內(nèi)容摘要：法學(xué)既是文本學(xué)，也是規(guī)范學(xué)，故爾如何對待憲法文本也是一個如何對待規(guī)范的問題。在此問題上形成了形式主義憲法學(xué)和實質(zhì)主義憲法學(xué)兩種理論流派。它們分別關(guān)注文本與現(xiàn)實，其方法分別屬于法學(xué)和社會學(xué)。兩種方法各有利弊。為此，各國發(fā)展了具有本國特色的解決二者沖突的理論。在我國，需加強形式主義的、法學(xué)的憲法學(xué)理論，克服不以實定憲法概念而以現(xiàn)實需要為出發(fā)點的社會學(xué)思維定勢，成就憲法學(xué)的法學(xué)性格，增進(jìn)憲法規(guī)范的權(quán)威。

　　關(guān)鍵詞：憲法文本、形式主義、實質(zhì)主義、規(guī)范、現(xiàn)實

　　到底誰應(yīng)說誰？是以憲法文本所載明的規(guī)范去評說現(xiàn)實，還是以具備合理性的現(xiàn)實去評說憲法文本規(guī)范？這是一個問題。鑒于法學(xué)既是文本學(xué)，[1]也是規(guī)范學(xué)，[2]法律文本被視為法律概念和法律規(guī)范的形式表現(xiàn)，起著指引、評價和控制實踐的作用，故爾如何對待憲法文本也是一個如何對待憲法規(guī)范的問題。[3]在此問題上，法律實證主義憲法學(xué)和社會實證主義憲法學(xué)即為兩端，它們像兩條并行的河流，各有其源頭和發(fā)展。

　　一、形式與實質(zhì)

　　法律實證主義憲法學(xué)與社會實證主義憲法學(xué)，[4]也可稱為形式主義憲法學(xué)與實質(zhì)主義憲法學(xué)、或法學(xué)的憲法學(xué)與社會學(xué)的憲法學(xué)，其區(qū)分來源于對憲法概念性質(zhì)的界定。[5]因憲法現(xiàn)象兼具政治性與法律性，當(dāng)把憲法視為政治事實時，便產(chǎn)生了實質(zhì)主義的憲法學(xué)或社會學(xué)意義上的憲法學(xué)；
當(dāng)強調(diào)憲法的法律屬性時，便產(chǎn)生了形式主義憲法學(xué)或法律實證主義憲法學(xué)。[6]

　�。ㄒ唬┓�律實證主義憲法學(xué)

　　由于早期憲法學(xué)依賴國家學(xué)和政治學(xué)，幾乎在不同國家的不同時期，憲法學(xué)都曾經(jīng)歷了一個掙扎于哲學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)和歷史學(xué)等學(xué)科的研究方法中不能自拔的階段。很長一段時間，確立法學(xué)方法上的憲法學(xué)成為不同國家不同時期憲法學(xué)家的學(xué)術(shù)志向和理想，形式主義憲法學(xué)一度成為標(biāo)舉憲法學(xué)科學(xué)性的旗幟，并成為判斷學(xué)科獨立與否的標(biāo)志。

　　決定形式主義憲法學(xué)的因素主要是憲法現(xiàn)象的產(chǎn)生、成文憲法的出現(xiàn)、憲法學(xué)職業(yè)學(xué)術(shù)群體的形成和憲法的司法實施。近代意義上的憲法現(xiàn)象出現(xiàn)于17世紀(jì)，以英國1689年的“光榮革命”為標(biāo)志，這一時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于私法。成文憲法則以美國1787年憲法為開端。這兩個因素決定了此前不可能有以實證憲法為依據(jù)開展研究憲法現(xiàn)象的條件。一批專以憲法學(xué)研究為志業(yè)的學(xué)術(shù)群體的出現(xiàn)與前兩個因素的綜合，是法學(xué)方法的形式主義憲法學(xué)產(chǎn)生和發(fā)展的條件和動力。憲法學(xué)學(xué)術(shù)群體的出現(xiàn)與憲法學(xué)這門課程的設(shè)立時間有關(guān)。作為在大學(xué)開設(shè)的一門課程，憲法學(xué)在各個國家出現(xiàn)的時間很晚。歐洲大陸在大學(xué)開設(shè)憲法課程首推法國巴黎大學(xué)，時間為19世紀(jì)中葉。1835年，巴黎設(shè)立了憲法教習(xí)，但到了1851年（拿破侖三世政變后），這個教習(xí)又被取消了，1879年又才設(shè)立了一個新的教習(xí)。直到1885年，學(xué)者布特米（Bountmy）還在那里悲嘆：“公法的這個最重要的分支在法國受到了冷落�！盵7]至20世紀(jì)初年，法國憲法方面已是名家輩出，如狄驥、埃斯曼、奧里烏等。德國直到第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束至魏瑪憲法，才有憲法學(xué)這門課。此前，憲法學(xué)或?qū)儆趪�法學(xué)，或成為傳統(tǒng)政治學(xué)或者國家學(xué)[8]的主要內(nèi)容。早在魏瑪憲法之前的俾斯麥憲法時期，即1871年帝國憲法時期，當(dāng)時的國法學(xué)大師拉班德就極力主張樹立法學(xué)方法意義上的國法學(xué)研究，認(rèn)為應(yīng)以實定概念為依據(jù)，分析法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以與政治學(xué)意義上的事實關(guān)系區(qū)別開來。這里的實定概念就是憲法文本上的憲法概念。拉班德的目的是使國法學(xué)成為更徹底地形式的、論理的、構(gòu)成的理論。他認(rèn)為，“關(guān)于現(xiàn)行實定規(guī)范，與為其價值判斷之對象之事實，有完全認(rèn)證理解之必要；
然除此之外，法律學(xué)即盡于純理論的思維過程”�！耙磺袣v史的政治的以及哲學(xué)的考慮，與具體的法律事實之解釋學(xué)，全無關(guān)系。”[9]時值19世紀(jì)中葉，之前國法學(xué)混入政治和經(jīng)濟的政策的諸要素，拉氏的目的在于凈化國法學(xué)，將其真正樹立于法律學(xué)限度之內(nèi)。其后的麥克爾和凱爾遜更是不遺余力，排除一切目的論以及社會學(xué)見地，將法律學(xué)視為僅以實定的相關(guān)規(guī)范為研究對象的形式科學(xué)。并認(rèn)為，法律未必有價值的妥當(dāng)性，亦未必有因果的妥當(dāng)性，其所有者僅為實定的妥當(dāng)性。實定的妥當(dāng)性即為法律的妥當(dāng)性，即一切以法律的實定條文為依歸。[10]但是，此時的憲法學(xué)依然沒有從政治學(xué)或者國法學(xué)中獨立出來，魏瑪憲法時期的憲法學(xué)大師施密特為此撰寫了名著《憲法學(xué)說》。在這本著作中，施密特除了要使憲法學(xué)成為脫離國家學(xué)或者國法學(xué)的自成一體的學(xué)問，及在研究范圍上與傳統(tǒng)國法學(xué)或者政治學(xué)區(qū)別開來以外，其所使用的方法也與傳統(tǒng)國法學(xué)或者政治學(xué)有所不同，這就是著重以憲法典為依據(jù)分析憲法概念，并提出了“絕對的憲法概念”和“相對的憲法概念”。

