從學(xué)術(shù)界的情況看，有些學(xué)者認(rèn)為法律是不可移植的，比較典型的是美國(guó)學(xué)者羅伯特塞特曼夫婦。認(rèn)為一個(gè)地區(qū)的法律根植于這個(gè)地區(qū)，并闡釋了法律不可移植的規(guī)律。中國(guó)的一些學(xué)者也持這種悲觀的態(tài)度。但從現(xiàn)在發(fā)表的文章以及學(xué)術(shù)界的情況看，大部分學(xué)者認(rèn)為法律移植是有可能的，而且有成功的事例。我本人對(duì)法律移植也是持肯定態(tài)度。在這里與大家一起討論�！�

　　我講的第一個(gè)大問(wèn)題是，法律移植語(yǔ)境中幾個(gè)概念的分析。外國(guó)的法律，原則思想或者學(xué)說(shuō)，吸收到中國(guó)國(guó)內(nèi)，然后與中國(guó)國(guó)情結(jié)合起來(lái)，然后扎根下去，融入到我們法律體系當(dāng)中，發(fā)揮作用。這樣一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象簡(jiǎn)單的歸納為法律移植語(yǔ)境，這樣的語(yǔ)境中，幾個(gè)概念我想先說(shuō)一下。包括移植，借鑒，影響，繼受，本土化。移植一般包括兩個(gè)含義，一是植物學(xué)，二是醫(yī)學(xué)角度的。要是移植獲得成功，一般需要若干條件，比如說(shuō)，被移植的植體和受體要相適應(yīng)。而法律的移植既包括學(xué)術(shù)理論方面的移植，又包括制度方面的移植。都有很多成功的事例�！�

　　借鑒的實(shí)質(zhì)含義是跟別的人或事務(wù)相對(duì)照，以便取長(zhǎng)補(bǔ)短或吸取教訓(xùn)。意義上比移植要淺，相對(duì)危險(xiǎn)性比較小，學(xué)術(shù)界是普遍認(rèn)同的，也是經(jīng)常使用的。但由于間接是把外國(guó)的東西作為鏡子，所以它并不帶有一定要為自己所用的硬性的意思，所以我個(gè)人認(rèn)為他們是不可互換的。使用借鑒，并不代表一定要把它引入中國(guó)的意思。這兩個(gè)詞，要嚴(yán)格區(qū)分。如果在法律移植中，過(guò)分強(qiáng)調(diào)借鑒這個(gè)詞，有消極的作用。在借鑒的場(chǎng)合，為了規(guī)避照抄照搬西方法律的指責(zé)，為了突出中國(guó)的國(guó)情或特色，總是考慮將外國(guó)的法律加以改造，這樣，不僅使移植的制度變形，喪失功能，而且借鑒引進(jìn)之后，變成不倫不類。　

　　影響一詞與移植也有很大差異。影響是一個(gè)人或事對(duì)另一個(gè)人產(chǎn)生作用。它與移植有相近的地方。但有很大區(qū)別，第一，影響具有更大的客觀性，移植有更大的主觀性。第二，影響的程度有深有淺，可以全部接受，也可直接受部分，移植的程度比較移植，必須全部的實(shí)施。第三，影響是事后的評(píng)價(jià)，移植不僅是事后的評(píng)價(jià)，也可以是事前的計(jì)劃�！�

　　繼受，主要是日本學(xué)者用的。日本也有移植的詞，用在人文科學(xué)、法律科學(xué)上主要用繼受，有時(shí)也用“攝取”。繼受在日本不是固定的專業(yè)名詞，它是法律學(xué)家用來(lái)描述日本法移植西洋法時(shí)使用的�！�

　　至于本土化，在中國(guó)詞典中，也是沒(méi)有本土化概念的，只有本土概念，按照字典，一個(gè)是鄉(xiāng)土，另外是相對(duì)于殖民地宗主而言。我們講的本土主要是第一個(gè)意思。我個(gè)人認(rèn)為，加了“化”以后，就由名詞變?yōu)閯?dòng)詞。將外國(guó)的法律制度吸收進(jìn)來(lái)，植入本土當(dāng)中，讓它生根發(fā)芽，開(kāi)花結(jié)果，成為本土可利用的資源。這是我們說(shuō)的本土化。我個(gè)人認(rèn)為本土化和外國(guó)法的移植是密不可分的，沒(méi)有外國(guó)法的移植就沒(méi)有它的本土化，沒(méi)有本土化，移植的法律便沒(méi)有生命力。　

