公益訴訟相對(duì)于保護(hù)私人權(quán)益的私益訴訟而言，是指一定的組織和個(gè)人可以根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，對(duì)違反法律、侵犯國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行為，向法院提起訴訟，由法院追究違法者法律責(zé)任的訴訟制度。近年來(lái)，隨著我國(guó)法治的完善和民眾法律意識(shí)的增強(qiáng)，公益案件的數(shù)量呈迅速增長(zhǎng)之勢(shì)，要求建立公益訴訟制度的呼聲越來(lái)越高。本文對(duì)公益訴訟的若干法律問(wèn)題進(jìn)行探討，以期對(duì)建立適合我國(guó)國(guó)情的公益訴訟制度有所助益。

　　一、我國(guó)公益訴訟的困境

　�。ㄒ唬┕�益訴訟之現(xiàn)狀

　　改革開(kāi)放以來(lái)，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，20世紀(jì)初西方發(fā)達(dá)國(guó)家的一些新型社會(huì)糾紛相繼在中國(guó)出現(xiàn)，由于中國(guó)正處于體制轉(zhuǎn)型時(shí)期，特殊的國(guó)情導(dǎo)致對(duì)公共利益的保護(hù)存在許多漏洞。例如，侵害國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益的案件急劇增加，據(jù)國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)計(jì)和測(cè)算，目前平均每天都有近億元的國(guó)有資產(chǎn)流失，許多國(guó)有資產(chǎn)流失案件令人觸目驚心，卻因種種原因無(wú)人主張權(quán)利，無(wú)法進(jìn)入司法的管轄和監(jiān)督①。此外，環(huán)境污染、壟斷經(jīng)營(yíng)、侵害消費(fèi)者權(quán)益等違法行為嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)的公共利益，但由于訴訟法領(lǐng)域理論和立法發(fā)展的滯后，導(dǎo)致受害者無(wú)法通過(guò)訴訟途徑有效地保護(hù)自己的利益。

　　考察我國(guó)近年來(lái)帶有公益性質(zhì)的訴訟，結(jié)果大都不盡如人意，主要有以下幾種結(jié)局：1、受害者無(wú)法或不愿意提起訴訟。

　　以國(guó)有資產(chǎn)流失案件為例，國(guó)有資產(chǎn)屬于全體公民，國(guó)家機(jī)關(guān)依照全體公民的授權(quán)管理國(guó)有資產(chǎn)。但對(duì)于國(guó)有資產(chǎn)的流失，公民卻無(wú)法直接提起訴訟，而國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)往往以不具有法人資格為理由拒絕提起訴訟。例如，在湖南岳陽(yáng)縣的一個(gè)案例中，受害者縣日用雜品公司和其主管機(jī)構(gòu)縣供銷(xiāo)社明確表示不愿意提起訴訟，而岳陽(yáng)縣國(guó)資辦表示其不具備法人資格，有管理權(quán)卻沒(méi)有訴權(quán)。最后，不得不由縣檢察院提起民事公訴，追回國(guó)有資產(chǎn)②。

　　2、法院以各種理由不予受理、駁回起訴或判決原告敗訴。

　　在轟動(dòng)全國(guó)的銀廣廈案和億安科技案中，最高人民法院以法院“受理的時(shí)機(jī)還不成熟”

　　為理由，于2001年9月24日向全國(guó)各級(jí)法院下發(fā)406號(hào)通知，要求各級(jí)法院暫不受理相關(guān)訴訟③。浙江臺(tái)州畫(huà)家嚴(yán)正學(xué)對(duì)設(shè)在臨近小學(xué)的色情娛樂(lè)場(chǎng)所進(jìn)行多次舉報(bào)，行政機(jī)關(guān)未予理睬，于是起訴椒江區(qū)文體局行政不作為。椒江區(qū)法院以嚴(yán)正學(xué)不是受害者為理由判決嚴(yán)正學(xué)敗訴④。3、受害者雖然勝訴，但未能達(dá)到預(yù)期的維護(hù)公益的效果。