“絕對的憲法概念”是以實質(zhì)意義上的政治決定為基礎(chǔ)的憲法，也被稱為實證的憲法概念（此處的實證是社會實證而非法律實證）；
“相對的憲法概念”是以憲法文本為依據(jù)的憲法規(guī)范，也是法律實證主義意義上的憲法概念。以此為基礎(chǔ)，施密特發(fā)展出了其著名“憲法”與“憲法法規(guī)”的兩分法（也有的將之翻譯為“憲章”與“憲律”）。[11]憲法或者“憲章”強調(diào)政治決斷意義上的憲法，注重憲法的整體性；
“憲法法規(guī)”強調(diào)以憲法文本為根據(jù)的形式意義上的憲法概念。施密特的這種區(qū)分，是注意到了憲法的兩個不同面孔，在注重文本憲法與現(xiàn)實憲法區(qū)別的前提下研究憲法�！敖^對的憲法概念”的提出，打通了憲法與政治現(xiàn)實之間的聯(lián)系通路，體現(xiàn)了憲法政治性的一面；
憲法法規(guī)或者“相對的憲法概念”表明了憲法的規(guī)范力，體現(xiàn)了憲法的法律性一面。正是這種區(qū)分，構(gòu)成了憲法學(xué)可以再分為形式主義和法律主義的憲法學(xué)與實質(zhì)主義和社會學(xué)的憲法學(xué)的基礎(chǔ)。其后，憲法的司法實施又將形式主義憲法學(xué)從純理論形態(tài)推向了實踐，憲法文本作為最具效力的規(guī)范法源被一些“原旨主義”者奉為圭臬，以此探明規(guī)范含義和制憲者意圖，從而產(chǎn)生了所謂的“文本主義”。

　　“文本主義”（textualism），也可稱為“法律形式主義”（formalism）、“法律主義”（legalism）[12]或者嚴(yán)格解釋（strict construction），是指學(xué)者和法官根據(jù)憲法文本自身的字詞推知憲法含義。憲法文本包括憲法典和憲法修正案在內(nèi)。[13]文本主義將憲法文本之外的因素予以排除。首先，它將決定憲法規(guī)范的社會政治經(jīng)濟因素作出了排除，不去考慮因果妥當(dāng)性。對社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實的分析主要考慮憲法規(guī)范因果的妥當(dāng)性（正當(dāng)性），即憲法規(guī)范與社會政治經(jīng)濟之間的因果關(guān)系，憲法規(guī)范是否反映了實際的社會關(guān)系的力量之對比，這是一種實質(zhì)主義分析方法。其次，它將道德考量排除在外，不去考慮憲法規(guī)范的價值妥當(dāng)性。道德考量的目的在于考察憲法規(guī)范的價值妥當(dāng)性（正當(dāng)性），分析憲法規(guī)范是否與抽象的自然法、神法等相吻合。再次，它將司法先例作出了排除，不去考慮法院以前做出的判決。最后，它將制憲史也作出了排除，不去考慮制憲過程中制憲會議的記錄和代表的辯論，這種方法常見于憲法的歷史分析中，是歷史方法在憲法研究中的運用。[14]因為，無論是一般的社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實，還是對規(guī)范進(jìn)行先驗和超驗的道德評價，它們都帶有倫理性質(zhì)，而非是出于對實定憲法規(guī)范的論理分析和評價。其中一般的社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實是一種社會實證主義方法，常見于社會學(xué)、政治學(xué)和經(jīng)濟學(xué)分析過程中；
對規(guī)范進(jìn)行道德評價則是一種哲學(xué)方法，常見于自然法，并經(jīng)常與政治哲學(xué)的分析相重合。[15]

