格蘭特·吉爾默在用誕生、成長、衰老、死亡以及最終消溶于侵權(quán)法來對美國契約法做出生動評價（要是還不算故弄玄虛）的時候，從未想與那些后來利用他學(xué)說的人合作。他們把吉爾默的學(xué)說當(dāng)作下列理論的依據(jù)：合同法、侵權(quán)法乃至一切法律制度，都是維持等級制度和專斷權(quán)力統(tǒng)治政治結(jié)構(gòu)的人為措施，目的只是助長強(qiáng)者對弱者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的剝削。[1] 但是，吉爾默揭露了契約法原則中的循環(huán)論證和固有假象，確實(shí)是給已經(jīng)熊熊燃燒的懷疑主義火上澆油（尤其考慮這些契約法原則是在美國法學(xué)院一年級講授的內(nèi)容）——懷疑不僅針對法律之樹的某一分枝的一貫性（諸如契約法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法等），還針對法律規(guī)則分析的有效性、直至針對法律本身。

　　亞瑟·科賓——吉爾默的良師益友，也是他著作中的英雄人物——從未染上懷疑主義，盡管他確實(shí)強(qiáng)烈反對當(dāng)時流行的僵化契約法原則——這在他的朋友和對手薩繆爾·威靈斯頓的學(xué)說中尤其明顯。與威靈斯頓不同的是，科賓愿意對那些因信賴允諾而造成的損害給予契約法上的救濟(jì)，這樣他就把契約法和侵權(quán)法所關(guān)注的問題合為一體了。他也比威靈斯頓更樂意擴(kuò)張公平理念，即使違約的嚴(yán)格責(zé)任因此受損也在所不惜。但是，科賓從未懷疑過契約法的內(nèi)在統(tǒng)一性，更不用說想要破壞它了。

　　就批評傳統(tǒng)原則而言，就算吉爾默比科賓還激進(jìn)，他也決不是要全盤推翻契約法，而是意在重建。首先，吉爾默以執(zhí)業(yè)律師的觀點(diǎn)對待契約——多種多樣的契約；
他的批評毋寧說針對契約這個概念——單一的契約——作為一種抽象的實(shí)體、自明的事物，它表現(xiàn)為一套整體上統(tǒng)一的概念、原則的及以此為據(jù)的眾多規(guī)則：要約和承諾，約因，形式要件，欺詐、不利地位和錯誤抗辯，基于履約不能或者目的落空的履行豁免等等。現(xiàn)在人們認(rèn)為，這樣的一整套學(xué)說體系是基于有爭議的契約意志優(yōu)先或者契約意愿優(yōu)先理論，而該理論的基礎(chǔ)則是同樣有爭議的契約當(dāng)事人意思自治理論。邏輯一貫的契約法諸原則和作為它們理論基石的契約意志優(yōu)先論和契約當(dāng)事人意思自治論在吉爾默的《契約法的死亡》受到了批評，五十年來這類批評此起彼伏——批評最早是由一群自命為“法律現(xiàn)實(shí)主義者”的學(xué)者開始提出的，也有一些反對法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動的學(xué)者，如科賓，但其中的主力則是法院和立法機(jī)構(gòu)，他們?yōu)轫槕?yīng)經(jīng)濟(jì)生活的根本變化而用判決和成文法破除了這些陳規(guī)。

　　回顧20世紀(jì)發(fā)生在契約法上的變化，特別是已被接受的契約慣例，你會驚異的發(fā)現(xiàn)，雖然在理論上契約意志優(yōu)先和意思自治還是契約法的基礎(chǔ)，但在大多數(shù)情況下已經(jīng)不與實(shí)際情況一致。格式契約、受管制契約、經(jīng)濟(jì)上不得已的締約以及事前契約安排現(xiàn)在已經(jīng)是典型的契約而不再是例外情況。契約目的落空原則和實(shí)質(zhì)性履行原則的適用范圍被大大拓展了。顯失公平抗辯在個人消費(fèi)交易中已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，并且成為其他交易類型中適用契約自治的潛在障礙。合作義務(wù)和自我減損義務(wù)的適用已經(jīng)開始改造許多契約關(guān)系的內(nèi)容。允諾禁止反言原則已經(jīng)蘊(yùn)育了非允諾禁止反言，很明顯的后者是以默示擔(dān)保的形式出現(xiàn)的。默示擔(dān)保雖在理論上是契約，但情形恰如有人對“動產(chǎn)”的譏諷：“扛著動產(chǎn)這倆字，走遍天下都不怕”。

　　傳統(tǒng)契約法在實(shí)踐中的衰落，給那些主張法律不應(yīng)以其規(guī)則的內(nèi)在統(tǒng)一性而論、當(dāng)以其社會結(jié)果為準(zhǔn)的法學(xué)家提供了支持。他們中更有些人提出，想要在規(guī)則內(nèi)統(tǒng)一性的基礎(chǔ)上或者根據(jù)基本原則來適用規(guī)則，政治上或者經(jīng)濟(jì)上的混亂會是不可避免的后果。

　　為了理解過去兩代法學(xué)家對契約法一般原則的批評的意義所在，你必須追溯到比吉爾默所及更為久遠(yuǎn)的年代，必須去探詢比吉爾默更為廣闊的范圍。在吉爾默的頭腦中，克里斯托弗·克倫博斯·蘭代爾和奧利佛·溫德爾·霍爾姆斯大法官發(fā)明了現(xiàn)代契約原則體系，威靈斯頓則接著做了完善的工作。但事實(shí)與此并不相符，1870年蘭代爾是將法、德、英等國已經(jīng)提出100年的法律思想引入了美國。18世紀(jì)末的啟蒙運(yùn)動激勵了人們進(jìn)行法律理性化和體系化創(chuàng)新的理想。在英國，杰里米•邊沁呼吁將各個部門法“法典化”——這是他首創(chuàng)的術(shù)語。經(jīng)過大革命的震撼，法國頒布了獨(dú)立的民法典、民事訴訟法典、刑法典、刑事訴訟法典和商法典。雖然美、英兩國和日爾曼一樣拒斥法典化，民法作為整體和它的各部分應(yīng)重新加以理性化和體系化的思潮還是在西方世界大行其道，無論是表現(xiàn)為法典（法國），還是反映在學(xué)者著述中（日爾曼），抑或蘊(yùn)涵于法學(xué)教師對判決的收集工作里（英美）。其實(shí)在蘭代爾之前的一代，美國就有威廉·斯托里發(fā)表的《非蓋印契約論》和西奧弗盧斯•帕森斯的《契約法》。

　　由此，蘭代爾等人在美國契約法上的作用，相當(dāng)于鮑威爾（1790）、齊蒂（1826）、阿蒂森（1847）和里克（1867）為英國契約法的貢獻(xiàn)，以及法國的法典注釋家和日爾曼的潘德克吞學(xué)派對他們國家契約法的影響。他們都盡力將其化約為一套概念、規(guī)則體系，以及適用于所有契約的原則。

　　但據(jù)此就認(rèn)定是他們首先如此嘗試乃是大謬，更不必說認(rèn)為是19世紀(jì)的體系化者無中生有的創(chuàng)造了這些概念、原則和他們據(jù)以建立新體系的為數(shù)眾多的規(guī)則了。實(shí)際上，“契約法一般原則”的產(chǎn)生遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于這個時代，19世紀(jì)的法學(xué)家們只是利用從古老的學(xué)問和傳統(tǒng)而來的內(nèi)容，發(fā)布了新的版本而已。[2]

　　誠然，19世紀(jì)法學(xué)家們在許多方面與他們的前輩不同。也許其中最重要的一點(diǎn)是，他們想要將契約法一般原則從它棲身的宗教信仰——更確切的說，是基督教信仰——中釋放出來。他們想要用他們的以理性主義和個人主義為基礎(chǔ)的啟蒙信仰體系取代其原來的棲身之所。正是這個啟蒙信仰，在19世紀(jì)的契約法中創(chuàng)建了凌駕于一切之上的意志自由和契約當(dāng)事人自治原則。但是，這些原則卻是在舊有的契約法框架下得到適用的，這個框架的許多基本特征也都存留了下來。

