摘要：在當(dāng)代中國，最高法院作出越來越多的具有普遍法律適用意義的判決，這與司法解釋在功能上具有同質(zhì)性。但判決所形成的裁判摘要與司法解釋條文相比，更有可能被細(xì)致、準(zhǔn)確地適用，也更具有司法的正當(dāng)性。在現(xiàn)有司法解釋體制難以發(fā)生根本性變革的情況下，為了有效發(fā)揮最高法院判決的比較優(yōu)勢，提升最高法院的公信力，可以逐步推行法院引證判決的制度，同時與全國人大常委會立法改革和最高法院司法解釋改革統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。

　　關(guān)鍵詞：最高法院判決；
裁判摘要；
司法解釋；
引證；
類比推理

　　收稿日期：2008-05-08

　　作者簡介：侯猛，男，江蘇省徐州市人，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

　　基金項(xiàng)目：本文系國家社科基金項(xiàng)目"最高人民法院判決研究"（批準(zhǔn)號08CFX042）階段性成果。

　　在當(dāng)代中國，最高人民法院（以下簡稱"最高法院"）的主要任務(wù)至少有兩項(xiàng)：一是制定司法解釋，二是裁判案件。在實(shí)際運(yùn)作中，司法解釋一般要比最高法院判決有著更大的影響力。這種影響力既表現(xiàn)在司法解釋影響社會經(jīng)濟(jì)生活，也表現(xiàn)在司法解釋影響以后最高法院以及下級法院的判決。也因此，存在著法律界甚至最高法院自己重視司法解釋而輕視判決作用的現(xiàn)象。通常認(rèn)為，判決影響力有限的最重要原因是，具有制定法傳統(tǒng)的中國，即使是最高法院判決也只是適用法律、解決糾紛，怎么可能形成新的規(guī)則？法院形成規(guī)則的功能是由基于全國人大常委會授權(quán)的司法解釋來完成的。

　　但現(xiàn)在看來，這一看法開始受到挑戰(zhàn)。如果直面真實(shí)的中國司法實(shí)踐，具有形成規(guī)則功能的最高法院判決已經(jīng)不是個別現(xiàn)象，它在數(shù)量上已初具規(guī)模。更重要的是，這些判決并非基于例外、偶然而產(chǎn)生，而是有制度支持并開始常規(guī)化。本文所研究的中心問題就是這些形成規(guī)則的最高法院判決的功能及其意義。①「本文如無特別說明，最高法院判決均是指形成規(guī)則的最高法院判決」具體包括：1.最高法院判決如何形成規(guī)則；
2.最高法院判決規(guī)則的類型；
3.與司法解釋相比，最高法院判決的比較優(yōu)勢；
4.如何發(fā)揮最高法院判決的比較優(yōu)勢，擴(kuò)大判決的影響力；
5.在既有政法體制的約束下，最高法院判決的改革如何與司法解釋改革以及全國人大常委會的立法改革統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。

　　一、最高法院判決所形成的規(guī)則：裁判摘要

　　從改革意愿來看，最高法院并不認(rèn)為其判決僅僅局限于糾紛解決，而是希望有更多的判決能夠像司法解釋那樣具有普遍法律適用意義。所謂普遍法律適用意義的判決，是指能夠形成具有一定普適性的裁判規(guī)則，影響以后同類案件的判決。

　　例如，最高法院所制定的《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》第十二條規(guī)定："改革下級人民法院就法律適用疑難問題向上級人民法院請示的做法。對于具有普遍法律適用意義的案件，下級人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)報請上級人民法院審理。上級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為符合條件的，可以直接審理。"可以推論，最高法院可以審理具有普遍法律適用意義的案件，而這些案件來源于下級法院的申請。最高法院可以通過審理這些來自于下級法院的案件來影響以后法院的判決，從而在功能上替代作為司法解釋一種形式的批復(fù)。

　　不過上述規(guī)定尚未進(jìn)入到操作層面。真正可以找到的、形成規(guī)則的最高法院判決，是出現(xiàn)在2004年以來《最高人民法院公報》（以下簡稱"《法院公報》"）上�！斗ㄔ汗珗蟆芬幌蛴锌�登最高法院判決書的傳統(tǒng)，但自2004年以來，凡刊登的每份最高法院判決書之前都加有"裁判摘要"的形式。