　　具體而言，形式主義憲法學(xué)在于分析組成憲法規(guī)范的各個要素及其相互聯(lián)系，以便準(zhǔn)確地把握憲法含義（meaning）。首先，它將憲法文本視為由不同的字（letter）、詞（words）、詞組（phrase）、句子（sentence）組成的概念，這些概念對應(yīng)著不同的憲法事實，因而也是憲法規(guī)范的表現(xiàn)形式；
其次，憲法文本是一個由不同憲法概念組成的統(tǒng)一體或者整體；
第三，在此整體中，憲法概念之間有其內(nèi)在的邏輯關(guān)系；
第四，分析每一個概念的內(nèi)部構(gòu)成，即邏輯關(guān)系；
第五，分析不同概念之間的邏輯關(guān)系；
第六，分析構(gòu)成憲法文本的不同部分（章節(jié)）之間的邏輯關(guān)系。文本分析的關(guān)鍵在于分析憲法概念。一個憲法概念是按照語法規(guī)則構(gòu)造而成的，通過從語法、邏輯上對每一個憲法概念進(jìn)行上下、左右、前后、正反、內(nèi)外分析，可以從文意上把握憲法概念的內(nèi)涵，得出每一個概念的實際含義，因之這也是一個解釋的過程。并且，通過將以文本為表現(xiàn)形式的憲法概念作為一個整體進(jìn)行體系分析，進(jìn)而對各類規(guī)范進(jìn)行排序，使以憲法文本為載體的憲法概念化約為一系列井然有序的原則，從而完成作為“學(xué)”的憲法學(xué)的任務(wù)。需要注意的是，雖然形式主義憲法學(xué)摒棄社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實和道德因素，但當(dāng)今的這一形式主義更多的是一種在違憲審查過程中就爭議如何對待憲法文本的問題，因而也是一種實踐意義上的形式主義憲法學(xué)。

　　（二）社會實證主義憲法學(xué)

　　社會實證主義憲法學(xué)也可稱為實質(zhì)主義憲法學(xué)、現(xiàn)實主義憲法學(xué)、社會學(xué)憲法學(xué)，或者功能主義方法，是一種以社會政治現(xiàn)實為取向的研究風(fēng)格。其理論基礎(chǔ)主要是社會實證主義、進(jìn)化論和實用主義，在各國的理論形態(tài)也不盡相同。

　　法國社會實證主義風(fēng)格的憲法學(xué)研究主要表現(xiàn)為狄驥的理論，以盛行于19世紀(jì)的社會實證主義為基礎(chǔ)。社會實證主義將自然科學(xué)中的經(jīng)驗方法應(yīng)用于社會研究的理論，以與社會研究的神學(xué)與形而上學(xué)方法相區(qū)別。英國憲法的社會實證主義風(fēng)格更多的是經(jīng)驗和歷史的。他們在分析過程中，不是在形式上看權(quán)力如何超越了抽象的憲法原則，而是看權(quán)力實際上是如何使用的。[16]其中尤以早期的詹寧斯為代表。他注意到19世紀(jì)末、20世紀(jì)初各國成文憲法與社會現(xiàn)實之間的沖突。經(jīng)濟混亂和社會政治動蕩要么摧毀政治制度，要么裹住憲法的發(fā)展，成文憲法并沒有神奇的力量，非常有效地抵制那些破壞性的影響。他說，“實際上，成文憲法往往會掩蓋正在發(fā)生的根本變化，憲法學(xué)者的解釋也只是寫在紙上而非現(xiàn)實中的政治制度�！盵17]雖然英國的不成文憲法使其公法法律家不用擔(dān)心這種危險，但是他們同樣面臨著一種可能阻礙憲法發(fā)展的困難。這是因為，他注意到當(dāng)時英國政府運作和政治變動的現(xiàn)實早已超出了傳統(tǒng)的憲法概念和憲法原則。例如，當(dāng)時機構(gòu)很少被廢除，它們存在于理論上，但已失去了重要的職能；
各種稱謂依舊繼續(xù)被使用，卻代表著不同的事物。他還說：“若非僅僅就形式上的意義而言，憲法乃是人們的一種結(jié)合體……。在此方面，憲法是一種轉(zhuǎn)變的事物，像萬花筒的色彩一樣變幻不定：對憲法運作的研究包括對各種社會和政治力量的考察，正是這些力量造成了民眾及其社會各階層的觀念、愿望和習(xí)慣的變化。一個公法法律家如果不理解憲法的這些方面，就不會理解憲法�！盵18]進(jìn)而，他得出結(jié)論：學(xué)者進(jìn)行研究的主要目的，不是應(yīng)用狹隘的法律技術(shù)，而是討論基本原則。[19]美國憲法學(xué)中的社會實證主義風(fēng)格體現(xiàn)為憲法司法實踐中“非原旨主義者”，即“非解釋派”的解釋方法上。這一派又可分為“實證主義者”和“自然法”兩派�！皩嵶C主義者”著重社會現(xiàn)實和社會后果”，他們“對司法先例和替代性解釋結(jié)果給予實質(zhì)衡量，以便贊成依據(jù)原初詞匯可被視為是‘錯誤’的決定，因為這一決定促進(jìn)穩(wěn)定或者以其他方式促進(jìn)公共利益�！盵20]

　�。ㄈ�）結(jié)論

　　綜合前述分析，法律實證主義憲法學(xué)是一種形式主義憲法研究，它著重于對憲法文本中各種憲法概念的分析，是一種自足的法律邏輯和分析方法，其特點是不需要將目光游離于憲法文本之外，僅憑憲法概念（規(guī)范），通過法律推理和邏輯涵攝在概念（規(guī)范）與事實之間建立聯(lián)系，進(jìn)而得出結(jié)論。社會實證主義憲法學(xué)不囿于憲法文本規(guī)范的“法”的力量，而是注意文本憲法概念之后的實質(zhì)內(nèi)容，決定概念和規(guī)范背后的社會政治現(xiàn)實和事實上的力，注重作為概念的“名”“實”之間的聯(lián)系，及社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實中存在的“價值”與“規(guī)范”。這是一種社會的、現(xiàn)實的、經(jīng)驗的、實踐取向的研究方法。二者之間有如下差異：[21]

　　1．法律實證主義注重憲法概念、邏輯和法律推理；
社會實證主義考察憲法概念與社會現(xiàn)實的因果正當(dāng)性。

　　2．法律實證主義是一種形式分析方法；
社會實證主義是一種實質(zhì)分析方法。

　　3．法律實證主義是一種法學(xué)方法；
社會實證主義是一種社會學(xué)方法。

　　4．法律實證主義注重憲法文本；
社會實證主義注重社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實。

　　5．法律實證主義假定憲法文本中規(guī)范和原則的先定性和正當(dāng)性；
社會實證主義跳出憲法文本之外論證現(xiàn)實中存在的規(guī)范和原則。(點擊此處閱讀下一頁)