　　現(xiàn)代契約法在羅馬天主教教會法中的淵源

　　現(xiàn)代契約法起源于十一世紀(jì)末十二世紀(jì)初的歐洲。在那個時代，現(xiàn)代西方法律自治的信念和法律職業(yè)化特征、在法律機(jī)構(gòu)體系和知識體系兩方面的完備以及在幾個世紀(jì)里法律的自我生長能力初露端倪。那個時代也產(chǎn)生了有意創(chuàng)設(shè)的法律體系，先是在教會，接著在各種世俗的政治形態(tài)中——王國、城市、封建采邑和商業(yè)行會。當(dāng)時還第一次在上述法律體系中出現(xiàn)了部門法的雛形：刑法、家庭法、公司法、商人法等。[3]

　　從十一世紀(jì)最后二十年開始，羅馬法注釋家們開始根據(jù)佚失了五百年的浩瀚文獻(xiàn)——優(yōu)士丁尼安皇帝的《民法大全》——來建構(gòu)內(nèi)在統(tǒng)一的體系，在原始文獻(xiàn)里它僅僅勾畫了輪廓而已（優(yōu)士丁尼安從未稱之為《民法大全》）。同樣重要的是，為了讓當(dāng)時新建立的教皇法庭之下的各級教會機(jī)關(guān)和司法機(jī)構(gòu)適用法律，教會法學(xué)家多少借助了新興的羅馬法學(xué)來創(chuàng)立一套完備的法律體系。11－12世紀(jì)的羅馬法（以下簡稱“法學(xué)家羅馬法”，以區(qū)別于早期羅馬法，“法學(xué)家羅馬法”有選擇的采納和改造了它的部分術(shù)語、規(guī)則）不是任何一地的生效法律，而是歐洲新興的大學(xué)里教授的“范本法”，它為教會和世俗統(tǒng)治者廣泛利用來填補(bǔ)法律空白、解釋法律和偶爾匡正生效的法律。而教會法則在1075年之后就成了教會的生效法律，為教皇詔書和敕令以及教區(qū)議會的立法所補(bǔ)充。教會法在西方基督教世界里直接適用于教士生活的主要方面和平民生活的許多方面。[4]

　　說現(xiàn)代契約法是十一世紀(jì)末十二世紀(jì)初逐漸形成的，并不意味著之前就沒有任何在法律約束力意義上講的契約。但公元1000年的西歐民族里，確實(shí)沒有“根據(jù)允諾或者允諾的互相交換就可以產(chǎn)生法律約束力”的一般原則。允諾僅僅在它與宗教誓愿相結(jié)合時，才產(chǎn)生法律約束力，這些誓愿往往用抵押來保證。強(qiáng)制執(zhí)行的并非產(chǎn)生于雙方相互允諾的義務(wù)，而是誓愿，亦即對神（或非基督教意義的眾神）的義務(wù)，承擔(dān)的法律責(zé)任是沒收其抵押。最早的擔(dān)保可能包括發(fā)出誓愿者的人身，以雙方握手的儀式來表征信用的授予（fades facta）�；蛘撸�其他人也可被作為人質(zhì)，后來財(cái)產(chǎn)可作為抵押[5] 。發(fā)出誓愿者的義務(wù)（schuld）和他的責(zé)任（haftung）是嚴(yán)格區(qū)分的。違反義務(wù)可以導(dǎo)致責(zé)任，但是義務(wù)自身卻不是責(zé)任的來源。義務(wù)自身沒有任何法律后果，盡管它有屬靈方面的后果，還可能在地方修道院或者管區(qū)主教的贖罪規(guī)則中作為一宗罪惡受到懲罰[6] 。法律后果完全與擔(dān)保相混合，內(nèi)容也僅僅是沒收其抵押物。如果沒收遭拒絕，救濟(jì)形式或?yàn)橥讌f(xié)、或?yàn)檠�仇�?/p>

　　日爾曼法（包括法蘭克人、昂格魯·薩克遜人、勃艮第人、倫巴第人和其他各族人的家族法）也認(rèn)可由于交易只完成一半而產(chǎn)生的返還義務(wù)：向他人轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一方有權(quán)獲取其交付的買價或者其他等價物。這也并非現(xiàn)代意義“契約”所言的契約救濟(jì)。

　　從優(yōu)士丁尼安皇帝的匯編材料來看，古老的羅馬法契約確實(shí)比日爾曼法契約更復(fù)雜。各種訂立契約的方式和各個方式下的不同類型均被命名。這樣，被命名的契約（有名契約）可以遵循預(yù)定的口頭程式來訂立，其他契約可以通過記入特定帳冊的方式，第三種方式是直接交付契約的標(biāo)的物，第四種則只需雙方非正式的合意即可成立。第四種包括買賣、租賃、合伙和委托代理（代理的一種）。未被命名的契約（無名契約）包括贈與物的交換，給付與贈與物的交換、贈與物與給付的交換和給付與給付的交換。只有在一方已經(jīng)履行的情況下，無名契約才是可訴的。除了對契約方式和類型的精致分類，優(yōu)士丁尼安皇帝的匯編材料里還包括數(shù)以百計(jì)關(guān)于實(shí)際執(zhí)行的零散規(guī)則——法學(xué)家的意見，案件的判決結(jié)果，皇帝的詔書等等。

　　但是，在優(yōu)士丁尼安皇帝的匯編材料里，沒有任何一處提到對契約法原則或者契約分類的體系化理由的闡釋。也沒有任何一處出現(xiàn)某種理論或哪怕契約責(zé)任之類的抽象概念。優(yōu)士丁尼安皇帝匯編材料中的法律，包括我們今天認(rèn)為是契約法的部分，非但不是體系化的，簡直可以說零亂到了極點(diǎn)。有時規(guī)則是分了類，但從未用理論術(shù)語做過解釋。[7]

　　十一世紀(jì)末十二世紀(jì)初的注釋法學(xué)者在編制羅馬法文獻(xiàn)索引過程中，收集了古代羅馬法學(xué)家的關(guān)于契約的言論，為了注釋它們，詳細(xì)闡釋了它們認(rèn)為蘊(yùn)涵其中的一般概念和原則。教會法學(xué)者更為深入，它們貢獻(xiàn)了契約責(zé)任的一般理論，并將其運(yùn)用于教會法庭的解決案件爭議的實(shí)踐中。

　　教會法學(xué)者首次提出了一個一般原則，即這樣一種協(xié)議——無償和約（nudum pacdum）——可以引起民事訴訟。通過利用優(yōu)士丁尼安皇帝匯編材料的部分內(nèi)容、當(dāng)然也有圣經(jīng)，還有自然法、天主教苦行贖罪規(guī)則、教區(qū)議會、大主教或教皇頒布的教會法規(guī)、日爾曼法等，教會法學(xué)者得出一個上述任何法源都從來沒有單獨(dú)獲致的結(jié)論：作為一般原則，這種由雙方同意而產(chǎn)生的義務(wù)不僅有道德上的約束力，而且有法律上的約束力，哪怕達(dá)成協(xié)議的雙方?jīng)]有采取任何法定形式。教會法學(xué)者所言的有法律約束力，意指受諾人有一種針對承諾人的權(quán)利，要求教會法庭強(qiáng)制執(zhí)行該允諾或者賠償其損失。這個一般原則與當(dāng)時通行的日爾曼法原則截然不同，日爾曼法通行的原則是契約義務(wù)（Schuld）自身不可強(qiáng)制執(zhí)行，附抵押的義務(wù)（Haftung）只有在根據(jù)法定形式完成交付后才獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。教會法的新原則改變了日爾曼法對義務(wù)和責(zé)任的的區(qū)分。新原則與優(yōu)士丁尼安皇帝匯編材料所展示的羅馬法亦大相徑庭，根據(jù)羅馬法，對大多數(shù)契約來說是否有效取決于法定形式，無名契約的有效則取決于完成部分給付，無需法定形式的契約則有特別生效要件。

