內(nèi)容提要：本文對(duì)圍繞齊玉玲案件形成的憲法司法化討論進(jìn)行了細(xì)致的話語(yǔ)分析，從而展現(xiàn)了法律人在公共輿論中就“憲法司法化”問(wèn)題所形成的兩個(gè)話語(yǔ)悖論。其一，“憲法化司法化”究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過(guò)程，還是對(duì)成文法進(jìn)行違憲審查的過(guò)程。這一悖論其實(shí)是法律人的一個(gè)特洛伊木馬計(jì)。其二就是“認(rèn)真對(duì)待憲法”究竟是對(duì)待抽象的憲法理念還是對(duì)待具體的憲法文本。由于采用了法律政策學(xué)的話語(yǔ)策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場(chǎng)了。這些悖論暴露出法學(xué)家公共知識(shí)分子在推進(jìn)憲政來(lái)所面臨的困境，一方面變法心態(tài)和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權(quán)威之間存在著沖突，另一方面憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，作者提倡采用憲法解釋學(xué)的方法來(lái)取代法律政策學(xué)的方法。因?yàn)榉�律解釋學(xué)不僅展現(xiàn)了法律的智慧，而且是一種憲政改革應(yīng)當(dāng)遵循的政治美德。

　　一、 問(wèn)題的提出

　　2001年，山東省高級(jí)人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)受教育權(quán)”案（以下稱(chēng)“齊玉苓案”）中根據(jù)最高人民法院的“批復(fù)” [１]直接援引《中華人民共和國(guó)憲法》（1982）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《憲法》或憲法）中公民享有受教育的基本權(quán)利判決原告勝訴，由此，引發(fā)了 “憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論無(wú)疑集中在話語(yǔ)層面，但是，如果我們不是將話語(yǔ)理解為一個(gè)反應(yīng)性的社會(huì)表達(dá)，而是理解為一種建構(gòu)性的實(shí)踐，理解為建構(gòu)社會(huì)事實(shí)的力量，理解為一種與“非話語(yǔ)實(shí)踐”相對(duì)應(yīng)的“話語(yǔ)實(shí)踐”。那么，這個(gè)案件的討論不僅有助于深化我們對(duì)憲法的理解，培養(yǎng)整個(gè)社會(huì)的憲法意識(shí)，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時(shí)代的到來(lái)，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)，尤其是全國(guó)人大及其常委會(huì)與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問(wèn)題上復(fù)雜的關(guān)系。[２]一句話，該案引發(fā)討論的重大理論和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題必須中國(guó)的憲政理論和憲政運(yùn)動(dòng)的背景上來(lái)理解。[３]

　　然而，正是在這個(gè)背景上，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在“憲法司法化”的討論中存在著內(nèi)在隱蔽的話語(yǔ)悖論或者緊張，這種緊張不僅體現(xiàn)在人們對(duì)“憲法司法化”這個(gè)概念的不同理解，更重要的是體現(xiàn)在話語(yǔ)內(nèi)容與話語(yǔ)策略之間的悖論，這種悖論已經(jīng)使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區(qū)。如果我們對(duì)于這種話語(yǔ)悖論缺乏清醒的認(rèn)識(shí)，那么我們的討論就可能無(wú)法進(jìn)一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時(shí)髦的“泡沫學(xué)術(shù)”。因此，對(duì)這種話語(yǔ)悖論的分析不僅有助于我們警惕憲法司法化討論中的可能誤區(qū)，而且使我們意識(shí)到憲政進(jìn)程中面臨的難題，同時(shí)為克服這種誤區(qū)、解決所面臨的難題提供一些可能的線索，從而進(jìn)一步推動(dòng)憲政的發(fā)展。

正是基于上述考慮，本文第二部分專(zhuān)門(mén)分析學(xué)者們對(duì)“憲法司法化”這個(gè)概念的不同理解，即“憲法司法化”究竟是法院援引憲法來(lái)審理具體案件的司法判斷問(wèn)題，還是法院通過(guò)解釋?xiě)椃▉?lái)審查法律法規(guī)是否違憲的違憲審查問(wèn)題。盡管存在這種分歧的存在，把憲法從政治綱領(lǐng)變成可以運(yùn)用的法律卻是所有論者的共同立場(chǎng)。但是，這里所說(shuō)的“憲法”是什么？究竟是西方的憲法理念還是《中華人民共和國(guó)憲法》文本呢？正是針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，本文的第三部分分析了憲法司法化討論中所表現(xiàn)出的“話語(yǔ)內(nèi)容”與“話語(yǔ)策略”之間的悖論。由于采取了法律政策學(xué)的話語(yǔ)策略，整個(gè)憲法司法化的討論大都關(guān)注抽象的憲法理念和制度設(shè)計(jì)，而忽略了對(duì)憲法文本的認(rèn)真解讀，使得在討論憲政問(wèn)題憲法司法化中，真正的《憲法》缺場(chǎng)了。這種“憲法缺場(chǎng)”的悖論別顯出法學(xué)公共知識(shí)分子在推進(jìn)中國(guó)憲法建設(shè)中所面臨的困難，本文的第四部分就初步展示這種困難，一方面推動(dòng)憲政改革需要借助合法性的強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)，但是，這種話語(yǔ)策略忽略了對(duì)憲法權(quán)威的尊重，這種忽略憲法權(quán)威的憲政往往成為變法心態(tài)下的文人政治，與推動(dòng)規(guī)則政治的憲政背道而馳。另一方面，當(dāng)我們把憲法當(dāng)作“法律”來(lái)理解的時(shí)候，還必須把憲法當(dāng)作建國(guó)的根本“法”來(lái)理解，我們必須在憲法的法律化和政治化之間保持張力和平衡。在結(jié)論中，我提出用法律解釋學(xué)的立場(chǎng)來(lái)推動(dòng)憲法解釋?zhuān)瑥亩�走出憲法司法化的話語(yǔ)誤區(qū)，由此維護(hù)憲法的權(quán)威，通過(guò)憲法解釋來(lái)包容社會(huì)與政治發(fā)展的變化，由此推動(dòng)憲法在中國(guó)的發(fā)展。

　　二、“違憲審查”還是“司法判斷”

　　“憲法司法化”這個(gè)概念是由王磊教授最先提出的，[４]正是齊玉苓案所引發(fā)討論將這個(gè)還躺在書(shū)本里的概念變成了公共話語(yǔ)，被記者、法官和法學(xué)家在公共討論中所廣泛使用。如果我們除去公共話語(yǔ)賦予這個(gè)概念的種種想象和感情色彩，而是從一個(gè)法律概念的角度來(lái)分析，那么這個(gè)概念含義究竟指什么：是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”（judicial judgment）問(wèn)題，還是由法院對(duì)與憲法相抵觸的法律法規(guī)進(jìn)行“違憲審查”（constitutional review）問(wèn)題。這兩種不同的理解會(huì)把憲政引入到不同的政治制度的建構(gòu)之中。因此，我們首先就要廓清這兩種不同概念的含義，然后再來(lái)看憲法司法化的話語(yǔ)是如何有意無(wú)意地模糊二者的差異。

　　一、“違憲審查”與“司法判斷”

　　在憲法司法化的討論中，齊玉苓案往往被附會(huì)為中國(guó)的“馬伯里訴麥迪遜”案，該案確立了最高法院依據(jù)憲法來(lái)宣布立法機(jī)構(gòu)或行政機(jī)關(guān)制定的法律或法規(guī)因?yàn)榕c憲法相抵觸而無(wú)效的原則，這就是人們所說(shuō)的“司法審查”（judicial review），其實(shí)也就是“違憲審查”。

　　司法審查不僅意味著憲法在司法判決中的運(yùn)用，而且要解決憲法與法律相沖突的“違憲審查”問(wèn)題，是一個(gè)涉及到憲政中確立國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的根本問(wèn)題。在普通法的傳統(tǒng)中，由于缺乏嚴(yán)格的法律效力等級(jí)體系，法官很難認(rèn)為憲法比其他的法律（比如普通法）具有更高的效力。因此，馬歇爾在該案中才不斷地訴諸憲政理論來(lái)論述為什么普通法律與憲法相沖突的時(shí)候法院應(yīng)當(dāng)適用憲法。在該案中，馬歇爾就化了很大的精力來(lái)闡述違憲審查的如何建立在成文憲法所確立的有限政府原則和社會(huì)契約原則之上。因此，所謂司法審查其實(shí)是樹(shù)立憲法權(quán)威的一種重要手段。司法審查作為一種違憲審查不是簡(jiǎn)單法理學(xué)說(shuō)，而且是政治學(xué)說(shuō)，是一個(gè)涉及基本憲政結(jié)構(gòu)和憲政原則的學(xué)說(shuō)。

　　如果說(shuō)司法審查是一種涉及國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)的政治學(xué)說(shuō)，那么，司法判斷僅僅是法官適應(yīng)法律的司法學(xué)說(shuō)。“司法判斷”（judicial judgment）在我們的法理學(xué)中常常被認(rèn)為是一個(gè)簡(jiǎn)單的“法律適用”問(wèn)題，其實(shí)二者不盡相同。在柯克那段經(jīng)常被人們所引用的名言中，柯克主張國(guó)王不能審理案件，法律案件必須由經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的法官來(lái)審理，因?yàn)椤氨菹虏�沒(méi)有學(xué)過(guò)王國(guó)的法律，那些涉及到臣民們生活、繼承、財(cái)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)方面的法律不是由自然理性所決定的，而是由技藝?yán)硇院头�律的判斷所決定的，法律是一門(mén)藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和經(jīng)驗(yàn)才能獲得對(duì)法律的認(rèn)知�！盵５]

