內(nèi)容摘要：本文通過評說學界對民間法的爭議和觀點，闡述了研究民間法的意義和價值。立足于法律社會學的基本學理與方法，探討了民間法在中國法治進程中運用和實踐的可能與機制。

　　關鍵詞：國家法 民間法 法治 鄉(xiāng)土社會

　　目前學界關注民間法到了十分熱火和強勁的地步。

然而，系統(tǒng)、全面地對民間法進行闡述和分析，真正寫出有歷史的厚度、有理論的高度和有法律實證分析通俗度的專著還并不多見。本文借鑒和采用法律社會學和法律人類學的一些觀點和方法，在全面掌握學界已有研究成果的基礎上，強調(diào)對歷史的尊重，強調(diào)理論與現(xiàn)實的結合，強調(diào)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的打通，強調(diào)突出問題意識和學術創(chuàng)新，強調(diào)回到中國特定的歷史語境中，著力對民間法在鄉(xiāng)土社會中的價值與地位，運作與實踐提出一些核心的、重點的問題來進行思考。

　　一、研究民間法的意義和方法

　　在西方法社會學和法人類學看來，法既是一種抽象邏輯，但更是一種社會經(jīng)驗。法的根本價值不在于它的概念體系，而在于它的實際社會運作。在他們看來，“法有許多的面”，國家并不是法律存在的必要條件，除了國家法之外，還有各種形式的非國家法，任何社會的法律制度都是多元的、而不是一元的。顯然�！懊耖g法的法的內(nèi)涵是與社會學法學和人類學法學的法觀念相一致的，或者說，正是這些法學理論對分析實證主義法學視法為國家的專利這種比較僵硬的法觀念的批判和突破才使民間法概念的誕生成為可能�！�1

　　從歷史的視角看，在中國的歷史語境里，特別是在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社里，中國人的行為更多的是被地限定在人情、禮俗、宗法、習慣等規(guī)范秩序內(nèi)，甚至內(nèi)化為鄉(xiāng)民內(nèi)心深處，成為比國家法還管用的無形的指令模式2民眾對國家法之外的所謂習慣、民俗、倫理、道德等民間法更感興趣。從現(xiàn)實情況看，國家在推行法治的進程中，雖然我們進行了大規(guī)模的立法活動，進行了聲勢浩大的執(zhí)法行動以及大張旗鼓的普法宣傳，但這些努力似乎并沒有也不可能在短時間內(nèi)完全改變?nèi)藗兊膬r值偏好。在現(xiàn)實社會中，許多人依然偏好“民間法”來解決問題，特別是由于國家法自身的缺陷和供給不足、路徑不暢、成本太大、預期不明等客觀因素，人們總是感嘆國家法律很不起作用，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘間架性結構”。

　　進入20世紀90年代以來，有學者敏銳地指出“長期以來的法學研究，以國家權力為核心，以官方法典為依據(jù)，但卻忽視了中國社會存在的多層次的習慣法規(guī)和多元的權力體系，一句話，人們專注于‘官方的’，輕視了‘民間的’。這是一件令人遺憾的事情�！�3蘇力先生也提出“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復博奕而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律就會被規(guī)避、無效，而且可能給社會秩序和文化帶來災難性的破壞”。4顯然，對國家法理性建構神化的失望與破滅，對法制在實踐中運作的擔憂、無奈與反思，對潛藏于主張理性設計的法律思想中的某種樂觀主義、精英主義的畏懼或反彈。推動著一些學者跳出“法律出自于國家”的思路，從社會的立場來觀察和思考真正意義上的法和對社會真正管用的法。這也驗證了法律的生命力不在邏輯而在經(jīng)驗，法治的重點不在國家而在社會。

　　遺憾的是，在我國的法治建設過程中，習慣、慣例以及民間法往往被人們所忽視和排除。民間法是非常有條件地進入到國家法律的視野，習慣或慣例要經(jīng)受十分的挑剔，其地位也是十分的邊緣化，之所以如此，是因為在我國，法治建設屬于比較典型的政府推進型模式，強調(diào)運用國家強力對社會秩序進行規(guī)制，強調(diào)重要的問題是教育人民，采用全民普法式的集體規(guī)訓，在很多人的潛意識深處，有一種對所謂落后、保守的民間法進行自上而下的征服和改造的企盼，在所謂“將一切社會關系統(tǒng)統(tǒng)納入法治軌道”的強大輿論支持下，試圖將一切社會問題都以“依法治國”、“依法治省”、“依法治縣”、“依法治村”的模式進行簡單的格式化。支持這種想法的背后，實質(zhì)是具有明顯的制定法中心主義和城市中心主義的爛漫色彩，這種以立法為中心的單純理性建構認識，其背后所隱含著的實際上是一套游離于人們的實際生活之外的，并且是由精英法學家所構想出來的法律規(guī)則，這套規(guī)則雖然很邏輯也很迷人，但其實際的效率并不一定比固有的民間法有用。

　　目前，中國的法學研究要警惕在虛假的學術繁榮背后有可能隱伏著方法論上的稚嫩。西方法律社會學和法律人類學的方法論應當成為我們研究法學的重要方法。關注民間法，堅持法律的多元主義，其意義在于有利于放棄法律集權主義的意識形態(tài)，突破法律必然是國家的、統(tǒng)一的、排他的這種認識。提醒我們注意到國家法之外還有其他的規(guī)范或其他的法治資源，注意國家法之外的力量。有利于提醒我們在研究法律時，在方法論上從太多的、過分的、僅從本質(zhì)論的角度看待法律的傾向轉向?qū)Ψ�律進行深入的歷史理解和社會分析。將對法律概念的書本掌握置于特定歷史語境和社會情況中，置于特定的法律秩序的特定關系中。

　　在某種意義上講，中國法治現(xiàn)代化的目標是要構建國家與社會、公法與私法的均衡結構，而不是偏廢其一，因為“法律問題從一開始就明顯不僅是法律問題，而同時也是政治問題、歷史問題和文化問題。因此，要了解和解決中國的法律問題，必先了解和解決諸多法律以“外”的其它問題。研究者自然不能以流行的法律觀為滿足，應較多關注社會學、人類學及歷史學諸種方法的效性�！�5