　　教會法學(xué)者由協(xié)議中創(chuàng)制的契約責(zé)任一般原則，起初是建立在違背諾言為罪之一種的理論基礎(chǔ)之上。但是罪自身并不引起法律責(zé)任，而是屬靈的懲戒，當(dāng)在教會內(nèi)設(shè)的法庭認(rèn)罪悔改。而在設(shè)于教會外的法庭亦即大主教法庭所加的法律責(zé)任，不僅僅在于它是義務(wù)人的罪，而且還在于它是對義務(wù)受益人權(quán)利的保護(hù)。這就要求與政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活密切聯(lián)系的道德神學(xué)向前推進(jìn)。

　　12世紀(jì)發(fā)生了商業(yè)的大繁榮，包括教會團(tuán)體之間的經(jīng)濟(jì)交易發(fā)展。此外，教會法庭設(shè)法獲得世俗經(jīng)濟(jì)契約案件的廣泛管轄，只要雙方在協(xié)議中寫入了“信義保證”的條款；
現(xiàn)在可以說，信用的抵押不僅僅產(chǎn)生了對神的義務(wù)，而且也產(chǎn)生了對教會的義務(wù)。為了給教會外的法庭強(qiáng)制執(zhí)行的契約的理由，就需要理論中加入違背諾言是罪和因此而受損的一方提出請求為正當(dāng)?shù)男聝?nèi)容。教會法學(xué)者綜合了以上兩者。他們的結(jié)論是有道德上約束力的允諾同樣應(yīng)有法律上約束力，只要該允諾乃是從屬于一個道德上合理的協(xié)議（和約或者雙方同意的義務(wù)）。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　該契約標(biāo)的和目的應(yīng)當(dāng)公平合理。

　　根據(jù)契約目的公平合理就應(yīng)有法律約束力的理論，12世紀(jì)的教會法學(xué)者在現(xiàn)代羅馬法學(xué)者的協(xié)助下逐步提出了一整套為“契約法一般原則”的特征辯護(hù)的原則。以下列出其中一部分：[8]

　　協(xié)議即使沒有遵循法定形式達(dá)成也具有法律約束力（pacta sunt servanda 諾言必須恪守），只要其目的（causa原因）為公平合理；

　　協(xié)議若是由于一方或雙方的欺詐而達(dá)成，則不具有法律約束力；

　　協(xié)議達(dá)成若有乘人之危行為的，不具有法律約束力；

　　協(xié)議若因一方或雙方對足以影響協(xié)議達(dá)成的重大事項(xiàng)有誤解而達(dá)成，則不具有法律約束力；

　　沉默可以解釋為雙方自愿訂立契約的意圖；

　　作為契約受益人的第三方的權(quán)利應(yīng)予保護(hù)；

　　在特殊情況下為實(shí)現(xiàn)正義契約內(nèi)容可予修改；

　　契約的訂立、解釋和執(zhí)行應(yīng)遵循誠實(shí)信用；

　　契約條文若有疑問，應(yīng)做出于債務(wù)人有利的解釋（in dubiis pro debitore 解釋應(yīng)有利于債務(wù)人）；

　　非訂約人真實(shí)意思訂立的契約不應(yīng)執(zhí)行。

　　這些教會法的契約原則中，蘊(yùn)涵了可稱之為契約法道德的原理。

　　最后一點(diǎn)關(guān)于非真實(shí)意思的內(nèi)容值得進(jìn)一步討論。對于12世紀(jì)的教會法學(xué)者和羅馬法學(xué)家來說，契約法中的公平應(yīng)用來平衡雙方的利益和損失。它的表現(xiàn)形式就是正當(dāng)價格原則。羅馬法學(xué)家和教會法學(xué)者都有一個前提，一般說來，正當(dāng)價格就是通常的估價，或者說市場價格；
嚴(yán)重的偏離市場價格是違背公平合理原則的初步證據(jù)。羅馬法學(xué)者和教會法學(xué)者還一致譴責(zé)高利貸，亦即向人收取高于通常利率的利息，認(rèn)為它違背了市場規(guī)范。[9]

　　但與羅馬法學(xué)家不同的是，教會法學(xué)者更注重問題的另一方面，即掩藏在超過公平價格的買賣和獲取高于通常利率的利息行為之下的不道德動機(jī)。獲取利潤本身并不遭致教會法的譴責(zé)，這一點(diǎn)是與許多現(xiàn)代學(xué)者的看法相反的。在很多情況下，賤買貴賣被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹�—比如某人的�?cái)產(chǎn)從買進(jìn)之后價格上漲了，或者工匠通過他的手藝增加了物品的價值，或者商人為維持他本人和靠他撫養(yǎng)者的生計(jì)而販賣牟利。教會法所譴責(zé)的是追逐“可恥”利潤（turpe lucrum 不義之財(cái)）的行為，這被認(rèn)為是貪得無厭的經(jīng)營方式。這樣，對于教會法學(xué)者來說，直接針對違背市場規(guī)范行為的不公平競爭的原則就與直接針對恃強(qiáng)凌弱交易的違背良心原則聯(lián)系在一起了。

　　生活在把經(jīng)濟(jì)角度解釋歷史看作當(dāng)然的時代，以下的說法并不讓人吃驚：新生的羅馬天主教廷契約法為西歐11世紀(jì)末、12、13世紀(jì)資本主義工商業(yè)和金融交易的高速擴(kuò)張?zhí)峁┝酥匾�支持。但是，或許更有意思的是硬幣另一面：在幾乎包括西歐全部人口的教會內(nèi)部，產(chǎn)生了建立在共同信仰的超驗(yàn)的善之上的公共道德，這種道德滲透于新契約法的實(shí)際發(fā)展過程之中。

　　在以后的幾百年中，許多教會法的基本原則為世俗法律所采納，并最終在自由意志和意思自治基礎(chǔ)上進(jìn)行了論證。知道它們最早是基于原罪理論和公平理論，這一點(diǎn)很重要。每個人都有某中道德上的權(quán)利以作出允諾的方式處理他的財(cái)產(chǎn)，在不違反理性或者公共政策的情況下正義的利益所在就是保障允諾的法律約束力，這并非我們的契約法所起步之處。[10] 恰恰相反，契約法的理論起點(diǎn)是：由允諾而產(chǎn)生了對神的義務(wù)，神為救贖靈魂設(shè)立了教會和世俗法庭，給它們的任務(wù)是在契約義務(wù)正當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)強(qiáng)制執(zhí)行這些義務(wù)。

　　清教徒的以契約為圣約的觀念和違約的嚴(yán)格責(zé)任

　　如果直接從11、12和13世紀(jì)的羅馬天主教徒直接跳到17、18世紀(jì)的英國國教和清教徒，我們會遭遇一個驚人的悖論。一方面，政治、經(jīng)濟(jì)和社會狀況已經(jīng)大大改變了；
但另一方面，有關(guān)政府和法律的論爭中使用的術(shù)語仍然長久保持未變。也就是說，人們還在討論同樣的問題，盡管強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)和提供的答案均已不同。

　　布萊恩·梯爾尼近來的研究表明了西方憲法理論從12世紀(jì)到17世紀(jì)顯著的一貫性——從格拉提安和索爾茲伯里的約翰到阿修索斯和洛克。梯爾尼寫道：“12世紀(jì)的司法文化——羅馬和教會法學(xué)家們的著作，特別是宗教思想和世俗思想所交融的教會法學(xué)家的著作——為枝蔓橫陳的早期現(xiàn)代憲法思想的茂林提供了某種溫床�！� [11] 梯爾尼的研究對法律史學(xué)者來說是個挑戰(zhàn)，不單憲法理論領(lǐng)域，刑法、民法領(lǐng)域同樣有這種一貫性，當(dāng)然其中包括契約法。