　　從上面幾個(gè)概念可以看出，首先，移植這個(gè)詞本身就是移植過(guò)來(lái)的，而且完成了本土化的過(guò)程。因?yàn)橹袊?guó)古代是沒(méi)有這個(gè)詞的。第二，在上述的概念中，移植是個(gè)獨(dú)特的概念，其他的概念都無(wú)法取代它。作為原來(lái)生物學(xué)概念，它帶有將原封不動(dòng)的拿過(guò)來(lái)，將植體原本地植入受體的色彩，所以，雖然比較生動(dòng)的表達(dá)某一國(guó)的法律在不使它受損傷的植入另一國(guó)，但它拿來(lái)主義，照抄，照搬的色彩比較濃。不僅在中國(guó)，很長(zhǎng)時(shí)間避免使用它，即使在比中國(guó)開(kāi)放很多的日本也不太用它。我個(gè)人認(rèn)為，移植所含有的上述含義恰恰是建設(shè)中國(guó)新法律和新法學(xué)史追求的境界。因?yàn)橹搀w包括法律制度如果經(jīng)過(guò)過(guò)多的加工，修正，就會(huì)損傷它的效果和功用，原來(lái)的功效會(huì)大打折扣。即便在受體中存活下來(lái)，它的功能也會(huì)發(fā)生變異。因此在法律移植的語(yǔ)境中，真正珍貴的恰恰是移植的概念而不是其他�！�

　　至于在移植狀態(tài)下，如何解決受體對(duì)植體的排異，解決二者的相容，我個(gè)人認(rèn)為，不是加工，而是改變受體的環(huán)境，營(yíng)造使植體存活生長(zhǎng)的條件�！�

　　第三，移植原是生物學(xué)詞匯，當(dāng)它用于法律時(shí)，核心內(nèi)容沒(méi)變，意義卻發(fā)生很大差別。一，植物上的移植客觀植體有唯一性，當(dāng)它發(fā)生移植，它原生地就沒(méi)有了。法律的移植有無(wú)限的特性。同一植體可以移植到各個(gè)地方。二，生物移植是同時(shí)間段進(jìn)行的，法律移植既可是同時(shí)代的，也可以是縱向的，從古代移植到現(xiàn)在。所以，法律移植的空間更廣闊。三，生物移植受體的排斥體現(xiàn)為植體因不能與受體相融合，失去存活環(huán)境，最終趨于死亡。法律移植雖然也有排斥現(xiàn)象，但不表現(xiàn)植體的直接死亡，而是它的有效性或功能發(fā)生部分的損傷，或不能全面實(shí)現(xiàn)，成為無(wú)用的制度。當(dāng)它的功能還有20%或30%還發(fā)揮時(shí)，也不能說(shuō)移植完全失敗。四，法律移植和生物移植一樣非常困難，成功與否決定于受體內(nèi)部緊密程度，緊密程度越高，排異力量越強(qiáng)，移植越困難，社會(huì)作為一個(gè)系統(tǒng)，它的開(kāi)放性使它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)不象生物那樣緊密，相對(duì)來(lái)說(shuō)，移植的成功率更大些�！�

　　第四，法律移植的失敗，雖然也有植體的因素，但主要是受體方面的原因，移植的法律制度受移植環(huán)境的排斥和受植環(huán)境的缺陷兩個(gè)方面影響。在把外國(guó)法律移植近來(lái)以后，還要改變我們法律實(shí)施的環(huán)境�！�

　　最后，我想對(duì)法律移植下一個(gè)簡(jiǎn)單的定義，我個(gè)人認(rèn)為，法律移植是一個(gè)國(guó)家和地區(qū)將其他國(guó)家和地區(qū)的法律，吸納到自己的法律體系當(dāng)中，并予以貫徹實(shí)施的活動(dòng)。植體在受體中融合并成為受體有機(jī)部分的過(guò)程叫法的本土化，如果這個(gè)過(guò)程成功了，不僅將法律移植進(jìn)來(lái)，而且使這種法律成為本土法律的有機(jī)部分，被作為本土的東西來(lái)實(shí)施，這樣，我們說(shuō)法律的移植和本土化取得了成功。我認(rèn)為法律的移植和本土化是相聯(lián)系的，在下面，我就把法律本土化的概念包含在法律移植中來(lái)講�！�

　　第二個(gè)大問(wèn)題，法律移植是法律發(fā)展的捷徑。我主要從理論角度進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。我們?yōu)槭裁匆�進(jìn)行法律移植 ，或者，法律移植對(duì)一個(gè)國(guó)家法律發(fā)展有什么作用，我個(gè)人認(rèn)為。法律移植是法律發(fā)展的推動(dòng)，法律發(fā)展離不開(kāi)法律移植 �！�

　　第一， 我們從馬克思主義辨證唯物哲學(xué)角度，基本概念，任何事物都包含了普遍性和特殊性，特殊性即是某個(gè)國(guó)家的，但法還是具有普遍性。既然法律具有普遍性，而這種普遍性它解決的問(wèn)題又是各個(gè)國(guó)家都面臨的共同問(wèn)題，法律移植便是必然的。法律移植是法律普遍性的必然要求或必然表現(xiàn)。　

　　第二， 從社會(huì)學(xué)角度，法律是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，而社會(huì)是互相聯(lián)系互相制約的大系統(tǒng)，國(guó)家，法律都是社會(huì)大系統(tǒng)的一個(gè)因素。從社會(huì)學(xué)角度，法律是沒(méi)有國(guó)界的。一個(gè)國(guó)家創(chuàng)造的法律，不僅是這個(gè)國(guó)家的財(cái)富，也是整個(gè)人類社會(huì)的財(cái)富。理所當(dāng)然的應(yīng)該為人類社會(huì)所用。所以，從社會(huì)學(xué)角度，法律移植不僅是應(yīng)該的，也是必然的�！�

　　第三， 從文化學(xué)角度，法律是文化學(xué)的一種，而文化是沒(méi)有國(guó)界的，因此，異國(guó)法律移植到另一國(guó)家，就象一國(guó)電影到另一國(guó)放映，一國(guó)歌劇到另一國(guó)放映，是完全正常的，當(dāng)然，法律和其他文化現(xiàn)象相比，階級(jí)性和強(qiáng)制性都更強(qiáng)，所以，移植起來(lái)也更加困難，但法律當(dāng)中也有帶著全人類共性的文化要素，比如對(duì)人們行為的規(guī)范價(jià)值，協(xié)調(diào)價(jià)值等�！�

　　第四， 歷史的角度，法律是人類歷史發(fā)展某一階段的產(chǎn)物，它的發(fā)展有歷史的延續(xù)性，某一階段的法律兩重性，它是前人發(fā)展的當(dāng)然繼承，也是后人法律發(fā)展的基礎(chǔ)，是一個(gè)傳承的過(guò)程。這個(gè)過(guò)程中，一個(gè)國(guó)家不僅會(huì)吸收自己國(guó)家以前的法律，也會(huì)吸收其他國(guó)家歷史上的法律。從這個(gè)角度，法律的繼承性已經(jīng)包括了法律的移植�！�

　　我最后的結(jié)論是，法律移植在法律進(jìn)化中是良性的，有法律移植比沒(méi)有法律移植好，拒絕法律移植是拒絕法律的發(fā)展�！�

　　第三個(gè)大問(wèn)題，法律移植是世界法律史發(fā)展的基本現(xiàn)象。在古代和中世紀(jì)社會(huì)，雖然交通不便，但法律移植已經(jīng)出現(xiàn)了。這有大量的文獻(xiàn)可以證明。近代以后，法律移植更加普遍。這里重點(diǎn)探討中國(guó)近現(xiàn)代法發(fā)展的情況。自從清末修律來(lái)的100年，中國(guó)法的近現(xiàn)代化與法律移植密不可分，比如說(shuō)，法律觀念，法律面前，人人平等，公私法的劃分，審判獨(dú)立，法律體系中，不管是大的部門(mén)法還是部門(mén)法中的西化，法律制度中就更多了，法律原則上，法律概念和術(shù)語(yǔ)等。就是象法律教育、法律職業(yè)都是從國(guó)外傳進(jìn)來(lái)的。沒(méi)有100年來(lái)，對(duì)外國(guó)法律的移植，就沒(méi)有近現(xiàn)代中國(guó)法。中國(guó)近現(xiàn)代法律的主干并不是中國(guó)傳統(tǒng)的法律，而是外國(guó)法，主要是西方法。法律移植是中國(guó)近現(xiàn)代法發(fā)展的基本歷史現(xiàn)象�！�

　　一個(gè)問(wèn)題是，中國(guó)在移植外國(guó)法律的基礎(chǔ)上建立近現(xiàn)代法律體系，這是否違背了馬克思法律是生產(chǎn)力發(fā)展產(chǎn)生生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生出法律關(guān)系，法學(xué)家立法者把法律關(guān)系濃縮成為法律原則這樣一個(gè)規(guī)律。我個(gè)人認(rèn)為，并沒(méi)有違背。第一，盡管歷史唯物主義講了，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，但法律作為上層建筑它有反作用性，而且上層建筑一旦形成，有相對(duì)獨(dú)立性。它一旦獨(dú)立，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有促進(jìn)作用。日本明治維新中有個(gè)例子非常有說(shuō)服力。它頒布了一系列金融、土地、稅收的法律，對(duì)日本資本主義的形成有巨大的推動(dòng)作用。在此之前，日本只是封建主義的，短短二三十年，資本主義發(fā)展起來(lái)。第二，世界日益一體化，國(guó)家之間的聯(lián)系越來(lái)越多。在生產(chǎn)力發(fā)展趨于一致，全球經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，以符合本國(guó)發(fā)展方向的他國(guó)法律作為自己國(guó)家的基干，不僅可能而且必要。換句話說(shuō)，西方國(guó)家今天市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律就是我們明天的法律。從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)角度來(lái)講，是可以的。第三，中國(guó)移植法律的過(guò)程，既復(fù)雜，反復(fù)也多。已經(jīng)有了與本國(guó)國(guó)情相磨和的過(guò)程，不適應(yīng)的已經(jīng)淘汰，留下來(lái)的是符合中國(guó)國(guó)情的精華部分。第四，從世界法律發(fā)展的歷史進(jìn)程來(lái)看，后進(jìn)國(guó)家必然要向先進(jìn)國(guó)家學(xué)習(xí)，移植先進(jìn)國(guó)家的內(nèi)容。這是法律發(fā)展的內(nèi)在要求。經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，而國(guó)際交往需要統(tǒng)一的規(guī)則，肯定以先進(jìn)國(guó)家的制度為標(biāo)準(zhǔn)。后進(jìn)國(guó)家學(xué)習(xí)先進(jìn)國(guó)家的法律是不可逆轉(zhuǎn)的。　

　　第四個(gè)大問(wèn)題，法律移植與中國(guó)法的國(guó)際化進(jìn)程。如果中國(guó)不進(jìn)行法律移植，不可能在短短一百年內(nèi)建成與世界基本一致的法律體系。在中國(guó)國(guó)際法發(fā)展中，與法律移植有密切聯(lián)系的有三個(gè)方面，我個(gè)人體會(huì)為：第一是，走出去，派遣法律留學(xué)生。第二，請(qǐng)進(jìn)來(lái)，清末修律時(shí)請(qǐng)的基本是日本的學(xué)家。新中國(guó)成立以后，請(qǐng)的是蘇聯(lián)的專家。第三，是法律的全球化�！�

　　第五個(gè)大問(wèn)題，法律移植與國(guó)家主權(quán)。對(duì)這個(gè)問(wèn)題要具體分析。歷史上的法律移植有兩種。一種是主動(dòng)的，另一種是被動(dòng)的，經(jīng)常涉及帝國(guó)主義侵略。在被迫的情況下，國(guó)家主權(quán)是肯定受到傷害的，比如領(lǐng)事裁判權(quán)。在主動(dòng)移植的情況下，如果，是移植他國(guó)國(guó)內(nèi)法，主權(quán)是不會(huì)受損害的。但如果是參加國(guó)際公約的形式移植，這對(duì)主權(quán)是有一定約束和限制的。但這種約束也是必要的代價(jià)，因?yàn)閰⒓舆@樣的公約對(duì)自己是有好處的。　