　　河南淮陽(yáng)縣青年農(nóng)民葛銳以鄭州市火車(chē)站廁所收費(fèi)違法為由起訴鄭州鐵路分局。該案經(jīng)過(guò)近三年的審理，法院最終判決葛銳勝訴，鄭州鐵路分局返還葛銳0.3元廁所收費(fèi)，并承擔(dān)一審、二審訴訟費(fèi)用各50元。然而根據(jù)媒體的報(bào)道，鄭州火車(chē)站在敗訴后，仍然繼續(xù)收取入廁費(fèi)用⑤。

　�。ǘ�）困境原因之分析

　　造成上述困境的原因是多方面的，包括制度設(shè)計(jì)的缺陷、法院審判能力的欠缺以及公益訴訟理念與傳統(tǒng)民事訴訟理念的沖突等等，大體可歸納為以下幾點(diǎn)：

　　1、程序保障理念與法院審判權(quán)的邊界的沖突。

　　“二戰(zhàn)”后，隨著人權(quán)觀念的日益深入人心，許多國(guó)家紛紛將公民訴訟權(quán)作為基本人權(quán)寫(xiě)入憲法。訴權(quán)保障呈現(xiàn)出國(guó)際化和憲法化的趨勢(shì)。但是，我國(guó)憲法幾經(jīng)修正，至今仍然未有關(guān)于公民訴訟權(quán)的直接規(guī)定。與之相關(guān)的是，我國(guó)的法院動(dòng)輒以某一類(lèi)型糾紛不屬于人民法院管轄范圍或法律沒(méi)有明確規(guī)定為理由不予受理或駁回起訴。例如，2001年在北京發(fā)生的吸煙少年?duì)罡鎳?guó)家煙草專(zhuān)賣(mài)局及全國(guó)24家煙草企業(yè)侵害未成年人知情權(quán)案中，法院的終審裁定指出，上訴人要求25名被告加強(qiáng)吸煙有害的社會(huì)宣傳的主張，“涉及煙草市場(chǎng)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、商品宣傳等管理方面的立法問(wèn)題，或應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范完善的問(wèn)題，對(duì)此，國(guó)家尚未制定強(qiáng)制性法律規(guī)范”。據(jù)此，裁定吸煙少年的主張缺乏法律依據(jù)，維持一審法院不予受理的決定⑥。即使對(duì)于屬于法院受理范圍的糾紛，法院也可能以某些理由剝奪當(dāng)事人獲得公正裁判的權(quán)利。例如，在銀廣廈案件中，法院以不具備審理?xiàng)l件為理由暫不受理相關(guān)訴訟。而在清華大學(xué)學(xué)生訴北京電信200卡案中，原告請(qǐng)求法院發(fā)出公告，以便其他同類(lèi)受害者進(jìn)行權(quán)利登記。法院并未支持該項(xiàng)請(qǐng)求，其理由是：按我國(guó)《民事訴訟法》第55條規(guī)定，法院只是“可以”發(fā)公告，而不是“必須”發(fā)公告。因此，法院不發(fā)公告是不違反法律規(guī)定的⑦。然而，這種做法卻導(dǎo)致了大量受害者在不知情的情況下未能參與保護(hù)自己利益的訴訟。隨著我國(guó)司法改革的推進(jìn)，公民訴訟權(quán)的保障日益受到重視，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)“應(yīng)當(dāng)以公民裁判請(qǐng)求權(quán)這一程序基本權(quán)的保障和實(shí)現(xiàn)作為設(shè)計(jì)和運(yùn)作民事司法制度的最高理念”⑧。