　　16世紀(jì)以前，英國用來調(diào)整我們今天稱為契約責(zé)任的內(nèi)容的法律分布于數(shù)個不同管轄權(quán)之中，每一個都有各自的訴訟程序和法律規(guī)則。對神職人員和普通人的契約爭議享有廣泛管轄權(quán)的英國教會法庭適用的是羅馬教廷的教會法。而在眾多的城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)以及市場，商人法庭適用著商業(yè)習(xí)慣法，有時也稱為商人法，它的特點(diǎn)是在整個歐洲內(nèi)容都大致相同。英國郡法院和封建采邑法院執(zhí)行各種類型的協(xié)議，主要適用本地習(xí)慣法或封建采邑習(xí)慣法。高等民事法院和王座法院則主要通過普通法上的債務(wù)訴訟、收回非法占有動產(chǎn)訴訟、收回欠債訴訟（account）、欺詐訴訟、規(guī)約訴訟和侵犯之訴（trespass）來解決契約爭議。14和15世紀(jì)，衡平法院大法官對普通法范圍之外或普通法無法公平裁判（比如由于有權(quán)有勢者的壓力無法公平裁判，或者普通法提供的救濟(jì)有限）的契約案件（如許多種類的口頭允諾案件、用益權(quán)案件、第三方受益人案件等）取得了廣泛的管轄權(quán)。衡平法院大法官的“良心法庭”（在當(dāng)時稱呼了幾個世紀(jì)的名稱）依據(jù)的是教會法、商人法、普通法和它自己的獨(dú)創(chuàng)性和正義感。

　　和其他基督教世界國家一樣，當(dāng)時英國通行的宗教信仰大大影響了所有這些適用于契約案件的眾多樣態(tài)的法律。在教會法里，我們已經(jīng)考察過，契約責(zé)任最終來源于契約目的公平合理的前提下不履行一方的罪和受諾人請求履行或賠償?shù)臋?quán)利。商人法則強(qiáng)調(diào)商人之間的信任因素，以及爭議發(fā)生之后他們對迅捷、非正式的程序需求和對根據(jù)商人的合理性判斷做出判決的需求。普通法關(guān)于協(xié)議的主要訴訟種類是債務(wù)訴訟、收回非法占有動產(chǎn)訴訟、前提為完成了一半的交易中保有金錢或財(cái)物是過錯的收回欠債訴訟（account）、以故意過錯為前提的欺詐訴訟（deceit）、違背單方誓愿的過錯為前提的規(guī)約案件、許諾之訴——準(zhǔn)確的說，是關(guān)于許諾的侵犯（trespass）——15世紀(jì)發(fā)展出來的允許人們對粗率的履行的過錯行為（“侵犯”是拉丁文transgresso的法文法律術(shù)語，意思是“罪”）得到賠償?shù)脑V訟。在衡平法院，道德神學(xué)的影響更為明顯。因?yàn)樵谀莻�時代，衡平法院大法官幾乎總是由大主教或者主教擔(dān)任，他們對教會法的基本原則非常熟悉，并且他的判決也經(jīng)常直接以基督教義為據(jù)。其實(shí)，可以看出衡平法院大法官的管轄權(quán)建立在由基督信仰導(dǎo)出的三個原則之上：對窮人和無助者的保護(hù)；
對由信任和信心產(chǎn)生的關(guān)系的執(zhí)行；
對直接作用于人的救濟(jì)（禁令、強(qiáng)制履行令等）的實(shí)施。

　　16世紀(jì)和17世紀(jì)早期，英國關(guān)于契約的法律得到了空前發(fā)展。英王至尊法**（1534）頒布之后，教會法庭被置于王權(quán)之下，并喪失了大部分財(cái)產(chǎn)案件和商業(yè)案件的管轄權(quán)。都鐸王朝統(tǒng)治者新設(shè)立了一系列特權(quán)法院，包括星座法院、海事高等法院、申訴法院***（Court of Requests）；
隨著國內(nèi)外貿(mào)易的快速發(fā)展，這些法院行使的商業(yè)案件管轄范圍也隨之?dāng)U張，它們在商業(yè)案件中適用了商人法以及從教會法、法學(xué)家羅馬法而來的許多規(guī)則和概念。在一定意義上，為適應(yīng)新的競爭和順應(yīng)時代精神，普通法院無疑也開始改革許諾之訴的訴訟形式，使之可適用于某些義務(wù)根本未履行的案件類型，并且簡化訴訟程序以使訴訟程序操作對于商業(yè)爭議的解決來說不過分困難。斯雷得案（Slade’s case，1602）中，許諾之訴應(yīng)用在了不完全履行的契約案件和交易未完成的貨物買賣案件中，而這在過去須通過債務(wù)訴訟、收回非法占有動產(chǎn)訴訟來救濟(jì)。此前，普通法院已經(jīng)創(chuàng)制出了與衡平法院和教會法院類似的約因原則——無論是處理未完成的交易還是僅僅有允諾的情況下——判斷契約有效性和允諾可執(zhí)行與否只看其目的或者動機(jī)即可。[12]

　　盡管整個16世紀(jì)和17世紀(jì)初契約法發(fā)生了重大變化，包括普通法在內(nèi)的英國法律中契約責(zé)任的隱含前提依舊與以前的時代相同。首先，違背允諾是可訴的，因?yàn)椋�假如）是一樁道德罪錯、侵權(quán)行為；
其次，因?yàn)椋�假如）受諾人因其目的未公平合理而有權(quán)請求強(qiáng)制執(zhí)行。有保留的說，普通法人士不比教會法人士認(rèn)同上述前提更少。在17世紀(jì)后半期之前，許諾之訴的訴訟只是違背單方承諾的一種訴訟，而非現(xiàn)代意義上的違約之訴，并且其中必不可少的約因指的是它道德上的正當(dāng)性和允諾的目的。而規(guī)約之訴，人們當(dāng)時不把它看作契約救濟(jì)；
不利地位是抗辯的一種，而欺詐性誘導(dǎo)在衡平法院可能會給予救濟(jì)，卻不是抗辯。普通法院為執(zhí)行允諾而規(guī)定多種程序，適用不同的技術(shù)規(guī)則（常常是程序的不同所致），給予種類有限的契約救濟(jì)，反映了教會和世俗領(lǐng)域的界分和世俗領(lǐng)域進(jìn)一步分解為多個管轄范圍的事實(shí)。這些界分和分解則與11、12世紀(jì)出現(xiàn)的某些宗教世界觀聯(lián)系在一起。

　　1640－1660年的清教徒革命確立了普通法在法律中的至高地位。以清教徒為主的1641年長期議會罷黜了特權(quán)法院。最終，獨(dú)立的海上管轄權(quán)得以保留，但其管轄范圍大大受限，還被置于普通法地位之下。衡平法院也幸存下來，但管轄權(quán)遭到了限制，并且再也不享有對高等民事法院和王座法院的優(yōu)勢。在清教徒統(tǒng)治之下，如果不在教會法院開庭期，普通法院可以受理違背婚姻案件、繼承案件和其他宗教方面的案件。1660年后，以上部分管轄權(quán)保留了下來，教會法院和其他法院一樣，最終必須受到由高等民事法院和王座法院解釋的普通法的約束。

　　從商業(yè)方面來說，大量增長的案件總數(shù)和類型要求普通法院增加救濟(jì)種類、改革法律規(guī)則。特別是在1660年后，在清教徒統(tǒng)治時代最重要的改革為后來復(fù)辟但受到制約的和有限的君主統(tǒng)治所承認(rèn)的同時，普通法院也逐漸采納了過去數(shù)百年里特權(quán)法院和衡平法院創(chuàng)制的眾多救濟(jì)種類和法律規(guī)則。

