一、案件背景

　　美國憲法是在聯(lián)邦黨與共和黨（即現(xiàn)在民主黨前身）的權(quán)力斗爭背景下制定。聯(lián)邦黨主張建立一個權(quán)力高于各州的聯(lián)邦中央政府，共和黨主張維護各州的獨立主權(quán)。制憲會議在兩派的激烈斗爭中，制定了一個妥協(xié)的憲法，憲法以列舉式規(guī)定了聯(lián)邦權(quán)限，其余權(quán)力歸屬各州。但是，聯(lián)邦黨與共和黨的權(quán)力沖突并未因此終結(jié)。

　　馬伯里訴麥迪遜案(marbury v. madison)發(fā)生于1803年，這是一個聯(lián)邦黨與共和黨權(quán)爭激烈的年代。

　　1800年7月，聯(lián)邦黨眾議員約翰•馬歇爾(John Marshall)，在其任期屆滿后出任亞當斯總統(tǒng)的國務(wù)卿，以協(xié)助他競選連任。在1801年的總統(tǒng)大選中，共和黨候選人杰弗遜當選總統(tǒng)。聯(lián)邦黨慘敗，同時失去總統(tǒng)權(quán)和國會控制權(quán)。三權(quán)鼎足，聯(lián)邦黨人損失其二，他們只好將最后的賭注下在司法權(quán)以撐危局。一個明顯的做法是，1801年1月20日，即將離任的亞當斯總統(tǒng)任命馬歇爾出任聯(lián)邦最高法院首席大法官。1月27日，經(jīng)參議院批準，馬歇爾于2月4日正式赴任就職。當時，馬歇爾并末立即辭去國務(wù)卿職務(wù)，只是任職不領(lǐng)薪，直到1801年3月3日亞當斯總統(tǒng)任期屆滿。

　　聯(lián)邦黨還爭取時間，在總統(tǒng)及國會任期結(jié)束之前做出一系列政治安排，力圖在共和黨主政后能退守司法權(quán)，保存聯(lián)邦黨的實力。其中一項就是，1801年3月2日，亞當斯任命了華盛頓郡23名和亞歷山大郡19名治安法官。這些法官在3月3日午夜以前經(jīng)參議院同意、總統(tǒng)簽署、馬歇爾國務(wù)卿蓋印后生效，這就是所謂的“子夜治安法官”(midnight justices of peace)。這些法官中，除了有些人的任命狀在3月3日晚上已由馬歇爾的兄弟詹姆士送達，另外一些人的任命狀末及發(fā)出。

　　1801年3月4日，新上任總統(tǒng)杰弗遜得知有17份治安法官的任命狀來不及送達，他對聯(lián)邦黨人這些做法積怨已久，便立即指令國務(wù)卿麥迪遜拒絕發(fā)送任命狀，并將這些任命狀“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理了”。與此同時，共和黨人控制的新國會也立即引入法案并于1802年3月8日成功地廢除了《巡回法院法案》，但沒有撤銷有關(guān)治安法官的《哥倫比亞特區(qū)組織法》。鑒于歇爾控制著聯(lián)邦最高法院，為防止他挑戰(zhàn)國會上述做法，新國會還進一步以法令形式迫使最高法院從1801年12月~1803年2月關(guān)閉了長達14個月之久。直到 1803年最高法院才再次開庭行使權(quán)力。

　　麥迪遜拒發(fā)任命狀，引起末接到任命狀但已獲得法官任命者的不滿。被任命為華盛頓郡的治安法官馬伯里便是其中之一，他與另外三個同樣情形的新法官便以1789年的司法條例(亦譯司法法，Judiciary Act of 1789)第13條的規(guī)定(即聯(lián)邦最高法院有權(quán)對合眾國公職人員發(fā)布職務(wù)執(zhí)行令狀)為依據(jù)向最高法院提起訴訟，要求最高法院判決新總統(tǒng)杰弗遜及國務(wù)卿麥迪遜交出任命狀。

　　正是在這樣的背景下，馬歇爾大法官接到了這個燙手山芋。他考慮了三個問題：

　　“第一，申請人是否有權(quán)利得到他所要求的委任狀？第二，如果他有這個權(quán)利并且這一權(quán)利受到了侵犯，這個國家的法律是否為他提供了救濟？第三，如果法律確實為申請人提供了救濟，是否由本法院發(fā)出法院強制執(zhí)行令？”

