與規(guī)范選擇——中國(guó)法制現(xiàn)代化深思》這本書中。我認(rèn)為，正是在這本書中，謝暉教授明確地表達(dá)了自己的法制現(xiàn)代化的規(guī)范法學(xué)理論，并在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論中別具一格，自成一派。

　　從某種意義上看，謝暉教授的理論與公丕祥教授的理論有相同之處，可以說同屬于法社會(huì)學(xué)范圍，但是，兩者在著力點(diǎn)上有根本的不同。如果說公教授更多地著力于現(xiàn)代中國(guó)法制的建構(gòu)的話，那么謝教授更多地致力于現(xiàn)代中國(guó)法制的落實(shí)，因?yàn)楣�教授更多注重法律的性質(zhì)問題，而謝教授更多地注重的是法律的規(guī)范問題，從而開出了法制現(xiàn)代化的規(guī)范法學(xué)路向。對(duì)于這一點(diǎn)，謝暉教授是有明確的意識(shí)的。如他在他后來的重要著作《法律的意義追問——詮釋學(xué)視野中的法哲學(xué)》中這樣說：“人們常見的法律的屬性，如統(tǒng)一性、中立性、普適性以及可訴性等等，都在法律的實(shí)踐中可能被證偽。唯一不能被證偽的就是法律的規(guī)范性�！保ㄖx暉：《法律的意義追問——詮釋學(xué)視野中的法哲學(xué)》，北京，商務(wù)印書館，2003，頁133。）將法律的規(guī)范性提升到法律的根本屬性的高度來加以闡發(fā)，這是謝暉教授不同于當(dāng)代許多學(xué)者的一個(gè)重要方面。因此謝暉教授的法制現(xiàn)代化規(guī)范法學(xué)理論在當(dāng)代眾多中國(guó)法制現(xiàn)代化理論中擁有自己的特色。

　　謝暉教授認(rèn)為，現(xiàn)代法律是與古代法律相區(qū)別的，現(xiàn)代法律之所以為現(xiàn)代法律，是因?yàn)樗�是商品�?jīng)濟(jì)、民主政治和多元文化的產(chǎn)物。應(yīng)該說，這一論說并沒有什么新鮮之處，幾乎所有的法制現(xiàn)代化論者都持此論。但是謝暉教授在對(duì)現(xiàn)代法律進(jìn)行具體界定的時(shí)候，他就與其他的法制現(xiàn)代化論者區(qū)分開來了。他立足于規(guī)范性的角度從八個(gè)方面對(duì)現(xiàn)代法律之本質(zhì)作出了規(guī)定。

　�。�1）在現(xiàn)代法律的源起上，他認(rèn)為，“現(xiàn)代法律是社會(huì)主體共同需求的規(guī)范化�！保ㄖx暉：《價(jià)值重建與規(guī)范選擇——中國(guó)法制現(xiàn)代化深思》，濟(jì)南，山東人民出版社，2000年，頁34。）現(xiàn)代法律不同于古代法主要是由于階級(jí)斗爭(zhēng)原因產(chǎn)生的，它是在政治社會(huì)與市民社會(huì)分立的背景之下滿足社會(huì)及其主體需求的產(chǎn)物，因而現(xiàn)代法律乃是現(xiàn)代生活的一種規(guī)范化。

　　（2）在對(duì)現(xiàn)代法律位次即它在社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)中所居的地位的界定上，他說：“現(xiàn)代法律是現(xiàn)代社會(huì)中一種最普遍、最基本、最高的社會(huì)規(guī)則�！保ㄍ�上，頁35。）現(xiàn)代法律作用于現(xiàn)代社會(huì)的所有領(lǐng)域因而具有普遍適用性，是現(xiàn)代社會(huì)最基本的規(guī)范，并在現(xiàn)代社會(huì)諸規(guī)范體系中具有至上性。

　　（3）在對(duì)現(xiàn)代法律之本質(zhì)進(jìn)行界定時(shí)，他說：“現(xiàn)代法律是政治社會(huì)與市民社會(huì)為了平衡矛盾、減少磨擦而訂立的契約，法律就是社會(huì)政治意義上的契約文本�！保ㄍ�上，頁36。）

　　（4）在對(duì)現(xiàn)代法律作出價(jià)值界定時(shí)，他說：“現(xiàn)代法律是反映社會(huì)正義的價(jià)值中立的社會(huì)規(guī)則。”（同上，頁37。）

　�。�5）在對(duì)現(xiàn)代法律進(jìn)行功能界定時(shí)，他說：“現(xiàn)代法律是用以協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系、平衡社會(huì)利益、社會(huì)價(jià)值和社會(huì)行為沖突的社會(huì)規(guī)則�！保ㄍ�上，頁37。）