　　這些"裁判摘要"是在個案判決中所歸納提煉出來的具有一定普適性的特定裁判規(guī)則。大致可以推斷"，裁判摘要"要么是由該最高法院判決的合議庭法官所擬定，要么是《法院公報》編輯部在征求相關(guān)法官意見后所擬定。盡管以行政級別而論，《法院公報》編輯部不過是一個正處級，但無論如何《，法院公報》在很大程度上代表著最高法院官方的見解和做法，因此"裁判摘要"形式的出現(xiàn)具有正式的、制度的意義。①[例如，最高法院判例編輯委員會編《：民國二十一年至二十九年最高法院判例要旨（一）》，大東書局1932年版。除了裁判摘要之外，還體現(xiàn)在最高法院各個審判庭編寫的，多數(shù)由承辦法官撰寫的判決裁判要旨。這些帶有裁判要旨的判決并非公布在最高法院公報上，而是以出版物的形式出現(xiàn)。]

　　實(shí)際上，裁判摘要并非當(dāng)代中國最高法院所獨(dú)創(chuàng)。在民國時期，最高法院（大理院）即有此項(xiàng)制度，但稱為"裁判要旨".②[例如，最高人民法院審判監(jiān)督庭編著：《最后的裁判——最高人民法院典型疑難百案再審實(shí)錄》，北京：中國長安出版社2007年版]裁判要旨系將具體案件的判決理由加以抽象化，使其具有規(guī)范的性質(zhì)，③[王澤鑒《：民法概論》，北京：中國政法大學(xué)出版社2003年版，第24頁]會對以后同類判決具有參照價值乃至有約束力。在延續(xù)中華民國體制的臺灣地區(qū)"，大法官會議"釋字第一五四號解釋理由書，就認(rèn)定"最高法院"和"行政法院"判例，在未變更以前，有其約束力，可為各級法院裁判之依據(jù)。④[第一五四號解釋主文實(shí)際上涉及的是司法院正面受理判例違憲之聲請，即"行政法院四十六年度裁字第四十一號判例所稱："行政訴訟之當(dāng)事人對于本院所為裁定，聲請?jiān)賹彛��?jīng)駁回后，不得復(fù)以同一原因事實(shí)，又對駁回再審聲請之裁定，更行聲請?jiān)賹彙?旨在遏止當(dāng)事人之濫訴，無礙訴訟權(quán)之正當(dāng)行使，與憲法并無抵觸。"另參見陳俊榮《：大法官會議研究》，臺北：商務(wù)印書館1989年版，第11頁]如存有異議，可以通過違憲審查來確認(rèn)其約束力。⑤[例如，釋字第一八二號解釋："強(qiáng)制執(zhí)行程序開始后，除法律另有規(guī)定外，不停止執(zhí)行，乃在使債權(quán)人之債權(quán)早日實(shí)現(xiàn)，以保障人民之權(quán)利。最高法院六十三年臺抗字第五十九號判例，認(rèn)債務(wù)人或第三人不得依假處分程序聲請停止執(zhí)行，系防止執(zhí)行程序遭受阻礙，抵押人對法院許可拍賣抵押物之裁定，主張有不得強(qiáng)制執(zhí)行之事由而提起訴訟時，亦得依法聲請停止執(zhí)行，從而上開判例即不能謂與憲法第十六條有所抵觸。"]中國大陸地區(qū)與臺灣地區(qū)同屬制定法傳統(tǒng)，法院與制定法的關(guān)系大體類似，因此，臺灣地區(qū)裁判要旨制度有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。

　　從已經(jīng)公布的最高法院判決來看，裁判摘要涵蓋范圍很廣，既有刑事判決、又有民商事判決，既有解釋實(shí)體法的判決，又有解釋訴訟法的裁定。⑥[本文最高法院判決裁判摘要例證，如無特別說明均來自《中華人民共和國最高人民法院公報（2006年卷）》（北京：人民法院出版社2007年版）]包括如下幾種類型：

　　第一，裁判摘要對法律的具體條文進(jìn)行解釋。

　　例如"，上海盤起貿(mào)易有限公司與盤起工業(yè)（大連）有限公司委托合同糾紛案（[2005]民二終字第143號）"的裁判摘要，是對《合同法》第四百一十條即"委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失"中的"賠償損失"的含義進(jìn)行解釋。該裁判摘要認(rèn)為"責(zé)任范圍僅限于給對方造成的直接損失，不包括對方的預(yù)期利益".