　　更進一步說，建設社會主義法治國家，必須注重民間的一切知識、社會上的一切法治資源，因為，國家并不是推動法治進程的唯一力量，不是僅有國家就能獨自完成社會支配與整合的能力，法治社會的實現(xiàn)很難由國家法來單獨完成，法治的內(nèi)容、命運越來越取決于社會的運作，6取決于民間的力量，而非立法者的主觀意志和純粹的國家法。我國法治建設的實踐及其他國家的法治經(jīng)驗也表明，法治社會的建構和具體運作并不是要“獨尊”國家法而“罷黜”民間法，不是要將所有社會關系領域的調(diào)整和沖突解決都無一遺漏地納入國家法律的調(diào)控范圍，以完成新一輪的國家對社會的統(tǒng)攝和監(jiān)控，而是要充分利用各自不同的優(yōu)勢和有利條件，提供各種可供選擇的法治資源，為各種社會沖突解決機制及手段以及實施條件，從而實現(xiàn)文化人類學上所說的那種“多元文化的平衡形態(tài)”。7

　　二、民間法的論爭與界定

　　在學界，對民間法界定比較有代表性的觀點主要有梁治平的“知識傳統(tǒng)說”、朱蘇力的“本土資源說”和鄭永流的“行為規(guī)則說”8。

　　梁先生認為，在中國傳統(tǒng)語匯中，與“官府”相對的是“民間”，因而在國家法之外，可用“民間法”的概念來作區(qū)別，他說：民間法主要是指“這樣一種知識傳統(tǒng)，它生于民間，出于習慣乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”，它具有多樣的形態(tài)，“它們可以是家族的，也可以是民族的；
可能形諸文字，也可能口耳相傳；
它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習；
或者有明確的規(guī)則，或者更多地表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；
其實施可能由特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制”9

　　而蘇力則提出了本土資源的理論，在他看來，所謂本土資源既包括中國的歷史傳統(tǒng)，即“活生生的流動著的，在億萬中國人的生活中實際影響他們行為的一些觀念”以及在行業(yè)中體現(xiàn)出來的模式，也包括“當代人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度”，如各種本土的習慣、慣例等。10

　　鄭永流先生則提出了民間法的行為規(guī)則說，他認為所謂“民間法意指一種存在于國家之外的社會中，自發(fā)或預設形成，由一定權力提供外在強制力來保證實施的行為規(guī)則”。11

　　當然，對民間法這一問題，一些學者也提出了異議和批評。其中，馬小紅的看法值得引起重視。她認為：暫且不說“民間法”這一學說對“法”的概念、范圍界定由于過分單一地強調(diào)有效性而存在著許多的漏洞，也不說其是否抹殺法所具有的一些普遍的特征，就中國古代的實際狀況而言，“民間法”的說法在傳統(tǒng)法的研究中是不能成立的。因為中國古代是一個政治高度統(tǒng)、家國一體、文化源遠流長并底蘊深厚的國家。在這種環(huán)境中，國家與社會的分離幾乎是微不足道的。埃爾利希狹義的“國家法”概念根本無法套用在中國傳統(tǒng)社會中國家應該而且必須干預的廣闊領域。夏商西周的國法與家法幾乎是同一的，秦漢之后，家族、村落、行業(yè)、行會、少數(shù)民族等習慣法基本是因時因地因具體狀況而產(chǎn)生的國家法律的補充細則。中國古代許多地方，尤其是少數(shù)民族地區(qū)的習慣法只要在王朝的轄區(qū)內(nèi)，一般都經(jīng)過中央政權的改造和認可，很難用國家法、民間法來區(qū)分。她提出，用“民間法”的概念將中國古代幫會組織中的幫規(guī)也視為“法”，不僅是犯了歷史常識性的錯誤，而且抹殺了“法”在人們觀念中一向應該具有的正當性和法所應具有的本質(zhì)特征。其對中國傳統(tǒng)法的研究將會起到誤導的作用。

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　　針對這種爭議，劉作翔先生指出，“民間法”這樣一個并不科學和規(guī)范的名稱和概念，言簡意賅地表達了人們欲表達的東西，成為學術交往、交流和學術表達的一個“便利”13。在劉作翔先生看來，所謂民間法，國家法，都只不過是一些名詞、概念、符號而已，這種不同的名詞、概念、符號并非沒有意義，但最實質(zhì)的問題是：每一種社會規(guī)范形式都有其特定的內(nèi)容，這些內(nèi)容才是最最關鍵的因素。無論對于國家法，還是民間法，如果我們祛除其外衣，而深入到其內(nèi)核，我們就會發(fā)現(xiàn)，真正有意義的問題是：不在于它叫什么，而在于它是什么。

　　在本文中，我的基本看法是，民間法是獨立于國家法之外的，是人們在長期的共同的生活之中形成的，根據(jù)事實和經(jīng)驗，依據(jù)某種社會權威和組織確立的，在一定地域內(nèi)實際調(diào)整人與人之間權利和義務關系的、規(guī)范具有一定社會強制性的人們共信共行的行為規(guī)范。這種界定是基于法社會學和法人類學的立場思考的。

　　民間法，在不同的歷史發(fā)展階段，其作用范圍和發(fā)展重心各有不同，其表現(xiàn)形式也有較大的差異，依據(jù)它們的調(diào)整范圍和調(diào)整對象，主要分為以下幾種：（1）家法族規(guī)，主要是指在血緣基礎上形成的，規(guī)范家族內(nèi)部的宗法事務、婚姻繼承、家庭糾紛等事項的各種規(guī)章。（2）村規(guī)民約，主要是指在地緣基礎上形成的，調(diào)整特定村莊內(nèi)部的各種事務的各種規(guī)章。（3）宗教法規(guī)，指處理宗教組織、宗教禮儀、宗教戒律等事務的各種規(guī)章。（4）行業(yè)規(guī)章，主要是指調(diào)整特定職業(yè)的從業(yè)條件、從業(yè)方式、行業(yè)禁忌及職業(yè)道德等方面的規(guī)則。（5）習慣、慣例，主要是指調(diào)整特定區(qū)域內(nèi)社會組織、婚姻家庭、財產(chǎn)歸屬、民族禁忌及對違反者進行懲罰的各種規(guī)章。14