　�。�6）在對(duì)現(xiàn)代法律的立法界定上，他說：“現(xiàn)代法律是立法者以正義為界而對(duì)主體需求及其行為所定的寬容規(guī)則�！保ㄍ�上，頁38。）

　　（7）在對(duì)現(xiàn)代法律的執(zhí)法（行政與司法）界定時(shí)，他說：“現(xiàn)代法律是社會(huì)據(jù)以限制國(guó)家權(quán)力和國(guó)家據(jù)以管理社會(huì)的基本規(guī)則�！保ㄍ�上，頁38。）

　　（8）在對(duì)現(xiàn)代法律的用法和守法界定時(shí)，他說：“現(xiàn)代法律是以主體自覺自愿的法律意識(shí)確保、并以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾通過義務(wù)履行以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的社會(huì)規(guī)范。”（同上，頁39。）

　　總之，謝暉教授從規(guī)范視角對(duì)現(xiàn)代法律進(jìn)行了全面的闡釋，形成了當(dāng)代中國(guó)法制現(xiàn)代化理論中別具一格的規(guī)范法學(xué)理論。這對(duì)于我們深入理解法制現(xiàn)代化理論的豐富性無疑是有重要意義的。這同時(shí)也意味著，中國(guó)的法制現(xiàn)代化理論并不是單一的，而是多元的。

　　五、簡(jiǎn)短的結(jié)語：對(duì)法制現(xiàn)代化話語的若干批判

　　最后，我們作一個(gè)簡(jiǎn)短的結(jié)語，并對(duì)法制現(xiàn)代化話語進(jìn)行若干批判。

　　我們已經(jīng)考察了現(xiàn)代化話語及其在法律理論中的表現(xiàn)。我們總結(jié)出三種法制現(xiàn)代化理論表現(xiàn)形式，即張晉藩教授從法史角度對(duì)法制現(xiàn)代化的理解，公丕祥教授從理論角度對(duì)法制現(xiàn)代化的理解，以及謝暉教授從規(guī)范角度對(duì)法制現(xiàn)代化的理解。可以說這三種對(duì)法制現(xiàn)代化的理解大致可以反映當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論在法制現(xiàn)代化理論上的觀點(diǎn)。如果說張晉藩教授從法史角度對(duì)法制現(xiàn)代化的理解還是一種學(xué)術(shù)直覺的話，那么公丕祥教授從理論角度對(duì)法制現(xiàn)代化的理解則上升到了一種理論自覺，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　如果說張晉藩教授、公丕祥教授對(duì)法制現(xiàn)代化的理解更多地是著眼于社會(huì)性、外在性的話，那么我們可以說謝暉教授從規(guī)范角度對(duì)法制現(xiàn)代化的理解則是立足于法律性、內(nèi)在性。我認(rèn)為，欲研究當(dāng)代中國(guó)的法制現(xiàn)代化理論，這三位學(xué)者是繞不過去的，實(shí)際上，通過他們，我們可以觀察中國(guó)法制現(xiàn)代化理論的思想可能性或思想空間。這三位學(xué)者事實(shí)上為我們打開了思考法制現(xiàn)代化理論的三種思想空間。

　　法制現(xiàn)代化理論在當(dāng)代中國(guó)法學(xué)中是支配性的法學(xué)理論，經(jīng)過眾多學(xué)者的努力，法制現(xiàn)代化理論已是比較成熟的法學(xué)理論。但這并不意味著它不存在問題。實(shí)際上，當(dāng)我們?cè)噲D對(duì)法制現(xiàn)代化的理論前提進(jìn)行反思的時(shí)候，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)它的一些理論前提是相當(dāng)成問題的。在這里我們就對(duì)我們前面所展示的三位學(xué)者的法制現(xiàn)代化理論所預(yù)設(shè)的理論前提進(jìn)行初步的批判。

