根據(jù)中華人民共和國主席第四十號令，《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國婦女權益保障法>的決定》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于2005年8月28日通過，現(xiàn)予公布，自2005年12月1日起施行。該決定對原婦女權益保護法進行了大幅度的修改，并增加了一些條款。從表面上看，該法給予婦女更周到的保護，并——按照立法的說明——第一次把“男女平等”原則寫入了該法。但是，該法不過是中國“宣示”型立法的又一實證，該法既不可能執(zhí)行，又不可能產(chǎn)生任何法律責任，除了在文化上的正面作用外，并不可能真正保護婦女的權益，而且違反“男女平等”原則，破壞憲政原則和選舉平等的理念。同時，類似的立法嚴重打擊了立法機關——全國人大常委會的政治權威，是法律制度庸俗化、立法行為隨意化的又一典型表現(xiàn)�！�

　　下面，本文將逐條分析該法的修改部分，來證明以上的判斷�！�

　　按照修改說明，第二條修改為：“婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。

而這條不過是《憲法》第四十八條的重述，完全是浪費立法資源的立法行為。憲法第四十八條為：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利�！庇捎凇吨腥A人民共和國婦女權益保障法》（以下稱〈婦女權益保障法〉）并不可能產(chǎn)生真正的法律責任（下文將要詳述這一點），因此，在《婦女權益保障法》中重述前述憲法原則，完全是對立法資源的浪費�！�

　　第二條稱“國家保護婦女依法享有的特殊權益”。試問，既然將男女平等原則寫入《婦女權益保障法》，又出于什么樣的指導思想來界定所謂的“特殊權益”呢？該法沒有去試圖解決隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)的平等和差別之間的關系這一尖銳問題，而仍然通過抽象的“平等”來界定婦女的利益，同時，又不得不承認婦女和男性的客觀差別，只好通過“特殊權益”來界定婦女在客觀社會政治、經(jīng)濟和文化生活中的需求，使“特殊”和“平等”這一對矛盾的法律概念同時出現(xiàn)在一部法律里。問題的關鍵還不在于兩個概念形式上的沖突，而在于如何界定婦女的“特殊權益”？如果無法界定其特殊權益，那么，這樣的條款就成為具文。通觀全法，除了社會公認的懷孕、經(jīng)期、哺乳、生產(chǎn)等女性生理特征的差別外，無法看到關于男女差別的指導性原則。也就是說，該法或許解決了平等問題，但卻沒有解決差別問題。而不能解決差別問題，就使平等等同于“一樣”，等同于平均，而使平等形式化，掏空了平等的實質(zhì)內(nèi)容�！�從平等概念的發(fā)展看，經(jīng)歷了差別——區(qū)別對待——消除差別——平等對待的發(fā)展過程，近年來，平等概念已經(jīng)發(fā)展到無差別對待。當然，這一發(fā)展還有待觀察。不過，如果我們承認差別，承認需要差別對待，那么我們專門為婦女立的法，就要解決差別對待的原則和規(guī)范，而不是抽象地談什么“平等”。

　　第二條還規(guī)定：“禁止歧視、虐待、遺棄、殘害婦女�！� 出于法律制度的體系化要求，類似的規(guī)定完全能夠納入現(xiàn)有的、有效的法律規(guī)則內(nèi)。試問，法律 “禁止歧視、虐待、遺棄、殘害婦女”，難道法律就不“禁止歧視、虐待、遺棄、殘害”男性嗎？從性別這一單一角度規(guī)定一個法律主體的權利，本身就是差別化對待這一法律思想的體現(xiàn)，談何“平等”原則呢？目前的行政、刑事、民事法律對于歧視、虐待、遺棄和殘害已經(jīng)有周到的保護，有何必要寫入專門法律呢？而且，由于對歧視、虐待、遺棄和殘害并無法律上的界定，使該法該條完全陷入宣示性文本的范疇，既無法律意義，更無規(guī)范意義。這樣的規(guī)定還包括：“禁止錄用未滿十六周歲的女性未成年人”，“禁止賣淫、嫖娼。禁止組織、強迫、引誘、容留、介紹婦女賣淫或者對婦女進行猥褻活動。禁止組織、強迫、引誘婦女進行淫穢表演活動 ”第四十二條“ 婦女的名譽權、榮譽權、隱私權、肖像權等人格權受法律保護。

禁止用侮辱、誹謗等方式損害婦女的人格尊嚴。禁止通過大眾傳播媒介或者其他方式貶低損害婦女人格。未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的，通過廣告、商標、展覽櫥窗、報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物、網(wǎng)絡等形式使用婦女肖像。” “禁止對婦女實施家庭暴力”，“禁止溺、棄、殘害女嬰；
禁止歧視、虐待生育女嬰的婦女和不育的婦女；
禁止用迷信、暴力等手段殘害婦女；
禁止虐待、遺棄病、殘婦女和老年婦女”等等本來屬于每個公民都必須遵守的刑事、民事和行政法律�！�

　　第三條規(guī)定，“國務院制定中國婦女發(fā)展綱要，并將其納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃。