　　6．法律實證主義遵守規(guī)范；
社會實證主義致力于規(guī)范重建。

　　質(zhì)言之，法律實證主義的憲法學(xué)理論是對規(guī)范的內(nèi)部觀看，社會實證主義的憲法學(xué)理論是對規(guī)范的外部觀看；
前者是向后看的，后者是向前看的；
前者是規(guī)范取向的，后者是現(xiàn)實取向的。

　　二、文本與現(xiàn)實：誰主沉浮

　　對于憲法文本與社會現(xiàn)實究竟誰是更為主導(dǎo)和決定力量的爭論一直沒有間斷，這一爭論導(dǎo)致在理論上產(chǎn)生了不同的憲法學(xué)流派，在實踐中產(chǎn)生了憲法解釋方法論的不休爭執(zhí)。

　　如何對待憲法文本、憲法文本與社會現(xiàn)實的關(guān)系在德國產(chǎn)生了兩種不同理論，即規(guī)范主義和決斷主義。規(guī)范主義強調(diào)尊重憲法文本規(guī)范，認(rèn)為文本規(guī)范對現(xiàn)實具有評價和控制力量。這一派專注于對當(dāng)時魏瑪憲法中的個別條款和憲法概念進(jìn)行注釋和評注，完全不考慮已經(jīng)變化的社會政治現(xiàn)實。決斷主義注重政治家的主觀意志和社會現(xiàn)實上的政治之力，認(rèn)為憲法是有關(guān)國民共同政治生活方式的政治決斷，憲法效力不僅表現(xiàn)在憲法規(guī)范本身的活動之中，而且在于社會政治現(xiàn)實及制憲者的憲法意志，后者才是憲法規(guī)范及效力的決定性因素。[22]

　　雖然英國沒有成文憲法，但基于對憲法現(xiàn)象高度抽象和概括出來的憲法概念和憲法原則同樣屬于形式憲法的內(nèi)容。一度，英國一批法律家如邊沁和奧斯汀致力于法律研究的形式化，這種主張也體現(xiàn)在憲法學(xué)研究之中，主要表現(xiàn)為戴雪的憲法學(xué)理論。戴雪的學(xué)術(shù)志向是把社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實對憲法關(guān)系的影響棄之一旁，遵照奧斯丁的分類方法定義和界分憲法學(xué)科。他在《憲法學(xué)研究導(dǎo)論》中為自己設(shè)定的任務(wù)的性質(zhì)就是解釋概念，并對概念進(jìn)行分析和排序。這樣，源于奧斯丁且由戴雪適用于公法領(lǐng)域中形式化的公法類型化的方法在19世紀(jì)和 20世紀(jì)之交贏得了顯赫地位。此后，這一方法一直作為主流方法存在于英國。[23]但是，后來的一些學(xué)者認(rèn)為公法不同于私法，公法與社會政治現(xiàn)實的關(guān)系遠(yuǎn)較私法來得密切，故而公法研究與政治理論密不可分，認(rèn)為單純的形式主義割裂了公法概念與社會政治現(xiàn)實之間的關(guān)系，既不足以認(rèn)清公法概念的實質(zhì)內(nèi)容，一些社會政治問題也不能訴諸公法概念上的爭論來解決問題，更阻礙了公法發(fā)展。批評很快就具體到戴雪對憲法學(xué)概念的分析上來。詹寧斯在《法與憲法》一書中就認(rèn)為戴雪對憲法原則的分析太過時了�！拔覀兊膽椃ㄒ呀�(jīng)經(jīng)歷了根本性的變化，在我看來，他的原則幾乎完全無法適應(yīng)現(xiàn)代憲法”。[24]他對戴雪的批評是加入了現(xiàn)實的政治因素的，認(rèn)為社會政治現(xiàn)實的變化早已改變了一些概念的實質(zhì)內(nèi)涵，這也是憲法作為公法不同于私法的原因。詹寧斯尤其強調(diào)了這一點，說道：“當(dāng)代公法法律人的態(tài)度完全不同于私法法律人�！盵25]

　　日本對這一問題的爭論反映在20世紀(jì)20年代公法學(xué)對方法論的關(guān)注上。由于日本現(xiàn)代意義上的憲法和行政法的出現(xiàn)也是晚近的事情，所以，尋求脫離一般的社會政治經(jīng)濟現(xiàn)實，擺脫對政治學(xué)、哲學(xué)等方法的依賴，實現(xiàn)法學(xué)方法上的公法研究一度成為日本公法學(xué)者關(guān)心的焦點。[26] 二十世紀(jì)之前的日本公法學(xué)界對純粹法學(xué)的法律實證主義有著狂熱的擁護。該時期的這一現(xiàn)象不獨是一個公法學(xué)研究方法問題，也是由當(dāng)時日本憲法的性質(zhì)決定的�！睹髦螒椃ā穼嶋H上是一部帶有很強絕對主義特質(zhì)的憲法，天皇的權(quán)力是不容質(zhì)疑的。如果過多執(zhí)著于功能主義方法對這部憲法進(jìn)行批評，那就要冒很大風(fēng)險。這一時期日本憲法學(xué)具備較多的法律實證主義特征，因而注釋憲法學(xué)成為憲法學(xué)研究的主要特色。