　　經(jīng)過一番權(quán)衡，他做出判決道：“本院認為，委任狀一經(jīng)總統(tǒng)簽署，任命即為作出；
一經(jīng)國務(wù)卿加蓋合眾國國璽，委任狀即為完成。”因此對馬伯里的任命有效；
“本院認為：馬伯里有權(quán)利得到委任狀：拒發(fā)委任狀侵犯了他的權(quán)利，法律為他提供救濟�！蓖瑫r他又判決最高法院無權(quán)發(fā)出法院強制執(zhí)行令。馬歇爾法官在這個著名的案例中，花了大量的篇幅論證前兩項判決，在其論證過程中，確立了著名的司法審查原則，他說：“所以，合眾國憲法的詞語確認和強化了這一應(yīng)成為所有成文憲法的本質(zhì)原則，即與憲法相抵觸的法律無效，法院和其他政府部門都受憲法的約束�！�該命令（指麥迪遜的命令）必須予以撤銷�！卑凑兆裱�先例原則，在這個判決中，馬歇爾法官所確立的司法審查原則使聯(lián)邦最高法院獲得了極大的權(quán)力，可謂眾目睽睽之下，將聯(lián)邦最高法院的權(quán)力擴張到令人咋舌的地步——不管共和黨人是否意識到這種擴張[1]。

　　二、妥協(xié)的背后是什么？

　　馬歇爾法官的這一判決為未來的司法審查制度奠定了基礎(chǔ)，從這一制度的產(chǎn)生背景中，我們似乎可以認為它完全是偶然的，但是，這里依然有它的必然性，正如蘇力先生精辟地指出：“馬伯利案之所以可能成為司法審查制度的開端，顯然有多種社會的因素，包括有法學家、法律家的職業(yè)因素。例如，美國當時的社會經(jīng)濟發(fā)展都要求一個更為強有力的聯(lián)邦政府（美國憲法就是對此的一個回應(yīng)）和聯(lián)邦最高法院，在這個意義上，司法選擇得以真正確立是一種社會的公共選擇；
英美法形成的遵循先例的司法傳統(tǒng)對這一制度的確立意義重大，在這個意義上，司法審查又是傳統(tǒng)的產(chǎn)物；
美國當時各派都具有相當?shù)恼�當�(shù)恼�治力量以及基于這種力量基礎(chǔ)之上才可能出現(xiàn)的妥協(xié)，在這個意義上，制度的確立是一種政治力量對比的產(chǎn)物；
馬歇爾此后長達30余年擔任的首席大法官以及他對最設(shè)法院權(quán)威之精心呵護，在這個意義上，司法審查又是司法人員穩(wěn)定和司法經(jīng)驗積累的產(chǎn)物；
以及后代法官能從特定視角將馬伯利案件開掘出來，并賦予司法審查的意義，在這個意義上，司法審查又是后代法官的慧眼下的再創(chuàng)造。當然還有其他一些我們可以想到的以及我們今天的想象力也無法觸及的因素�！盵2]如果說，馬伯里案對我們有所啟示的話，那么蘇力先生上述指出的一切都是我們值得深入研究的課題。

　　對于中國人來講，僅僅是英美國家司法傳統(tǒng)中的遵循先例原則如何形成就夠人研究的。本文不打算詳細探討這個問題——因為在這么小的篇幅中也許不適合探討如此重大的問題。

　　我只是對另一個與此相關(guān)的問題有興趣——即共和黨人居然認同了作為聯(lián)邦黨人的馬歇爾法官的判決。從上述案件發(fā)生的背景中，我們知道當時共和黨與聯(lián)邦黨處于權(quán)力爭奪的白熱化階段，馬歇爾法官的判決確立了聯(lián)邦最高法院司法審查原則顯然是一個“篡權(quán)行為”，而且這項權(quán)力如此之大，當年制定憲法時都未能達成共識，以至于在憲法中未能明確規(guī)定，共和黨為什么就能夠眼睜睜地看著它成了一項原則而沒有激烈的行動。

　　如果我們把視域指向1913年發(fā)生在中國的宋教仁被刺一案，同樣是權(quán)力之爭，我們的解決方式是流血、繼而篡位，而美國人卻是和平與妥協(xié)，這樣的歷史比較一直可以延續(xù)到后來的國共兩黨之爭最后流血漂櫓與美國歷次憲法危機的和平解決。這難道僅僅是偶然的差異嗎？托克維爾在《論美國的民主》中說到美國“簡直是沒有一個政治事件不是求助于法官的權(quán)威的”[3]這確是非常讓人羨慕，李敖曾經(jīng)罵國民黨：“所有的法律問題政治化”以此痛斥國民黨對法律的踐踏，而在美國剛好倒過來，所有的政治問題法律化！