　　2、當(dāng)事人適格理論的擴(kuò)張與限制。

　　所謂當(dāng)事人適格，是指在具體事件的訴訟中，能夠作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟或被訴，且獲得本案判決的訴訟法上的權(quán)能或地位。這種權(quán)能或地位在學(xué)理上稱(chēng)作“訴訟實(shí)施權(quán)”，具有該權(quán)能或地位的人就是“正當(dāng)當(dāng)事人”⑨。訴之利益是連結(jié)實(shí)體法和程序法的樞紐，根據(jù)傳統(tǒng)的訴之利益理論，只有自己的合法權(quán)益受到違法侵害的人，才能成為正當(dāng)當(dāng)事人，具備起訴的資格，這種標(biāo)準(zhǔn)被稱(chēng)為“直接利害關(guān)系原則”。該原則在我國(guó)立法中有明確的體現(xiàn)，我國(guó)《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”；
《行政訴訟法》第41條第1項(xiàng)規(guī)定的起訴條件是：“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。⑩”應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“直接利害關(guān)系原則”對(duì)于避免當(dāng)事人濫用訴權(quán)以節(jié)省司法資源具有一定的意義，但隨著社會(huì)的進(jìn)步和現(xiàn)代法治的發(fā)展，嚴(yán)格的“直接利害關(guān)系原則”越來(lái)越不利于對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。近現(xiàn)代以來(lái)，西方發(fā)達(dá)國(guó)家經(jīng)歷了三次工業(yè)革命的浪潮，完成了從農(nóng)業(yè)社會(huì)到工業(yè)社會(huì)、信息社會(huì)的轉(zhuǎn)型。社會(huì)發(fā)展帶來(lái)了新型的訴訟，這些現(xiàn)代型的訴訟“所涉及的利害關(guān)系或利益分布呈現(xiàn)集團(tuán)性或擴(kuò)散性，當(dāng)事人在訴訟中往往提出新的權(quán)利要求或試圖改變現(xiàn)有的利益分布格局”。與危害的廣泛性和嚴(yán)重性極不對(duì)稱(chēng)的是，對(duì)受害者的救濟(jì)手段和對(duì)違法者的懲罰措施十分匱乏。

　　為此，有必要通過(guò)對(duì)訴之利益的重新解釋?zhuān)瑪U(kuò)張當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)，使更多的熱心民眾可以參與公共利益的保護(hù)。我國(guó)的許多專(zhuān)家學(xué)者也提出要擴(kuò)張當(dāng)事人適格。根據(jù)新華社2004年5月4日的報(bào)道，全國(guó)政協(xié)委員、民建中央副主席黃關(guān)從認(rèn)為，應(yīng)盡快建立公益訴訟制度。

　　為此，黃關(guān)從提出如下建議：在民事訴訟中明確當(dāng)事人的概念，修改《民事訴訟法》中關(guān)于原告是與本案有利害關(guān)系的當(dāng)事人的規(guī)定。因?yàn)樵谄鹪V時(shí)要求原告在實(shí)體上與本案有利害關(guān)系，需要查清是不現(xiàn)實(shí)的。這種利害關(guān)系只要當(dāng)事人“聲明”即可。5月29日，國(guó)家環(huán)�？偩指本珠L(zhǎng)潘岳在“世界環(huán)境名人聚會(huì)北京探討科學(xué)發(fā)展觀”大會(huì)上提出，公眾應(yīng)該成為環(huán)境污染事件中的訴訟主體。應(yīng)當(dāng)建立環(huán)境公益訴訟制度，讓任何公民、團(tuán)體和國(guó)家機(jī)關(guān)都能與污染環(huán)境者在法庭上一論高低。

　　3、既判力的擴(kuò)張與限制。

　　既判力是法院作出的確定判決中，關(guān)于訴訟標(biāo)的的判斷所具有的通用力或確定力。對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，既判力無(wú)論對(duì)實(shí)體權(quán)利還是對(duì)程序權(quán)利都具有重大的影響，因此，傳統(tǒng)民事訴訟理論認(rèn)為既判力的主觀范圍除法律另有規(guī)定外，原則上限于原被告。這導(dǎo)致在一定范圍擴(kuò)張既判力的公益訴訟制度招致諸多質(zhì)疑。

　　二、我國(guó)公益訴訟制度的構(gòu)建

　�。ㄒ唬┩晟飘�(dāng)事人適格制度。

　　如前所述，我國(guó)當(dāng)事人適格制度奉行的“直接利害關(guān)系人”原則在維護(hù)公共利益領(lǐng)域已不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需求，要構(gòu)建一個(gè)完整的公益訴訟體系，前提是修正“直接利害關(guān)系人”原則。對(duì)于該原則的修正有以下幾種理論根據(jù)：

　　1、私人檢察總長(zhǎng)理論。

　　在1943年紐約州工業(yè)聯(lián)合會(huì)訴伊克斯案中，美國(guó)第二上訴法院首次提出“私人檢察總長(zhǎng)理論”。該理論認(rèn)為：“在出現(xiàn)官吏的違法行為時(shí)，為了制止這種違法行為，國(guó)會(huì)可以授權(quán)一個(gè)公共官吏，例如檢察總長(zhǎng)，主張公共利益提起訴訟，這時(shí)就產(chǎn)生了一個(gè)實(shí)際存在的爭(zhēng)端。