　　美國同樣存在“法律形式主義與法律現(xiàn)實主義”兩種方法之間的爭論。[27] 由于美國不似歐陸國家執(zhí)著于純理論的思辨，故而該問題在美國更多地體現(xiàn)在憲法的司法實施過程中，表現(xiàn)為“原旨主義者”與“非原旨主義者”之間的爭論。那些贊成較強依靠憲法文本和意圖的被稱為“原旨主義者”；
那些給予先例、結(jié)果和自然法以實質(zhì)重要性的被稱為“非原旨主義者”。“原旨主義者”也被稱作“解釋派”，又分為“文本主義者”和“原意主義者”。這一派依靠憲法文本和結(jié)構(gòu)、制憲史，執(zhí)著于憲法含義的獲取，由于其工作是對客觀存在的文本的解釋，其資料的有限性和方法的形式主義和技術(shù)性，因而也被認(rèn)為是形式主義者和嚴(yán)格解釋主義者，“解釋派”之名由此而來。[28]他們認(rèn)為，社會、政治、經(jīng)濟的后果作為解釋的依據(jù)根本不相干，即使是對所有這些因素的考慮能夠產(chǎn)生更為平衡的結(jié)果。“非原旨主義者”則從先例、自然法和結(jié)果獲取規(guī)范靈感，認(rèn)為憲法文本并非就是解釋的權(quán)威依據(jù)，即使當(dāng)初制憲者承認(rèn)其適當(dāng)性，“非解釋派”由此獲名。嚴(yán)格解釋是指法官必須依據(jù)憲法文本、結(jié)構(gòu)和歷史（制憲者的意圖）來考察憲法含義。這種方法在時間上是一種目光的“回溯”即向后看，在空間上是對規(guī)范的內(nèi)部分析。“非原旨主義者”之所以被稱為“非解釋派”，是因為他們的證明來源與憲法文本的形式與內(nèi)容均無任何關(guān)系，表現(xiàn)為在時間上著重于眼前和當(dāng)下的結(jié)果，在空間上注重規(guī)范之外的社會政治經(jīng)濟后果。

　　三：超越二分

　　單純依賴形式或者注重社會效果于解決憲法問題都有不圓滿之處。形式主義憲法學(xué)通常把規(guī)范與現(xiàn)實分離開來，片面強調(diào)規(guī)范本身的價值，忽視憲法現(xiàn)實存在的意義與實體價值。[29]因為決定憲法規(guī)范內(nèi)容和實質(zhì)的因素相當(dāng)一部分存在于社會政治現(xiàn)實的發(fā)展變化中，作為政治法的憲法在很大程度上依賴事實上的“政治力”，這一現(xiàn)實憲法使單純的憲法文本不足以解決規(guī)范與現(xiàn)實之間的關(guān)系。實質(zhì)主義憲法學(xué)或者社會學(xué)憲法學(xué)雖然重視規(guī)范與現(xiàn)實的相互協(xié)調(diào)，有助于防止憲法學(xué)蛻變?yōu)橥骄咝问降膬?nèi)容空虛的學(xué)問，但由于它更多地將憲法視為解決社會政治問題的工具，傾向于在社會政治現(xiàn)實中尋求解決問題的規(guī)范，忽視了憲法作為法律概念的意義和憲法對現(xiàn)實的規(guī)范與評價，因而帶有工具主義色彩。

　　德國的整合理論可以視為對規(guī)范主義和決斷主義二分的一種超越。整合主義試圖調(diào)和二者之間的關(guān)系，建立規(guī)范與現(xiàn)實之間的聯(lián)系。最早提出整合這一概念的是德國的斯門德（Rudolf Smend ），他將憲法的概念定位為：國家整合過程的法之秩序。[30]并認(rèn)為，單純依靠對概念進(jìn)行分析的形式主義公法學(xué)研究是以第一次世界大戰(zhàn)之前德奧飽滿的政治狀態(tài)為背景而展開分析的，如果遇到非常時期如戰(zhàn)爭、革命、政治劇變的時代，這種分析方法就不能說明問題。所謂飽滿的政治狀態(tài)，是指憲法或者法律秩序的穩(wěn)定時期。因此，國法學(xué)領(lǐng)域中需要考察歷史、政治、哲學(xué)等因素，樹立有生氣的法律學(xué)。斯門德在1928年出版的《憲法論》一書中暗示，可暫時將其命名為綜合方法（即整合Intergrationslehre）[31]。此前，德國的另一位學(xué)者伯恩德對法律實證主義也有痛烈的批判。其后，施密特在其《憲法學(xué)說》一書中將這一思想系統(tǒng)化。施密特認(rèn)為，有些憲法概念是依賴當(dāng)時的社會政治經(jīng)濟情況在憲法上的概括，完全取決于過去，時過境遷，這些概念于今已失去了意義，故爾應(yīng)發(fā)揮這些概念的整合作用，以使舊瓶裝新酒；
有的概念完全過時，甚至連舊瓶裝新酒的作用也喪失了。[32]這里的憲法概念其實就是憲法規(guī)范，或者憲法條款。這里，施密特除了注意到憲法文本上的靜態(tài)規(guī)范以外，也注意到了社會現(xiàn)實的動態(tài)變化，形式的規(guī)范必須隨著社會變遷注入新的內(nèi)容才有生命力，這樣才可以解決規(guī)范與現(xiàn)實之間的矛盾，此即謂整合。其后，K·哈森又進(jìn)一步發(fā)展了整合過程理論，他把事實狀態(tài)中的憲法稱為“現(xiàn)實的憲法”，把在憲法文本中作為規(guī)范存在的憲法稱為“法的憲法”。[33]