　　為此，我們需要了解，美國人為什么能夠在權(quán)力爭奪中達成妥協(xié)，他們的規(guī)則意識是怎樣培養(yǎng)出來的。相互妥協(xié)背后是否蘊藏著某種不怎么明顯但是又極其重要的東西？

　　如所周知，最初來到北美大陸的人基本上屬于 “正教” 的清教徒，即信奉加爾文教派，是基督教新教改革后的一個流派。他們來到北美大陸后，對新來的移民做出信仰的要求，1637年，馬薩諸塞殖民地議會通過一項法令，規(guī)定任何人都必須經(jīng)過地方長官驗明其正教身份方可入境。當然，后來這種純粹的信仰要求——也是宗教歧視——慢慢地趨于緩和，但是它已經(jīng)給未來的美國定下了基調(diào)。信仰正教的清教徒普遍地嚴格按照教規(guī)生活，一絲不茍，他們盡自己的努力去過一種在他們認為圣潔的生活：勤勞、善良、誠實、勇敢、謙遜、遵循既有的法律等等，而且認為這一切都做到了，才能成為上帝的選民，獲得上帝的悅納。這些基本的生活準則成為早期美國人的性格特征。

　　法國偉大的思想家孟德斯鳩說過：“天主教比較宜于君主國，耶穌新教比較宜于共和國。”[4]他之所以這樣認為，是因為教徒們具有一種獨立和自由的精神，這是天主教徒們不具備的。法律作為一種社會化的要求，它的被接受，盡管不是唯一但卻是最重要的原因就是人們從內(nèi)心深處已經(jīng)認同它了，因此從某種程度上是否可以說，法律只有在自律的基礎(chǔ)上才成為可能。

　　對于大多數(shù)美國人而言，尤其是早期的美國人，遵循正義的法律是他們生活中極重要的一項內(nèi)容。在基督徒的眼里，與《圣經(jīng)》教義吻合的法律就是正義的法律。因此，忽略宗教對法律的影響，也許很難認清美國人的法律精神。考文教授在探討美國高級法背景的時候，曾經(jīng)說過：“有某些關(guān)于權(quán)利和正義的特定原則，它們憑著自身內(nèi)在的優(yōu)越性而值得普遍遵循全然不用顧及那些支配共同體物質(zhì)資源的人們的態(tài)度。這些原則并不是由人制定的；
實際上，如果說它們不是先于神而存在的話，那么它們?nèi)匀槐磉_了神的本性并以此來約束和控制神。它們存在于所有意志之外，但與理性本身卻互相浸透融通。它們是永恒不變的。相對于這些原則而言，當人法除某些不相關(guān)的情況而有資格受到普遍遵行時，它只不過是這些原則的記錄或摹本，而且制定這些人法不是體現(xiàn)意志和權(quán)力的行為，而是發(fā)現(xiàn)和宣布這些原則的行為。”[5]這段話準確地闡明了美國人對待法律的態(tài)度，以及法律在他們心目中的地位。對于他們來講，法律是最重要的，也是最不重要的。法律之所以重要，那不是因為法律本身的重要，而在于它符合了神的旨意，符合信仰的要求，因此它是正義的法律，基督徒應(yīng)當服從正義的法律。法律之所以最不重要，是因為一個惡法徒具法的外形，不能體現(xiàn)神的旨意，無法指引人們按照他們所信奉的真理去生活，這樣的法就不是正義的法律，因此人們有權(quán)按照司法程序宣布其違背神法以及自然法而不予遵循。

　　他們制定的憲法經(jīng)過選民們的決議被認為符合神的意志和他們所信仰的精神——關(guān)于這一點我們從1776年的《獨立宣言》中早已可見端倪[6]。他們認為，法官表面上的創(chuàng)制法律，本身并不是發(fā)明而僅僅是一種發(fā)現(xiàn)，也就是對于本已經(jīng)存在但是沒有被人們發(fā)現(xiàn)的一種規(guī)則的挖掘，法官是他們認為可以闡釋法律尋找法律的人，因此當一種規(guī)則以判例的形式被法官確定以后，它就成為一項具有普遍約束力的規(guī)范。