　　同時(shí)，國(guó)會(huì)也可以不授權(quán)一個(gè)官吏提起訴訟，而制定法律授權(quán)私人團(tuán)體提起訴訟，制止官吏的違法行為。這是像檢察總長(zhǎng)的情況一樣，也有一個(gè)實(shí)際的爭(zhēng)端存在。憲法不禁止國(guó)會(huì)授權(quán)任何人，不論是官吏或是非官吏提起這類(lèi)爭(zhēng)端的訴訟，即使這個(gè)訴訟的唯一目的是主張公共利益也可以。得到這樣授權(quán)的人可以說(shuō)是一個(gè)私人檢察總長(zhǎng)�！斑@種理論使非直接利害關(guān)系人獲得起訴不法行政行為的資格。

　　2、信托理論與訴訟信托。

　　適用于公益訴訟的信托理論包括公共信托理論和訴訟信托理論�！肮�共信托”理論來(lái)源于羅馬法，是指：空氣、水流、海岸、荒地等均是人類(lèi)的共同財(cái)產(chǎn)，為了公共利益和公眾利用之目的而通過(guò)信托方式由國(guó)王或政府持有。美國(guó)學(xué)者JosephSax 于1970年在《密執(zhí)安法律評(píng)論》上發(fā)表題為《自然資源法中的公共信托理論：有效的司法干預(yù)》的文章，將公共信托理論用于環(huán)保領(lǐng)域。他認(rèn)為：水、空氣等與人類(lèi)生活密不可分的環(huán)境要素不是無(wú)主物，而是全體國(guó)民的共有財(cái)產(chǎn)。國(guó)民可以將他們的共有財(cái)產(chǎn)委托政府管理。此時(shí)，國(guó)民與政府之間的關(guān)系是委托人與受托人的關(guān)系。政府應(yīng)當(dāng)為全體國(guó)民管理好這些財(cái)產(chǎn)，未經(jīng)委托人許可，不得自行處理這些財(cái)產(chǎn)。訴訟信托以公共信托理論為基礎(chǔ)。當(dāng)全體國(guó)民交給國(guó)家信托管理的財(cái)產(chǎn)受到侵害時(shí)，國(guó)家就有義務(wù)保護(hù)信托的財(cái)產(chǎn)不受損害，于是，國(guó)民將自己的一部分訴權(quán)也托付給國(guó)家，這就是訴訟信托。但國(guó)家作為眾多機(jī)關(guān)的集合體，不可能自己親自出庭起訴、應(yīng)訴，于是又將訴權(quán)分配給檢察機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)，由這些機(jī)關(guān)代表國(guó)家提起訴訟。當(dāng)然，如果國(guó)家機(jī)關(guān)沒(méi)有依職權(quán)向法院起訴，任何一個(gè)公民均可依公共信托的理論向法院提起訴訟，以保護(hù)信托的財(cái)產(chǎn)。

　　一度沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“烏蘇里船歌著作權(quán)糾紛”案可作為我國(guó)訴訟信托的例證。在該案中，被告郭頌辯稱(chēng)：“目前在全國(guó)赫哲族民族鄉(xiāng)有三個(gè)，原告只是其中之一，不能代表全體赫哲族人提起訴訟�！绷硪槐桓嬷醒腚娨暸_(tái)也辯稱(chēng)：“原告沒(méi)有證據(jù)證明其有權(quán)代表所有赫哲族人民就有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品主張權(quán)利�！钡�法院最終確認(rèn)了原告的訴權(quán)，理由是赫哲族的民間曲調(diào)“不歸屬赫哲族的某一成員，但又與每一個(gè)赫哲族成員的權(quán)益相關(guān)。因此，該民族中的每一個(gè)群體、每一個(gè)成員都有維護(hù)本民族民間文學(xué)藝術(shù)不受侵害的權(quán)利。原告作為依照憲法和法律在少數(shù)民族聚居區(qū)內(nèi)設(shè)立的鄉(xiāng)級(jí)地方國(guó)家政權(quán)，即使是赫哲族部分群體的政治代表，也是赫哲族部分群體公共利益的代表。在赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)可能受到侵害時(shí)，鑒于權(quán)利主體狀態(tài)的特殊性，為維護(hù)本區(qū)域內(nèi)赫哲族公眾的利益，原告以自己的名義提起訴訟，符合憲法和法律確立的民族區(qū)域自治法律制度，且不違反法律的禁止性規(guī)定”。法院的判決理由確認(rèn)了鄉(xiāng)政府的身份是民眾的公共利益的代表，根據(jù)公益信托的理論，民眾把公共利益信托給鄉(xiāng)政府管理，同時(shí)也將起訴的權(quán)利信托給鄉(xiāng)政府。據(jù)此，鄉(xiāng)政府的原告資格得到法院的承認(rèn)。