　　二十世紀(jì)日本憲法學(xué)家美濃部達(dá)吉對執(zhí)著于憲法規(guī)范內(nèi)部的研究方法進(jìn)行了批評，認(rèn)為這一方法有著不能融通之處，不足以看到憲法的全部，因而有其局限性。且日本學(xué)者有許多比之更甚的傾向，以至于研究所得與憲法真相的距離頗遠(yuǎn)。形式主義公法方法論主要關(guān)注于依立法者的意思而成的憲法，即形式主義意義上的成文憲法，認(rèn)為如果有遺漏，可以一般的觀念從理論上去推理，如此便可完成發(fā)現(xiàn)憲法真相或者憲法規(guī)范的任務(wù)。美濃部達(dá)吉認(rèn)為，一則，依立法者而成立的憲法固然是最重要的規(guī)范，但決不是全部，也不是無缺和沒有遺漏的，更不是單憑論理就可以補充的。二則，成文憲法及其他法令，并非僅僅依其形式就有確定的和現(xiàn)在的法的效力，也不僅僅因其抽象的（普遍的）規(guī)律而產(chǎn)生效力，有時普遍和抽象的法律規(guī)則（規(guī)律）可能與具體的情形是相反的。這就需要斟酌具體情況來定其效力，決不可僅僅因為它們在形式上是法規(guī)范就承認(rèn)它們的效力。美濃部達(dá)吉對形式主義公法方法論的拓展得益于他注意到憲法的不同向度，即在成文的形式憲法之外，尚有“現(xiàn)實憲法”和“觀念憲法”，而現(xiàn)實憲法的變遷決不受觀念的影響。故不可單純從理論上去推論，進(jìn)而補充憲法缺失，否則就有可能陷入觀念憲法的弊端中去，而應(yīng)該兼顧比較方法和歷史方法，以彌補單純形式主義法學(xué)方法在遠(yuǎn)離政治學(xué)的過程中所產(chǎn)生的缺陷與不完滿，完成憲法學(xué)尋求什么是現(xiàn)實的憲法及發(fā)現(xiàn)憲法的任務(wù)。

　　英國學(xué)者對傳統(tǒng)規(guī)范主義和功能主義風(fēng)格的公法學(xué)的缺憾都有不滿，認(rèn)為它們都無法提供一種與經(jīng)驗相吻合的關(guān)于法律與社會之間關(guān)系的闡釋。[34]他們認(rèn)為，法律實證主義把公法概念從他們的根基上切割了下來，有礙于理解這些概念的意義；
它把法律思想作為一個自成一體的對象來加以研究，任何其他學(xué)科的視角都被認(rèn)為是邊緣的，其規(guī)范主義風(fēng)格的概念主義特征扭曲了考察法律的社會意義的努力。[35]而功能主義又過分依賴社會政治現(xiàn)實，將現(xiàn)實因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)和尺度，它將法律當(dāng)作工具，這種工具主義或者行動主義取向使它無法恰如其分地幫助理解法律的規(guī)范特質(zhì)。理想的公法思想風(fēng)格是一種能夠更加充分地反映法律與社會之間關(guān)系的公法思想風(fēng)格。這種風(fēng)格既必須承認(rèn)法律的規(guī)范性（法律實證），也必須同時能夠包容法律的實證性（社會實證）這一觀念。也就是說，一方面，如果承認(rèn)法律的社會實證性，就不應(yīng)在社會現(xiàn)實之外去哲學(xué)或者神圣起源那里尋找它的有效性，法律不能從社會中分離出來，法律就在社會現(xiàn)實當(dāng)中；
另一方面，如果承認(rèn)法律為社會提供了一種規(guī)范性的基礎(chǔ)，也就不能簡單地說法律是由社會決定的。[36]因此，新型的公法風(fēng)格是傳統(tǒng)功能主義風(fēng)格的再生，其前提是接受法律的功能邏輯，建立一種社會學(xué)取向的公法研究，即研究具體的政府結(jié)構(gòu)組織和各種機關(guān)權(quán)力的實際運行狀況，并且需要在充分認(rèn)識現(xiàn)實的基礎(chǔ)上確立與規(guī)范性因素之間的互動關(guān)系。在此，法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)受到承認(rèn)，但法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)本身也應(yīng)當(dāng)成為考察的對象。[37]

　　美國的德沃金所提出的程序主義法律研究方法，可以看作是對法律實證主義理論的一種攻擊。由于實證主義者更多地關(guān)心法律要素中的規(guī)則，而不是原則，德沃金認(rèn)為，構(gòu)成一種法律秩序的基本要素是原則而不是規(guī)則。德沃金通過挑戰(zhàn)原則的非立法性來打破規(guī)則的自治性，認(rèn)為法律原則并非來源于立法或者法院，而是來源于一種漫長的歲月中逐漸發(fā)展起來的妥當(dāng)感。他對法律原則的闡述明確了兩方面的問題：其一，通過否認(rèn)原則的非立法性和確立原則在歷史中形成，賦予法律原則的社會屬性即法律原則植根于社會歷史之中，建立了法律原則相對于社會的開放而非封閉的品性；
其二，將在具體社會事實中對原則做出闡釋的任務(wù)交給了法官，由法官在特定糾紛中權(quán)衡相互競爭的原則的適切性及輕重，并對原則做出最佳闡釋。德沃金的理論實際上把法官推到前臺，讓其充當(dāng)希臘神話中的大力神赫拉克勒斯的角色。[38]最近，美國另一位憲法學(xué)家布魯斯·阿克曼在研究解釋憲法變革之時，對當(dāng)代盛行的法律形式主義和法律現(xiàn)實主義的觀點進(jìn)行了批評，在修正傳統(tǒng)研究方法的基礎(chǔ)上指出了所謂的第三條道路。這一方法主要是受普通法研究方法的啟發(fā)，具體到他所研究的問題，是指在研究憲法變革之時除了注重法律形式主義的程序和依附于事實的法律現(xiàn)實主義之外，注意作為先例的憲法改革實踐的重要性，將憲法改革的實踐作為憲法變革解釋的一個重要因素予以考慮。[39]雖然布魯斯·阿克曼的這一方法是在他研究憲法變革過程中提出的，但注重“司法”先例作為彌合法律形式主義的僵化空虛與法律現(xiàn)實主義的過度靈活率性的弊端則有一定參考價值。