　　在這段著名的論述中，柯克區(qū)分了兩個(gè)概念，一個(gè)就是“自然理性”（natural reason）,另一個(gè)就是“技藝?yán)硇浴保╝rtificial reason）或者“法律的判斷”（judgment of law）。前者是每一個(gè)人都具有的一個(gè)認(rèn)識(shí)事物的能力，而后這確實(shí)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)研究，尤其是社會(huì)實(shí)踐之中獲得一種智慧，這就是他所說(shuō)的“技藝?yán)硇浴被颉八痉ㄅ袛唷�。這意味著法官在案件判決中運(yùn)用的不是三段論式的邏輯推理，而是在后天特殊訓(xùn)練和實(shí)踐中獲得的如何在具體個(gè)案的處理中體現(xiàn)普遍原則的能力，這種特殊能力就是“司法判斷”。因此，司法過(guò)程是運(yùn)用實(shí)踐理性酌情考量的判斷過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，所謂的“審慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判斷中的重要美德。[６]司法判斷意味著在司法過(guò)程中必須考慮社會(huì)的、政治的、道德的各種因素，而不是僅僅考慮法律規(guī)則的三段論推理。[７]

　　在具體的司法判斷過(guò)程中，法官究竟根據(jù)什么樣的規(guī)則來(lái)解決案件，取決于不同的法律制度中對(duì)法律淵源（legal sources）的具體規(guī)定。這里的關(guān)鍵在于：法院能不能使用憲法作為司法判斷的依據(jù)，由此涉及的問(wèn)題就是憲法是不是普通的法律。如果憲法不是立法機(jī)構(gòu)制定的法律，那么就不能由普通法院來(lái)適用憲法。這就是為什么成文法傳統(tǒng)的國(guó)家中（比如法國(guó)和德國(guó)）總是要設(shè)立特別的法院或者其他機(jī)構(gòu)來(lái)解決違憲審查的原因。而對(duì)于普通法的國(guó)家，即便司法過(guò)程中可以將憲法作為援引的依據(jù)，但是，這并不意味著法官可以根據(jù)憲法而對(duì)其它法律進(jìn)行違憲審查。在這方面，英國(guó)就是一個(gè)典型的例子。也許正是因?yàn)檫@個(gè)原因，盡管美國(guó)早期的司法判決受到柯克學(xué)說(shuō)的巨大影響，但是馬歇爾在闡述司法審查的原則的時(shí)候，對(duì)于美國(guó)法律傳統(tǒng)中所熟悉的這個(gè)柯克傳統(tǒng)只字不提。因?yàn)轳R歇爾將法院理解為一個(gè)權(quán)力制約平衡的憲政結(jié)構(gòu)的重要組成部分，而不僅僅是法官援引一般法律規(guī)則普通法傳統(tǒng)問(wèn)題。[８]

　　二、憲法司法化：憲政的特洛伊木馬

　　如果我們將“司法審查”與“司法判斷”作為話語(yǔ)分析的參照系，那么學(xué)者和法官們?cè)谑褂谩皯椃ㄋ痉ɑ�”這個(gè)概念的時(shí)候，究竟是指“司法審查”還是僅僅指“司法判斷”呢？無(wú)疑，就“齊玉苓案”而言，該案以及最高法院的“批復(fù)”僅僅涉及“司法判斷”問(wèn)題，與違憲審查意義上的司法審查沒(méi)有任何關(guān)系，但是，在這個(gè)案件所觸發(fā)的爭(zhēng)論中，司法審查問(wèn)題已經(jīng)和憲法司法化的問(wèn)題糾纏在一起了。

　　在齊玉苓案件的討論中，最高人民法院的黃松有法官就明確將這個(gè)案件所引發(fā)的問(wèn)題歸結(jié)為：“公民在憲法上所享有的受教育的基本權(quán)利能否通過(guò)訴訟程序獲得保障和救濟(jì)？或者說(shuō)憲法是否可以作為法院裁判案件的法律依據(jù)而在裁判文書(shū)中直接援引？”[９]這意味著憲法司法化的問(wèn)題就是法院能不能將憲法作為法律淵源而在司法判決中直接加以援引的司法判斷問(wèn)題。在他看來(lái)，“所謂憲法司法化，就是指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)�！睂�(shí)現(xiàn)憲法司法化就是“在司法實(shí)踐中可以逐步將憲法引入訴訟程序，直接作為法院審理案件的法律依據(jù)而在裁判文書(shū)中援引。”[１０]最高人民法院的宋春雨法官更是從司法判斷中的法律推理角度出發(fā)，細(xì)致地分析了在齊玉苓案中援引憲法完善侵權(quán)法體系的法理依據(jù)。[１１]

　　這兩位法官的論述從一般理論到具體的法理，從原理到技術(shù)相互呼應(yīng)，形成了從司法判斷中援引憲法的角度來(lái)理解“憲法司法化”的最直接的、最核心的話語(yǔ)。在這樣的話語(yǔ)中，并沒(méi)有憲政意義上的違憲審查問(wèn)題。[１２]曾經(jīng)提出憲法司法化的王磊教授也堅(jiān)持這種主張，在他看來(lái)，“憲法司法化”的基本含義就是憲法和普通法律一樣應(yīng)當(dāng)被法官適用于具體的審判活動(dòng)中，其法理依據(jù)就在于“憲法首先是法”，否則，“我們感覺(jué)不到憲法的存在�！盵１３]因此，實(shí)行憲法司法化就是為了讓 “讓老百姓常常憲法甜滋味”。[１４]由此，問(wèn)題的關(guān)鍵就在于是不是所有的憲法條款可以在司法判斷中加以考慮和援引。[１５]

　　但是，司法判斷意義上的“憲法司法化”概念受到了質(zhì)疑。喬新生教授提出“這種直接依據(jù)憲法進(jìn)行裁判的司法行為能否被稱(chēng)為‘憲法司法化’？假如在現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)遇到了法律或行政法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定，或者雖有規(guī)定但不能適用，而不得不援用憲法作出裁決的情形，我們能否將此稱(chēng)為‘憲法司法化’呢？”[１６]在他看來(lái)，所謂的憲法司法化應(yīng)當(dāng)是指法院根據(jù)憲法來(lái)審查法律是否違憲的違憲審查問(wèn)題，而最高法院在這個(gè)案子中涉及的不過(guò)是對(duì)憲法的司法解釋。這種對(duì)“憲法司法化”的理解與上述將憲法司法化看作是司法判斷中援引憲法的觀點(diǎn)截然相對(duì)立。

　　正是從違憲審查的角度，許多學(xué)者認(rèn)為齊玉苓案并不是真正意義上的憲法司法化的案件，這個(gè)案件僅僅具有符號(hào)或者象征的意義。[１７]我們只能從這個(gè)案件出發(fā)思考如何建立中國(guó)的違憲審查制度問(wèn)題。[１８]盡管如此，“憲法司法化”在實(shí)際上卻是一個(gè)話語(yǔ)圈套，因?yàn)橐坏┲鲝埩怂痉ㄅ袛嘁饬x上的憲法司法化，也就自然地隱含了違憲審查的意涵。黃松有法官在一句不經(jīng)意的話中透露出這個(gè)秘密，他認(rèn)為：“1803年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時(shí)，首席大法官馬歇爾在該案的判決中宣布：‘立法機(jī)關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無(wú)效�！�由此開(kāi)創(chuàng)了憲法司法化的先河�！盵１９]從他前面對(duì)“憲法司法化”概念的定義看，這仿佛是一種自相矛盾的表述。但這種矛盾僅僅是表面上的，他可能有意地借助這種概念本身的歧義將違憲審查潛藏在憲法司法化的概念之中。因此，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　“憲法司法化”就成了法官和法學(xué)家們的特洛伊木馬，通過(guò)一個(gè)司法審判概念將國(guó)家權(quán)力分配的憲政概念偷運(yùn)了進(jìn)來(lái)。憲法司法化表面上是一套關(guān)于司法判斷的法理學(xué)說(shuō)或者司法學(xué)說(shuō)，而實(shí)際上是一種涉及國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的政治學(xué)說(shuō)。因?yàn)槿藗兌记宄�，由于中�?guó)法律的金字塔等級(jí)體系，只要憲法進(jìn)入司法判斷領(lǐng)域，就意味著法官可以根據(jù)憲法來(lái)否定其它法律在司法判決中的效力。在這一點(diǎn)上，中國(guó)的法官并沒(méi)有馬歇爾當(dāng)年所面臨的理論挑戰(zhàn)，因?yàn)�，《憲法》序言中明確規(guī)定：“憲法……是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”。

　　三、話語(yǔ)共識(shí)：表面的與實(shí)質(zhì)的

　　從上述對(duì)圍繞憲法司法化的話語(yǔ)進(jìn)行的簡(jiǎn)單分析中，我們可以看到圍繞“憲法司法化”的話語(yǔ)，已經(jīng)從司法判斷和違憲審查這兩個(gè)不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“憲法司法化”指司法判斷，有人用“憲法司法化”指違憲審查。[２０]這些概念分歧可能有助于人們驅(qū)除概念上的迷霧而形成實(shí)際上的共識(shí)。但是，人們?cè)谑褂谩皯椃ㄋ痉ɑ�”的時(shí)候往往含糊地同時(shí)包括這兩種不同的內(nèi)容，無(wú)論是支持憲法司法化，還是反對(duì)憲法司法化，往往因?yàn)楦拍畹恼`區(qū)而陷入混戰(zhàn)之中。正是在這種混戰(zhàn)中，特洛伊木馬開(kāi)始緩緩進(jìn)城了。人們?cè)谶@種概念分歧下最終形成了三個(gè)基本共識(shí)：
第一、盡管齊玉苓案件本身可能不是一個(gè)真正的憲法訴訟案件，更不是一個(gè)違憲審查案件，但是，作為一種符號(hào)象征意義，它可以促使人們關(guān)注中國(guó)的憲法問(wèn)題，引發(fā)整個(gè)社會(huì)對(duì)用憲法保護(hù)公民權(quán)利的重要性的關(guān)注。