　　3、擴(kuò)大解釋直接利害關(guān)系的原則。

　　對(duì)于如何解釋直接利害關(guān)系的范圍，我國(guó)法院歷來(lái)堅(jiān)持嚴(yán)格的限制態(tài)度。除實(shí)體法上明確規(guī)定的權(quán)利外，其他的權(quán)利受到侵害是否能夠成為當(dāng)事人具備直接利害關(guān)系的依據(jù)呢？以環(huán)境權(quán)為例，傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，非為人力所能支配的物，如水流、空氣、陽(yáng)光等，不能作為所有權(quán)的客體，屬于“取之不盡，用之不竭”的無(wú)主物，任何人都可以無(wú)償?shù)摹㈦S意的使用。既然任何人都可以無(wú)償?shù)�、隨意的使用，那么環(huán)境權(quán)又從何而來(lái)呢？在日本，居住在大阪機(jī)場(chǎng)附近的居民曾因不堪噪音之?dāng)_而要求法院判決禁止飛機(jī)夜間起飛降落的訴訟請(qǐng)求，被法院以當(dāng)事人特定以及爭(zhēng)議的具體性不夠充分為理由而駁回。福岡的居民以當(dāng)?shù)氐脑�子能發(fā)電站侵害了環(huán)境權(quán)為根據(jù)，向福岡地方裁判所提起要求禁止該電站運(yùn)轉(zhuǎn)的訴訟請(qǐng)求，法院同樣以“法律上并未規(guī)定或承認(rèn)環(huán)境權(quán)這一概念，依據(jù)環(huán)境權(quán)而提起的訴訟不屬于法律上的爭(zhēng)訟”為理由駁回起訴。然而，隨著環(huán)境污染的日趨嚴(yán)重，人們意識(shí)到在良好的環(huán)境中生活也應(yīng)當(dāng)成為一種權(quán)利，人們將其統(tǒng)稱(chēng)為“環(huán)境權(quán)”，包括陽(yáng)光權(quán)、通風(fēng)權(quán)、眺望權(quán)、寧?kù)o權(quán)、清潔水權(quán)、清潔空氣權(quán)等諸多權(quán)利。而前面提到的公共信托理論很好地解決了這些權(quán)利在法律上缺乏依據(jù)的問(wèn)題。公益訴訟往往涉及到新的權(quán)利的產(chǎn)生，而對(duì)這些權(quán)利是否可以作為訴訟依據(jù)的解釋又十分微妙，法院的判斷也在受理與駁回之間搖擺不定。在許多國(guó)家，這些訴訟后來(lái)大多數(shù)被納入行使民事審判權(quán)的對(duì)象。有學(xué)者在解釋這一現(xiàn)象時(shí)認(rèn)為：“這類(lèi)訴訟出現(xiàn)以及法院逐漸確立了對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行調(diào)整的民事審判權(quán)這一過(guò)程，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　實(shí)質(zhì)上反映了戰(zhàn)后幾十年來(lái)西方工業(yè)社會(huì)的重大變遷�？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)達(dá)、大規(guī)模的開(kāi)發(fā)與建設(shè)、大量生產(chǎn)大量消費(fèi)的生產(chǎn)和流通體制形成等變化，在給生活帶來(lái)了更多財(cái)富和更大方便的同時(shí)，也引起了嚴(yán)重的環(huán)境污染和消費(fèi)者權(quán)益的侵害等問(wèn)題，要求在社會(huì)利益和代價(jià)的再分配上進(jìn)行微妙的調(diào)整。