　　結(jié)論：徘徊于規(guī)范與現(xiàn)實之間

　　向左走，向右走？實際的情形是“徘徊于規(guī)范與事實之間”。有學(xué)者稱為“二者的雙重變奏”，因為“形式主義不會告退，現(xiàn)實主義的影響也抹不去”。[40]一方面，法學(xué)方法固然可以在邏輯上對憲法規(guī)范之含義作出清晰的界分，但對于憲法現(xiàn)象的解說仍有實際的差異。誠如有學(xué)者指出的那樣：如果超越法學(xué)視野之外，(點擊此處閱讀下一頁)

　　以政治的及現(xiàn)實的角度，或許更能正確的描述憲法。[41]但是，另一方面，如若從法律的實證主義全部轉(zhuǎn)向社會的實證主義，則法西斯主義就是其唯一的后路。[42]

　　我國憲法學(xué)較多地體現(xiàn)出以社會學(xué)、政治學(xué)、哲學(xué)、歷史等方法解釋憲法事實的傾向。這一現(xiàn)象除了反映出作為法學(xué)的、形式主義的憲法學(xué)尚不成熟之外，其背后的原因尚有規(guī)范意識的匱乏、憲法信仰的缺失，及憲法工具主義價值觀的支配，表現(xiàn)為不將憲法文本和規(guī)范作為一個“事實”來接受，一切思考和推理不是以實定的憲法概念為前提，而是動輒以現(xiàn)實的合理性與需要為出發(fā)點。[43]如果承認(rèn)須確立我國新時期的憲法秩序，則于理論上擺脫社會學(xué)、政治學(xué)與哲學(xué)思維定勢，[44]尋求建立法學(xué)的、形式主義的、自治的憲法學(xué)就是無法繞開的一步。因為無論在何種意義上強調(diào)憲法的政治性，強調(diào)憲法文本、概念和規(guī)范向社會開放，都須正視這樣一個基本的事實，那就是憲法同樣具有法律性，且西方憲法學(xué)真正經(jīng)歷了一個作為法學(xué)的、形式主義的、自治的歷練過程，具備法學(xué)性格的憲法學(xué)已經(jīng)成熟定型，而社會學(xué)取向的憲法學(xué)并非就是根本不考慮規(guī)范與概念本身，因而二者的差別毋寧是究竟偏向文本多一些，還是偏向現(xiàn)實多一些的差別，而不是決然的非此即彼。自然，這既不意味著研究者要“兩耳不聞窗外事”，也不意味著重返政治主導(dǎo)下憲法學(xué)的注釋舊路；
而建立規(guī)范（價值）與事實之間的聯(lián)系所要花費的并非只是文字功夫，無疑是需要通過制度完善才能成就的事情。

　　[1] “法學(xué)也是文本學(xué)，它涉及到法律文本、法院的判決和制訂新文本的計劃”。[德]魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第140頁。

　　[2] 規(guī)范科學(xué)是指帶有評價性，而非描述性的學(xué)科。有兩種意義上的規(guī)范：一種是倫理規(guī)范，如道德、宗教教義；
一種是實定規(guī)范，可以評價社會現(xiàn)實的規(guī)范，如憲法和法律規(guī)范。因而，如果將憲法規(guī)范視為現(xiàn)實，則哲學(xué)與神學(xué)就是規(guī)范；
如果將社會生活事實作為現(xiàn)實，則憲法本身就是規(guī)范，可以評價和指引社會現(xiàn)實。宗教教義、哲學(xué)理論則可以視為規(guī)范的規(guī)范，可以評判憲法和法律規(guī)范的正當(dāng)性。本文所指的規(guī)范學(xué)屬于后一種含義。

　　[3] 文本、概念、規(guī)范、條文之間雖有一定差異，但在本文被作為同義詞使用。

　　[4] 關(guān)于“法律實證主義”和“社會實證主義”憲法學(xué)，臺灣憲法學(xué)家吳庚曾有提及。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，臺北，三民書局2004年，第9頁。

　　[5] 這一問題也可從規(guī)范與現(xiàn)實兩重價值方面予以認(rèn)定，如有學(xué)者就認(rèn)為，“從規(guī)范與現(xiàn)實價值的角度，目前形成了兩種憲法學(xué)類型，即實質(zhì)憲法學(xué)和形式憲法學(xué)”。參見胡錦光、韓大元著：《中國憲法》之“導(dǎo)言”，法律出版社2004年，第7頁。其中，“實質(zhì)憲法學(xué)”即為社會實證主義憲法學(xué)，“形式憲法學(xué)”即為法律實證主義憲法學(xué)。

　　[6] 例如，拉薩爾認(rèn)為，憲法是一個國家事實的權(quán)力關(guān)系，事實的憲法是作為法的憲法的基礎(chǔ)，表現(xiàn)為“作為事實的權(quán)力關(guān)系的憲法�！毙菽�特認(rèn)為，憲法是一種政治統(tǒng)一過程的原理，它是有關(guān)政治動態(tài)的基本秩序。這即是社會學(xué)意義上的憲法學(xué)的基礎(chǔ)，是將憲法作為政治的事實狀態(tài)來看待而產(chǎn)生的憲法學(xué)理論。參見《中國憲法》，第31、32頁。

　　[7] [德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，臺北聯(lián)經(jīng)事業(yè)出版股份有限公司2004年，第12頁。

　　[8] 國家學(xué)和政治學(xué)雖有重疊，但也有所不同。國家學(xué)包含的內(nèi)容要比政治學(xué)更為寬泛，除政治學(xué)之外，還包括財政學(xué)和警察學(xué)。而國法學(xué)實際上就是國家法，國家法不僅包括憲法，也包括行政法和一些規(guī)范國家機構(gòu)組織的、以普通立法程序制定出來的所謂“憲法性法律”。作者注。