　　第二、憲法不應(yīng)當(dāng)僅僅理解為一種政治綱領(lǐng)，而同時(shí)必須被理解為法律，如果不是全部，至少一部分應(yīng)當(dāng)可以被法官加以解釋?zhuān)?br>如果這種解釋不能進(jìn)行違憲審查，至少在法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的情況下可以援引，以保護(hù)公民的基本權(quán)利。

第三、必須考慮建立中國(guó)的違憲審查制度，能否采用司法審查是涉及政治結(jié)構(gòu)的重大課題，需要認(rèn)真對(duì)待。

　　如果我們將這三個(gè)基本共識(shí)用一句話來(lái)概括的話，那么就是“認(rèn)真對(duì)待憲法”。憲法是國(guó)家的根本大法，是國(guó)家最高的法律，是治國(guó)安邦的總章程。既然我們已經(jīng)把憲法抬得如此高，為什么還要說(shuō)“認(rèn)真對(duì)待憲法”呢？那是因?yàn)橐郧暗恼J(rèn)真對(duì)待不過(guò)是把憲法當(dāng)作政治綱領(lǐng)，像寶貝一樣束之高閣，使得憲法成了不食人間煙火的東西，與人們的生活無(wú)關(guān)。[２１]而現(xiàn)在，認(rèn)真對(duì)待憲法不是作為政治綱領(lǐng)來(lái)對(duì)待，而是作為法律條文來(lái)對(duì)待。憲法作為一種法律必須以一種可見(jiàn)的方式在社會(huì)生活中展現(xiàn)它作為根本法的最高權(quán)威地位。一句話，憲法必須加以法律化，憲法必須和民法、刑法等這些部門(mén)法一樣，看作是法律的一種而不僅僅是政治綱領(lǐng)性文件，必須和普通的法律一樣成為司法機(jī)關(guān)在司法判斷中認(rèn)真考慮的對(duì)象。[２２]因此，我們可以說(shuō)，憲法司法化的話語(yǔ)所形成的真正的實(shí)質(zhì)性的共識(shí)就是“從法律的角度來(lái)認(rèn)真對(duì)待憲法”。

　　三、“憲法缺場(chǎng)”的話語(yǔ)悖論

　　既然在憲法司法化話語(yǔ)中形成了“從法律的角度來(lái)認(rèn)真對(duì)待憲法”的基本共識(shí)，那么無(wú)論在哪一種意義上堅(jiān)持或者反對(duì)“憲法司法化”都必須面對(duì)一個(gè)問(wèn)題：我們的憲法中是如何思考和規(guī)定憲法司法化或違憲審查制度的呢？正是在這一點(diǎn)上，我們看到在憲法司法化的話語(yǔ)中，即使是“認(rèn)真對(duì)待憲法”這種實(shí)質(zhì)性共識(shí)其實(shí)也不過(guò)是一個(gè)表面共識(shí)，因?yàn)閷?duì)于“如何認(rèn)真對(duì)待”的問(wèn)題上，可以有兩種不同的態(tài)度，一種就是把憲法看作是需要解釋的法律權(quán)威加以認(rèn)真對(duì)待，通過(guò)對(duì)憲法規(guī)則的法律解釋來(lái)思考憲法司法化的問(wèn)題；
另一種就是把憲法作為社會(huì)規(guī)范來(lái)對(duì)待，從政治經(jīng)濟(jì)和社會(huì)文化的角度來(lái)思考憲法司法化的問(wèn)題。也就是說(shuō)，在憲法司法化的話語(yǔ)中，究竟是采用“法律政策學(xué)”的方法來(lái)論述憲法司法化的，還是采取“法律解釋學(xué)”的方法來(lái)論述憲法司法化，這兩種不同的話語(yǔ)策略所產(chǎn)生的效果也是不同的。

　　一、“法律政策學(xué)”與“法律解釋學(xué)”

　　需要說(shuō)明的是，我這里所說(shuō)的“法律政策學(xué)”和“法律解釋學(xué)”不是關(guān)于法律內(nèi)容的具體主張的實(shí)質(zhì)性區(qū)分，而是一種法律方法、法律視角和法律立場(chǎng)的區(qū)分。一般說(shuō)來(lái)，法律政策學(xué)采用“法律的外在視角”，[２３]也就是說(shuō)從法律的外部來(lái)看待法律，這種視角關(guān)注的與其說(shuō)是法律本身，不如說(shuō)是法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系，而且更主要的是將法律現(xiàn)象和法律規(guī)則還原為其他的社會(huì)現(xiàn)象。這種“法律索引論”從法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。與這種法學(xué)方法相一致，法律政策學(xué)有意識(shí)無(wú)意識(shí)地將法律看作是一種特殊的工具，而采取了一種工具主義的立場(chǎng)。法律要么一種反映性力量，要么是一種建構(gòu)性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原則，作為實(shí)現(xiàn)普遍價(jià)值追求的工具，就是反映社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的工具，如果不是反映歷史文化意識(shí)形態(tài)，成為捍衛(wèi)民族文化的工具，就是反映統(tǒng)治階級(jí)的意志，成為維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益的工具。因此，法律政策學(xué)的理論主張一般都會(huì)訴諸哲學(xué)、歷史、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)或者經(jīng)濟(jì)學(xué)的宏大話語(yǔ)的敘述策略。

相反，法律解釋學(xué)采取了“法律的內(nèi)在視角”，將法律規(guī)范或者規(guī)則本身看作是唯一關(guān)注的對(duì)象。在注釋法學(xué)的視野里，整個(gè)世界就是一個(gè)法律的世界，任何經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治、文化等等的要素只有轉(zhuǎn)化為法律才是可以理解的，這種方法不僅將吵嘴打架的日常小事理解為“侵權(quán)之債”，而且將國(guó)家本身都理解為一種法律規(guī)范。在這個(gè)意義上，法律就是一門(mén)獨(dú)立的科學(xué)，與其他學(xué)科沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)，研究法律盡管要了解法律賴(lài)以存在的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況或者文化意識(shí)形態(tài)，但是這些東西只有在法律規(guī)則的理解中才是有意義的。法律盡管要服務(wù)于某種道德、政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)文化的目的，但是，這種服務(wù)是通過(guò)法律規(guī)則的內(nèi)在解釋完成的，而不是通過(guò)法律外部的規(guī)則變化完成的。因此，法律解釋學(xué)采取的不是宏大話語(yǔ)，而是小心翼翼的法律解釋和法律推理。

從這兩種不同的立場(chǎng)來(lái)看待憲法的話，問(wèn)題的關(guān)鍵在于憲法是“工具”還是“教義”？從法律政策學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，憲法作為法律依然不過(guò)是社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)力量的反映，因此，在法律政策學(xué)的視野中，憲法不是至高無(wú)上的，在憲法之上還有更高的政治理想。憲法也不是最具有權(quán)威的，因?yàn)樵趹椃ㄖ�上還有更高的主權(quán)意志或者說(shuō)人民意志。在這個(gè)意義上，憲法雖然在法律體系中可能是最高的法律，但是，憲法依然是某種工具，是實(shí)現(xiàn)政治理想或者階級(jí)意志的工具。但是，從法律解釋的角度看，憲法就是最高法律規(guī)范，是一切法律規(guī)范的淵源，其它法律規(guī)范都是從憲法這個(gè)“基本規(guī)范”中引伸出來(lái)的，[２４]任何其它的法律規(guī)則只有在獲得憲法這個(gè)規(guī)則的認(rèn)可之后，才能具有法律規(guī)則的效力。[２５]在這個(gè)意義上，憲法就可以理解為一種教義，和最高的權(quán)力源泉是同一的。就像上帝的意志體現(xiàn)在《圣經(jīng)》中，真主的意志體現(xiàn)在《古蘭經(jīng)》中，人民意志就體現(xiàn)在憲法之中，因此，就像作為上帝和真主在人間的代言人，牧師和阿訇把《圣經(jīng)》和《古蘭經(jīng)》作為至高無(wú)上的教義，小心翼翼地闡釋這些教義的意含，“人民代表”作為人民的代言人就只能將憲法作為教義，只能解釋?xiě)椃ǘ�不能超越憲法之上。如果說(shuō)在憲法之外還有什么人民的意志，那么至少在法律解釋學(xué)看來(lái)，這顯然是一種自相矛盾的說(shuō)法。

　　二、憲法司法化的政策依據(jù)

　　在憲法司法化的討論中，為憲法司法化提供合法性依據(jù)的話語(yǔ)策略主要采取了法律政策學(xué)的立場(chǎng)，即從黨的政策、領(lǐng)導(dǎo)人的講話和整個(gè)社會(huì)上流行的意識(shí)形態(tài)話語(yǔ)來(lái)論證憲法司法化的合理性。堅(jiān)持憲法司法化的黃松有法官就采用這種法律政策學(xué)的宏大話語(yǔ)策略。