　　17世紀(jì)末和18世紀(jì)普通法上的契約法的其他方面的發(fā)展[13] ，不能看作是采納了別的法院規(guī)則的結(jié)果。實(shí)際上，五個世紀(jì)以來有些契約法的基本前提發(fā)生了變化。變化可以總結(jié)為下面三個相互關(guān)聯(lián)的問題。

　　第一，契約責(zé)任的基礎(chǔ)理論由違背允諾變成了破壞交易。重點(diǎn)不再是不履行者的罪或者過錯，而是協(xié)議有法律約束力的特征和受諾人期望的落空。雙方做出的允諾究竟是相互獨(dú)立還是相互關(guān)聯(lián)的問題，因此而比過去更為關(guān)鍵。1660到1760年間，法院判決的趨勢是越來越認(rèn)為雙方的允諾相互關(guān)聯(lián)。[14]

　　第二，強(qiáng)調(diào)交易是由新約因概念顯明出來的。契約目的、動機(jī)或者合理性的舊約因概念（它與教會法中原因的概念極為類似）讓位于作為受諾人為允諾而支付允諾人的買價的新約因概念。約因充分與否的問題由此也變得比從前更為關(guān)鍵。清教徒革命后的一個世紀(jì)，法院判決越來越傾向于無論約因是否充分協(xié)議都可強(qiáng)制執(zhí)行。[15]

　　第三，責(zé)任的基礎(chǔ)由過錯變?yōu)榻^對義務(wù)。受諾人有權(quán)根據(jù)交易本身獲得因契約未履行的損害賠償，不履行的免責(zé)事由一般限定在契約條款約定的事項(xiàng)。

　　從契約法的道德理論到交易契約理論的變化，在著名的帕拉丁訴簡（Paradine v. Jane）案件里表現(xiàn)得淋漓盡致。該案是在清教徒革命的高潮的1647年判決的。[16] 房東因租金未付而向法院起訴房客，房客的抗辯是，由于魯珀特王子軍隊(duì)的駐扎，他已經(jīng)無法依契約獲得居住的利益，所以他可以免責(zé)。房客的抗辯中引用了教會法、市民法（如羅馬法）、軍事法、道德律令、理性法、自然法和各國法律。法院不顧所有這些權(quán)威來源而判決房東勝訴，根據(jù)的是英國普通法規(guī)定：長期承租人即使無法利用租賃的土地，也應(yīng)負(fù)交納租金義務(wù)。雖然法院可以僅僅根據(jù)有關(guān)租賃使用期的法律來判決這個租金債務(wù)案件，法院卻從中闡發(fā)了契約嚴(yán)格責(zé)任的普遍原則。判決中說，當(dāng)法律設(shè)定了義務(wù)時，當(dāng)事人沒有過錯就可以免責(zé)，“而假如是當(dāng)事人自行在契約中創(chuàng)設(shè)了義務(wù)或責(zé)任，他就必須謹(jǐn)守，即使出現(xiàn)了意外和無可避免的困境也概莫能外，因?yàn)樗�可以通過事先在契約中約定來預(yù)防�！盵17]

　　也許你會發(fā)現(xiàn)更早提出契約嚴(yán)格責(zé)任的案件。[18] 的確，組成現(xiàn)代法上違約責(zé)任的所有原則的早期形態(tài)，你都可以在16世紀(jì)末和17世紀(jì)初的許諾之訴案件中找到。[19] 在法律原則演變史中，一切新發(fā)展一般都不難在過去的判決書和法律文件中找到淵源。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但是，在帕拉丁訴簡案之前，沒有一個英國法院曾確立違反雙方交易的絕對責(zé)任原則，換言之，契約法上義務(wù)與侵權(quán)法上義務(wù)的區(qū)別在于各方通過契約自行約定了義務(wù)的范圍；
并且，在帕拉丁訴簡案之后，該原則基本沒有動搖過。

　　另一方面，英國法律史學(xué)家說“在18世紀(jì)之前，從未進(jìn)行過契約法一般理論的研究”，[20] 到19世紀(jì)之后，建立在自治的契約方自由約定的基礎(chǔ)之上的交易契約理論才出現(xiàn)。[21] 這些說法是否成立，有賴于一個具有特別含義的術(shù)語“契約法一般原則”。斷言18世紀(jì)之前契約責(zé)任并非建立于一套內(nèi)在一致的原則體系之上，包括根據(jù)各方意圖達(dá)成的交易協(xié)議產(chǎn)生法律約束力的原則也不存在，這種說法很難成立。

　　在17世紀(jì)的英國，將法律責(zé)任與違背允諾的罪錯緊密聯(lián)系起來的契約責(zé)任的道德理論，和允諾和互相允諾的正當(dāng)目的理論，遭受了包括法律界人士和神學(xué)家在內(nèi)的清教徒的批評。上述批評是收回衡平法院大法官恣意裁判權(quán)力行動的一部分。17世紀(jì)偉大的清教徒法學(xué)者和執(zhí)業(yè)人士約翰•塞爾敦說：“衡平是個模糊的詞…法律中的衡平和宗教所言的精神是一回事，衡平依據(jù)的是大法官的良心…想要給大法官的良心設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)無異給他的腳設(shè)定大小�！盵22] 對衡平的不信任與契約嚴(yán)格責(zé)任的觀點(diǎn)密切相關(guān)。塞爾敦談到契約時說：

　　我們必須根據(jù)契約；
如果契約合法成立，我們就得遵守；
要是我們說以后遇到什么不便還可以從中抽身，那就不會有要謹(jǐn)守交易的約定了…至于怎么訂立契約，要看我們自己；
要是我們就出售這間房子或者這塊地皮達(dá)成協(xié)議，那就得照辦。如果你要拿100英鎊買我的手套，我告訴你——我的手套沒什么特別——不具任何優(yōu)越特性——手套是我的——我也不以販賣手套為生，但最后我們還是約定了100英鎊成交——我看不出為何我不能心安理得的取得價款。[23]

　　其實(shí)并不是法律界人士、而是神學(xué)家闡明了契約責(zé)任的交易契約理論。17世紀(jì)清教徒神學(xué)有三個基本信條直接與上述理論相關(guān)。其一，上帝對于秩序的主權(quán)，這一點(diǎn)要求信徒在永罰的痛苦中服從并謹(jǐn)守。其二，人的完全墮落和對上帝救恩的完全依賴。其三，神與人之間的契約（“圣約”）關(guān)系，內(nèi)容是只要人自愿服從神的意愿神就按照約定拯救他的選民。

　　（1）“神是秩序的神，他發(fā)布命令的言語決不模糊，他讓人有遵行命令的能力，從而以良善和有益的律法指引我們�！�1658年馬薩諸塞的清教徒們寫下了上面的話。[24] 如約翰•維特所言：

　　“清教徒的倫理上的節(jié)制、時間和金錢上的儉省、嚴(yán)格的教會紀(jì)律、事業(yè)上的追求和對宗教改革的熱情，都與其神學(xué)前提密切相關(guān)。因?yàn)榍褰掏绞巧竦膶τ谑澜绲挠?jì)劃漸次展開的一部分，所以清教徒認(rèn)為工作是神圣的，清教徒要作為神的無瑕疵的工具來實(shí)現(xiàn)計(jì)劃�！�

　　類似的表述還有，“法律和規(guī)則的重要性不僅在于讓人們服從神，引導(dǎo)它們走在美德的道路上，而且在給英國社會帶來優(yōu)良的秩序和風(fēng)紀(jì)以及改良英國社會。[25]