　　[9] [日]鈴木義男：《行政法學(xué)方法論之變遷》，中國政法大學(xué)出版社2004年，第29頁。

　　[10]《行政法學(xué)方法論之變遷》，第61頁。

　　[11] 《憲法學(xué)說》之《導(dǎo)讀》第5頁。這一翻譯方法為政治學(xué)者薩孟武所創(chuàng)。薩氏也是中國最早介紹施密特理論的學(xué)者，見于其所著的《政治學(xué)》一書中。“導(dǎo)讀”為吳庚所著。

　　[12] 參見[美]布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌恿Α罚�法律出版�?003年，譯者序，第3頁。

　　[13] 從形式上來看，成文憲法國家和不成文憲法國家的憲法文本含義是不同的。成文憲法國家的憲法文本包括憲法典、憲法修正案、憲法判例、國際條約；
其中狹義的憲法文本只包括憲法典和憲法修正案，廣義的憲法文本則將憲法判例和國際條約也包括在內(nèi)。不成文憲法國家的憲法文本包括憲法性法律、憲法判例、國際條約。這是以憲法文本的外延所作的分類。

　　[14] 在此須注意，由于憲法研究和憲法解釋的目的是獲知憲法含義，因而在一般的憲法理論研究個憲法解釋方法中，制憲史是除憲法文本之外最權(quán)威的解釋來源。通常，當(dāng)運用文本分析技術(shù)不足以厘清憲法含義時，制憲過程中的辯論記錄是學(xué)者特別是法官最先求助的解釋參考。作者注。

　　[15] 本文略去哲學(xué)方法上的憲法學(xué)研究，只比較社會實證主義與法律實證主義憲法學(xué)研究的差異。

　　[16] 《公法與政治理論》，236頁。

　　[17] [英]詹寧斯：《法與憲法》，第一版序言（寫于1933年5月），三聯(lián)書店1997年，第10頁。

　　[18] 《法與憲法》，第一版序言，寫于1933年5月，第11頁。

　　[19] 《法與憲法》，第11頁。

　　[20] Theories of constitutional interpretation ，載http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/inter.html.

　　[21] 法律實證主義與社會實證主義憲法學(xué)在解釋憲法過程中有以下區(qū)別：其一，法律實證主義依賴憲法文本和原意，這一解釋派是形式主義的；
采用結(jié)果衡量和先例方法的非解釋派體現(xiàn)了實質(zhì)主義。其二，解釋派尊重立法機關(guān)；
非解釋派更多地依賴法官的自由裁量，這在實際上是一個憲法問題。作者注。

　　[22] 參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年，第155頁。

　　[23] 《公法與政治理論》，第33、34頁。

　　[24] 《法與憲法》，第135頁。

　　[25] 《公法與政治理論》，第236頁。

　　[26] 對比憲法學(xué)，行政法學(xué)又多了一重任務(wù)，這就是除了要與一般的政治學(xué)和行政學(xué)區(qū)別開來以外，其還要從國法學(xué)中脫離出來以區(qū)別于憲法學(xué)。

　　[27]參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌恿Α分�“譯者序”，第3頁。

　　[28] Ziyad Motala ，Cyril Ramaphosa：Constitutional Law：Analysis and Cases，Oxford University Press2002， 第17頁。

　　[29] 參見《中國憲法》之“導(dǎo)言”，第7頁。

　　[30] 《憲法的解釋與適用》，第9頁。

　　[31] 《行政法學(xué)方法論之變遷》，第47、48頁。《憲法學(xué)說》序言第13頁。

　　[32] 《憲法學(xué)說》，第13頁。

　　[33] 《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，第156頁。

　　[34] 《公法與政治理論》，第345頁。

　　[35] 《公法與政治理論》，第328頁。

　　[36] 《公法與政治理論》，第347頁。

　　[37] 《公法與政治理論》，第374頁。

　　[38] 《公法與政治理論》，第339、340頁。

　　[39] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌恿Α�，譯者序，第4頁。

　　[40] 參見：《形式主義與現(xiàn)實主義的雙重變奏——以美國憲法裁判為中心的一個考察》。

　　[41] 《憲法的解釋與適用》，第3頁。

　　[42] 《憲法的解釋與適用》，第9頁

　　[43] “良性違憲”是一個綜合社會實證主義與法律實證主義方法論所證立的命題。它既立足現(xiàn)實看文本，又以憲法文本評價現(xiàn)實；
它既承認(rèn)現(xiàn)實的合理性，也注意到現(xiàn)實與規(guī)范的不一致。確認(rèn)現(xiàn)實的“良性”，是說現(xiàn)實具有合理性，承認(rèn)現(xiàn)實中蘊涵著“規(guī)范”的成分；
“違憲”即是承認(rèn)規(guī)范本身的價值。如果這一命題轉(zhuǎn)換為“良性不違憲”，那就是純粹的社會實證主義方法論下的命題了。在此，作者于不知不覺間進(jìn)行了方法論立場上的轉(zhuǎn)換，因而在方法論的意義上，這一命題是不純粹的。

　　[44] 之所以不惜被指責(zé)為偏頗，頻頻提出“遠(yuǎn)離政治學(xué)”、“去哲學(xué)化”和“擺脫社會學(xué)”，其意并非在于“片面的深刻”，而是希冀以偏執(zhí)去刺痛憲法學(xué)模糊與優(yōu)柔的法學(xué)性格。固然，憲法有政治性的一面，學(xué)科綜合化是憲法學(xué)發(fā)展之趨勢，以其他方法也可照見憲法學(xué)的不同面孔，增進(jìn)對憲法現(xiàn)象的立體與全面理解，但缺乏自治的、法學(xué)特質(zhì)的憲法學(xué)未充分考慮憲法法律性的一面。這樣的憲法學(xué)理論是貧窮的，也是既沒有資格，也沒有資本與其他學(xué)科綜合的。面對那么多飽滿成熟的理論，我拿什么奉獻(xiàn)給你？又如何與你綜合？

　　（作者為首都師范大學(xué)教授，法學(xué)博士。）

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