　　三、民間法的價值與功能

　　在以成文法為主流的現(xiàn)代法制社會，國家法還不可能做到“一手遮天”，民間法的存在，代表和滿足了一定區(qū)域、一定人員的法律需求，有其合理的價值和生存的時間、空間基礎，允許民間法與國家法共同發(fā)揮作用是應當?shù)摹?/p>

　�。ㄒ唬�實用價值

　　民間法之所以能產(chǎn)生作用，其根本點是以民間法能有效地應付農(nóng)村的社會生活為基本的前提，人們之所以尊奉民間法，也是因為民間法具有根植于當?shù)厣�活的合理性，是建立在人們對它有著基本的認同和認可，能為社區(qū)成員帶來好處，如果民間法無法保障這一點，其自然淘汰就是必然的。

　　在我國很多農(nóng)村，民間法是大家都愿意服從的約束性義務，如果村民服從了這樣的規(guī)定，他可以從中受惠，如果誰冒犯了這些規(guī)定，他就會從中受到懲罰。顯然，民間法所建構的這種簡單而又有效的規(guī)范秩序?qū)嶋H上已經(jīng)構成了鄉(xiāng)土社會的基礎。15

　　以農(nóng)村比較突出的財產(chǎn)繼承問題為例，按照《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國婦女權益保障法》、《中華人民共和國婚姻法》等法律的規(guī)定，女兒不論是否出嫁對父母的財產(chǎn)均享有同等的繼承權，而在廣大農(nóng)村，這樣的法律規(guī)定并不能得到很好的執(zhí)行。在農(nóng)村，出嫁的女兒很少能夠回娘家繼承遺產(chǎn)，即使有時候沒有兒子繼承，往往也會被本家的侄兒接管去，而輪不到親生女兒，出嫁的女兒也很少會主動要求繼承遺產(chǎn)。究其原因，并不是人們不懂得國家法是怎么規(guī)定的，而是明白“出嫁的女兒將父母的房產(chǎn)留給叔伯兄弟是有道理的，因為這里還是她的娘家，有什么事，還可以來找本家的兄弟幫忙。如果她們?nèi)∽吡死霞业姆慨a(chǎn)，不是斷了娘家的路嗎，她們有事誰肯去幫忙呢？”16 因而，村民選擇民間法來解決糾紛既是一種傳統(tǒng)，也是一種習慣，(點擊此處閱讀下一頁)

　　同時更有著符合農(nóng)村實際情況，是由我國的國情和現(xiàn)實決定的。

　　據(jù)社會學家張靜女士的研究，村民的一般權利，并不在抽象的意義上由國家或憲法授予，而是在實際意義上由它們所生活的初級社會組織授予的。她認為，鄉(xiāng)村村民的各項權利實現(xiàn)，事實上是以村莊為單位被界定、被負責的，村莊不同，權利內(nèi)容就大不相同，實現(xiàn)權利的方法也大不相同，如劃分住房宅基地，房產(chǎn)，承包土地，魚塘和山林，享用供電，供水和農(nóng)用機械等等，不可能從其他社會單位中輕易獲得，也無法從國家憲法賦予他的抽象權利聲稱中獲得。張靜女士的分析很有道理的，在鄉(xiāng)村對一般的農(nóng)民而言，它們不能通過流動，自主選擇，外村求職或其他方法選擇社會單位，除非他們愿意放棄那些權利待遇，村民的身份和權益必定與一個無可選擇、也無可替代的組織相聯(lián)系，特定地域中的農(nóng)民由于出生，繼承或婚嫁等因素進入到這種社會單位，它就取得了這個初級組織給予的實際權利，除了通過升學、當兵或提干等途徑合法地進入其他社會單位之外，這個組織對他而言是非�？粗氐�，當他們出嫁或生老病死，該組織即會收回他們的待遇和權利，或?qū)⑵湄敭a(chǎn)作價出賣，或充公，或轉給其他有此權利的人，以防止外村人享用本村的資源。民間法的這種地位，顯然比國家法更能真實、有效地進入到鄉(xiāng)村秩序，因為它實實在在地規(guī)定著村民的權利，并通過對分配和服務的控制，實際上控制了這些權利的實現(xiàn)。

　　法律不是以意志為基礎而是以社會為基礎的，只有建立在現(xiàn)實基礎上的法律才能成為真正意義上進步的法律，靠觀念的所謂“進步”來人為地“拔高”法律的作用是企圖揪著自己頭發(fā)往上飛的荒謬之舉。因為，權利的存在和行使往往要依賴于權利主體的實際能力和經(jīng)濟狀況，如果需求主體本身缺乏一定的經(jīng)濟實力，就很難正常地實現(xiàn)自己的權利或真實地履行義務。從現(xiàn)實情況看，在當代中國鄉(xiāng)土社會，縣一級的公檢法司都有自己比較完備的體系，但到了鄉(xiāng)鎮(zhèn)這一級就只有少數(shù)的派出機構。而而且設置在我國基層的鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所并不能很好地發(fā)揮其應有的作用。其原因在于：其一、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所的工作人員的法律素質(zhì)太低。如果以學歷來衡量，他們極少有經(jīng)過正規(guī)法律本科以上的法學教育，他們自己都承認自己不懂法，是“水貨”。鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所的經(jīng)費非常緊缺以至于工作無法正常運轉。不僅工資低，甚至拖欠工資的現(xiàn)象還存在。如果應用程序化的機制解決問題時往往工作效率太低，一個案子往往要經(jīng)歷較長時間，少則幾個月，多則幾年，在透明度不高且審判結果容易受到其他外在因素的影響下，最后的結果可能得到的是個一紙空文的判決，最后雙方當事人都不滿意，造成人們對法律乃至整個司法系統(tǒng)的不信任。而與國家法相比，運用民間法來解決糾紛，時間短，效率高。出現(xiàn)糾紛后，可以直接找到對方當事人，要求對自己遭受的損失進行補償，或者通過第三方進行調(diào)解，這可以減少很多煩雜的手續(xù)，避免訴訟花費時間過長的不足。