　　一方面，他認(rèn)為江澤民同志１９９９年１月３０日在中共中央召開(kāi)的征求黨外人士對(duì)修改憲法部分內(nèi)容的意見(jiàn)的座談會(huì)上提出：“切實(shí)把憲法的各項(xiàng)規(guī)定落到實(shí)處�！庇纱�，他引申出“落實(shí)憲法內(nèi)容的一個(gè)重要方面就是將憲法直接引入司法程序”。另一方面，江澤民同志的“三個(gè)代表”的思想對(duì)人民法院的審判工作具有指導(dǎo)意義，它對(duì)“人民法院的審判工作提出了更高的要求，也為我們走出在憲法實(shí)施問(wèn)題上的各種誤區(qū)提供了重要契機(jī)”。因此，“憲法司法化是馬克思主義法學(xué)不斷發(fā)展完善的內(nèi)在要求，是江澤民同志‘三個(gè)代表’重要思想在法院審判工作中的重要體現(xiàn)�！笨傊�，所有這些論證都建立在改革創(chuàng)新這樣的意識(shí)形態(tài)話語(yǔ)上面，法院工作要“順應(yīng)法治發(fā)展的潮流，與時(shí)俱進(jìn)，勇于創(chuàng)新，打破在憲法實(shí)施問(wèn)題上的保守觀念，不斷探索符合現(xiàn)代審判規(guī)律內(nèi)在要求的法律適用新模式�！盵２６]在這個(gè)意義上，法官仿佛不再是依法審判的法律職業(yè)人士，而是一個(gè)社會(huì)改革家。他們不僅創(chuàng)造性地解釋領(lǐng)導(dǎo)人的講話，而且根據(jù)這些講話的要求來(lái)突破法律。

　　在這種法律政策學(xué)的話語(yǔ)策略中，盡管反復(fù)強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)于時(shí)代的重要性或者說(shuō)與時(shí)俱進(jìn)落實(shí)憲法的重要性，但是，這種憲法是抽象的憲法，而不是具體的憲法，不是《中華人民共和國(guó)憲法》這個(gè)具體的憲法文本，而是抽象的憲法理念。如果以憲法文本為依據(jù)的話，那么由此而來(lái)的問(wèn)題就是：如果要落實(shí)憲法實(shí)施，就要看憲法中是不是規(guī)定了憲法司法化。如果憲法中沒(méi)有規(guī)定憲法司法化，那么，是不是意味著根據(jù)社會(huì)政策的需要和改革發(fā)展的需要，可以采取違憲的方式實(shí)現(xiàn)憲法的司法化？看來(lái)，憲法司法化的敘說(shuō)遇到了一個(gè)憲法上的難題。

　　三、憲法上的難題

　　這個(gè)憲法上的難題被反對(duì)憲法司法化之說(shuō)的童之偉教授抓住了。他認(rèn)為，“有非常多的證據(jù)表明，法學(xué)界和法律界中有為數(shù)不少的人在這個(gè)問(wèn)題上實(shí)際奉行的是雙重標(biāo)準(zhǔn)：在講到直接適用憲法保護(hù)公民基本權(quán)利時(shí)，其中的基本權(quán)利是中國(guó)憲法中規(guī)定的權(quán)利；
在講到直接適用憲法的機(jī)關(guān)的地位、權(quán)限時(shí)，他們心目中的憲法卻往往不像中國(guó)的憲法，而更像美國(guó)的憲法，似乎只有中國(guó)法院取得美國(guó)法院（法國(guó)、德國(guó)等其他西方國(guó)家的法院的地位都不行）那樣的地位和職權(quán)，中國(guó)憲法中規(guī)定的公民權(quán)利才能實(shí)現(xiàn)�！盵２７]他進(jìn)一步指出，“我們不能指望最高法院用超越或突破憲法架構(gòu)的方式解決憲法適用不充分的問(wèn)題�！�…中國(guó)的最高法院的地位和職權(quán)不能同美國(guó)的聯(lián)邦最高法院比，中國(guó)最高法院的司法解釋也不可能有美國(guó)聯(lián)邦最高法院憲法判例那樣的地位和作用�！痹谕�之偉教授看來(lái)，不僅違憲審查意義上的憲法司法化與我們現(xiàn)行的憲法是矛盾的，而且司法判斷意義上的憲法司法化也與憲法中規(guī)定的法院的職權(quán)是不相符合的。一句話，憲法司法化無(wú)論在哪一種意義上都是違憲的。那些比童之偉教授溫和的反對(duì)意見(jiàn)盡管在原則上支持司法判斷意義上的憲法司法化，也依然反對(duì)違憲審查意義上的憲法司法化，也認(rèn)為這種制度與我們現(xiàn)行的憲法制度是不一致的，甚至有違憲的嫌疑。[２８]

　　盡管反對(duì)憲法司法化在話語(yǔ)敘述中都會(huì)以憲法司法化主張違憲作為理由，但是，即使這種反對(duì)意見(jiàn)也不是嚴(yán)格的從憲法文出發(fā)，采用法律解釋學(xué)的方法來(lái)證明這種違憲。相反，與他們所反對(duì)憲法司法化主張一樣，他們也同樣采用法律政策學(xué)的論證策略。童之違教授對(duì)憲法司法化主張的批評(píng)不是集中在對(duì)憲法條款的解釋上，而主要是從法律社會(huì)學(xué)的角度來(lái)分析了中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型中的“司法搶灘”問(wèn)題，并從政治立場(chǎng)的高度來(lái)批評(píng)這種現(xiàn)象，認(rèn)為憲法司法化“意味著主張將現(xiàn)在由全國(guó)人大及其常委會(huì)掌握的憲法監(jiān)督實(shí)施權(quán)和全國(guó)人大常委會(huì)掌握的憲法解釋權(quán)都轉(zhuǎn)移到最高法院手中，意味著可以對(duì)全國(guó)人大或其常委會(huì)的立法進(jìn)行合憲性審查，意味著最高國(guó)家審判機(jī)關(guān)取得與最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)相同或平等的憲法地位。一句話，意味著根本改變我國(guó)的政權(quán)組織體制。這已不是有沒(méi)有‘大膽突破傳統(tǒng)觀念的勇氣和決心’的問(wèn)題，而是要不要從根本上突破現(xiàn)有憲法架構(gòu)的問(wèn)題�！盵２９]除了這種政治立場(chǎng)上的批評(píng)，他還批評(píng)在討論憲法司法化中法學(xué)家和法官“自我膨脹”，“以為找?guī)讉�(gè)人在流行媒體上炒作一番，暗渡陳倉(cāng)形成一兩個(gè)司法解釋?zhuān)�就可以�?shí)現(xiàn)‘司法革命’。順便提一句，在這方面，有些媒體的作派是先認(rèn)定一種傾向，然后組織人發(fā)表贊同這種傾向的言論，對(duì)不同的看法則一概排斥在版面之外。這很不好�！盵３０]

　　四、憲法的缺場(chǎng)

　　無(wú)論是主張憲法司法化還是反對(duì)憲法司法化，圍繞憲法司法化展開(kāi)的話語(yǔ)敘述都采取了法律政策學(xué)的論證策略，都關(guān)注與時(shí)俱進(jìn)的問(wèn)題、政治正當(dāng)性的問(wèn)題，而不是采取法律解釋學(xué)方法來(lái)認(rèn)真地解釋?xiě)椃�條款的具體含義。因此，在這場(chǎng)關(guān)于憲法司法化的討論中，真正的憲法“缺場(chǎng)”了。很少有人從法理上追問(wèn)人民法院進(jìn)行憲法司法化的憲法依據(jù)是什么？是不是任何一級(jí)法院，包括派出法庭，都可以在司法判決中援引憲法作為判決依據(jù)呢？憲法規(guī)定人大常委會(huì)“解釋?xiě)椃ā钡穆殭?quán)是不是已經(jīng)排除了司法機(jī)構(gòu)對(duì)憲法的解釋?zhuān)?點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　憲法中明確規(guī)定人民法院“行使審判權(quán)”是不是隱含著法院就可以解釋?xiě)椃�呢�?正是由于憲法的缺場(chǎng)，使得上述從法律解釋學(xué)角度提出的憲法問(wèn)題并沒(méi)有在憲法司法化的討論中得以闡明，我們依然不清楚我們的憲法是如何以直接或者間接的方式來(lái)規(guī)定與憲法司法化相關(guān)的種種問(wèn)題的。一句話，我們僅僅知道一些抽象的概念，而不知道具體的可以操作的法律規(guī)則的具體規(guī)定。正是由于法律解釋學(xué)方法的缺失，使得堅(jiān)持憲法司法化的主張暴露出了憲法上的弱點(diǎn)，從而被戴上了違憲的帽子；
同樣，反對(duì)憲法司法化的主張也顯得表面上振振有詞，但是缺乏憲法上的充分證據(jù)，給人留下了扣政治帽子的嫌疑。這種法律解釋學(xué)方法的缺失，意味著“從法律角度認(rèn)真對(duì)待憲法”這種共識(shí)陷入到了話語(yǔ)悖論中。