　　第六個(gè)大問(wèn)題。法律移植與國(guó)家意識(shí)形態(tài)。我們是共產(chǎn)黨執(zhí)政，信仰馬克思主義，在這種情況下，移植西方法律與我們的意識(shí)形態(tài)是什么關(guān)系。法和意識(shí)形態(tài)的關(guān)系比較特殊，一方面，法是上層建筑，另一方面，在法的現(xiàn)象世界里，法的學(xué)說(shuō)，法的觀念屬于思想以內(nèi)層面的，統(tǒng)治階級(jí)對(duì)法的看法本身就是意識(shí)形態(tài)的一部分。而法律制度等已規(guī)范化或制度化的屬于上層建筑。從前一方面看，它是意識(shí)形態(tài)的一部分，后一方面，它又受意識(shí)形態(tài)指導(dǎo)。在這種情況下，法律移植受國(guó)家意識(shí)形態(tài)指導(dǎo)限制是非常深的。當(dāng)然，法律的移植對(duì)意識(shí)形態(tài)也會(huì)產(chǎn)生影響。我做下面幾個(gè)層次的分析。首先，意識(shí)形態(tài)相同的國(guó)家之間進(jìn)行法律移植比較容易。其次，意識(shí)形態(tài)不同的國(guó)家之間進(jìn)行法律移植就復(fù)雜的多。封建國(guó)家移植奴隸制國(guó)家的法律，資本主義國(guó)家移植封建國(guó)家的法律，雖然意識(shí)形態(tài)不同，但都是私有制占主要地位的國(guó)家，在保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，追求個(gè)人價(jià)值方面是一致的，相對(duì)容易些。當(dāng)然資產(chǎn)階級(jí)法律與前幾種會(huì)有更大的差別。而新中國(guó)排斥民國(guó)時(shí)期的法律，蘇聯(lián)排斥沙俄時(shí)期的法律，不僅拒絕外國(guó)的法律，對(duì)本國(guó)歷史上的法律也是拒絕，所以，不同的意識(shí)形態(tài)進(jìn)行法律移植還是有相當(dāng)大難度。但是，從世界法律發(fā)展，尤其是20世紀(jì)70年代以后中國(guó)改革開(kāi)放的歷史證明，不同意識(shí)形態(tài)之間法律移植仍是可能的，而且是必須的。意識(shí)形態(tài)不同的國(guó)家，除非不搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，否則就必然存在一個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題。而在這個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，大家必須遵守統(tǒng)一的游戲規(guī)則。如果國(guó)內(nèi)沒(méi)有這些規(guī)則，就必須移植國(guó)外的規(guī)則。這樣，法律移植就不受意識(shí)形態(tài)的約束而獨(dú)立。假如說(shuō)，符合市場(chǎng)規(guī)律的法律規(guī)則移植進(jìn)來(lái)，有利于生產(chǎn)力發(fā)展，有利于最廣大人民的利益，有利于先進(jìn)文化的發(fā)展，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　卻仍然與意識(shí)形態(tài)沖突，那么應(yīng)該改變的是意識(shí)形態(tài)而不是法律規(guī)則。　

　　第七個(gè)大問(wèn)題，法律移植和中國(guó)法的本土資源。這是外國(guó)法和中國(guó)法如何結(jié)合的問(wèn)題。我想先說(shuō)一下什么是本土資源。法律上的本土資源，字面上是本國(guó)土生土長(zhǎng)的法律或習(xí)慣。一般而言，法律移植會(huì)與本土資源沖突，而如果未能與本土資源相融合，就很難在本國(guó)生根發(fā)芽。我的看法是移植進(jìn)來(lái)的法律可以與本土資源相結(jié)合，而必要的時(shí)候，假如本土資源不適合外來(lái)先進(jìn)的法律，本土資源應(yīng)該進(jìn)行改變。具體理由是，本土資源不是絕對(duì)的，是相對(duì)的，而且是不斷變化的。這樣，有些落后的本土資源不斷消失，先進(jìn)的本土資源不斷產(chǎn)生。而且法律作為生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系的反映，當(dāng)生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生變化，法律也應(yīng)隨之變化。這從亞非許多國(guó)家的歷史可以看出。所以法的本土資源不是一成不變的。還有，法的本土資源不是傳統(tǒng)上的歷史上的概念，中國(guó)法的本土資源是有變異的，蘇力在《送法下鄉(xiāng)》的序言中專門(mén)做了聲明，他的定義是中國(guó)現(xiàn)在社會(huì)中正在發(fā)生起作用的規(guī)范、制度。另外，本土資源的存在也有一個(gè)合理性問(wèn)題。當(dāng)外來(lái)的東西明顯優(yōu)于中國(guó)的東西，卻對(duì)其進(jìn)行抵制，這樣的做法我認(rèn)為不對(duì)。在中國(guó)歷史上比如女人裹腳都曾經(jīng)是本土資源，但當(dāng)它的合理性受到質(zhì)疑，后來(lái)也廢除了。不合理的本土資源應(yīng)該廢除，優(yōu)秀的植體應(yīng)該移植進(jìn)來(lái)。　

　　第八個(gè)問(wèn)題，法律移植與立法成本。一國(guó)法律發(fā)展一般有兩種方式，一種是“衍生”的方式，從本國(guó)的現(xiàn)實(shí)中進(jìn)行抽象提煉，形成法律。另一種是“移植”的方式。我個(gè)人認(rèn)為第二種方式立法成本更節(jié)約一些。但也有學(xué)者認(rèn)為，法律移植也可能因不成功導(dǎo)致高成本。但這不能歸咎于法律移植，因?yàn)樽约浩鸩莸姆�律，同樣有成功或失敗，同樣�?huì)因失敗導(dǎo)致更高的成本。在考慮立法成本時(shí)，既要看到眼前的利益，也要考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)的效果，不僅要考慮單個(gè)法律的立法成本，還要考慮該法律頒布后在更廣的法律系統(tǒng)中發(fā)揮的整體作用�！�

　　最后一個(gè)問(wèn)題，法律移植與21世紀(jì)中國(guó)法的發(fā)展。從總體上講，中國(guó)法與世界先進(jìn)國(guó)家的法律還是有很大差距，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)面的法律，所以要繼續(xù)移植發(fā)達(dá)國(guó)家成熟的法律。但在21世紀(jì)，不僅中國(guó)移植外國(guó)的法律，還有可能外國(guó)會(huì)移植中國(guó)的先進(jìn)的法律。這在四個(gè)方面是有可能的。第一，中國(guó)經(jīng)濟(jì)本來(lái)落后，短短20多年發(fā)展迅速，這些方面是有成功經(jīng)驗(yàn)供落后國(guó)家移植的。第二，中國(guó)是人口大國(guó)，人口是世界最多，70年代實(shí)行計(jì)劃生育，并納入法律軌道，這樣的法律政策也可以被其他國(guó)家借鑒。第三，中國(guó)是個(gè)農(nóng)業(yè)大國(guó)，在步入中等發(fā)達(dá)國(guó)家以后，不僅養(yǎng)活了那么多的農(nóng)村人口，而且使人們過(guò)上富裕生活，這個(gè)經(jīng)驗(yàn)也值得關(guān)注。第四，中國(guó)是個(gè)文明古國(guó)，保留濃厚的古代東方傳統(tǒng)，過(guò)度到現(xiàn)代化的國(guó)家之中大量移植了西方的法律傳統(tǒng)，所以，中國(guó)古代傳統(tǒng)如何與西方法律相融合成長(zhǎng)為中國(guó)特色的法律也值得面臨類似問(wèn)題的國(guó)家借鑒�！�

　　我的報(bào)告就簡(jiǎn)單的到這里了。謝謝大家。

　　（何勤華，華東政法大學(xué)院長(zhǎng)）

　　點(diǎn)評(píng)　

　　賀衛(wèi)方：本來(lái)今天是有兩個(gè)評(píng)議人，還有一位是朱蘇力教授，我來(lái)了以后才知道臨時(shí)改為只有我一個(gè)人做評(píng)議。原因是朱蘇力教授好像感冒了，頭疼，龍?bào)w欠安。但我想，誰(shuí)不頭疼啊，這樣艱巨的任務(wù)，安排蘇力教授和我一起做評(píng)論，其實(shí)也有些符號(hào)化的效果，何教授的題目是《法律的移植和本土化》，我就是移植的符號(hào)代表，蘇力教授是本土化的代表。同學(xué)們可能希望我們?cè)谶@里進(jìn)行一場(chǎng)交鋒，其實(shí)我自己對(duì)這個(gè)也是期待已久，一直找不到機(jī)會(huì)。但也是又期待又恐懼。因?yàn)樵蹅儗W(xué)校人事方面的改革如火如荼，定崗定編，還有人提議搞末位淘汰制。所以，如果當(dāng)著這個(gè)場(chǎng)合我和蘇力院長(zhǎng)較起真來(lái)，我擔(dān)心下次淘汰的就是我了。我很慶幸他走了。開(kāi)玩笑了�！�

　　我和何教授的交往可以追溯到83年，在廈門(mén)一起開(kāi)會(huì)，當(dāng)時(shí)就與勤華教授一見(jiàn)鐘情，感覺(jué)他真是一位勤學(xué)好思，樂(lè)于助人，團(tuán)結(jié)同事。這么多年，勤華教授在學(xué)術(shù)研究，在推進(jìn)外國(guó)法制史教學(xué)研究以及推進(jìn)整個(gè)法學(xué)，以及對(duì)中國(guó)法制史的深入研究和精湛探討，都給我留下了深刻印象。這樣一種研究精神，尤其是在當(dāng)了華東政法學(xué)院院長(zhǎng)以后，仍然保持每年出版三本書(shū)的旺盛斗志，真的讓我感覺(jué)自己慚愧的很�！�

　　通過(guò)他的演講我們也可以看出具有對(duì)中西方法律發(fā)展具有淵博的學(xué)養(yǎng)，同時(shí)對(duì)這樣的問(wèn)題表達(dá)非常開(kāi)明的態(tài)度，他的樂(lè)觀主義精神給我們帶來(lái)極大的精神鼓舞。讓我們出了教室就去推動(dòng)中國(guó)法律發(fā)展�！�

　　我們回顧一下勤華教授在這一個(gè)半小時(shí)的時(shí)間里給我們帶來(lái)了什么�！�

　　第一，對(duì)法律移植及相關(guān)的概念做了簡(jiǎn)潔明了的梳理。在這個(gè)梳理中有一個(gè)奇妙的地方，就是說(shuō)，把法律的本土化和法律的移植和諧起來(lái)。我們通常的理解“本土化”是固守本土的東西抵制外來(lái)的東西，而他告訴我們把國(guó)外的東西吸納進(jìn)來(lái)，并且良好的運(yùn)做，這叫本土化。我覺(jué)得這是何教授給我們的非常有意思的啟發(fā)�！�

　　第二，何教授告訴我們，法律移植的失敗，并不是移植本身不好，也不是植體的問(wèn)題，它是受體的問(wèn)題，要改造受體，使植體發(fā)生作用。這在我看來(lái)，是比較激進(jìn)的觀點(diǎn)。而且與這個(gè)觀點(diǎn)相關(guān)聯(lián)的一個(gè)意思是，何教授主張完整無(wú)損的移植，不傾向過(guò)多的對(duì)其進(jìn)行改造。　

　　第三，他還從社會(huì)學(xué)，文化學(xué)歷史學(xué)等角度不斷強(qiáng)化移植本身的正當(dāng)性�！�

　　最后，我們發(fā)現(xiàn)何教授更出格更具有學(xué)術(shù)膽識(shí)的創(chuàng)新，他在試圖協(xié)調(diào)法律移植與馬克思主義之間可能的沖突和矛盾。他的理論背景中有相當(dāng)大的復(fù)雜性。他不斷告訴我們經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑之間關(guān)系這樣一個(gè)分析框架，另外，他腦子里面裝著的西方的法律知識(shí)又使他不得不對(duì)西方的東西表示由衷的贊美。熟悉馬克思主義的人知道，馬克思雖是學(xué)法律出身，但比任何一個(gè)學(xué)法律出身的人都更是法律的天敵。在他看來(lái)，法律本身都是應(yīng)該消滅的。我們看到這樣的討論可能出現(xiàn)的矛盾和問(wèn)題。比如，何教授表達(dá)了這樣的意思，在經(jīng)濟(jì)方面，發(fā)達(dá)資本主義今天的法律制度就是我們明天的法律制度。這是一個(gè)讓人震撼而鼓舞人心的說(shuō)法。何教授強(qiáng)調(diào)，我說(shuō)的只是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，其他的我沒(méi)有說(shuō)。但經(jīng)濟(jì)方面改變了，是否其他方面還可以保留？馬克思主義的學(xué)說(shuō)恰好是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。——這是個(gè)陰謀。何勤華在麻痹我們，他說(shuō)，這只是經(jīng)濟(jì)方面的引進(jìn)，其他方面沒(méi)事，但我覺(jué)得，問(wèn)題大了�！�

　　我們還看到勤華教授對(duì)本土資源這樣一個(gè)問(wèn)題的回應(yīng)。從性格上說(shuō)，他永遠(yuǎn)是個(gè)平和的人。他在永遠(yuǎn)的追求某種和諧。何教授這樣解說(shuō)本土資源，如果他能代表最先進(jìn)的生產(chǎn)力，能夠代表最廣大人民最根本利益，能夠代表最先進(jìn)的文化，那就把它保留下來(lái)。如果它與世界潮流不適應(yīng)了，就把它揚(yáng)棄掉。這樣看起來(lái)比較和諧，但要注意的是，蘇力教授他的本土資源論有著比這復(fù)雜的多的背景。我們要仔細(xì)思考他提出的本土資源論到底是什么東西。他提出一種對(duì)法律秩序發(fā)展的不同于我們現(xiàn)在解釋的看法。他比較主張經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定論的。他覺(jué)得中國(guó)是個(gè)復(fù)雜的發(fā)展不平衡的社會(huì)，在他看來(lái)，法律秩序的形成決定性因素是經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)，如果經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)不改變，少數(shù)精英分子的鼓吹或者外力的作用是徒勞無(wú)益的。在這個(gè)意義上，本土資源更加注重本國(guó)秩序形成可能的追求。我們的基礎(chǔ)社會(huì)里面是怎么形成自己有效的制度。他不喜歡不假思索的把西方的東西拿過(guò)來(lái)，他反對(duì)精英主義，雖然他本人是精英，引用的也都是精英。他不斷引用著波斯納，�？抡撟C他眼中的中國(guó)最鄉(xiāng)土化的社會(huì)。我經(jīng)常覺(jué)得讀他的東西，我有種學(xué)術(shù)上的震撼和現(xiàn)實(shí)的苦惱。我是土生土長(zhǎng)的農(nóng)民，蘇力教授沒(méi)有當(dāng)過(guò)一天的農(nóng)民，但他每天在為農(nóng)民代言，他說(shuō)，農(nóng)民就是這樣說(shuō)的。但是我這個(gè)農(nóng)民從來(lái)沒(méi)有這樣想過(guò)。這是讓我相當(dāng)苦惱的問(wèn)題，跟他談問(wèn)題，有時(shí)覺(jué)得大家不在一個(gè)頻道上演節(jié)目。有時(shí)見(jiàn)到朱院長(zhǎng)會(huì)覺(jué)得“失語(yǔ)”�！�

　　說(shuō)到這兒，我想回過(guò)頭來(lái)，簡(jiǎn)要的表達(dá)一下我自己的觀點(diǎn)。　

　　第一， 我一直比較贊成“非驢非馬”的移植過(guò)程。因?yàn)橐浦驳倪^(guò)程肯定會(huì)帶來(lái)對(duì)移植對(duì)象的改變。這是沒(méi)有辦法懷疑的事情。因?yàn)橐浦部偘l(fā)生在異文化之間。法律是語(yǔ)言化的東西，在移植時(shí)有語(yǔ)言的轉(zhuǎn)換，但世界上的語(yǔ)言并不是都有一致性，并不是語(yǔ)言之間所有詞匯都可以一一對(duì)應(yīng)，尤其是社會(huì)科學(xué)方面的詞匯之間具有不可翻譯性。所以，翻譯本身就是一種文化權(quán)利在控制我們。我覺(jué)得這樣的過(guò)程使我們不斷被外來(lái)文化改造的同時(shí)，我們本土的東西也在改造外來(lái)文化。所以，非驢非馬有它的價(jià)值，而且是不可避免的�！�

　　第二， 文化相對(duì)論的問(wèn)題。我這學(xué)期在教外國(guó)法制史的課程，感覺(jué)很難，因?yàn)榱_馬法把我震住了。我感覺(jué)羅馬人與中國(guó)人簡(jiǎn)直不是一類的動(dòng)物，他們那么長(zhǎng)于法律。我在網(wǎng)上看到律師說(shuō)，學(xué)了羅馬法沒(méi)什么用，用不到實(shí)務(wù)中，可能法官實(shí)務(wù)也不需要羅馬法。直到現(xiàn)在，我們?nèi)匀徊荒馨堰@套精神運(yùn)用到司法過(guò)程中，這說(shuō)明不同的文化中巨大的鴻溝。不同文化之間的溝通有艱難性，我們要有思想準(zhǔn)備。我們學(xué)的全是移植過(guò)來(lái)的法律知識(shí)，我們面對(duì)的又是用我們這套知識(shí)難以解釋的社會(huì)。這本身是一種緊張。朱蘇力主義的出現(xiàn)在這個(gè)意義上說(shuō)不是偶然的�！�

　　第三， 我想簡(jiǎn)要談一下在移植西方法律時(shí)，在我看來(lái)，會(huì)遇到哪些極端的困難，提請(qǐng)大家思考。首先是，基督教的文化和精神與西方法律的關(guān)聯(lián)。如果說(shuō)，西方法律體系一個(gè)根源就是基督教，那么我們移植西方法律時(shí)，是否先要人們?nèi)バ叛龌�督教。這是讓我很困惑的問(wèn)題。另外，我們的社會(huì)并不是具有階級(jí)斗爭(zhēng)傳統(tǒng)的社會(huì)。西方法律所謂社會(huì)契約是各階級(jí)沖突中妥協(xié)形成，而中國(guó)古代的歷史上并沒(méi)有階級(jí)斗爭(zhēng)。最后，我們?nèi)鄙俜�律知識(shí)的悠久傳統(tǒng)，歷史上我們沒(méi)有法律的職業(yè)。法律這種專業(yè)的知識(shí)在我們國(guó)家是缺乏的。我們?nèi)鄙龠\(yùn)用法律知識(shí)于實(shí)務(wù)過(guò)程中的法律人的這種有形的實(shí)體的支持�！�

　　最后，我不得不再次感謝勤華兄給我們帶來(lái)了許多的啟發(fā)。謝謝大家。

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