　　第二，裁判摘要對司法解釋的具體條文進(jìn)行再解釋。例如"，江北中行與樊東農(nóng)行等信用證墊款糾紛案（[2003]民四終字第21號）"的裁判摘要，是對《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八條即"主合同無效而導(dǎo)致?lián)�保合同無效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；
擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一"中"擔(dān)保人有過錯"的含義進(jìn)行解釋。該裁判摘要認(rèn)為"擔(dān)保人的過錯，是指擔(dān)保人明知主合同無效仍為之提供擔(dān)保，或者明知主合同無效仍促使主合同成立或?yàn)橹骱贤�的簽訂作中介等情�?.

　　第三，裁判摘要可以運(yùn)用法律原則進(jìn)行解釋。

　　包括民法原則和訴訟法原則。例如"，廈門東方涉及裝修工程有限公司與福建省實(shí)華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房包銷合同糾紛案（[2005]民一終字第51號）"的裁判摘要指出，當(dāng)事人對于合同中的語詞出現(xiàn)了理解分歧，應(yīng)當(dāng)"根據(jù)誠實(shí)信用原則，對這些語詞加以解釋。不能簡單、片面地強(qiáng)調(diào)語詞文義上存在的差別。"而"福建三木集團(tuán)股份有限公司與福建省泉州市煌星房地產(chǎn)發(fā)展有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案（[2004]民一終字第104號）"的裁判摘要，則根據(jù)最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，指出"人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則，認(rèn)定對方當(dāng)事人提供的合同文本原件真實(shí)".

　　第四，裁判摘要可以確認(rèn)習(xí)慣的法律效力。

　　例如"，曾意龍與江西金馬拍賣有限公司、中國銀行股份有限公司上饒市分行、徐聲炬拍賣糾紛案（[2005]民一終字第43號）"的裁判摘要指出："在拍賣活動終，拍賣師的拍賣行為違反法律規(guī)定和行業(yè)習(xí)慣做法，侵害有關(guān)競買人的合法權(quán)益的，應(yīng)認(rèn)定其拍賣行為無效。"這是最高法院首次通過判決確認(rèn)"三聲報價法"行業(yè)習(xí)慣的法律效力。

　　初步來看，最高法院判決所形成的裁判摘要涉及對法律條文、司法解釋條文、法律原則、習(xí)慣的解釋或確認(rèn)。其中比較特殊的是，最高法院判決對本院所制定的司法解釋條文進(jìn)行再解釋。說其特殊，這是因?yàn)榇箨懛ㄏ档姆ㄔ褐饕�是針對制定法進(jìn)行解釋，但中國最高法院的判決除了對制定法條文進(jìn)行解釋之外，還能夠?qū)Ρ驹核痉ń忉寳l文進(jìn)行解釋。為什么？

　　二、最高法院判決的比較優(yōu)勢

　　出現(xiàn)判決對司法解釋進(jìn)行再解釋情形，意味著司法解釋條文不可能窮盡所有可能，仍有相當(dāng)大的解釋空間。但問題是，最高法院判決可以對本院司法解釋條文進(jìn)行再解釋嗎？它的正當(dāng)性何在？這一正當(dāng)性的追問直指對司法解釋自身正當(dāng)性的理解。對于這些問題的理解，有助于發(fā)現(xiàn)最高法院判決在形成規(guī)則功能上與司法解釋的比較優(yōu)勢。甚至還可以反思，最高法院判決在多大程度上可能會替代司法解釋？

　　第一，與最高法院判決相比，司法解釋尤其是成文化的司法解釋，更有可能被批評為侵犯立法權(quán)。這是因?yàn)樽罡叻ㄔ涸谒痉ń忉尩闹贫ǔ绦蚝蛢?nèi)容上，與全國人大常委會法律解釋的程序已經(jīng)非常相似，劃清兩者立法權(quán)力的邊界相當(dāng)困難。