　　清教徒在對神的秩序的信仰和契約嚴(yán)格責(zé)任之間建立了聯(lián)系：神自己受到嚴(yán)格的規(guī)則限制，他也要求他的選民用良善的和有益的律法來管理自己�！耙坏┰谖覀冎虚g有人訂立契約，就必須遵守互相之間的約定”，這是清教徒領(lǐng)袖艾爾頓1647寫下的�！皬U除這個原則的結(jié)果就是混亂�！盵26] 艾爾頓言論的背景是發(fā)生在清教徒領(lǐng)袖之間的辯論，他們從作為統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的人民與議會之間的關(guān)系的角度，討論人民對議會通過的不公正法律的負(fù)擔(dān)何種義務(wù)。另外，這種相似性也經(jīng)常出現(xiàn)在在社會契約和私人契約之間的辯論中。塞爾敦寫道：

　　“要明白應(yīng)該怎樣服從國王，你就必須看國王和人民之間的契約；
正如要知道地主應(yīng)該向承租人收多少租金才合適，你必須看他們的租約一樣。一旦發(fā)生違約，沒有第三人做出裁判，那就只能靠武力解決�！盵27]

　�。�2）人完全墮落，生來就覬覦權(quán)力，不僅意志而且連理性也敗壞了——這個信條支持了清教徒嚴(yán)格對遵守規(guī)則的強(qiáng)調(diào)，包括通過訂立契約建立的規(guī)則。上面引用的塞爾敦對衡平法院大法官良心不信任的刻薄言辭可以看作證據(jù)，清教徒的人性觀（包括法官的人性）沒有促使解決爭議需要的公平和過錯的一般理念的產(chǎn)生。清教徒寧愿依靠對他來說更客觀、更確定一點(diǎn)的東西，也就是契約法寫在契約里的字句——正如清教徒在道德方面寧愿相信圣經(jīng)的話而不是道德哲學(xué)家的推論一樣。

　�。�3）或許契約的絕對義務(wù)和清教徒信仰體系之間最直接的聯(lián)系可以在清教徒的圣約概念中找到——它當(dāng)時的意義僅指“協(xié)議”——神和人之間訂立了圣約。正如維特所言：

　　清教徒神學(xué)家和天主教堂很久以前就討論過圣經(jīng)上的約：舊約是律法之約，人們通過服從神的律法，來得到拯救的允諾；
新約是恩典之約，人們通過信仰道成肉身的上帝的復(fù)活和救贖，得到永生的允諾。圣約信條在早年只是關(guān)于神、人和拯救的重要信條的注腳。16世紀(jì)末和17世紀(jì)，英國清教徒神學(xué)家以兩個創(chuàng)見大大發(fā)展了這個信條。[28]

　　其一，他們將恩典之約由神的單方恩賜轉(zhuǎn)換為雙方自愿協(xié)商達(dá)成的完全約束雙方的交易契約。這個新的“契約神學(xué)”，顧名思義（拉丁語foedus，圣約），在17世紀(jì)清教徒神學(xué)家約翰•普里思頓的輕浮言辭中表現(xiàn)得非常明顯，他說：“神在約中所寫明并蓋印認(rèn)可的東西，你可以據(jù)此對他提起控訴，連他也不能否認(rèn)�！薄安灰�抵賴，哪怕永生的主，也得如此行，他無從選擇；
因?yàn)檫@是他的圣約的一部分�！盵29] 加爾文和他的早期信徒經(jīng)常談?wù)摰纳駥θ诵艑?shí)的遵守圣約，到清教徒神學(xué)家那里變成了神對人絕對的契約義務(wù)；
他們所言的神對其選民的恩賜，變成了人與神自愿協(xié)商對圣約達(dá)成一致。

　　其二，清教徒神學(xué)家們增加了圣約的締約方。他們把神和許多圣經(jīng)人物之間的關(guān)系都看作圣約關(guān)系，圣約的條款都經(jīng)過自愿協(xié)商一致，故而完全約束雙方。他們把神與先知之間的關(guān)系解釋為交易契約。圣父和圣子之間的關(guān)系被看作三重圣約：救贖、和解和中保。神和人之間的恩典之約，也被理解為不僅針對作為個人選民的基督徒，而且針對英國這個被揀選的國度，它被呼召來按照神的圣言來給各法律和司法制度。此外，清教徒還在圣經(jīng)之約中找出了各種各樣的政治性和制度性的圣約：建立家庭、社區(qū)、協(xié)會、教會、城市甚至英倫國家的圣約，每一個都被認(rèn)為具備完全約束力。[30] 這個寬泛的神學(xué)信條導(dǎo)出了清教徒的基本道德信念，即每個人都可以自由選擇去做，但無論結(jié)果如何都受到他曾經(jīng)做出的選擇的拘束。這個信念也逐漸貫徹到契約責(zé)任中來。按照一位清教徒領(lǐng)袖的說法，契約“是人們在享有自由意志和締約與否的權(quán)利的前提下自愿承擔(dān)的義務(wù)�！盵31] 但是既然已經(jīng)選擇了，他們就必須履約。[32]

　　結(jié)論

　　11世紀(jì)末到12世紀(jì)和后來的教會法學(xué)者和羅馬法學(xué)家將契約的強(qiáng)制執(zhí)行力建立在兩個基本原則之上：首先，違背允諾是罪，是對神的冒犯，或者根本上說是一種與神疏遠(yuǎn)的行為；
其次，違約的受害人獲得法律上的救濟(jì)，只要允諾或者互相允諾的目的公平合理。對于體系化的契約法或者說具有一整套的概念和規(guī)則的契約法來說，這兩個原則是其根基的組成部分。很多這些概念至今仍然是世界各地法學(xué)院的課程內(nèi)容——欺詐、不利地位、錯誤、顯失公平、減損義務(wù)等等許多直接和道德責(zé)任相關(guān)的內(nèi)容。我相信，如果教師和研究者追溯它們在前資本主義、前個人主義和前理性主義時代的教會法中形成的過程，一定會有益于我們對現(xiàn)代契約法的理解。在契約法中有比吉爾默所討論過的更多的“神話”，也有比現(xiàn)在的左翼言論已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的更多的“理性化”�，F(xiàn)代契約法和它在西方形成早期時一樣，反映了為麥金太爾恰當(dāng)?shù)姆Q為“現(xiàn)實(shí)的人”到“意識到其終極目的后可能成為的人”轉(zhuǎn)化的根本張力[33] 。

　　要注意到，有兩個基本原則使教會法上的契約法與有關(guān)民事責(zé)任法律的其他分支密切相關(guān)，包括侵權(quán)和返還原物。違約就是一項(xiàng)過錯或者侵權(quán)的表面證據(jù)。另一方面，即使沒有過錯行為，以他人受損為代價留存財(cái)產(chǎn)和利益也非公正。根據(jù)我這里所稱的契約道德理論，違約和不當(dāng)獲利都可以得到救濟(jì)（債務(wù)訴訟和收回非法占有動產(chǎn)訴訟）。提及下面的聯(lián)系也有好處，英國法中不當(dāng)獲利是潛藏在被歸類為“準(zhǔn)契約”案件的一般許諾之訴中的。

　　交易契約理論在產(chǎn)生之初也是一種道德理論，只是“道德”在這里意義不同了而已。交易契約理論的首要前提是，神是創(chuàng)造秩序的神，他和他的選民簽訂了契約，雙方都受到契約的約束。它的第二個前提是，神的選民一旦互相訂立契約，不管它是私人契約還是社會契約，都要受到契約條款的完全拘束，契約不履行只有在條款載明的情況下才可以免責(zé)。但是，清教徒對交易和可預(yù)見性的強(qiáng)調(diào)不應(yīng)于混淆下列史實(shí)：契約方所在的小團(tuán)體內(nèi)，交易契約令契約方之間形成了穩(wěn)固的關(guān)系。這與十八世紀(jì)啟蒙運(yùn)動意義上的自治、獨(dú)立的個人也不相同。清教徒統(tǒng)治的年代和以后的100年里，英國一直是個非常團(tuán)體化的社會。