盡管我們說(shuō)“從法律角度認(rèn)真對(duì)待憲法”是憲法司法化的話語(yǔ)中所形成的共識(shí)，這個(gè)共識(shí)的目的是為了將憲法從“束之高閣”的政治綱領(lǐng)降低到法律操作的層面上，但是，從我們上面分析的憲法司法化中普遍采取的法律政策學(xué)的話語(yǔ)策略來(lái)看，所謂降到“法律層面上”僅僅降到了法律政策學(xué)的政治意識(shí)形態(tài)的話語(yǔ)層面上，并沒(méi)有降到法律解釋學(xué)的規(guī)則操作層面上。憲法依然處在宏大話語(yǔ)所包圍的論述中，而不是處在具體操作法律規(guī)則的法律解釋的問(wèn)題中。所謂“認(rèn)真對(duì)待憲法”不過(guò)是在認(rèn)真對(duì)待憲法觀念或憲法原則，而不是認(rèn)真對(duì)待具體的憲法條款，認(rèn)真對(duì)待西方的（尤其是美國(guó)）的憲法，而是不是《中華人民共和國(guó)憲法》。由此“憲法司法化”的實(shí)質(zhì)性主張與話語(yǔ)層面上的“憲法政策化”形成了明顯的悖論。前者要在法律層面上認(rèn)真對(duì)待憲法，而后者恰恰在法律解釋的層面上忽略了憲法，前者要將憲法從政治綱領(lǐng)的地位上將下來(lái)，而后者又將憲法重新放在政治綱領(lǐng)和社會(huì)政策的層面上加以敘述。

　　四 法學(xué)家公共知識(shí)分子的難題

　　既然憲法司法化討論的目的在于將憲法從束之高閣的政治綱領(lǐng)轉(zhuǎn)化為可觸摸可操作的法律，那么為什么在這種討論中，真正的憲法缺場(chǎng)了呢？為什么法學(xué)家甚至憲法學(xué)家都不關(guān)心具體的憲法文本呢？為什么那些憲法司法化的主張者對(duì)憲法中白紙黑字明文規(guī)定的全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)保持沉默呢？為什么法官在堅(jiān)持憲法司法化的時(shí)候不是從憲法中尋找依據(jù)，而要在政治意識(shí)形態(tài)的宏大話語(yǔ)中尋找合法性呢？憲法司法化中表現(xiàn)出來(lái)的這些話語(yǔ)悖論絕不是某個(gè)法學(xué)家或者某個(gè)法官個(gè)人的問(wèn)題，而是整個(gè)法學(xué)界所面臨的問(wèn)題，這些問(wèn)題展示了公共知識(shí)分子在推動(dòng)當(dāng)代中國(guó)憲政進(jìn)程中所面臨的兩個(gè)難題。

　　一、變法心態(tài)與文人政治

　　在90年代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和以法治國(guó)的背景下，法學(xué)家（當(dāng)然最主要的還是經(jīng)濟(jì)法學(xué)家和社會(huì)學(xué)家）以社會(huì)科學(xué)的名義取代了80年代人文知識(shí)分子而扮演了“立法者”的角色。他們不斷地給政府、法官和民眾提供各種專(zhuān)家意見(jiàn)，建議應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行立法，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行審判，不斷地為改革鼓與呼。從劉燕文案中隱含的“法律正當(dāng)程序”到齊玉苓案中隱含了違憲審查的“憲法司法化”，法學(xué)家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大膽地往前走”，“該出手時(shí)就出手”。人民大眾、媒體、法學(xué)家和法官這種心照不宣的默契其實(shí)和這二十年多年來(lái)的“變法”背景是聯(lián)系在一起的，由此也養(yǎng)成了一種普遍的“變法”心態(tài)。

　　而正是在這種“變法”背景和“變法”心態(tài)中，法學(xué)界容易流行的是公共知識(shí)分子的法律政策學(xué)，而不是強(qiáng)化法律共同體法律解釋學(xué)，不僅法學(xué)家如此，連法官也是如此，不僅法學(xué)理論如此，連民法、刑法和行政法等部門(mén)法也往往如此。我們對(duì)待無(wú)論重大的憲法問(wèn)題還是細(xì)微的法律案件，往往喜歡從領(lǐng)導(dǎo)人的講話、神圣化了的西方宏大理論、抽離歷史的西方成功經(jīng)驗(yàn)出發(fā)來(lái)論證“應(yīng)當(dāng)”如何進(jìn)行改革，“法律政策學(xué)”已經(jīng)構(gòu)成了法學(xué)家們思考問(wèn)題的方式。我們僅僅知道如何不斷地改革、變法，但是不知道如何尊重已經(jīng)建立起來(lái)的法律秩序和法律傳統(tǒng)，我們習(xí)慣于修改憲法，而不習(xí)慣于解釋?xiě)椃�，不知道如何從已�?jīng)確立的法律秩序中生長(zhǎng)出新的規(guī)則，由此形成了“有法律而無(wú)法制”、“有憲法而無(wú)憲政”的局面。紙面上的法律與現(xiàn)實(shí)法律生活之間的巨大差距，導(dǎo)致了社會(huì)生活對(duì)法律秩序的普遍背棄，整個(gè)社會(huì)沒(méi)有對(duì)法的信仰，也不會(huì)遵從法的權(quán)威，更不會(huì)認(rèn)同以憲法而產(chǎn)生的政治權(quán)威。

　　正是這種不自覺(jué)中養(yǎng)成的“變法心態(tài)”導(dǎo)致憲法的缺席。這種心態(tài)使得法學(xué)家們的思考處于悖論之中。一方面不斷地推動(dòng)社會(huì)變革，另一方面驚呼大規(guī)模的移植法律造成了法律條文與法律實(shí)踐的之間的巨大差距，[３１]由此導(dǎo)致了“制度斷裂”。[３２]一方面驚呼人民對(duì)法律喪失了信仰，[３３]希望建立穩(wěn)定的法律秩序和信仰法律的心態(tài)，可另一方面卻對(duì)所要建立的法律制度持一種“等待多戈”的態(tài)度，將目光盯在未來(lái)可能建立的那個(gè)完美的法律制度，而忘卻了當(dāng)下已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)生活中存在的法律制度。一方面為了推動(dòng)憲政改革，法學(xué)家必須采取法律政策的話語(yǔ)策略，借助各種被人們認(rèn)可的人文社會(huì)科學(xué)的強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)來(lái)論證憲政改革的必要性，但另一方面，這種論證有可能將憲法問(wèn)題意識(shí)形態(tài)化，由此是不是堅(jiān)持“憲法司法化”不再是一個(gè)如何理解憲法規(guī)則的憲法解釋問(wèn)題，而是一個(gè)正確與錯(cuò)誤、法治與人治、開(kāi)放與保守、學(xué)習(xí)西方與固步自封的問(wèn)題，說(shuō)到底憲法問(wèn)題變成了一個(gè)政治正確性的問(wèn)題。一旦憲法司法化變成了政治正確性的問(wèn)題，而不是基于憲法至上的如何理解憲法規(guī)則的問(wèn)題，是不是憲法司法化就不是由“憲法”說(shuō)了算，而是由政治意識(shí)形態(tài)說(shuō)了算。如果大家的政治意識(shí)形態(tài)彼此不同，有人主張自由主義，有人主張權(quán)威主義，有人引用聯(lián)邦黨人，有人引用霍布斯盧梭，那么最后只能是誰(shuí)的權(quán)力/知識(shí)大就由誰(shuí)說(shuō)了算，其結(jié)果要么導(dǎo)致的憲法的崩潰和瓦解，要么就只能采取憲法問(wèn)題“不爭(zhēng)論”的鴕鳥(niǎo)政策。

　　更為嚴(yán)重的是，當(dāng)法學(xué)家知識(shí)分子將法律大眾化的時(shí)候，尤其是將憲法大眾化的時(shí)候，一個(gè)可能的危險(xiǎn)就是將真正的憲政問(wèn)題轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�(gè)浮夸的、訴諸情感而不是理智、只有抽象理念而沒(méi)有操作基礎(chǔ)的“文人政治”，[３４]將憲政理解為簡(jiǎn)單的修改憲法，仿佛設(shè)計(jì)一套完美的憲法就實(shí)現(xiàn)了憲政。這種“法治浪漫主義”[３５]如果和普遍的“變法心態(tài)”聯(lián)系起來(lái)的話，就更能看出公共知識(shí)分子在憲政建設(shè)所面臨的困難。一方面，我們之所以追求憲政，不僅是因?yàn)閼椪�保護(hù)公民權(quán)利，而且是因?yàn)閼椪�保持了一個(gè)穩(wěn)定的政治秩序，避免了暴力和革命。“憲法至上”的憲政原則就是希望在憲法所維持的法律框架內(nèi)來(lái)解決各種政治問(wèn)題和社會(huì)問(wèn)題。然而，另一方面，變法心態(tài)使得人們不是在憲法框架和法律規(guī)則的內(nèi)部來(lái)尋找解決問(wèn)題的出路，而是在憲法和法律之外通過(guò)“變法”甚至“革命”來(lái)解決問(wèn)題，由此構(gòu)成了憲政建設(shè)中的變法/革命與憲政之間的緊張。[３６]

　　二、憲法：“司法化”與“政治化”

　　整個(gè)社會(huì)變法心態(tài)的養(yǎng)成其實(shí)和中國(guó)現(xiàn)代化的進(jìn)程本身息息相關(guān)。作為一個(gè)后發(fā)達(dá)國(guó)家，現(xiàn)代性在中國(guó)的展開(kāi)從一開(kāi)始就處于西方壓迫下而成為“命定的現(xiàn)代化”。作為這種現(xiàn)代性的一部分，憲政建設(shè)在中國(guó)一直處于西方憲政理論和歷史經(jīng)驗(yàn)的陰影之下。一方面，西方憲政理論和歷史為我們提供了許多可供學(xué)習(xí)借鑒的經(jīng)驗(yàn)，但是，另一方面憲政建設(shè)不同于科學(xué)技術(shù)、也不同于市場(chǎng)秩序的建設(shè)，它和一個(gè)國(guó)家的歷史、現(xiàn)實(shí)和民族特性之間有著密切的關(guān)聯(lián)。因此，如果說(shuō)我們可以全面學(xué)習(xí)西方的科學(xué)技術(shù)，可以照搬市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以及與此相適應(yīng)的私法體系，可以在WTO規(guī)則下來(lái)修改我們的法律制度，哪這是不是意味著我們也可以照搬西方的憲政模式呢？在憲法司法化或者法律化的背景下，這個(gè)問(wèn)題變得尤為復(fù)雜。