　　有過農(nóng)村體驗的人都知道，農(nóng)民有三怕，怕學費、怕生病、怕官司。畢竟村民遇到糾紛進入國家的法院系統(tǒng)總是要花錢的，如果是財產(chǎn)案件除了交納案件受理費外，還要交納鑒定費、公告費、證人交通費等等費用，這對于農(nóng)村，特別是不發(fā)達的地方來說，無疑是一個很大的數(shù)字。我們能看到農(nóng)民運用法律武器來解決問題，的確令人欣慰，但是制約農(nóng)民打官司難的不僅是自身法律意識的高低問題，也許更為重要的就是沒有錢，沒有門路，在農(nóng)村，農(nóng)民只要攤上了任何一樁官司，就別想過安寧日子，更不要說致富奔小康了。顯然，時間上和金錢上都是巨大的消耗，不是一般民眾能夠承受得了的。

　　可見，從表面上看，今日的社會似乎已經(jīng)顯得非常的“現(xiàn)代化”了，而真實中國的國情仍然是個政治、經(jīng)濟、文化極不平衡的發(fā)展中國家，鄉(xiāng)土社會仍具有一定的分散性和封閉性，仍處于與中心城市相對應的邊緣地帶，“現(xiàn)代化”和城市化所帶來的諸多條件和好處還不可能完全深入農(nóng)村17。在交通落后、信息閉塞、傳統(tǒng)農(nóng)耕生活的環(huán)境下,他們接受和運用法律的能量、頻率不是太高。我們對國家法在鄉(xiāng)土社會的推行和運用的理想期待還不能拔得過高，還不能完全指望通過國家法來解決農(nóng)村的所有問題，民間法還有它的實用價值。

　�。ǘ�）補充價值

　　如柏拉圖所說“法律絕不可能既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令人類個性的差異，人們行為的多樣性，所有人類事務無休止的變化，使得無論什么藝術在任何時侯都不可能制定出可以絕對適用所有問題的規(guī)則”。18因而，任何法律都不可能對不平衡的社會作“一刀切”的簡單規(guī)范，再精密細致的國家法也無法對社會進行完全的涵蓋，無法對千變?nèi)f化的人類行為和社會活動給予精確的規(guī)定。在一個泱泱大國中，由于地區(qū)之間社會經(jīng)濟、文化發(fā)展的不平衡，指望通過立法，完全通過國家法來對社會生活的各個方面進行事無巨細地概括無余、包羅萬有這是不可能的，或者說國家法根本就不可能面面俱到和一一觸及，完全依靠法律解決一切問題是不切實際的。國家法無法象民間法那樣滲透到人們的衣食住行，表現(xiàn)在日常生活的各個領域。

　　在法制的發(fā)展過程中，國家法與民間法都需要吸收對方精要之處，需要對方來彌補自己的弱處。比如民間法需要國家法作為后盾的支持以顯示其權威性，而國家法難以到達的地方，又需要借助民間法幫助其規(guī)范秩序，形成擴展。因此，過分倚重于國家法的控制手段，輕視民間法的作用，社會控制機制就有可能失衡,不利于圓滿解決問題。從這種意義上講，民間法的存在，豐富和彌補了國家法控制機制的不足，成為一種有效的、靈活的補救手段和協(xié)同方式。

　�。ㄈ�）轉化價值

　　民間法深深植根于民族的精神觀念和社會生活之中，通過一代又一代的感染、傳承，相沿成習，已經(jīng)被模式化為一種帶有遺傳性的特質(zhì)，它被人們反復適用后逐漸被特定社會群體所選擇、認同和接納，經(jīng)過長時間的積累、凈化得以綿延、傳遞，凝聚著人們的心理、智力與情感。因此，它有著巨大的、高度的穩(wěn)定性、延續(xù)性、群體認同性和權威性，事實上已經(jīng)成為鄉(xiāng)土社會更為常用、更為容易接受的法律樣式。民間法存在的這種社會基石，是國家法發(fā)展的外部參照，能為國家法的發(fā)展和完善提供一種很好的外來借鑒和參考。如能通過一定程序和手段，把民間法的這種認同基礎合法化、成文化、規(guī)范化，轉化、提升、過渡到國家法中，必將能成為推動和保障國家法的順利實施的重要因素，正所謂民間法是國家法的重要淵源，所以，一個好的國家法應當是建立在民間法的基礎上，應當依托和銜接民間法。

　　現(xiàn)代法治是以制定法為中心，但國家法的設計和安排不是任意妄為的，如果沒有內(nèi)生于社會生活的自發(fā)秩序，沒有非正式制度的支撐和配合，國家法就有可能缺乏堅實的基礎，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認可的正當秩序。國家法要產(chǎn)生作用，必須通過人們的反復適用與實踐，人們普遍共同遵守形成慣例后才能真正生效，也就是說國家法是否成活，不能完全依靠國家的強力和威力，得立足民間，要受到民間社會的檢驗與評判。如果法律偏離了民間法和其他社會規(guī)范，執(zhí)行成本就會提高很多，甚至根本得不到執(zhí)行�！胺ú回煴姟痹诙鄶�(shù)情況下是由于法律與人們普遍認可的民間法或其他社會規(guī)范相沖突造成的。顯然，國家法的合法性、有效性不是完全建立在國家強制力的基礎上的，而是應該建立在社會產(chǎn)生的內(nèi)在的親和力的基礎上，否則就無法形成和發(fā)展為人們偏好的、有效的秩序。