　　就教會法來說，由于有了17世紀(jì)末和18世紀(jì)初發(fā)展起來的基本原則，契約法和英國法律的其他分支產(chǎn)生了緊密聯(lián)系。很明顯的例子是，契約法和商法從未分立。因此，不存在調(diào)整全部契約關(guān)系的一整套獨(dú)立的規(guī)則體系；
僅從這個角度看，也就沒有“契約法的一般原則”。直到18世紀(jì)末19世紀(jì)初，人們才開始把各種契約規(guī)則合成一個獨(dú)立法律分支。而在17世紀(jì)末18世紀(jì)初，英國契約法仍是關(guān)于各種“類型”契約的法律。人們簽訂保管契約、租賃契約、保險契約、附條件買賣契約、運(yùn)輸契約、出售土地契約和個人服務(wù)契約等等，受到只適用于該類契約的規(guī)則的約束，除非他們明示變更了契約類型。契約方的自由意志表現(xiàn)在，先要確定簽訂某一類的契約。

　　18世紀(jì)末19世紀(jì)初，古老的契約理論世俗化了。原來的理論建立在信仰超驗(yàn)理性和超驗(yàn)意志、人類理性和意志由其創(chuàng)生并對其負(fù)責(zé)的宗教基礎(chǔ)之上，而非基于個人固有的自由和只受社會效用限制的個人對自治的理性和意志的運(yùn)用。世俗理論大量利用了早先在宗教理論基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的規(guī)則和原則，但它們在世俗理論中被重新理性化、體系化。由此，不僅契約法和道德神學(xué)之間的聯(lián)系遭到了破壞，而且契約法和型塑了天主教（羅馬天主教和英國國教）和清教（路德宗和加爾文宗）法律傳統(tǒng)的團(tuán)體化前提之間的聯(lián)系也被打破了。新的世俗理論還想要把契約法和民法的其他部門相隔絕，如侵權(quán)法和不當(dāng)獲利法，這些部門的道德和團(tuán)體化色彩都不那么容易掩蓋。

　　隨著個人主義和理性主義在20世紀(jì)的衰落，流行于19世紀(jì)的契約理論遭到批評是不可避免的。但是，批評者和辯護(hù)者都應(yīng)當(dāng)看到這個理論的歷史背景，特別是它據(jù)以產(chǎn)生并受其影響的宗教淵源。不了解這些，就會歪曲討論的問題，我們就得在沒有歷史根據(jù)的流行的契約法一般原則理論和理論虛無主義之間作個選擇。但我們從歷史獲得的教益是，也許還有第三種可能性：在舊有理論的基礎(chǔ)上構(gòu)建一個全新的契約理論。

　　注釋：

　　* 為支持“法學(xué)院一年級課程應(yīng)包含宗教內(nèi)容”的立場而做本文，發(fā)表于洛杉磯勞約拉法學(xué)院（Loyola Law School）舉辦的討論會上（1985年），嗣后載于《法律和宗教雜志》1986年第4期，103～124頁。

　　[1] 格蘭特.吉爾默：《契約的死亡》(Columbus, OH, 1974). (中譯文由曹士兵、姚建宗、吳巍翻譯，收于梁慧星主編《為權(quán)利而斗爭》，北京，中國法制出版社，2000，——譯者注) 參見Clare Dalton, “An Essay in the Destruction of Contract Doctrine”, 94Yale Law Journal (1985),p.997,p.1012,p.1040～1043,p.1067～1071,p.1084～1087；
Betty Mensch,“Freedom of Contract as Ideology,” 33 Stanford Law Review（1981），p.753；
Peter Gabel and Jay M. Feinmann, “Contract Law as Ideology”, in David Kairys, ed., The Politics of Law: A progressive Critique (New York, 1982), p.172, p.177.

　　[2] 見詹姆斯.高德里：《評格蘭特·吉爾默<契約的死亡>》（James R Gordley，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　“Review of Grant Gilmore, The Death of Contract,”），載《哈佛法律評論》，第89期，452頁、453～454頁，1975年。高德里強(qiáng)調(diào)十二世紀(jì)以來的羅馬法上的契約法。但當(dāng)時出現(xiàn)的教會法上契約法在某些方面更完備、更系統(tǒng)。

　　[3] 這也是哈羅德·伯爾曼的《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》（Cambridge，MA，1883）一書的主題。(該書中譯本由賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇翻譯，中國政法大學(xué)出版社1993年出版，以下出現(xiàn)對該書的引注一律為原書頁碼，中文本可參照邊碼進(jìn)行檢索。——譯者注。)

　　[4] 教皇格里高利七世1075年的革命性文件《教皇敕令》，第一次宣告羅馬教廷和世俗統(tǒng)治者的分離，并且教會法院高于所有世俗法庭。見伯爾曼《法律與革命》，94～99頁。盡管敕令從未成為教會法的正式部分，卻成為教會法許多主要原則的根基。

　　[5] 見勞爾·博格：《從人質(zhì)到契約》（Raoul Berger,“From Hostage to Contract,”），載《伊利諾伊律評論》，第35卷，154頁，1940年。及其引用的文獻(xiàn)Johannes Bärmann,“Pacta sunt servanda: Consideration sur l’histoire du contrat consensual,” Revue internationale de droit compare 13(1961):18.

　　[6] 見約翰·麥克尼爾、海倫娜·M. 蓋默：《中世紀(jì)苦修手冊》，紐約，1938年。（John T Mcneill and Helena M. Gamer, Medieval Handbooks of Penance: A Translation of the Principal Libri Poenitentiales and Selections From Related Documents）. 見伯爾曼《法律與革命》，68～84頁。

　　[7] 見約翰·P. 道森：《法律的訓(xùn)諭》（John P Dawson, The Oracles of the Law ，Ann Arbor, MI, 1968,114ff.）；
富利茲.舒爾茨：《羅馬法學(xué)史》（Fritz Schulz, The History of Roman Legal Science ，Oxford, 1946）；
伯爾曼《法律與革命》，127頁以下。

　　[8] 見伯爾曼《誠信守約原則》（Bärmann,“Pacta sunt servanda”），18～25頁；
伯爾曼：《法律與革命》，245～250頁。

　　[9] 伯爾曼：《法律與革命》，247～249頁；
詹姆斯·R.高德利：《交換中的公平》（James R Gordley,“Equality in Exchange,”），載《加州法律評論》，第69卷，1587頁、1638頁，1981年。見約翰· T. 努南：《高利貸的學(xué)院式分析》（John T Noonan, Jr, The Scholastic Analysis of Usury ,Cambridge, MA, 1957,105ff）.

　　[10] 我們現(xiàn)代的契約法建立在上述命題的基礎(chǔ)上，這正是查爾斯·弗里德（Charles Fried）著作的主要觀點(diǎn)。查爾斯·弗里德：《契約即允諾：契約責(zé)任的一種理論》（Charles Fried，Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation ，Cambridge, MA, 1981）.

　　[11] 布賴恩·梯爾尼：《宗教、法律和憲法思想的發(fā)展:1150-1650》，劍橋大學(xué)出版社，1982年，第1頁。（Brian Tierney, Religion, Law and the Growth of Constitutional Thought,1150-1650,Cambridge,1982, p.1.）

　　** 1534年英王亨利八世脅迫英國教會脫離羅馬教廷，并通過“英王至尊法”。

該法案的主要內(nèi)容是，規(guī)定英王取代教皇成為英國國教會首腦。——譯者注。

　　*** 該法院與其他特權(quán)法院一樣，均是從御前小會議派生出來的。申訴法院初期主要管轄兩類案件，即所謂窮人的訴訟和與國王近臣有關(guān)的訴訟�！�—譯者注

　　[12] 見A.W.B.辛普森：《契約法歷史：許諾之訴的興起》，牛津大學(xué)出版社，1975年，297～302頁,“斯雷得案”，316～488頁，“約因”)。（A W B Simpson, A History of the Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit）.