　　妥協(xié)作為一種行為，其本身并無對錯善惡之分，當妥協(xié)成為一種可以被作為一種品格來評價時，它的關(guān)鍵性要素在于妥協(xié)作為一個動詞所指向的對象，即妥協(xié)者在什么情況下妥協(xié)，是衡量妥協(xié)行為是非的標尺，我們要考察的是妥協(xié)所針對的情境。當一個人由于怯懦而在強權(quán)面前放棄自己的信仰，茍且偷生的妥協(xié)不會被認為是一種高尚的情操；
同樣道理，一個人在原則面前不因為自己的私利而止步不前的妥協(xié)則被認為是一種明智和美德。正如馬歇爾大法官的判決，它之所以用了22頁的篇幅來論證聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)，不管他是否出于聯(lián)邦黨人的現(xiàn)實利益，只要他沒有違背憲法，他的論證在自然法和神法的考驗中就能夠站得住腳，因此共和黨人面對這樣的一個原則，如果他們也認同憲法，那么他們必須認同馬歇爾創(chuàng)立的規(guī)則。在這里，共和黨人的妥協(xié)不是無原則的退讓，而恰恰是對原則的尊重，他們已經(jīng)不是面對一個與自己有權(quán)力之爭的政黨代言人，而是面對著憲法，甚至面對著他們所信仰的神，即便他們中有許多不信神的人，也不能違背自己曾經(jīng)發(fā)過誓的憲法。換句話說，他們不是向某某人妥協(xié)，而是向一個自己認同的規(guī)則妥協(xié)，因此他們的妥協(xié)如果需要進行一個品格上的評價，就是美德。阿爾貝•加繆說過；
“反叛貌似否定，因為它并無建樹，但在本質(zhì)上講卻是肯定的，因為它揭示出在人身上始終要捍衛(wèi)的東西�！盵7]如果妥協(xié)面對的是一個在特定語境下永恒的真理，那么我們把加繆指稱的反叛置換成妥協(xié)應(yīng)當也能夠成立。這種妥協(xié)毫無疑問來自于人們對憲法的普遍認同，托克維爾說：“美國沒有對民主共和制懷有敵意的宗教學說，那里的所有神職人員均有共同的語言，他們的見解同法律一致，可以說統(tǒng)治人們靈魂的只有一個思想�！盵8]可以說，面對馬歇爾法官的判決，共和黨人的妥協(xié)幾乎是必然的，因為那時候的美國無論從思想還是從信仰的種類以及人種的復雜程度上都沒有二十世紀的盛況，相對單純的信念也許是乏味的，但它既安全又穩(wěn)定，不會產(chǎn)生嚴重的沖突和破壞。

　　三、結(jié)語：妥協(xié)精神的意義

　　上述已經(jīng)闡明至少在馬伯里案中，共和黨人的妥協(xié)不僅僅是對聯(lián)邦黨人的妥協(xié)，更是一種對原則本身的妥協(xié)。整個案件從發(fā)生到判決始終貫穿著兩黨力量的較量、權(quán)力的爭奪，美國在其立國之初，權(quán)力的爭奪也并不完全那么和平美好，也曾經(jīng)出現(xiàn)過種種令人憎惡的現(xiàn)象，(點擊此處閱讀下一頁)

　　如賄選、暗殺都有過，甚至可能至今未停。但是，人類的有限性決定了人類設(shè)計的制度不可能完美無缺，因此評價一個制度的優(yōu)劣只能從其歷史的主流入眼。美國自立國至今，許多具體的法律已經(jīng)發(fā)生了很大變化，但是他們的基本精神一直沒有改變過，他們的憲法精神沒有改變過，有一些原則像本案創(chuàng)立的司法審查原則甚至成為美國司法制度中最具有經(jīng)典意義的原則之一。在1958年的“庫珀訴阿倫案”的判決中寫道：“〔“馬伯里訴麥迪遜案”〕宣告了一項基本原則，即聯(lián)邦司法機關(guān)在闡釋憲法方面享有最高權(quán)威；
從那時起，這一原則一直被本法院和全國奉為圭臬，成為我國憲法體系永久而不可或缺的一種特征。”[9]當年兩黨之間的權(quán)力之爭早已成為云煙往事，可是雙方共同妥協(xié)的成果卻成為人類制度文明的永恒遺產(chǎn)。

　　如果我們再次以中國1913年的宋教仁被刺案作為一個比較對象，我們除了看到同樣的權(quán)力之爭卻完全迥異的結(jié)果，還能夠看到更多越過那個時空的現(xiàn)象。不管爭奪權(quán)力的個人還是群體，如果他們有原則上的認同，他們爭奪權(quán)力的結(jié)果將出現(xiàn)一些我們極其陌生的現(xiàn)象。