　　從這個層面上講， 民間法是國家法得以貫徹落實的社會文化環(huán)境，要使國家法得到很好的適用和發(fā)揮最大的功能，必須充分利用民間法所創(chuàng)設的具有積極意義的文化因素。在現(xiàn)實中我們也注意到，一個人往往不是通過對各種法令條文細節(jié)的熟悉與記憶來掌握法律，而是通過對法律、法規(guī)運作的效果和親身的觀察體會，通過一個個具體的案例，通過一個個具體執(zhí)法人的法律行為，從習慣上、心理上接受了它，才真正保障了法律的有效性。從這個意義上講，民間法有利于使那些國家法尚沒有或不能到達的領域內(nèi)的主體形成一種規(guī)則信仰心理，而這種規(guī)則信仰心理是形成法律信仰心理的良好中介，民間法的存在還是牽制和平衡國家法的一股無形的力量，當國家法從“惡”的方向發(fā)展時，民間法具有糾偏、抵制和抗衡的作用。19法治的實現(xiàn)與否，關鍵不在法律制度表層的建構，而是依賴于人們的自然習性和逐步養(yǎng)成的法觀念。我們不能對從傳統(tǒng)形態(tài)中衍生而來的民間法視而不見或輕描淡寫，而要充分尊重民間法，我們可以通過移植或輸入外部法律制度來弱化民間法，但我們還不可能真正徹底消滅深藏在人們心目中的民間法。

　　在社會變遷的過程中，政府通過強行手段推行國家法在農(nóng)村的實施時，必須注意到國家法與民間法的這種互動與相容的復雜關系，如果國家法完全偏離甚至背離了土生土長的民間法，沒有接上“地氣”，國家法將有可能成為“中看不中用”的“花瓶”。國家法對民間法進行硬性的、不切實際的干預與壓制，也有可能適得其反，大大減少和削弱民間法的運用范圍和領域，甚至影響、干擾和限制民間法本來對鄉(xiāng)土社會秩序的自然維持和有效管理。國家法強行介入和干預民間法，不管鄉(xiāng)民的承受能力，盲目兜售甚至強制推行國家法，都有可能適得其反，造成國家法的危機。

　　四、民間法與國家法的互動與運用

　　民間法是一個集先進性與落后性并存的復合體，這就決定了它與國家法的互動，在共同發(fā)揮作用的過程中非常復雜。一方面,民間法凝結了民間的實踐理性,從理論上說，它多少能彌補國家法的不足，能發(fā)揮某些積極作用。但另一方面,民間法又具有先天不足，參差不齊的弊端，因此它難免要與國家法沖突、相矛盾,在一定程度上也會阻礙法制的統(tǒng)一。

　　在中國歷史的發(fā)展過程中，尤其是宋代以后，封建國家對于民間法采取的態(tài)度主要有：（一）國家視“家”、“國”為一體，積極倡導家族和地方自治，鼓勵民間社會秩序的建立和民間糾紛的解決，充分發(fā)揮民間社會組織及其規(guī)范的功能。（二）國家允許地方權威根據(jù)民間習慣法調(diào)解民事糾紛，維持地方社會秩序，但同時又保持國家法律的至上地位。當二者發(fā)生沖突時，斥地方社會規(guī)范為“弊俗”，不予采用。重大刑事案件原則上也不允許民間“私了”。（三）國家對基層社會的控制出現(xiàn)失控，導致地方社會秩序基本上由民間法進行調(diào)整。這種情況通常發(fā)生在統(tǒng)治衰微、社會動亂之際。20

　　與此相對應，國家法與民間法的關系也呈現(xiàn)出以下幾種不同的形態(tài)：第一，統(tǒng)一協(xié)調(diào)狀態(tài)。在封建中央集權體制下，只要國家權力能夠正常行使，中央政府就有能力將地方社會自治及其規(guī)范納入其統(tǒng)治秩序，國家法相對于民間法仍處于一種主導和支配的地位�！斑@種集權與自治的協(xié)調(diào)，乃是中國古代社會調(diào)整的重要特征之一，也是其得以長期延續(xù)的內(nèi)在合理性所在�！�21 第二，并行或斷裂狀態(tài)。在很多情況下，國家法在基層社會的作用似乎十分有限，地方社會秩序主要由民間法進行調(diào)整，國家對此采取容忍的態(tài)度，但民間法并未為國家所正式認可。因此，“在此基礎之上形成的習慣法與國家法之間的‘分工’，實具有‘斷裂’性質(zhì)”。22 其三，對立狀態(tài)。國家法與民間法之間其實始終或隱或現(xiàn)地存在著矛盾和沖突，當維持地方秩序的社會勢力惡性膨脹，以至在一定程度上威脅到國家政權的穩(wěn)定時，二者之間的沖突表現(xiàn)得尤其明顯。例如，清乾隆帝就曾經(jīng)針對閩、粵、贛地區(qū)一些大宗族私自通過械斗方式解決地方爭執(zhí)的弊端，多次進行嚴厲限制和打擊23。

　　在國家法與民間法互動的過程中，兩者不是平起平坐的關系，國家法不能完全排斥民間法，同樣，民間法也不能完全拒絕國家法。如同蘇力所說“當國家制定法和民間法發(fā)生沖突時，不能公式化地強調(diào)以國家制定法來同化民間法，而應當尋求國家法與民間法的妥協(xié)與合作�！�24。這種妥協(xié)與合作在民事領域和刑事領域往往有不同的表現(xiàn)。

　　在民事領域，適用民間法要作到具體情況具體分析、具體對待。第一,某些民事案件,如果國家法有規(guī)定，民間法也有規(guī)范。國家法的規(guī)定比較原則,而民間法的內(nèi)容比較具體,可操作性強,又符合社會道德，易于為廣大社會成員所接受。對這類民事案件時，既要以國家制定法為根據(jù)，又要靈活適用民間法的習慣做法，做到既合法又合情理。25。第二,某些民事案件，如國家法無明文規(guī)定,但民間法有具體規(guī)定。如婚約及其引起的財產(chǎn)糾紛。處理這類民事案件可以適用民間法,這既便于當事人理解和接受,又為法院裁判案件提供了可行的原則。第三,某些民事案件,國家制定法和習慣法都有規(guī)定,但二者規(guī)定的內(nèi)容相互沖突。即合乎國家制定法的行為卻違背了民間法,(點擊此處閱讀下一頁)