　　我理解，1980年代初以及更早的1955年，全國人大常委會對最高法院制定司法解釋的授權(quán)屬于模糊授權(quán)，但其立法原意應(yīng)是限于訴訟程序規(guī)定。

　　這是因?yàn)樵谟?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，不僅最高法院介入社會經(jīng)濟(jì)生活的領(lǐng)域少，全國人大常委會的經(jīng)濟(jì)立法也并不多。在那樣的背景下，全國人大常委會授權(quán)最高法院，在一定程度上可以減輕來自各界向全國人大常委會提出法律解釋的壓力。全國人大常委會希望最高法院通過制定司法解釋來指導(dǎo)全國各級法院審判，為國家政權(quán)建設(shè)和社會穩(wěn)定服務(wù)。因此，可以推斷全國人大常委會在授權(quán)最高法院司法解釋權(quán)時，并沒有預(yù)見到最高法院以后會通過司法解釋的形式，在社會經(jīng)濟(jì)生活的各個方面發(fā)揮著相當(dāng)重要的作用，特別是進(jìn)行諸多實(shí)體權(quán)利的分配。①「另外，就當(dāng)時的法理認(rèn)知而言，官方和學(xué)界的基本共識是只有立法機(jī)關(guān)才能規(guī)定實(shí)體權(quán)利，法院只是適用立法機(jī)關(guān)制定的法律條文，包括法院的司法解釋本身并不會涉及實(shí)體權(quán)利的創(chuàng)造。但實(shí)際上，科斯為代表的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明，在存在交易成本的情況下，法院也會改變法律已確定的（實(shí)體）權(quán)利安排。Coase ，R.H.，The problem of social cost ，3Journal of Law and Economics ，1960」而在現(xiàn)有市場經(jīng)濟(jì)體制下，最高法院與全國人大常委會相比，對于市場經(jīng)濟(jì)過程中出現(xiàn)的各種權(quán)利糾紛的處理更具有信息上的比較優(yōu)勢。在社會存在需求和授權(quán)范圍模糊的寬松條件下，最高法院或主動或被動地卷入制定大量涉及實(shí)體權(quán)利的司法解釋。②「包括全國人大常委會也會主動要求最高法院制定相關(guān)司法解釋。例如，2007年最高法院、最高人民檢察院通過的《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》」

　　現(xiàn)在批評司法解釋侵犯全國人大及其常委會立法權(quán)，其實(shí)多半批評的是，其規(guī)定內(nèi)容涉及過多的實(shí)體權(quán)利分配，而這些實(shí)體權(quán)利本應(yīng)是由立法機(jī)關(guān)規(guī)定的。全國人大常委會最近十多年來也意識到這一問題，在2000年《立法法》第十條中明確排除了模糊授權(quán)的可能，規(guī)定"授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力"；
在《立法法》第四十二條明確"法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會".此外，按照《監(jiān)督法》第三十三條，不僅明確對司法解釋的法律審查程序，也規(guī)定了以全國人大常委會法律解釋來替代最高法院司法解釋的程序。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　�、佟浮侗O(jiān)督法》第33條中規(guī)定："全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)專門委員會經(jīng)審查認(rèn)為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸，而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人民代表大會常務(wù)委員會作出法律解釋的議案，由委員長會議決定提請常務(wù)委員會審議。"」由于司法解釋和全國人大常委會法律解釋的"同質(zhì)性"很高，最高法院司法解釋與全國人大常委會在解釋法律問題上的權(quán)力邊界實(shí)際上很難劃清。相比之下，最高法院判決由于是在個案裁判中形成裁判摘要，其制度邏輯與全國人大常委會的立法制度邏輯并不相同，與全國人大常委會法律解釋發(fā)生沖突的可能性和激烈程度要遠(yuǎn)較司法解釋低。