　　第一，法制現(xiàn)代化論者預(yù)設(shè)的一個(gè)理論前提是傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二元對(duì)立。可以看出，前述的三種法制現(xiàn)代化理論樣式并沒有對(duì)這個(gè)二元對(duì)立進(jìn)行省思。鄧正來指出：“傳統(tǒng)－現(xiàn)代兩分觀，從理論淵源來看，在很大程度上是從韋伯和帕森斯等論者的社會(huì)學(xué)理論中推演出來的。這種依照傳統(tǒng)和現(xiàn)代判準(zhǔn)對(duì)各個(gè)國(guó)家做專斷且非彼即此的兩分處理，在我看來，緊要之處乃在于這樣一個(gè)隱而不顯的問題，即誰有資格、根據(jù)什么以及如何對(duì)現(xiàn)代給出界定？”（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去――建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁100。）鄧正來進(jìn)一步指出：“傳統(tǒng)－現(xiàn)代這種話語本身的提出，就已經(jīng)規(guī)定了有資格做出這一界定的只能是西方論者，而且對(duì)現(xiàn)代的界定所依據(jù)的也正是從西方發(fā)展經(jīng)驗(yàn)及其成就中抽象概括出來的若干結(jié)果性因素�！保ㄍ�上）這樣一來，表面上看起來是實(shí)質(zhì)意義上的傳統(tǒng)－現(xiàn)代區(qū)分卻轉(zhuǎn)變成了話語權(quán)之爭(zhēng)，而且話語權(quán)并不在中國(guó)法制現(xiàn)代化論者手中，話語權(quán)牢固地掌握在西方學(xué)者手中，這樣一來，中國(guó)的法制現(xiàn)代化論者就不自覺地陷入到自己并不情愿的 “西方中心論”的泥淖里了。

　　第二，與第一點(diǎn)相聯(lián)系，中國(guó)的法制現(xiàn)代化論者對(duì)現(xiàn)代化∕現(xiàn)代性還沒有深入的透徹的把握，他們往往將現(xiàn)代化∕現(xiàn)代性看成是一個(gè)同質(zhì)的單一的事態(tài)，并將它作為一個(gè)追求的最終目標(biāo)，而沒有意識(shí)到現(xiàn)代化∕現(xiàn)代性的內(nèi)在邏輯所蘊(yùn)含著的難以克服的困境。葛洪義教授說得好：“我們用了一百多年的時(shí)間和幾代人的熱情去‘爭(zhēng)取’現(xiàn)代化的正統(tǒng)性，可是，我們剛剛邁開法治現(xiàn)代化的‘行動(dòng)’步伐，就發(fā)現(xiàn)我們的問題也才由此開始，即‘現(xiàn)代’給我們展示的能是一幅什么樣的未來圖景？現(xiàn)代能否成為我們的理想？”（葛洪義：《法律與理性――法的現(xiàn)代性問題解讀》，北京，法律出版社，2001，頁9。）一旦意識(shí)到現(xiàn)代化∕現(xiàn)代性所存在的可能困境以及它無法為我們提供一幅真切的中國(guó)未來圖景，中國(guó)法學(xué)才逐步回歸自身。

　　因此，第三，更為重要的是，中國(guó)的法制現(xiàn)代化論者缺乏一套系統(tǒng)的中國(guó)法哲學(xué)，或者說，法制現(xiàn)代化論者表面上為我們提供了一套法制現(xiàn)代化理論，但它無法成為真正的中國(guó)法哲學(xué)，因?yàn)檎f到底，在法制現(xiàn)代化論者這里，“中國(guó)”是不在的，盡管他們好象每時(shí)每刻都在講“中國(guó)”的法制現(xiàn)代化，但他們并沒有對(duì)“什么是中國(guó)？”這個(gè)問題發(fā)言。因此，在這里，“關(guān)于中國(guó)人究竟應(yīng)當(dāng)生活在何種性質(zhì)的社會(huì)秩序之中”（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去――建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁22。）這個(gè)重大的事關(guān)中國(guó)法哲學(xué)的根本問題事實(shí)上被遮蔽著，而不將這個(gè)問題充分開放出來，法制現(xiàn)代化理論就是虛脫的。當(dāng)然，這并不意味著法制現(xiàn)代化論者完全無法理解這個(gè)重大問題，法制現(xiàn)代化論者實(shí)際上已經(jīng)為我們準(zhǔn)備好了一個(gè)臺(tái)階，如果我們沿著這個(gè)臺(tái)階而上，通過對(duì)法制現(xiàn)代化理論的系統(tǒng)批判，我們就可以觸摸到中國(guó)法哲學(xué)的根本問題了。因?yàn)椤爸灰�中�?guó)法學(xué)論者，甚或中國(guó)論者，開始對(duì)其生活賴以為憑的知識(shí)生產(chǎn)的性質(zhì)以及其生活于其間的社會(huì)生活秩序之性質(zhì)展開思考和反思，我以為，那一定是一種‘自覺’生命或理論‘自覺’生命的開始。”（鄧正來：《中國(guó)法學(xué)向何處去――建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁269。）

　　今晚就講到這里。謝謝大家！

　　魏敦友

　　初稿于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2007-10-22。

　　修改于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2008-8-22。

　　再改于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2008-9-2。

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