　　合乎民間法的行為卻違背國家法26,審理這類民事案件,首先要考慮兩個問題:一是民間法的性質(zhì)如何,是鄙陋、落后陳腐還是善良、進步、新生之習慣,如果是前者就要摒棄,如是后者就可以適當參照;二是當事人意思如何,如果當事人雙方未能達成協(xié)議時,因國家制定法的效力高于民間法，就只能適用國家法以免出現(xiàn)以民間法否定制定法的偏向。如果雙方當事人依民間法可以達成協(xié)議,就應適用私法領域里“當事人協(xié)議優(yōu)先”原則。當然,前提是該民間法達成的協(xié)議沒有破壞國家的正常社會秩序和他人的合法權益27。

　　在刑事領域，當代的刑法理論和國家法對民間法采取了某種貶抑、甚至是明確拒絕的態(tài)度，因而直接運用民間法是不可能的，其根本原因在于，罪刑法定原則已經(jīng)成為刑法理論中最不可動搖的基本原則。有學者就提出“民間法對刑事領域是否介入以及介入的程度,乃是一個攸關國家法的威嚴及其生存的合法性根基的問題,是涉及法律主權的根本性問題,故國家法一般是不會輕易放棄的”28。但在司法實踐中，民間法仍然會以這樣或那樣的方式頑強地進入了刑事領域29。從法治社會的形成與發(fā)展趨勢上講，民間的社會權利越位進入到國家法律規(guī)定的公共權力的管轄范圍，不利于整個社會民主法治的健康發(fā)展，它是情理戰(zhàn)勝了法理，情感代替了法律。對這類事件和糾紛，國家法必須不折不扣地站穩(wěn)立場，發(fā)揮其應有的功能，不允許民間法“竄位”。

　　但是，從法社會學的角度看，任何糾紛的解決，都不是以服從嚴格的規(guī)則主義為主的，而是以解決糾紛、解決問題為主，僅僅依靠邏輯理性還不能完全地理解和把握法律，法官需要從實踐理性和價值理性出發(fā)，理解法律，尋找法律的真諦。因而，這不并影響在一個具體糾紛的處理過程中，在法律規(guī)定的彈性空間內(nèi)，需要我們合理地、靈活地考慮和運用民間法的資源和做法。在司法實踐中，一些法官已經(jīng)不是被動地、機械地適用法律，單純面對書本上的法律、法規(guī)，而是如何在運用民間法資源時，對民間法與國家法進行相互地塑造與互動。這種互動既不是簡單的制定法規(guī)則的適用，更不是純粹的民間法邏輯的演繹，而是以當事人利益的競爭、博弈為導向，以司法人員的處事風格和豐富的生活經(jīng)歷有很大關系，通常的做法就是，他們要在兩者之間選擇性或交叉性地適用民間法和國家法，最終形成一種“模糊的法律產(chǎn)品”，當然，司法人員對民間法因素的考量和實質(zhì)性采納，并不必定意味著在判決書中直接顯現(xiàn)“民間法”如何如何規(guī)定的字眼，相反，他們是憑借自己的經(jīng)驗和精明，發(fā)展出某種偷梁換柱的技巧，這種技巧就是通常不會直截了當、明目張膽地放棄制定法的立場和框架，而是將一種民間法上的判斷偽裝成一種制定法上的判斷，小心翼翼、如履薄冰地繞過制定法的書面概念和制度，或者對正式的國家法予以軟化和包裝，運用所謂的“情節(jié)特殊性”、“事出有因”、“案情特殊”、“民意”等模糊語言來進行遮蔽。在這一過程中，司法人員“做工作”的過程顯得特別重要，要通過做工作達成基本的“共識”，在司法人員擁有自由裁量權的回旋空間和活動余地內(nèi)得到消化，使民間法能在“合法”的規(guī)則體系中找到自己的依據(jù)。

　　一些法官對民間法的適用存在很多顧忌。有的法官在法律上找不到直接的法律根據(jù)就不敢輕易作出判決，害怕依據(jù)民間法判案缺乏足夠的說服力，有的法官甚至認為依民間法調(diào)整的社會關系往往是一些雞毛蒜皮的小事,因而引不起足夠的重視，以致引發(fā)事態(tài)的惡性蔓延,有的甚至埋下了更大悲劇的隱患。訴訟的目的就是為了平息矛盾、化解糾紛。排斥民間法在審判中適用的作法,不利于訴訟目的最終實現(xiàn)。不利于合法、自愿的調(diào)解原則的貫徹和落實。忽視、排斥民間法在審判中的適用,易導致“執(zhí)行難”的矛盾更加突出,損害法律的權威性。法庭審判活動，法官一方面要運用自己的價值觀念和認識水準來影響普通群眾，另一方面也要參考和利用當?shù)氐娘L俗、習慣、傳統(tǒng)法則以確保做出的判決既公正合理,又便于當事人接受并履行,或在周圍群眾的輿論壓力下履行。反之,如果該判決引起當事人心理上強烈的不滿和抵觸情緒,并感染影響到他的親朋好友,就會給執(zhí)行工作帶來更大的障礙,判決結果難以落實就會嚴重地損害法律的權威性30。

　　在民間法與國家法復雜的互動過程中，有可能產(chǎn)生以下幾種情形

　�。ㄒ唬┩苿用耖g法被改造或轉化

　　按照國家正式法的邏輯，對于違法犯罪行為必須以國家公力作為一般救濟手段。如果允許民間法進行救濟，勢必會削弱國家的權力，并且必將危害國家賴以存在的社會秩序，造成社會動亂。誠如瞿同祖先生所言，“法律機構發(fā)達以后，生殺予奪之權被國家收回，私人便不再有擅自殺人的權利，殺人便成為犯罪的行為，須受國法的制裁�！�31事實上，不僅殺人的權利被國家收回，而且一般意義上的報復和懲罰權利也不容許私人染指。因為，私力救濟行為非但不是一種“正當權利”，而且反而可能構成一種非常嚴重的犯罪。在民事權利的救濟方面，隨著公民權利意識的高漲，民間法被改造或轉化的情形也在逐漸增多。如外來女婿無權繼承或無權分紅的問題已經(jīng)得到糾正和解決。在這些變化過程中，民間法逐步被改造或轉化，國家法的權威和尊嚴得到了充分體現(xiàn)。這是法治進步的過程。