　　第二，盡管司法解釋比最高法院判決的影響力要大得多，但在整個法院系統(tǒng)內(nèi)部，司法解釋的影響力可能并沒有我們想象的那么大。最重要的表現(xiàn)是司法解釋的利用率并不高，司法解釋的功能往往被地方法院規(guī)則所替代。②「這些地方法院規(guī)則，不僅包括高級法院，中級法院和基層法院亦以不同形式或名稱出現(xiàn)，不僅涉及程序性規(guī)定，更涉及實(shí)體性規(guī)定。這樣的例子唾手可得，例如《，北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》，參見北京市高級人民法院編《：審判工作規(guī)范》，北京：法律出版社2006年版」盡管司法解釋往往會成為地方法院規(guī)則的制定依據(jù)，但往往較少可能成為法院具體裁判案件的實(shí)質(zhì)的裁判依據(jù)，實(shí)質(zhì)的裁判依據(jù)多是地方法院規(guī)則，盡管那些地方法院規(guī)則并不能被直接援引。

　　第三，最高法院判決最有可能在功能上替代作為司法解釋一種形式的批復(fù)。這是因?yàn)樽罡叻ㄔ号袥Q的裁判摘要與最高法院基于個案所做出的批復(fù)，兩者都能夠解決下級法院適用法律中存在的疑難問題。③「參見《最高人民法院行政審判庭關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行行政審判工作請示制度的通知》（2000年12月29日公布）」但兩者的制度邏輯完全不同，批復(fù)的形成是建立在下級法官征詢上級法官意見的基礎(chǔ)之上，這體現(xiàn)出上下級關(guān)系的行政化，也變相剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)；
而下級法院參照最高法院判決判案，則是建立在尊重先前法官判決的基礎(chǔ)之上，是一種裁判程序而不是行政管理程序。

　　因此，適時逐步擴(kuò)大最高法院判決的影響力，在功能上逐漸替代批復(fù)，有助于改善最高法院與下級法院關(guān)系的正當(dāng)性。④「此外，引證還有一個好處是有可能減少法官受到領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)的程度。我在與法官的訪談中發(fā)現(xiàn)，雖然法官也會注意先前類似判決，但是由于不少判決并非合議庭做出，而需要庭長或法院領(lǐng)導(dǎo)的簽字批準(zhǔn)，因此，那些因素往往比類似判決更占主導(dǎo)作用」

　　第四，最高法院判決的裁判摘要比司法解釋在程序和內(nèi)容上更為細(xì)致，對社會經(jīng)濟(jì)生活的影響更可預(yù)期，這能讓法院能力變得更強(qiáng)。法院能力是國家能力的重要組成部分，它受兩個變量的影響。⑤「關(guān)于國家能力的分析，參見王紹光：《安邦之道：國家轉(zhuǎn)型的目標(biāo)與途徑》，北京：三聯(lián)書店2007年版，第5頁」一是法院希望達(dá)到的干預(yù)范圍，一是法院實(shí)際實(shí)現(xiàn)的干預(yù)程度。前者越大，法院能力越弱，后者越大，法院能力越強(qiáng)。裁判摘要與司法解釋相比，司法解釋規(guī)定事項(xiàng)往往很多，利益集團(tuán)尋租的可能性更大，規(guī)定程序較為粗糙，因此，其干預(yù)范圍雖然廣泛，但干預(yù)的不確定性很高，法院能力較弱。而裁判摘要是建立在個案裁判基礎(chǔ)之上，其所形成的裁判規(guī)則，不僅有對法律條文進(jìn)行解釋，對司法解釋條文進(jìn)行再解釋也非常普遍，它是對司法解釋條文進(jìn)一步細(xì)化的過程，其干預(yù)范圍相對較窄，利益集團(tuán)尋租的可能性較小，干預(yù)的確定性相對較高，法院能力較強(qiáng)。⑥「裁判摘要制度與桑斯坦所主張的美國法院實(shí)行司法最低限度主義（judicialminimalism）相似。最低限度主義的主要特征是"窄"和"淺"."窄"即是最低限度主義者更愿意對案件作出判決而不是制定寬泛的規(guī)則；
"淺"即是最低限度主義者盡量避免提出一些基礎(chǔ)性的原則。參見凱斯。R.桑斯坦：《就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京：北京大學(xué)出版社2007年版，第22-23頁。不過兩者的區(qū)別在于，裁判摘要制度主要是個案基礎(chǔ)上的制定法解釋，而后者主要是個案基礎(chǔ)上的憲法解釋」此外，對某一個具體法律問題而言，往往需要法院在較長時間內(nèi)做出多個類似判決，才能夠形成較為詳細(xì)的一套裁判規(guī)則體系。這要比在短時間內(nèi)直接制定大量司法解釋條文要更為細(xì)致、準(zhǔn)確。

