徐滔法律服務(wù)信箱： 　　您好！ 　　小林是我非常要好的朋友，他大學(xué)畢業(yè)后到某國家機關(guān)的財務(wù)部門工作，每天都要經(jīng)手大量金錢。 　　2006年，股市漲得如火如荼，眼看著身邊朋友從股市中大把撈錢，小林也動了心。他想，單位的錢閑著也是閑著，自己趁著這大好牛市賺一筆，然后將錢如數(shù)還給單位，神不知鬼不覺。于是，這年8月，小林將自己掌管的單位的經(jīng)費悄悄取出了5萬元投放到股市中。在牛市中賺了一把后，小林更是嘗到了甜頭，不斷將單位公款取出炒股。但他每次都會在一個星期之內(nèi)將單位的錢如數(shù)歸還，所以他的行為也一直沒有被發(fā)現(xiàn)。小林心存僥幸，從單位挪用公款的數(shù)額也越來越大。到今年上半年，他已從單位挪出40余萬元投放到股市中，加上以前的盈利，他在股市中的資金已達50余萬元。
　　直到今年6月，印花稅風(fēng)波造成股市狂跌，小林買的幾只股票在連續(xù)幾個跌停后，資產(chǎn)從50余萬元貶值為不到30萬元。這時，單位開始了對財務(wù)的半年審計，小林無奈，忍痛將股票賤賣，卻仍有20余萬元的虧空無法還上，他挪用公款炒股的事情終于敗露。
　　事發(fā)后，小林被公安機關(guān)刑事拘留。身邊人對小林的行為爭論不休，有人說他的行為是挪用公款罪，但也有人說小林挪用公款不還，已構(gòu)成貪污罪。作為小林的好朋友，我對小林充滿了惋惜和擔(dān)心。請問：小林的行為構(gòu)成貪污罪還是挪用公款罪？會有什么樣的刑罰？
　　盼復(fù)！
　　貴刊讀者：謝××
　　
　　謝先生：
　　你好！
　　我們也很為你好友小林的行為感到惋惜。
　　從來信看，小林的行為應(yīng)該構(gòu)成挪用公款罪而不是貪污罪。
　　我國《刑法》第382條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。而在第384條對挪用公款罪是這樣規(guī)定的：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大的、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。
　　由此可以看出，貪污罪與挪用公款罪雖然在客觀特征上有相似之處，但兩者還是有區(qū)別的，它們的最大區(qū)別在于當(dāng)事人的主觀因素。在貪污罪中，犯罪主體的主觀意志是以非法占有公共財物為目的，而在挪用公款罪中，犯罪主體的主觀意志僅僅是將公款在一定時期內(nèi)挪作他用，之后會如數(shù)歸還，并沒有將公款永遠侵吞為自己所有的目的。這就是這兩種犯罪的根本區(qū)別。至于挪用公款也有最后不能償還的情況，但那是指犯罪主體在客觀上沒有能力償還，而非他本人主觀不愿償還。如果他本人主觀不愿償還，那么挪用公款罪就有可能轉(zhuǎn)化為貪污罪。
　　從來信可見，你朋友小林將自己掌管的單位公款取出的主觀目的并非是為了據(jù)為己有，而是想利用公款炒股營利，然后再將公款歸還。雖然后來小林因炒股失利而造成客觀上無法歸還，但這并非他的主觀意志。由此可見，小林的行為是典型的挪用公款罪而非貪污罪。
　　至于小林可能受到的刑罰，我國《刑法》第384條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。法院會根據(jù)小林挪用公款的數(shù)額、退還情況、悔罪態(tài)度及平時表現(xiàn)等綜合情況，作出一個合理的判決。
　　徐滔法律服務(wù)信箱
　　編輯/李小靈

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