　�。ǘ�）導致民間法被破壞

　　民間法被破壞但是國家法卻又無法真正進入民間法退出的空間，這可能造成新的國家法無法發(fā)揮效用，而舊的民間法已經(jīng)垮了的“無序”的“兩不管”或都“管不了”狀態(tài)。以禁止燃放煙花爆竹為例，禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定越來越“法不責眾”，受到很大挑戰(zhàn)。違禁燃放煙花爆竹的行為日趨增多，禁放的法規(guī)反映了現(xiàn)代社會文明的需求，而放鞭炮又是適應了傳統(tǒng)文化的規(guī)定，當國家法與民間法發(fā)生沖突，并試圖改變傳統(tǒng)習俗時，實質(zhì)上就是在改變一種已有的、普遍的行為模式或生活方式�！督�放規(guī)定》屬于制定法，是一種人為設計的制度，它將法律的約束力強加于人們，迫使其嚴格遵守，但卻相對忽視了民眾的心理能否承受，如果國家制定的法律不符合人們的既有習俗，他們?nèi)詴�“不由自主”地遵循舊的習慣，變相地抵制法律，直到現(xiàn)行法律做出某種讓步或者變通的規(guī)定為止。土耳其在現(xiàn)代化過程中制定的婚姻家庭法遭遇到民眾傳統(tǒng)觀念的劇烈反對，以及美國二十世紀20年代禁酒法的失敗就是很有說服力的例子。所以一紙法令并沒有從根本上消除人們對民間法的依賴和對國家法抵制，最后的結果就是不得不在一些大城市，重新出臺相應的法規(guī)或政策，如在城區(qū)劃定一定的區(qū)域作為集體燃放區(qū)，對被破壞的民間法進行一定的修復，在一定程度上緩和了兩種規(guī)范的沖突。

　�。ㄈ�）國家法無效，民間法我行我素

　　以農(nóng)村的結婚為例，在國家政權逐步深入基層的今天，盡管政府曾經(jīng)并且仍在不遺余力地宣傳和推行《婚姻法》，明確規(guī)定禁止包辦和買賣婚姻，但這種規(guī)定并不能完全改變一些農(nóng)村地區(qū)實行的早婚、訂婚的婚俗問題，在大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)，其婚姻事務依然在很大程度上受制于傳統(tǒng)習慣。在許多鄉(xiāng)民的意識當中，只是履行了法律手續(xù)并不足以使婚姻“生效”，必須經(jīng)過民間習慣法所認可的程序的婚姻才能為他們所接受。同樣的道理，在婚姻解除的問題上，傳統(tǒng)的民間法程序也仍然具有優(yōu)越于制定法制定的效力。鄉(xiāng)民關于婚姻嫁娶自有一套規(guī)范性知識，合乎這套規(guī)范性知識的行為，在他們那里才具有正當性，反之，則不具有正當性。再比如，法律中明確的罰款標準和數(shù)額也不能完全取代農(nóng)村自己規(guī)定的懲罰數(shù)額標準，從國家的計劃生育政策和殯葬改革的具體落實中我們還可以清楚地看到國家法在貫徹中的阻力，民間法我行我素的情況還很嚴重。

　　民間法我行我素的情況依然存在，國家法在實施中被冷落、擱置和規(guī)避的現(xiàn)象無法避免，比如，在農(nóng)村如發(fā)生強奸案，村民多喜歡“私了”，而不愿報案。此時村民們并不是不知法律，而是對國家法的了解使他們更愿意多考慮些“實惠”。多元法律的存在使得具有一定“經(jīng)濟理性”的人們有了多種選擇的可行性，此時他們自然會選擇對自己更為有利的規(guī)則。加上人們考慮到運用國家法時的“不劃算”和所謂的“不合本地實際”，以及考慮到缺乏對國家法有明確的預期所可能帶來的風險。因此，人們往往更傾向于運用民間法來解決。甚至司法機關在解決這類復雜的糾紛時，在實踐中也往往會從考慮“社會效果”、“政府意見”、“民眾輿論”、“社會穩(wěn)定”等因素出發(fā)，作出一些對國家法的靈活變通與轉化，國家法在運作中被逐漸淡化和模糊，而不得不摻雜更多的民間法色彩。

　　四、國家法與民間法重復行使。

　　在鄉(xiāng)土社會，農(nóng)民的行為實際上常常受到國家法和民間法的雙重規(guī)范，一個案子往往要經(jīng)過兩次處理才算完結，即由國家司法機關根據(jù)法律判決后，還要根據(jù)民間法來解決才算平息。這主要是由對這兩種法律規(guī)范的價值評價和效果不同造成的。此種情形在賠命價案件中較為突出，表現(xiàn)在制定法上對犯罪人已經(jīng)定罪量刑，而家人還得根據(jù)民間法對死者進行賠償命價，并且，判歸判，賠歸賠，國家制裁與民間制裁并行不悖。在這一過程中，正式法既不愿意放棄自己的管轄權，同時又無力將民間法完全壓制和禁絕。于是，犯罪人便不得不承受雙重的制裁才能獲得平安。這在性質(zhì)上嚴重地背離了“一事不再罰”原則，不但對犯罪人極度不公，而且對于國家權威也可能形成了一種踐踏。

　　【注釋】

　　1 劉鵬飛、鄧興廣：《民間法概念辨析》，載《浙江省政法管理干部學院學報》2001年第6期

　　2如勒內(nèi)、達維德所說：“中國人一般是在不用法的情況下生活的” “中國人解決爭端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，最后是‘理’，只有最后才訴諸法�！表f伯也認為，在中國傳統(tǒng)社會中，法律與宗教、倫理規(guī)范和風俗習慣等含混不分，道德勸戒和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導致了一種特殊類型的非形式的法律，即中國傳統(tǒng)法律是一種“實質(zhì)的倫理法”。