　　歸納起來，雖然司法解釋對社會經(jīng)濟(jì)生活的影響非常大，但這種影響的好壞相當(dāng)不確定。最高法院判決對社會經(jīng)濟(jì)生活的影響盡管相當(dāng)局限，但這種影響的后果更可預(yù)期。假使裁判摘要可以在功能上逐漸替代司法解釋，通過判決來對具體的法律條文進(jìn)行解釋，那么也就預(yù)示著未來最高法院功能定位的可能變化。最高法院對于社會經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)整越來越會有所選擇、自我約束。

　　由于裁判活動本身即是采取"不告不理"，最高法院審級又是最高一級，法官與當(dāng)事人的聯(lián)系以及利益關(guān)系其實(shí)也會越來越弱，最高法院如果通過判決來發(fā)揮影響力，將使得其在國家機(jī)構(gòu)體系中扮演更為被動、中立、保守的角色。

　　三、通過引證發(fā)揮最高法院判決的比較優(yōu)勢

　　既然最高法院判決和司法解釋都具有形成規(guī)則的功能，并且有其比較優(yōu)勢，那么如何發(fā)揮判決的比較優(yōu)勢，擴(kuò)大判決的影響力？特別是如何對以后類似判決產(chǎn)生影響力？最高法院雖然開始建立裁判摘要制度，但對這一制度如何發(fā)揮其影響裁判摘要制度并沒有更多的制度性支持。其實(shí)與目前最高法院積極推行的案例指導(dǎo)制度極為相似�；蛘咭部梢哉f，裁判摘要就是案例指導(dǎo)制度的一種重要形式。指導(dǎo)性案例現(xiàn)在一般僅限于為各級法院法官在裁判案件過程中加以"參照".但問題是，什么樣的情形才可以稱為"參照"？目前并沒有固定做法，在沒有制度約束的情況下，法官是否參照、參照到什么程度很難判斷"，參照"極有可能流于形式，成為一種宣傳口號。

　　在中國發(fā)揮最高法院判決的比較優(yōu)勢，擴(kuò)大判決影響力的一個可行途徑是引證（cite）。引證是法院在判決時援引已有類似案件的判決。在當(dāng)下，可以先行試點(diǎn)，讓下級法院或最高法院在判決時援引《法院公報》上公布的最高法院判決。但一定有不少人會質(zhì)疑引證判決的正當(dāng)性：引證判決豈不是成為判例法意義上的"遵循先例（stare decisis ）"，豈不是挑戰(zhàn)中國的制定法傳統(tǒng)？

　　這一看法并不準(zhǔn)確。首先，中國雖然一直是制定法傳統(tǒng)的國家，但古代一向有判例傳統(tǒng)，在功能上起到發(fā)展制定法的作用。①「參見汪世榮：《中國古代的判例研究：一個學(xué)術(shù)史的考察》，《中國法學(xué)》2006年第1期」同屬制定法傳統(tǒng)的當(dāng)代德國、臺灣等國家或地區(qū)，在司法實(shí)踐中早已出現(xiàn)法院引證判決的活動，并非與制定法截然沖突。

　　其次，引證判決并非等同于實(shí)行判例法。以美國聯(lián)邦法院為例，法官在對個案進(jìn)行解釋時，遵循先例即判例法解釋只是解釋方法的一種，除此之外，還有憲法解釋和制定法解釋（statutory interpretation ）等方法，②「參見望月禮二郎：《英美法》，郭建等譯，北京：商務(wù)印書館2005年版，第112頁；
Max Radin ，Statutory Interpretation，Harvard Law Review，1930，pp.863-885.」并且在同一案件中還有多種解釋方法并用的可能。③「例如，Statutory Interpretation2SecondCircuit Holds that Health Care Funds Lack Standing to Sue Tobacco Companiesunder RICO2laborers Local 17Health Fund v.Philip Morris ，Inc.，191F.3d 229（2d Cir，1999），Harvard Law Review ，2000，vol.113」中國法院引證判決類似于判例法國家的制定法解釋，從而做出對制定法進(jìn)行解釋的判決（statutory decisions ），這與"遵循先例"而做出判決并不相同。當(dāng)然，也可以看到，即使是在判例法國家，為了防范法院的制定法解釋可能有侵犯立法權(quán)之嫌疑，法院往往會特別注重自我約束并遵循較為嚴(yán)格的解釋技術(shù)。④「Intent，Clear Statements ，and the Common Law Statutory Interpretation.in the Supreme Court，Harvard Law Review ，1982，vol.95.」這值得中國法院引證判決時借鑒。