縣級以上地方各級人民政府根據(jù)中國婦女發(fā)展綱要，制定本行政區(qū)域的婦女發(fā)展規(guī)劃，并將其納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃。”誠然，國務院和各級地方政府一般會按照政治慣例執(zhí)行該法的規(guī)定，制定發(fā)展綱要。但是，該條仍然是不受訴的具文。試問，如果國務院沒有制定婦女發(fā)展綱要，應該由誰、通過何種程序來起訴國務院和其他地方政府？第四條的“保障婦女的合法權益是全社會的共同責任。國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織，應當依照本法和有關法律的規(guī)定，保障婦女的權益。國家采取有效措施，為婦女依法行使權利提供必要的條件�！钡囊�(guī)定具有同樣的問題。

　　第五條規(guī)定“婦女應當遵守國家法律，尊重社會公德，履行法律所規(guī)定的義務。”難道男性就沒有以上義務？而且，將對道德的遵守寫入法律，混淆法律和道德的功能，使法律再次成為口號。試問，如果婦女沒有按照規(guī)定，沒有尊重社會公德，該法該拿她怎么辦呢？顯然，法律超越了自身的界限，將本來應該由婦女自治組織進行規(guī)范的行為寫入法律，不尊重法律自身的規(guī)律，不僅無法使法律本身實現(xiàn)自身的功能，而且使法律制度的權威弱化。這樣的條文還包括“鼓勵婦女自尊、自信、自立、自強”等毫無意義的、浪費法律資源的規(guī)定。如何鼓勵？何為“自尊、自信、自立、自強”？有沒有生理、心理和道德標準可作為規(guī)范？　

　　關于婦女的政治權利的規(guī)定以主動干預的方式影響立法和政府機關的構成的規(guī)定破壞了我國政治進程的合法性，也破壞了該法自己宣稱的“平等”原則。第十一條規(guī)定“婦女享有與男子平等的選舉權和被選舉權�！弊鳛檎�治平等權的規(guī)定，平等的選舉權和被選舉權是最為根本的權利，基于這樣的權利，應該作出詳細的規(guī)定來保證婦女平等的選舉權的行使以及法律責任。但是，該法卻沒有從這個角度入手，而是荒唐地規(guī)定“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的代表中，應當有適當數(shù)量的婦女代表。國家采取措施，逐步提高全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的婦女代表的比例”以及“國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位培養(yǎng)、選拔和任用干部，必須堅持男女平等的原則，并有適當數(shù)量的婦女擔任領導成員�！比珖�人民代表大會是選民按照選舉法，在男女平等的原則下選舉出來的最高權力機關。根據(jù)代議制的基本原則，任何機關（包括國家）、個人都無權干涉選民投票的過程。只有這樣的選舉才是公正的選舉，也才是合法的選舉。在這樣的原則下，國家能采取什么樣的“措施”來干涉代表的性別比例呢？這不僅是對選舉制度的顛覆，而且將國家——實質(zhì)上就是政府——置于最高權力機關之上，使政府獲得了合法的干涉權力機關和實質(zhì)上的立法機關的組成，使立法機關非法化。同樣，國家機關、社會團體等在我國一般而言是基于選舉組成的。例如國務院的組成、各級政府的組成、各種黨政工團的組成，全部是按照選舉制度、根據(jù)合法的程序進行選舉組成的。表面上看，這樣的規(guī)定有利于婦女的發(fā)展，但從政治制度上講，這樣的規(guī)定無異于否定公平選舉的制度。

這樣的規(guī)定不僅提供了一個惡例，而且給有關機構和人員直接干預選舉提供了充分的法律依據(jù)。按照這樣的法律原則，不僅給予了有關人員按照立法機關意圖干預政治進程的權力和依據(jù)，也給了有關人員根據(jù)抽象原則將自身意志強加入政治進程的合法性。例如，有關組織人員可以堂而皇之地根據(jù)性別、年齡、民族、學歷等等所謂的原則來干涉選舉。最終導致立法機關合法性嚴重削弱。試問，如果在選舉之前已經(jīng)確定了婦女的比例、工人的比例、海外留學人員的比例、知識分子的比例、少數(shù)民族干部的比例，那我們?nèi)绾伪ＷC選舉是自由而公正的呢？這樣的選舉最好的結果不過是在“矮子里面拔將軍”，使投票人對通過這樣的選舉組成的機關失去信任。這樣的問題已經(jīng)廣泛存在于各級各類機關�！�

　　第十六條規(guī)定“學校在錄取學生時，除特殊專業(yè)外，不得以性別為由拒絕錄取女性或者提高對女性的錄取標準。”由于該條對于何謂特殊沒有具體規(guī)定，包括原則性規(guī)定，這樣就把核定“特殊”的權力交給了行政部門。而在我國，教育行政在很大程度上是委托國立教育機構行使的。包括該條所稱的“入學、升學、畢業(yè)分配、授予學位、派出留學”等等全都是在教育行政部門的指導下，委托教育機構行使的。因此，事實上，這一規(guī)定無法使婦女真正享有平等的地位。而且，這一條看似貫徹了“男女平等”原則，卻忽視了差別原則和需要原則，違背了教育規(guī)律。一方面，特殊專業(yè)的確定是由一定的機構確定的，一旦這一確定并不符合女性的特點，通過什么樣的規(guī)則來重新設置呢？按照我國行政訴訟法，規(guī)范性文件一般不受訴，因此，除了輿論外，事實上婦女并無其他辦法、也沒有權利來影響這樣的專業(yè)設定。所以，差別原則無法真正貫徹。另外，教育是個與市場互動的人力資源培養(yǎng)過程，在教育機構自主決定根據(jù)市場需要而不是所謂的“平等”原則確定招生對象的權利是否應該得到保障呢？如果不能保障這樣的權利，根據(jù)平等原則招錄了女性而違背社會發(fā)展規(guī)律，又由誰來承擔責任呢？例如，對于許多語言專業(yè)而言，目前的現(xiàn)狀是，如果不設定差別錄取標準，那么所招學生生幾乎100%是女性，這樣的性別結構既不利于教學培養(yǎng)，也不能滿足社會需要，這樣的問題該如何解決呢？　

　　該法據(jù)說還有一個亮點：在第四十條規(guī)定：“禁止對婦女實施性騷擾”。在法律責任中也規(guī)定“違反本法規(guī)定，對婦女實施性騷擾或者家庭暴力，構成違反治安管理行為的，受害人可以提請公安機關對違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟�！� 而事實上，在《中華人民共和國治安管理處罰條例》第十九條已經(jīng)有明確規(guī)定：“有下列擾亂公共秩序行為之一，尚不夠刑事處罰的，處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”：其中包括：“侮辱婦女或者進行其他流氓活動的”。性騷擾在一些普通法國家所導致的法律責任類似于我國的民法責任，而不是行政責任。在美國，對于性騷擾給定的概念是：“unwelcome conduct of Sexual na ture”（不受歡迎的帶有性色彩的言行），包括“unwanted touching”（不情愿的觸摸），“undesir able or offensive”（令人反感和冒犯的言行）。（江海寄余生《羊城網(wǎng)友論壇》）。這與我國一般認為的侮辱婦女存在很大差別。一般認為，侮辱婦女是“用淫穢下流語言和動作調(diào)戲、猥褻婦女，或以暴力脅迫、以其他方法強制猥褻、侮辱婦女的行為。其中用淫穢下流的語言和動作調(diào)戲、猥褻婦女的行為即通常所說的侮辱婦女�！倍�性騷擾與所謂的調(diào)戲、猥褻不同，屬于隱晦的、一般只為當事雙方所能感知的動作和語言。具體而言，應該包括以隱晦的語言來貶低婦女的人格并以此獲得不正常的性快感、在婦女不接受的前提下非必要的、帶有性意味的接觸等。從日常行為上講，包括講“黃段子”、公共場合的以隱蔽的方式觸摸婦女等。對于性騷擾而言，其行為的最大特點是隱蔽性，是當事人雙方對行為和語言的性意味的共同感知。這和流氓、侮辱行為的公開性完全不同。因此，按照《中華人民共和國治安管理處罰條例》是根本無法處罰所謂的性騷擾的。而如果將性騷擾定義為侮辱婦女，那么，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第237條的規(guī)定，以“暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。根據(jù)《憲法》規(guī)定，“婦女的名譽權和人格尊嚴受法律保護。禁止用侮辱、誹謗和宣揚隱私等方式損害婦女的名譽和人格。”加上前述的 《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規(guī)定和法律責任，已經(jīng)完全能夠保證婦女的人格不受公開的貶損。性騷擾條文無法給予婦女人格更周全的保護，是根本無法執(zhí)行的具文。而事實上，性騷擾案例的上升一方面與生活方式的改變有關，另一方面則與女性教育及身心發(fā)育的進步密切有關。即，原來可能不被在乎的言行被敏感地感知，原來不能體會的性意味被敏感地體會。因此，對所謂的性騷擾要有全面的認識，避免立法先行導致社會關系的失范。目前已經(jīng)出現(xiàn)了很多類似的社會現(xiàn)象，例如一個老年男性出于喜愛，愛撫女童頭發(fā)這樣的正常行為被其父母視為性騷擾等等。使社會關系非正常化、緊張化。還需要研究的是，一旦啟用性騷擾這一法律概念，那么同性之間的性騷擾、女性對男性的性騷擾以及其他類型的性騷擾必定也要納入立法議程，否則就無法體現(xiàn)所謂的“男女平等”的原則。同時，在如何取證這一重大問題沒有解決的情況下，又將確定性騷擾的權利賦予了公安機關，增加了行政權力干涉公民權利的可能性，使公民的民事責任為行政責任所取代，增加了公民的行為風險。　

　　總之，《中華人民共和國婦女權益保障法》是一部壞法，既不可能起到保護婦女的作用，而且破壞了憲政原則，貶損了立法機關的權威，降低了法制的可信度。　

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