　　為數(shù)眾多的現(xiàn)代型訴訟進(jìn)入法院的審判范圍就是這種調(diào)整的一環(huán)�！霸谖覈�(guó)，一些法院在這方面已經(jīng)邁出了可喜的一步。例如，2000年12月20日，一批青島市民以青島規(guī)劃局批準(zhǔn)在音樂(lè)廣場(chǎng)北側(cè)建立住宅區(qū)，破壞廣場(chǎng)景觀，破壞了青島市引以為榮的海濱景觀，侵害了自己的優(yōu)美環(huán)境享受權(quán)為由，將青島市規(guī)劃局告上了法庭。為了便于法庭確認(rèn)原告身份，他們推舉了3名代表，請(qǐng)求法院判決撤銷(xiāo)規(guī)劃局批準(zhǔn)在廣場(chǎng)北側(cè)建立住宅區(qū)的行政行為。法庭受理了此案，并確認(rèn)原告的主體資格合法。

　　當(dāng)然，對(duì)當(dāng)事人適格的擴(kuò)張必須有一定的限度，有學(xué)者認(rèn)為，若一概承認(rèn)起訴者具有當(dāng)事人資格，當(dāng)事人適格理論所起到的隔離排除功能將蕩然無(wú)存，程序也必將過(guò)度膨脹，法院不僅難以負(fù)荷，其自身的功能也會(huì)發(fā)生異化。即使在公益訴訟發(fā)達(dá)的美國(guó)，雖然法院對(duì)原告起訴資格問(wèn)題已經(jīng)作出巨大讓步，但這并不意味著對(duì)原告沒(méi)有任何限制，更不意味著任何人都可以高舉捍衛(wèi)“公共利益”的大旗而提起訴訟。一般情況下，法院仍然要求原告提供“事實(shí)上的損害”的證據(jù)。對(duì)于什么是“事實(shí)上的損害”，法院認(rèn)為，所謂“事實(shí)上的損害”并不僅局限于經(jīng)濟(jì)上的損害，美學(xué)上的、環(huán)境舒適度上的等非經(jīng)濟(jì)上的損害亦包括在內(nèi)。

　�。ǘ�）改進(jìn)代表人訴訟制度

　　我國(guó)代表人訴訟制度的產(chǎn)生是基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和解決現(xiàn)代型糾紛的要求，但在實(shí)踐中已暴露出許多缺陷。與集團(tuán)訴訟相比較，集團(tuán)訴訟的目的已不僅僅是保護(hù)受害人的私人權(quán)益，而側(cè)重于保護(hù)社會(huì)公共利益，采用申報(bào)退出的制度就是為了盡可能擴(kuò)大救濟(jì)范圍，保護(hù)公共利益。這一理念無(wú)疑與現(xiàn)代型糾紛的日益增加的現(xiàn)狀更為吻合。而代表人訴訟由于設(shè)置了權(quán)利登記、要求具體受害人明示授權(quán)等限制，在保護(hù)公共利益方面不盡如人意�？紤]到我國(guó)的具體情況，直接引入集團(tuán)訴訟不但難以操縱和控制，而且會(huì)顛覆現(xiàn)有的訴訟法體系，顯然是不可行的。但是，我們可以借鑒集團(tuán)訴訟的先進(jìn)之處，改進(jìn)代表人訴訟制度以適應(yīng)時(shí)代的要求。

　　1、修改權(quán)利登記制度，解決“搭便車(chē)”問(wèn)題。

　　代表人訴訟判決的效力具有間接的擴(kuò)張性，經(jīng)過(guò)登記權(quán)利程序的原告勝訴后獲得補(bǔ)償，未登記參與訴訟的其他受害者在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提起訴訟就可以使用該判決，也可以獲得補(bǔ)償，一個(gè)人獲得補(bǔ)償是不會(huì)排除其他人獲得同樣補(bǔ)償?shù)�。因此，某些�?dāng)事人不愿為參與訴訟而付出成本，等到勝訴之后，在訴訟時(shí)效期間內(nèi)再提起訴訟免費(fèi)獲取補(bǔ)償。但問(wèn)題在于，如果所有人都采取這一行為方式，訴訟集團(tuán)根本無(wú)法形成，也就無(wú)法提起訴訟，結(jié)果是誰(shuí)也無(wú)法免費(fèi)搭別人的便車(chē)。有學(xué)者認(rèn)為可將《民事訴訟法》第55條的規(guī)定修改為：“人民法院作出的判決、裁定，對(duì)參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提起訴訟的，適用該判決、裁定，但所獲補(bǔ)償將酌情減少�！边@樣規(guī)定將有利于促進(jìn)當(dāng)事人訴訟集團(tuán)的形成，并逐漸消除“搭便車(chē)”的行為。