　　3 劉黎明著：《契約、神裁、打賭---中國民間習慣法習俗》，四川人民出版社1993年版，第2頁。

　　4蘇力還指出“自清末以來，中國法律制度的變遷，大多數(shù)都是變法，一種強制性的制度變遷。這樣的法律制定頒布后，由于與中國人的習慣背離較大或沒有系統(tǒng)的習慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們所接受，不能成為他們的許多規(guī)范。” “我們更應當重視研究和發(fā)展中國社會中已有的和經(jīng)濟改革以來正在出現(xiàn)和形成的一些規(guī)范性做法，而不是簡單地以西方學者的關于法治的表述和標準來否認中國社會中規(guī)范人們社會生活的習慣、慣例為法律�！碧K力著：《法治極其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第36頁。

　　5梁治平編《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1994年版序

　　6 這說明法律（法治）依靠單一的，即使是精英知識也是無法達到自我完善、自我發(fā)展的。相關觀點可參見強世功《‘法律不入之地’的民事調(diào)解》，載《國家與社會》，張靜主編，浙江人民出版社98年版。

　　7 參見高丙中：《文化整合與文化平衡的選擇》，載其專著《居住在文化空間里》，中山大學出版社1999年版。

　　8 參見秦強《鄉(xiāng)土社會與法律二元結構》在《民間法》第三卷，山東人民出版社2004年版

　　9 參見梁治平：《民間法、習慣和習慣法》、《習慣法和國家法》載《清代習慣法、社會和國家》，中國政法大學出版社1996年版第431頁。

　　10 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第14頁

　　11 鄭永流：《法的有效性與有效的法》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第2期。

　　12 馬小紅著：《禮與法：法的歷史連接》，北京大學出版社2004版。

　　13 劉作翔：《具體的“民間法” ——一個法律社會學視野的考察》，載《浙江社會科學》2003年第4期。

　　14 參見鄭永流：《法的有效性與有效的法》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第2期。

　　15如謝暉先生在其《民間規(guī)范與人權保障》一文中所說“民間規(guī)范作為源自民間的制度事實，其最大特點就是提供了人們對該規(guī)范的自覺遵循和信仰恪守。任何權利保障，皆以主體對該權利的自覺認同為前提，否則，權利只是一種制度性宣告，而無法構造為流動的制度事實；
只是死的規(guī)則形式，而無法變成活動的實踐經(jīng)驗�！�

　　16 曹錦清著：《黃河邊的中國》，上海文藝出版社2000年版，第40—41頁。

　　17 比如，在農(nóng)村就沒有城市一樣便利的法院機構以及司法服務和救濟系統(tǒng)。這種狀況是中國轉型社會“二元結構”的實際條件決定的。

　　18 [美]博登海默《法理學--法哲學及其方法》,華夏出版社,(點擊此處閱讀下一頁)

　　87年版第8頁

　　19如勒內(nèi)。達維德說過“為了使法律家喻戶曉，常常需要習慣作為補充”薩姆納也主張“立法必須在原有的民德中尋找立足點”。

　　20 參閱范愉：《試論民間社會規(guī)范與國家法的統(tǒng)一適用》，載謝暉、陳金釗主編：《民間法》第一卷，山東人民出版社2002年版，第81－85頁。

　　21 范愉：《試論民間社會規(guī)范與國家法的統(tǒng)一適用》 載謝暉、陳金釗主編：《民間法》第一卷，山東人民出版社2002年版，第82頁。

　　22 梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版。第140頁。

　　23 馮爾康著：《中國宗族社會》，浙江人民出版社1994年版，第248－253頁。

　　24 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第61頁。

　　25如“不當?shù)美�”和“無因管理之債”,在《民法通則》中僅作了幾個原則性的規(guī)定，但是在實際生活中，人們對拾金不昧、助人為樂者給予一定的管理費、損失補償費以及酬謝等這已成為一種慣例

　　26 如在我國大部分農(nóng)村、少數(shù)民族地區(qū),出嫁的女兒是否贍養(yǎng)父母和是否繼承父母遺產(chǎn)的問題,按《民法通則》規(guī)定,無論兒子還是女兒,對父母都承擔同樣的義務和享受同樣的權利。但是在實際的社會生活中,女兒往往既不承擔這樣的義務,也不享受這方面的權利,出現(xiàn)這類問題,往往是由于民間法法和國家法產(chǎn)生的不同步性:國家法的效力范圍及于整個國家的地域內(nèi),其民事領域活動原則和規(guī)定,代表著整個范圍內(nèi)的公平、平等、正義與進步;而民間法因與特定的地域范圍相結合,必然有其特定的針對性,代表的僅是某種社區(qū)利益、團體利益、地方利益,并有著傳統(tǒng)和保守的特征。

　　27 余子明、賈力：《論習慣法在民事審判中的適用》，載《西安政治學院學報》1999年第4期。

　　28 王勇：《國家法和民間法的現(xiàn)實互動與歷史變遷----中國西部司法個案的透視》，《西北師范大學學報》2002年第7期。

　　29杜宇在《當代刑法實踐中的習慣法》一文中作了比較精彩的調(diào)查分析和理論闡釋，他說“習慣法對正式刑法制度施加或顯或隱的重要影響，甚至在實際上置換和改寫了制定法。習慣法不但在刑罰量定上舉足輕重，有時甚至對犯罪的成立也發(fā)揮致命的影響，在量刑上，習慣法基本是作為一種酌情從輕、減輕處罰的事由而存在。從作用機制和方式上看，由“刑轉民調(diào)解”、“不立案偵查”、“不起訴”（免于起訴）到“判斷偽飾”、“雙重司法”，形式多樣不一而足。作為正式刑法制度與非正式制度的連結點，地方干部、公安人員、檢察官及法官起到了重要的制度勾通和交流功能”29。

　　30 余子明 、賈力：《論習慣法在民事審判中的適用》，載《西安政治學院學報》1999年第4期。

　　31 瞿同祖《中國法律與中國社會》中華書局，1981年版第70頁。

　　田成有，男，1965年生，云南財貿(mào)學院副院長，法學博士，法學教授，云南省跨世紀學術帶頭人。

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