　　第一，有原則的斗爭是有理有利有節(jié)的，有收獲也有放棄，有堅持，也有妥協(xié)，而沒有原則僅僅要解決權(quán)力欲望的斗爭者除了對權(quán)力本身有興趣，不會對任何原則感興趣，因此斗爭是絕不妥協(xié)的，不是魚死就是網(wǎng)破。中國歷代大變亂大動蕩時的生產(chǎn)力極度破壞就是因為沒有妥協(xié)精神，誰都希望擁有無限的權(quán)力，最后的結(jié)果除了武力征伐，血流成河，人民災難深重之外，就是勝利者可能是個更加混蛋的政權(quán)；

　　第二、有原則的權(quán)力斗爭是公開的，透明的，可以拿到臺面上來，可以昭告天下——至少他們的結(jié)果是見得人的。并且這樣產(chǎn)生的結(jié)果一般是公平的，雙方都能夠認同。而沒有原則的權(quán)力之爭，誰想獲得成功，全靠誰的政治陰謀更有效，全靠誰的臉皮厚，誰的心腸黑，總是黑箱操作，卑鄙無恥，甚至到不擇手段的地步，結(jié)果也總是畸輕畸重不公平，唯一的結(jié)果就是成王敗寇。這種新的不公平就給未來的更新一輪的不公平提供前提，制造隱憂，因此而形成的惡性循環(huán)在有些國家里成為某段歷史時期的癲癇，周期性爆發(fā)而無法擺脫。

　　第三，遵循原則的權(quán)力爭奪是理性的（當然指總體而言），不是歇斯底里的精神分裂癥，因此生命財產(chǎn)的損失會降到最低點，甚至完全沒有�？墒窃谝粋�對原則沒有興趣的權(quán)力爭奪戰(zhàn)中，他們爭奪的除了權(quán)力之外，沒有高于權(quán)力的東西。因此面對被權(quán)力欲望火熏鹽腌起來的情緒，爭奪者都不會理性控制自己的能力，最終的結(jié)局就是像慈禧太后讓義和團進京一樣完全非理性地瞎鬧，誰也不是真正的獲益者。中國歷代因為官方極端腐敗造成的農(nóng)民戰(zhàn)爭，其導致的驚人破壞，就是極好的例證——一句話，爭斗的所有各方如果沒有一個能夠捍衛(wèi)自己的信念或者原則，那么對這些爭斗者而言除了毀滅，斗爭不會有任何意義。

　　從馬伯里案中，我們當然不僅僅只看得到妥協(xié)的意義，我們還可以從中開掘許多有意義的域外資源，但是僅以本文而言，馬伯里案給我們一個真正是它山之玉的啟迪——和平的背后是理性的妥協(xié)，妥協(xié)的背后是原則，而原則的背后也許是宗教信仰。

　　 2007年3月31日簡訂于追遠堂

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　　[1]上述材料參見：http://usinfo.state.gov/usa/infousa/facts/democrac/9.htm

　　[2] 參見：蘇力《閱讀秩序》山東教育出版社1999年7月 第一版 第46頁

　　[3]參見[法] 托克維爾 著 董果良 譯 《論美國的民主》上 第109頁 商務(wù)印書館 1993年9月第一版

　　[4] [4]參見[法] 孟德斯鳩 著 張彥深 譯 《論法的精神》下 第142頁 商務(wù)印書館 1963年3月第一版

　　[5] 參見[美] 愛德華•考文 著強世功 譯 《美國憲法的高級法背景》 第Ⅴ頁 三聯(lián)書店 1996年11月第一版

　　[6] 《獨立宣言》宣稱：“在有關(guān)人類事務(wù)的發(fā)展過程中，當一個民族必須解除其和另一個民族之間的政治聯(lián)系并在世界各國之間依照自然法則和上帝的意旨，接受獨立和平等的地位時，出於對人類輿論的尊重，必須把他們不得不獨立的原因予以宣布�！�

　　[7]參見[法] 阿爾貝•加繆 著 杜小真 譯 《置身于苦難與陽光之間——加繆散文集》 第59頁 上海三聯(lián)書店 1989年4月第一版

　　[8]參見[法] 托克維爾 著 董果良 譯 《論美國的民主》上 第335頁 商務(wù)印書館 1993年9月第一版

　　[9]參見[美] 巴倫/迪恩斯 著 劉瑞祥 等 譯 《美國憲法概論》 第11頁 中國社會科學出版社1995年3月第一版

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