　　2、允許被告提起禁止性訴訟。

　　在代表人訴訟中法院一般不支持禁止性訴訟請(qǐng)求，但在許多的公益訴訟中，原告的目的不僅僅是索賠，而是希望法院禁止侵害者繼續(xù)侵害行為，保護(hù)潛在的受害者。以葛銳訴鄭州鐵路分局一案為例，如果葛銳可以提出禁止性訴訟請(qǐng)求，法院判決鄭州鐵路分局停止廁所收費(fèi)，鄭州火車(chē)站就不能在敗訴后繼續(xù)收費(fèi)，可以避免再出現(xiàn)相同情形的受害者。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確賦予原告提起禁止性訴訟的權(quán)利。

　　3、放寬代表人訴訟的適用條件。

　　代表人訴訟要求眾多當(dāng)事人一方訴訟標(biāo)的相同或?qū)偻�一種類(lèi)，即多數(shù)人之間存在共同訴訟人間的利益關(guān)系，這樣把代表人訴訟局限在很小的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，可以借鑒集團(tuán)訴訟的做法，允許具有共同法律問(wèn)題或是事實(shí)問(wèn)題的眾多當(dāng)事人提起代表人訴訟。

　�。ㄈ�）建立檢察機(jī)關(guān)民事公訴制度

　　我國(guó)法律界對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟的權(quán)力存在很大爭(zhēng)議，早在上世紀(jì)80年代制定民事訴訟法之時(shí)就曾展開(kāi)過(guò)一場(chǎng)討論。但最終否定的觀點(diǎn)占了上風(fēng)，從而導(dǎo)致1982年《民事訴訟法》就民事檢察監(jiān)督僅有第12條原則性規(guī)定的最終結(jié)果。1991年《民事訴訟法》雖增加了檢察機(jī)關(guān)事后監(jiān)督即抗訴的內(nèi)容，但仍舊沒(méi)有明確涉及檢察機(jī)關(guān)提起訴訟和參與訴訟的問(wèn)題。因此，即使是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)流失案件，目前也僅有少數(shù)地方的檢察院作為一種改革的探索，提起公益訴訟。法學(xué)界近年來(lái)對(duì)檢察院是否可以提起公益訴訟的爭(zhēng)論仍然十分激烈。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴雖然目前存在很多理論上的缺陷，但從世界各國(guó)來(lái)看，大多數(shù)國(guó)家都規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以提起民事公訴以維護(hù)公共利益。我國(guó)可以借鑒外國(guó)的立法例，發(fā)展相關(guān)理論和實(shí)踐。從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，檢察院通過(guò)提起民事公訴的方式彌補(bǔ)公共利益保護(hù)方面，特別是國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)中存在的巨大的漏洞也具有現(xiàn)實(shí)的必要性和緊迫性。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)提起民事公訴的范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)情進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗�，目前可將范圍限定在�?guó)有資產(chǎn)流失案件上。隨著理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的成熟，再逐漸擴(kuò)展到環(huán)境保護(hù)、反壟斷等領(lǐng)域。

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　　21、王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，中國(guó)法制出版社2001年版，第263頁(yè)。

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　　25、“搭便車(chē)”是經(jīng)濟(jì)學(xué)中用于描述公共商品遇到的一種困境的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)。如果一個(gè)人不愿主動(dòng)為公共商品付費(fèi)，總想讓別人生產(chǎn)出來(lái)以后自己免費(fèi)享用，這就叫“搭便車(chē)”。

　　26、劉磊：《關(guān)于我國(guó)代表人訴訟制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《法商研究》1997年第1期。

　　27、史長(zhǎng)青：《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟之理論問(wèn)題解析》，載《行政與法》2004年第1期。

　　來(lái)源：《中國(guó)司法》第11期

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