　　從技術(shù)層面來看，引證判決并非是引證判決的全部，而更多的是引證判決的裁判摘要。引證裁判摘要也并非是直接作為裁判依據(jù)，而是放在判決書的說理部分，這可以被認(rèn)為是不具有法律效力但具有說服效力的制定法解釋。裁判摘要放在判決書的說理部分具有一定的可行性。因?yàn)閺默F(xiàn)有的司法實(shí)踐來看，規(guī)章⑤「《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十二條第二款就規(guī)定："人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件".」及其他規(guī)范性文件都可以在裁判書的說理部分中被引證，甚至沒有任何法律效力的字典的內(nèi)容、⑥「Looking it up ：Dictionariesand Statutory Interpretation，Harvard Law Review ，1994，vol.107」教科書的內(nèi)容也可以在裁判書的說理部分中被引證。那么旨在增強(qiáng)判決的說服效力的裁判摘要也是可以在裁判書的說理部分中被引證。此時，判決最終的、直接的裁判依據(jù)仍是制定法。這與遵循先例制度中將先例中的判決理由（ratio decidendi ），或判決中法律原則（holding ）作為裁判依據(jù)并不相同。

　　簡言之，引證判決仍是在制定法的框架下展開，并且也會受到立法機(jī)關(guān)的約束。盡管裁判摘要和司法解釋一樣，也會遇到司法的非法性（judicial illegitimacy）的質(zhì)疑。但裁判摘要是最高法院在個案裁判的基礎(chǔ)上而產(chǎn)生，屬于司法制度邏輯，而不是立法制度邏輯，其受到質(zhì)疑的強(qiáng)度要遠(yuǎn)較司法解釋弱。同時，如果為了規(guī)范判決的制定法解釋活動，也可以由立法機(jī)關(guān)出面組織制定"制定法解釋規(guī)則".①「Nicholas Quinn Rosenkranz ，F(xiàn)ederal Rules of Statutory Interpretation ，Harvard Law Review，2002，vol.115.」或者，立法機(jī)關(guān)可以通過制定新的立法規(guī)則（法律）來代替原來的裁判規(guī)則。

　　例如，在堅(jiān)持三權(quán)分立傳統(tǒng)的美國，國會也是可以推翻涉及制定法解釋的法院判決（statutory reversal ）。一項(xiàng)研究表明，在1967年到1990年期間，國會推翻了121個最高法院制定法解釋的判決和220個下級法院制定法解釋的判決。②「William N.Eskridge Jr.，Overriding Supreme Court Statutory InterpretationDecisions ，Yale Law Journal ，1991，vol.101.」在中國，如果對于法院解釋制定法條文的活動存有疑義，也可以通過現(xiàn)有全國人大常委會的法律審查程序加以解決，從而規(guī)范最高法院判決的制定法解釋活動。

　　四、引證最高法院判決的制度性前提

　　讓法院引證最高法院判決的最重要目的是為了增強(qiáng)判決的說服效力，提高法院及法官的公信力。但這首先對法官引證判決的能力提出了更高要求。雖然中國是制定法傳統(tǒng)國家，法官裁判案件嚴(yán)格適用法律，但法官裁判案件也是一個經(jīng)驗(yàn)的過程。相類似的案件應(yīng)予以相類似的處理（like case should be treated alike）不僅是判例法國家法官，也是中國法官應(yīng)遵循的基本原則。引證判決是實(shí)踐這一原則最好的制度約束。③「德國最高法院在審理同類案件時，會不厭其煩地在判決書中引用本院先前作出的判例，以保證"相似案件相似處理，不同案件不同處理"的司法平等原則，尤其是，如果最高法院某合議庭欲變更先前同類判例，需提交最高法院大審判庭來討論。參見歐宏偉：《聯(lián)邦德國最高法院民事判決書評介》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

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