　　在此，問(wèn)題的關(guān)鍵在于我們所說(shuō)的憲法究竟是什么？憲法究竟是“法律”還是“法”。在法理學(xué)上，“法”和“法律”基本區(qū)別就是“法律”是由專(zhuān)門(mén)的立法機(jī)構(gòu)所制定的，因此，“法律”就是“立法”；
而“法”則可能是歷史形成的，是上帝植入一個(gè)民族的靈魂中的，總之，“法”不是人為理性的建構(gòu)，而是人對(duì)這種根本法則的發(fā)現(xiàn)。[３７]按照這種區(qū)分，“法律”是我們可以照搬照抄的，但是，“法”是不可能照搬照抄的，因?yàn)槊恳粋�(gè)民族都有自己獨(dú)特的民族精神，都有自己獨(dú)特的心靈習(xí)性，都有自己不同的政治使命。

　　在憲法司法化的理論背景下，憲法被理解為一種法律，甚至是可以在司法訴訟中適用的法律，由此，從保護(hù)公民權(quán)利的角度講，憲法司法化在中國(guó)與司法審查在美國(guó)沒(méi)有什么根本的差別。中國(guó)的憲法訴訟應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)美國(guó)通過(guò)司法訴訟來(lái)保護(hù)公民權(quán)利就成了順理成章的思路。但是，這種理解很快就遇上了法理上的困難。首先，并不是所有的憲法條款都可以司法化。其次，我們的憲法序言甚至總則并不符合法律規(guī)則的要求。由此可見(jiàn)，憲法并不能簡(jiǎn)單地理解為法律。

在法理上，法律是由立法機(jī)構(gòu)的制定的，但是，立法機(jī)構(gòu)制定法律的合法性何在呢？為什么不由司法機(jī)構(gòu)來(lái)制定法律呢？這是因?yàn)榱⒎�機(jī)構(gòu)制定法律的合法性本身是由比“法律”更高的“法”所規(guī)定的，這個(gè)“高級(jí)法”就是憲法。因此，憲法從來(lái)不是由普通的立法機(jī)構(gòu)所制定的，而是在一個(gè)關(guān)鍵時(shí)刻由一個(gè)特殊的制憲會(huì)議來(lái)創(chuàng)立的。在這個(gè)意義上的“立法者”（legislator）絕不是普通的“法律制定者”（law-maker），而是體現(xiàn)神意的“國(guó)父”（founding father），這樣的立法者往往是一個(gè)民族命運(yùn)的締造者，也可以被看作是“半神的人”，由此他們才會(huì)獲得克里斯馬的宗教魅力。

由此，憲法就是建國(guó)之法，是關(guān)乎一個(gè)民族的生存的根本大法。憲法必須與創(chuàng)建國(guó)家聯(lián)系起來(lái)才能加以理解。而國(guó)家的創(chuàng)建不僅與人性有關(guān)、與命運(yùn)有關(guān)、與民族精神有關(guān)，而且與民族的政治理想有關(guān)。因此，憲法不能僅僅在保護(hù)公民權(quán)利的法律意義上來(lái)理解，還必須在國(guó)家政治理想的意義上來(lái)理解。這取決于這個(gè)民族究竟是不是一個(gè)政治民族。

　　所謂“政治民族”是追求政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的民族，是主宰其他小國(guó)命運(yùn)的民族大國(guó)，是由此為人類(lèi)的普遍命運(yùn)承擔(dān)責(zé)任的民族。因此，一個(gè)成熟的政治民族除了堅(jiān)定地捍衛(wèi)本民族的利益，還必須清楚地意識(shí)到自己對(duì)人類(lèi)文明所擔(dān)負(fù)的責(zé)任，清楚地認(rèn)識(shí)到為人類(lèi)建立怎樣的文明秩序。[３８]這樣的秩序就是通過(guò)“法”或“憲法”來(lái)體現(xiàn)的。因此，一個(gè)政治民族的問(wèn)題就是要面對(duì)人類(lèi)歷史回答“什么是你的貢獻(xiàn)？”在這個(gè)意義上，一個(gè)政治民族的憲法是不可能簡(jiǎn)單地模仿其他民族的憲法，它必須從本民族的精神出發(fā)，為人類(lèi)文明的普遍秩序有所貢獻(xiàn)。正是從政治民族的角度，我們才能理解我們的憲法序言所表達(dá)的政治理想，我們的憲法也決不能從保護(hù)公民權(quán)利的社會(huì)契約學(xué)說(shuō)來(lái)理解。[３９]

　　由此，在憲法司法化或者法律化的同時(shí)，憲法還必須政治化，即從“中華民族的偉大復(fù)興”這個(gè)政治立場(chǎng)上理解我們的憲法。在憲法問(wèn)題上，我們必須要警惕“只顧埋頭拉車(chē)，不顧抬頭看路”這種單純的法制主義的危險(xiǎn)，必須從政治民族和國(guó)家利益的高度來(lái)理解我們正在進(jìn)行的憲政建設(shè)。在這個(gè)意義上，我們既要將憲法從政治綱領(lǐng)位置下降為可操作性的法律規(guī)則，同時(shí)又要將憲法上升為至高無(wú)上的政治權(quán)威。法學(xué)家既要用專(zhuān)業(yè)化法律眼光來(lái)看待憲法，又要用非專(zhuān)業(yè)的政治眼光來(lái)看待憲法。我們必須要在專(zhuān)業(yè)化與政治化、憲法的司法化與憲法的政治化之間保持張力和平衡。

　　五、結(jié)論

　　憲政就是人們?cè)诠餐�遵守憲法原則和規(guī)則下所進(jìn)行的政治活動(dòng)。因此，憲政的核心就是樹(shù)立憲法至上的權(quán)威地位。這種憲法不是觀念上的憲法，而是在政治生活作為規(guī)則生效的憲法。在憲法司法化的討論中，盡管人們達(dá)成了“認(rèn)真對(duì)待憲法”的共識(shí)，但是，人們僅僅認(rèn)真對(duì)待的憲法理念，而不是《中華人民共和國(guó)憲法》文本。如果遵循憲法至上的憲政原則，那么就要通過(guò)解釋?xiě)椃ㄎ谋净蚋鶕?jù)憲法規(guī)定來(lái)拓寬對(duì)憲法的理解，從而使的憲法能夠容納社會(huì)發(fā)展變化的內(nèi)容。否則，堅(jiān)持理念上的憲法就會(huì)采取公然違憲的做法，或采取將憲法虛置起來(lái)的做法，或采取不斷地修改憲法、廢除憲法并制定新憲法的做法。盡管在特定的歷史條件下，采用法律政策學(xué)的立場(chǎng)對(duì)于推動(dòng)憲政的發(fā)展，尤其是對(duì)于建立合理的憲政制度具有重要的意義，但是，才長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，由于法律政策學(xué)對(duì)現(xiàn)行憲法本身的合法性提出了質(zhì)疑，甚至貶低或漠視現(xiàn)行憲法文本的具體規(guī)定，這種憲政訴求不利于確立穩(wěn)定的憲政秩序。近代以來(lái)法國(guó)和德國(guó)憲政的歷史大體如此，中國(guó)近代的憲政運(yùn)動(dòng)也說(shuō)明了這一點(diǎn)。

無(wú)疑，任何憲法只要是由人制定的，那么就必然具有缺陷，從來(lái)就沒(méi)有完美的憲法，問(wèn)題的關(guān)鍵在于我們?nèi)绾螌?duì)待這種憲法上的缺陷，我們是在尊重憲法最高權(quán)威的基礎(chǔ)上，通過(guò)憲法解釋技術(shù)來(lái)彌補(bǔ)這種缺陷，還是采取詆毀、蔑視和批判現(xiàn)行憲法的立場(chǎng)?點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　主張制定完美的新的憲法？換句話說(shuō)，究竟是采取法律解釋學(xué)的立場(chǎng)，還是法律政策學(xué)的立場(chǎng)？這不僅是兩種不同的學(xué)術(shù)進(jìn)路和主張，而且是兩種不同的政治態(tài)度或政治德性。

一方面，采取法律解釋學(xué)學(xué)術(shù)進(jìn)路無(wú)疑對(duì)法學(xué)家的智力提出了更大的挑戰(zhàn)，因?yàn)樗�要運(yùn)用高超的法律解釋的技藝，對(duì)憲法進(jìn)行全面充分的理解，由此將社會(huì)變遷導(dǎo)致的新要求納入到憲法的框架中，從而消弭憲法文本的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的巨大變化之間的沖突和緊張，就像馬歇爾通過(guò)對(duì)美國(guó)憲法的充分解釋來(lái)彌補(bǔ)憲法中沒(méi)有規(guī)定違憲審查問(wèn)題的缺陷一樣。正是通過(guò)法律解釋學(xué)才能真正展現(xiàn)一個(gè)法學(xué)家專(zhuān)業(yè)知識(shí)分析的法律智慧和獨(dú)特貢獻(xiàn)，法學(xué)正是在這種地方獲得了自己的自主性，法律才成為任何公共知識(shí)分子和其他領(lǐng)域的知識(shí)分子所無(wú)法企及的一門(mén)藝術(shù)，這是法律人特有的技藝。因此，在真正的憲法問(wèn)題上，法律人應(yīng)當(dāng)避開(kāi)公共知識(shí)分子膚淺的啟蒙話語(yǔ)，而應(yīng)當(dāng)向社會(huì)大眾展現(xiàn)真正的法律智慧和法律邏輯的魅力。如果說(shuō)美國(guó)憲政的歷史有什么值得我們學(xué)習(xí)的話，那首先就是學(xué)習(xí)憲法解釋的智慧，但更重要的是，我們必須學(xué)習(xí)美國(guó)的法學(xué)家和大法官們那種相信憲法已經(jīng)提供解決所有問(wèn)題答案的強(qiáng)烈“信念”，他們對(duì)憲法本身的完美無(wú)缺持一種信仰的態(tài)度。[４０]正是在這種信念的基礎(chǔ)上，他們不斷地采取法律解釋學(xué)的立場(chǎng)，通過(guò)解釋?xiě)椃▉?lái)確立憲法的神圣地位，從而用一部憲法來(lái)囊括二百多年巨大的社會(huì)變遷。[４１]