　　[13] A W B辛普森在《契約法歷史：許諾之訴的興起》，一書中所做的權(quán)威性研究主要關(guān)注的是許諾之訴的“興起”。對此他的結(jié)論是，許諾之訴興起于1600年代早期。因此他只粗略的研究1620年代或1630年代之后的發(fā)展。而另一方面阿蒂亞在他的著作《契約自由的興起和衰微》（The Rise and Fall of Freedom of Contract ，Oxford/New York, 1979））中則只關(guān)注1770年代之后契約自由的興起，書中僅僅草率的講了在此之前的發(fā)展。與類似的還有，默頓·霍維茨（Morton Horwitz） 在《美國法律的演變：1780至1860年》（Transformation of American Law, 1780 to 1860 ，Cambridge, MA, 1977）對1780年之前的美國法和英國法作了概括的描述，但是沒有提供實(shí)質(zhì)性的證據(jù)支持。

　　辛普森一派采用的傳統(tǒng)英國法律史方法可以表明，從中世紀(jì)到現(xiàn)代的契約法規(guī)則的轉(zhuǎn)型發(fā)生的時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于18世紀(jì)末。見A.W.B·辛普森：《霍維茨的論文和契約史》（“The Howitz thesis and the History of Contract”,載《芝加哥大學(xué)法律評論》，第46卷，533頁，1979年。另一方面，阿蒂亞一派采用的方法盡管經(jīng)常忽視或者曲解早期（契約法）規(guī)則的發(fā)展，卻可以表明在19世紀(jì)發(fā)生的重大觀念變化。如對清教徒革命爆發(fā)后一個半世紀(jì)英國法制發(fā)展的“未知之地”（terra incognita）進(jìn)行系統(tǒng)研究，兩方都可從中獲益。填補(bǔ)這個空白的初步研究，已經(jīng)由斯托里亞（S J Stolijar）的《普通法契約史》（A History of Contract at Common Law ，Canberra,1975）和克林頓· W.弗朗西絲的《17世紀(jì)英格蘭的司法機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)和契約法發(fā)展》（Clinton W. Francis,“The Structure of Judicial Administration and the Development of Contract Law in Seventeenth-Century England”） 做出，載《哥倫比亞法律評論》，第83卷，35頁，1983年。

　　[14] 見S.J.斯托里亞：《普通法契約史》,第12章；
弗朗西絲：《契約法的發(fā)展》，122～125頁（Francis,“Development of Contract Law,”）；
威廉·S.候茲伍斯：《英國法律史》（William S. Holdsworth, A history of English Law ，Boston, 1924, 4:64, 72,75.）

　　[15] 見辛普森：《契約法歷史：許諾之訴的興起》，446頁。辛普森的研究表明，普通法上約因的不充分在中世紀(jì)并不是作為抗辯存在，部分的原因是直到十六世紀(jì)后的某一時期，“約因的概念并不是允諾的價格，而是允諾的理由”�；蛘哒f，在十七世紀(jì)末之前，允諾的理由必須“充分”，即使支付的價格相當(dāng)?shù)蜕踔羶H僅是象征性的區(qū)區(qū)小數(shù)。那些將16到18世紀(jì)約因原則的發(fā)展看作不間斷的發(fā)展過程的學(xué)者經(jīng)常會忽視這個差異。

　　[16] Style 7，82 Eng.Rep.519（1647）; Aleyn 26, 82 Eng Rep. 897 (1648). 對該案的大部分討論都只用了Aleyn的報(bào)告。要明白它的全部意義還需要閱讀Style的報(bào)告。

　　[17] Aleyn 26, 82 Eng Rep. 897 (1648).

　　[18] 見辛普森：《契約法歷史：許諾之訴的興起》, 31～33頁. 辛普森的研究表明，16世紀(jì)的學(xué)者布魯克（Brooke）已經(jīng)區(qū)分了私人契約和通行的法律的效力的不同，契約的責(zé)任是自己賦予的。在布魯克的研究中，根據(jù)私人契約個人可以承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，當(dāng)時至少有一個案例采取了這個觀點(diǎn)。辛普森宣稱，“在帕拉丁訴簡（1648）的先例中，布魯克的理論終獲勝利”。

　　[19] 這是辛普森的著作《契約法歷史：許諾之訴的興起》的主旨。但是辛普森小心的區(qū)分了那些論述某個原則產(chǎn)生和這些原則最終“獲勝”的案例和著作。

　　[20] T. F. T. 普魯克尼特《普通法簡史》（T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law），第五版，波士頓大學(xué)出版社，1956年，652頁。

　　[21] 一般可參見阿蒂亞的《契約自由的興起和衰微》和霍維茨：《美國法律的演變》。

　　[22] John Selden, Seldenianna; 或 The Table Talk of John Selden, Esq (London, 1789), 45～46. Selden的Table Talk最早在1654年編纂，1689年出版。

　　[23] 同上，37～38頁。

　　[24] “General Laws of New Plymouth (September 29, 1658)）,”David Pulsifer, ed., Records of the Colony of New Plymouth Laws, 1623-82 (Boston, 1861), 11:72.

　　[25] 約翰·維特：《對英格蘭清教主義和法律評論》（John Witte, Jr. , “Notes on English Puritanism and Law”），未刊稿. John Witte, Jr.,“Blest Be the Ties That Bind: Convenant and Community in Puritan Thought,” 36 Emory Law Journal (1987): 579.

　　[26] 引自約翰·高夫：《社會契約：發(fā)展的批評性研究》（John W Gough, The Social Contract: A Critical Study of its Development，Oxford,1936,p.90.）

　　[27] 同上，92頁。

　　[28] 17世紀(jì)英國清教主義圣約神學(xué)的發(fā)展，見佩里·米勒《清教神學(xué)精義》，247～300頁。（Perry Miller, “The Marrow of Puritan Divinity,” Transactions of the Colonial Society of Massachusetts,Indianapolis,IN,1937.）；
麥克·沃爾策：《圣徒的革命：對激進(jìn)政治的起源的研究》（Michael Walzer, The Revolution of the Saints: A Study in the Origins of Radical Politics,New York,1968,167ff.,222ff）.

　　[29] 引自克里斯托佛·希爾：《清教主義和革命：對英國17世紀(jì)革命解釋的研究》（Christopher Hill, Puritanism and Revolution: Studies in Interpretation of the English Revolution of the 17 Century ，London，958,p.246）. 參見大衛(wèi)·扎里特《圣約：意識形態(tài)和革命前的清教組織》（David Zaret, The Heavenly Contract: Ideology and organization in Pre-Revolutionary Puritanism,Chicago, 1985,p.161.）扎里特從布道詞和傳道單章里找出了關(guān)于清教徒傳教士的觀點(diǎn)的許多例子，在1640年之前的一段時間內(nèi)，他們把神與人之間的圣約和商業(yè)契約作類比，對后者而言契約任何一方都有權(quán)利要求另一方完成交易。

　　[30] 參見約翰·D.猶斯頓:《17世紀(jì)早期的清教徒、律師和英格蘭政治》（John D. Eusden, Puritans, Lawyers, and Politics in Early Seventeenth century England,Hamden, CT,1968, 28ff.）；
高夫：《社會契約》，82～99頁（Gough, Social Contract）.

　　[31] 引自沃爾策：《圣徒的革命：對激進(jìn)政治的起源的研究》,24頁。

　　[32] 維特：《英格蘭清教主義和法律評論》；

Witte,“blest be the Ties That Bind”, 595頁。

　　[33] 阿而斯太爾·麥金太爾：《德性之后：道德理論研究》（Alasdair MacIntyre, After Virtue: A Study in Moral Theory，2d ed，Notre Dame, IN,1984,52ff）（中譯本參龔群等翻譯，中國社會科學(xué)出版社1995年出版�？紤]到After Virtue的雙關(guān)含義，學(xué)術(shù)界有人主張譯作《追尋德性》，可能更加符合原意�！�—譯者注。）

　　來源：原載《清華法學(xué)》第六輯

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