　　另一方面，法律解釋學(xué)將憲法看作是神圣的教義，采取這種方法的法學(xué)家們對(duì)憲法權(quán)威的捍衛(wèi)不是采取“脫口秀”式的說(shuō)教，而是身體力行，通過(guò)艱苦的憲法解釋來(lái)展現(xiàn)憲法本身的豐富內(nèi)涵，從而將捍衛(wèi)憲法的神圣地位落實(shí)的具體的案件中或者具體的問(wèn)題之中。這種身體力行的努力，以及法律解釋學(xué)本身所固有的遵從權(quán)威、仔細(xì)辨析和審慎節(jié)制的這些學(xué)術(shù)上保守特征恰恰成了一種政治上的美德。這種政治上的美德不僅有助于抵制無(wú)根據(jù)的理論空談，避免落入缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的抽象原則辯論，將政治原則落實(shí)到對(duì)法律規(guī)則的理解當(dāng)中，而且有助于抵制“等待多戈”的消極心態(tài)，因此，憲法解釋學(xué)就可以成為法學(xué)家專(zhuān)業(yè)知識(shí)分子抵制文人政治的有效手段。與此同時(shí)，由于憲法作為法律規(guī)則本身在結(jié)構(gòu)上具有開(kāi)放性，對(duì)憲法的解釋又可以避免因循守舊的保守主義，而通過(guò)法則本身的演進(jìn)來(lái)在改革與穩(wěn)定之間保持必要的張力和平衡。如果說(shuō)這種中庸的漸進(jìn)改革曾經(jīng)是經(jīng)濟(jì)改革取得成功的重要經(jīng)驗(yàn)，那么，它也可以有效地運(yùn)用到圍繞憲政展開(kāi)的政治體制改革中。以穩(wěn)定來(lái)保證變革，以變革來(lái)促進(jìn)穩(wěn)定，無(wú)疑是成熟的政治改革所必須遵循的基本原則。

因此，如果我們希望憲法司法化的討論能夠成為憲政運(yùn)動(dòng)的一部分，那么就應(yīng)當(dāng)從法律解釋學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，考慮憲法司法化的主張本身是不是具有憲法上的依據(jù)，這意味著我們必須采取憲法解釋學(xué)的方法對(duì)《憲法》及其修正案進(jìn)行解釋?zhuān)�通過(guò)對(duì)憲法文本的解釋來(lái)尋求最高人民法院解釋?xiě)椃ㄉ踔翆?shí)行違憲審查的憲法依據(jù)，[４２]從憲法上來(lái)理解什么是憲法上所說(shuō)的“受教育權(quán)”。[４３]只有采取這種憲法解釋的技藝，我們才能避免各種憲法意識(shí)形態(tài)的影響。法律解釋學(xué)的立場(chǎng)和方法是對(duì)付以宏大概念和抽象情感判斷的最好武器，是醫(yī)治頭腦發(fā)熱的良藥，是法學(xué)家知識(shí)分子擺脫被某種政治力量操縱從而獲得自主性的唯一有效的知識(shí)方法。正是利用這樣的方法，我們要從解釋?xiě)椃ㄒ?guī)則的角度來(lái)問(wèn)一個(gè)問(wèn)題：憲法中規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)是不是就排斥了人民法院在司法過(guò)程中解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力？為什么“受教育權(quán)”要作為基本權(quán)利規(guī)定在憲法之中？由此我們才能要為憲法司法化提供憲法解釋學(xué)上的依據(jù)。正是對(duì)這類(lèi)問(wèn)題的細(xì)致分析和解答，法學(xué)家才能擺脫公共知識(shí)分子的意識(shí)形態(tài)立場(chǎng)，他們既不是人民法院的同謀者，也不是全國(guó)人大常委會(huì)的代言人，而是一個(gè)真正獨(dú)立的知識(shí)群體。法學(xué)家服務(wù)的不是每個(gè)政治機(jī)構(gòu)的利益，而是服務(wù)于法律的真理，服務(wù)于建立良好政體的普遍政治原則。在這個(gè)意義上，法學(xué)家甚至不是人民的代言人，也不是簡(jiǎn)單的權(quán)利的捍衛(wèi)者，法學(xué)家就是理想國(guó)中的城邦的護(hù)衛(wèi)者。只有這樣，法學(xué)家在公共領(lǐng)域中才不會(huì)被政治或者媒體的力量所操縱，這樣的公共才有真正的政治，這樣的討論才能擺脫媒體的炒作，變成嚴(yán)肅的法學(xué)思考。倘若如此，思考憲法問(wèn)題，除了法律的維度，還必須增加政治哲學(xué)的緯度，憲法在法律化或司法化的同時(shí)，還必須政治化。

　　注釋:

　　* 作者感謝匿名審稿人和程金華君對(duì)本文提出寶貴的修改意見(jiàn)。當(dāng)然，本文的可能錯(cuò)誤由作者承擔(dān)。

　　[１] 《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（2001年6月28日）中指出：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任�！�

　　[２] 隨著立法時(shí)代的終結(jié)和司法時(shí)代進(jìn)展，中國(guó)的改革將會(huì)迎來(lái)一個(gè)“憲政的時(shí)代”，在這個(gè)時(shí)代中，全國(guó)人大常委會(huì)和最高人民法院爭(zhēng)奪憲法解釋權(quán)將是一次國(guó)家政治權(quán)力資源在改革中的重新配置。參見(jiàn)強(qiáng)世功：“中國(guó)據(jù)判例法有多遠(yuǎn)”，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》，2001年2月12日；
強(qiáng)世功：“WTO與中國(guó)的司法改革”，《最高人民法院報(bào)》，2001年3月16日。“憲法司法化”的呼聲無(wú)疑可以看作是最高人民法院有意識(shí)或無(wú)意識(shí)地觸及憲法解釋權(quán)的一個(gè)重要組成部分。這被一些學(xué)者看作是司法權(quán)自我擴(kuò)張的所謂“司法搶灘”，參見(jiàn)童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個(gè)問(wèn)題”，載信春鷹（編）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

　　[３] 概略地說(shuō)，80年代以來(lái)中國(guó)的憲政運(yùn)動(dòng)主要集中在政治民主化方面。90年代以來(lái)，尤其是“以法治國(guó)”寫(xiě)入憲法之后，通過(guò)法治來(lái)促進(jìn)民主的憲政方略被學(xué)者和社會(huì)所普遍接受，參見(jiàn)季衛(wèi)東：“中國(guó)：通過(guò)法制邁向民主”，《戰(zhàn)略與管理》，1998年第4期。事實(shí)上，在關(guān)于“憲法的司法化”的討論中，許多人都意識(shí)到其中的憲政意涵，參見(jiàn)姜明安、江平、賀衛(wèi)方、蔡定劍：“憲法司法化四人談”，《南方周末》，2001年9月13日。陳云生認(rèn)為“憲法與憲政的一個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)”“就是憲法權(quán)利司法化勢(shì)頭的形成與發(fā)展”，陳云生：“憲法權(quán)利司法化及司法保護(hù)”，《法制日?qǐng)?bào)》，2001年8月19日。盡管如此，許多學(xué)者對(duì)通過(guò)憲法司法化的制度構(gòu)造來(lái)推動(dòng)憲法發(fā)展在理論上和制度操作上表示懷疑，參見(jiàn)童之偉，前注2引文；
沈巋：“憲法統(tǒng)治時(shí)代的開(kāi)始？——‘憲法第一案’存疑”（http://chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=2599）。

　　[４] 參見(jiàn)王磊：《憲法司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000。

　　[５] 參見(jiàn)考文：《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書(shū)店，1998年。（引文根據(jù)英文略有改動(dòng)）

　　[６] 波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第二章。

　　[７] 卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1998。

　　[８] 盡管在司法判斷的法律技術(shù)問(wèn)題上，美國(guó)沿襲了英國(guó)的普通法傳統(tǒng)，但是，美國(guó)將這種傳統(tǒng)運(yùn)用在全新的政治基礎(chǔ)之上，即美國(guó)堅(jiān)持“人民至上”或者“憲法至上”，而不是“議會(huì)至上”，作為憲法審查的司法審查制度就是將普通法法律技術(shù)運(yùn)用到解決國(guó)家權(quán)力分配的憲政問(wèn)題上。參見(jiàn)Larry D. Kramer, The Supreme Court, 2000 Term—Foreword: We the Court, 115 Harv. L. Rev. 4 (2002)。

　　[９] 黃松有：“憲法司法化及其意義”，《人民法院報(bào)》，2001年8月13日。

　　[１０] 同上。

　　[１１] 宋春雨：“齊玉苓案憲法適用的法理思考”，《人民法院報(bào)》，2001年8月13日。

　　[１２] 正如蔡定劍指出的，“從最高人民法院民一庭庭長(zhǎng)黃松有對(duì)記者的談話中可以看出，他們對(duì)這個(gè)《批復(fù)》以及就此發(fā)表的觀點(diǎn)是比較謹(jǐn)慎的，他所說(shuō)的憲法司法化實(shí)際是指憲法在具體案件中的直接適用，并沒(méi)有涉及到違憲的審查問(wèn)題�！眳⒁�(jiàn)“憲法司法化四人談”，前注3引文。

　　[１３] 王磊：“感覺(jué)憲法的存在”，（http://chinalawinfo.com/research/lgyd/details.asp?lid=632）。

　　[１４] 王磊：“讓老百姓常常憲法甜滋味”，（http://www.sinolaw.net.cn/fxyj/xswc/03/xs031904.htm）。

　　[１５] 李忠 章忱：“司法機(jī)關(guān)與憲法適用”，載信春鷹（編）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

　　[１６] 喬新生：“評(píng)一則改變中國(guó)憲政的司法解釋”（http://www.gongfa.com/qiaoxsxianfasifahua.htm）。

　　[１７] 參見(jiàn) 張志銘：“也談憲法的司法化”（http://www.gongfa.com/zhangzmxianfasifahua.htm）；
姜明安、江平、賀衛(wèi)方、蔡定劍：“憲法司法化四人談”，前注3引文。

　　[１８] 李步云：“建立違憲審查制度刻不容緩”（http://www.gongfa.com/libyweixianshencha.htm）；
袁驍樂(lè)：“試論我國(guó)違憲審查制度的建構(gòu)”（http://www.gongfa.com/yuanxlweixianshencha.htm）；
費(fèi)善誠(chéng)：“試論我國(guó)違憲審查制度的模式選擇”（http://www.gongfa.com/weixianshenchamoshifei.htm）；
季衛(wèi)東：“合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》２００２年第２期；
王禹：“齊玉苓案所引發(fā)的憲法思考”（http://www.gongfa.com/wangyuqiyuling.htm）。

　　[１９] 黃松有，前注9引文。

　　[２０] 比如王磊和王禹就在司法判斷的含義上來(lái)用“憲法司法化”這個(gè)概念的，他們分別用“司法審查”和“憲法訴訟或違憲審查”這些概念來(lái)稱(chēng)呼違憲審查；
而喬存生則在違憲審查意義上使用憲法司法化，而將司法判斷問(wèn)題稱(chēng)之為“憲法解釋”；
季衛(wèi)東也稱(chēng)之為憲法解釋?zhuān)�而童之偉則稱(chēng)之為“憲法（司法）適用”。參見(jiàn)王磊，前注14引文；
王禹，前注18引文；
喬存生，前注16引文；
季衛(wèi)東，前注18引文和童之偉，前注3引文。

　　[２１] 參見(jiàn)江平：“憲法司法化四人談”，前注3引文。

　　[２２] 當(dāng)然，對(duì)“憲法司法化”持謹(jǐn)慎、懷疑態(tài)度的人們認(rèn)為，在司法判斷中到處使用憲法的話，將會(huì)降低憲法的地位，參見(jiàn)蔡定劍，“憲法司法化四人談”，前注3引文；
或者憲法司法化會(huì)導(dǎo)致憲法訴訟的濫用，參見(jiàn)沈巋，前注3引文。

　　[２３] 關(guān)于法律的“內(nèi)在視角”和“外在視角”的區(qū)分，參見(jiàn)哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年。

　　[２４] 凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年。

　　[２５] 哈特，前注23引書(shū)。

　　[２６] 黃松有，前注9引文。

　　[２７] 童之偉，前注2引文。

　　[２８] 沈巋教授就已經(jīng)提到了“憲法司法化”在憲法上的困難，那就是中國(guó)的采取的類(lèi)似“議會(huì)至上”原則的“人民代表大會(huì)制”。他認(rèn)為化解這種困難的方式是通過(guò)強(qiáng)化行政訴訟來(lái)解決。“在具體的普通法律缺位或者含糊而當(dāng)事人提出行政行為違憲時(shí)，可嘗試用憲法直接規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為�！眳⒁�(jiàn)沈巋，前注3引文。

　　[２９] 童之偉：前注2引文。

　　[３０] 同上。

　　[３１] “70年代末開(kāi)始的建設(shè)和完善法制的運(yùn)動(dòng)到了80年代中期面臨著一個(gè)危機(jī)：雖然立法已相當(dāng)快的速度覆蓋了社會(huì)生活的許多方面，然而法律的實(shí)施情況卻相當(dāng)不如人意�！�…承諾與現(xiàn)實(shí)距離的逾法拉大，對(duì)法律和法治的期望逐漸化為失望�！� 賀衛(wèi)方，“比較法律文化的方法論問(wèn)題”，載沈宗靈、王晨光（編）：《比較法學(xué)的新動(dòng)向——國(guó)際比較法學(xué)會(huì)議論文集》，北京大學(xué)出版社，1993年。

　　[３２] 強(qiáng)世功：“法律移植、公共領(lǐng)域與合法性——國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律(1840—1981)”，載蘇力 賀衛(wèi)方（編）：《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)》（法學(xué)卷），濟(jì)南：山東人民出版社。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　2001

　　[３３] “法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)”是伯爾曼的一句話（參見(jiàn)《法律與宗教》，梁治平譯，北京：三聯(lián)書(shū)店，1991年），這句話作為名言經(jīng)常被法學(xué)家們用來(lái)描述改革進(jìn)程中的法律秩序和社會(huì)秩序面臨的問(wèn)題，有關(guān)論述參見(jiàn)，梁治平：《“法”辨：中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1992年；
龔祥瑞（主編）：《法治的理想與現(xiàn)實(shí)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年。

　　[３４] 托克維爾曾經(jīng)用“文人政治”這個(gè)概念來(lái)描述并批評(píng)法國(guó)大革命前夕文人知識(shí)分子從抽象的理念出發(fā)來(lái)討論政治的狀況，參見(jiàn)托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1992年。相比之下，托克維爾把美國(guó)的法律人（lawyers）看作是抵制文人政治和“多數(shù)人暴政”的力量，參見(jiàn)托克維爾：《論美國(guó)的民主》，董果良譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1988年。

　　[３５] 郝鐵傳：“依法治國(guó)需要防止法律裝潢主義和法治浪漫主義”，《法苑》，2002年第1期。

　　[３６] 在近代憲政史研究中，袁偉時(shí)指出孫中山放棄了在憲法內(nèi)與袁世凱進(jìn)行政治斗爭(zhēng)的可能性，發(fā)動(dòng)“二次革命”，由此在政治斗爭(zhēng)中用暴力的邏輯取代了憲政的邏輯，用武力解決取代了法律解決，從而打破了中國(guó)憲政運(yùn)動(dòng)的進(jìn)程。參見(jiàn)袁偉時(shí)：“從孫袁妥協(xié)到‘二次革命’：政治策略與民初憲政的歷史經(jīng)驗(yàn)”，《戰(zhàn)略與管理》，2000年第6期；
袁偉時(shí)：“民初‘護(hù)法’與法治的歷史經(jīng)驗(yàn)”，《世紀(jì)中國(guó)》（http://www.cc.org.cn/）。

　　[３７] 哈耶克：《法、立法與自由》，鄧正來(lái)、張守東譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2001年。

　　[３８] 韋伯：《民族國(guó)家與經(jīng)濟(jì)政策》，甘陽(yáng)譯，三聯(lián)書(shū)店，1997年，Max Weber, Political Writings, ed. by Peter Lassman & Ronald Speirs, Cambridge University Press, p. 16, 75-79。

　　[３９] 關(guān)于《中華人民共和國(guó)憲法》“序言”的細(xì)致解讀，參見(jiàn)強(qiáng)世功：“基本權(quán)利的憲法解釋?zhuān)阂札R玉苓案中的受教育權(quán)為例”，《思想與社會(huì)》，第4期，上海：上海人民出版社，2002（即出）。

　　[４０] 在一個(gè)理性主義的現(xiàn)代社會(huì)中，我們不會(huì)相信憲法是完美無(wú)缺的，但是，憲政本身對(duì)憲法權(quán)威的強(qiáng)調(diào)又要求我們對(duì)憲法采取一種信仰的態(tài)度。因此，對(duì)憲政的信仰本身就成了法律共同體必須具備的與法律虛無(wú)主義作斗爭(zhēng)的倫理品質(zhì)。這種倫理的開(kāi)始可能就是季衛(wèi)東先生所謂的“假戲真唱”，明知憲法可能是不完善的，但是，還必須堅(jiān)信憲法本身是完善的。參見(jiàn)季衛(wèi)東：“憲政的復(fù)興”，《二十一世紀(jì)》，1998年第3期。

　　[４１] George P. Fletcher認(rèn)為美國(guó)憲法就被看作是一種宗教教義一般神圣的文本，這不僅體現(xiàn)在一個(gè)權(quán)威的法律文本，而且主要體現(xiàn)在美國(guó)法律人對(duì)憲法不斷的解釋以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，他認(rèn)為西方法律中除此之外還有《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》也具有類(lèi)是的神圣地位。George P. Fletcher, Three Nearly Sacred Books in Western Law, 54 Arkansas Law Review, 1-18 (2001).

　　[４２] 關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我將在“憲法的司法保衛(wèi)：論最高人民法院的違憲審查權(quán)”一文中對(duì)我國(guó)憲法加以詳細(xì)的解釋。

　　[４３] 參見(jiàn)強(qiáng)世功，前注39引文

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