[摘　要]公共物品,在法律上可以是無主物,也可以作為權利的客體。我國法律已經(jīng)也應當為礦產(chǎn)資源、水資源及海域等公共物品配置權利,不應將水資源及海域等公共物品作為無主物對待。

　　[關鍵詞]公共物品 權利配置

　　在經(jīng)濟學界和法學界,經(jīng)常討論公共物品的利用問題。在我國物權立法的過程中,涉及到礦產(chǎn)資源、水資源及海域等公共物品究竟是作為無主物,還是應當為其配置所有權、使用權的問題,且意見多有分歧。為了厘清關系,建立自然資源所有權制度及探礦權、采礦權、取水權、養(yǎng)殖權、捕撈權等制度,有助于我國的物權立法,本文特就公共物品與權利配置問題發(fā)表意見,就教于大家。

　　公共物品,簡稱為公物,從利用的角度命名為公用物,從財產(chǎn)的層面觀察則叫作公產(chǎn),是國家或者公共團體直接為了公共目的而提供使用的有體物①,提供一般公眾共同使用的物品②,具有多樣性,并非天然地排斥行政權、民事權利。它可以不與行政權、民事權利相結合,也可以借助行政權制度來限制某些人利用,賦予利用公共物品者以民事權利。取之不盡的公共物品,如空氣,迄今未見配置行政許可和民事權利的必要;稀缺性的公共物品,如礦產(chǎn)資摞、水資摞等,至少在若干國家無法完全按照利用人的意愿滿足其要求。為了定紛止爭,就需要設置權利機制。"財產(chǎn)權利理論家們提出,當資源變得稀缺時,就出現(xiàn)和形成了權利制度,并且經(jīng)濟稀缺性是由正的價值所表明的。③

　　公共物品被配置上民事權利、行政權利之后,會表現(xiàn)出較為復雜的性質。當產(chǎn)生份額分配協(xié)議或者某國家單方面宣布管轄區(qū)域時,從某種程度上說自然資源不再是公共財產(chǎn),而受制于很不完善的所有權和控制形式。然而,在個人利用者的尺度上,它們仍然是公共財產(chǎn)。④所有權人對一宗土地擁有絕對的財產(chǎn)權,但他可能不是因經(jīng)營土地的方式而唯一獲益的人,其他人也可能享受到形形色色的利益,由此顯現(xiàn)出該宗土地具有公共物品的性質。一片覆蓋著森林的土地不僅為其主入提供潛在的木材產(chǎn)品,而且對他人也很有價值,可作為一種審美、一種娛樂資源、一塊野生生物的棲息地、一種士地侵蝕障礙或者水流調節(jié)器等。對于"他人"而言,這片覆蓋著森林的土地仍然是公共物品。⑤

　　需要配置行政權、民事權利以有效利用公共物品的場合,其權利模式并非千篇一律,例如,"水域可以為政府所有,它們也可以為私人所有,可以是整個社區(qū)的共有財產(chǎn),也可以把它們看作一種任何人都不能擁有的物質。"⑥詳細些說,公共物品的權利模式至少有以下幾種:(1)共有模式。國際法律協(xié)會和國際法律委員會于1966年共同頒布的《赫爾辛基條約》奉行這樣的原則:無論水資源跨國界或完全在某一國境內,國際河流都應被視為所有流域國家的共同財產(chǎn),國際河流流域內各國均有權公平、合理地使用水資源。澳大利亞聯(lián)邦和北部地區(qū)政府保留"海洋共有"的立場。⑦這是共有模式的例證。(2)信托模式。政府為公民以信托的方式持有公共物品。這被美國的某些法院反復地適用到駁斥魚類的財產(chǎn)請求權的判決中,也在澳大利亞最近的一些判決中出現(xiàn)了。⑧(3)社區(qū)權利或者團體權利模式。K.K.Viswanathan考察了亞洲和非洲的一些國家的漁業(yè)及其管理機制后得出結論,以資源為生的社區(qū)所控制的漁業(yè),其權利只能傾向于社區(qū)權利或者團體權利。⑨(4)私所有權模式。雖然有學說主張公共物品肯定不受私人財產(chǎn)權的影響,但是仔細觀察后,就會發(fā)現(xiàn)存在著將公共物品轉變?yōu)樗饺宋锲返暮芏喾椒ā＠��?可以向使用人征收公路費,可以對進入公園者收費,可以向居民收取治安費,甚至軍隊國防所需要的部分費用都可以向那些不想服役的人收取。⑩公物并不當然地否定私人所有權。所有權屬于私人的公物,即私有公物(他有公物)的存在,被視為公物管理法及財產(chǎn)管理法的前提。(11)公地、過量開采的含水層及正在耗竭的漁場常常受制于某些形式的政府管制,或者轉變?yōu)樗饺怂�有�?12)自有公物中國家及地方公共團體的所有權和私人的所有權本來是相同的。(13)《越南社會主義共和國民法典》規(guī)定,土地、山林、江河、湖泊、水源、礦藏、海洋資源、大陸架和空間資源,都屬于全民所有(第205條),國家是全民所有財產(chǎn)的所有人的代表(第206條)�！抖砹_斯聯(lián)邦水法》規(guī)定,一切水體,包括那些不屬于個別市鎮(zhèn)、公民和法人所有的零散水體,均應屬于國家所有制的范疇�！睹晒艊�民法典》規(guī)定,蒙古國公民私人所有土地以外的土地、底土及其富源、森林、水資源、野生動物等,均歸國家所有(第87條第4’項)�！吨腥A人民共和國水法》規(guī)定:"水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的水塘和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織修建管理的水庫中的水,歸各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用。"(第3條)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》規(guī)定:"礦產(chǎn)資源屬于國家所有,由國務院行使國家對礦產(chǎn)資源的所有權。地表或者地下的礦產(chǎn)資源的國家所有權,不因其所依附的土地的所有權或者使用權的不同而改變。"(第3條第1款)《中華人民共和國海域使用管理法》規(guī)定:"海域屬于國家所有,國務院代表:國家行使海域所有權。任何單位或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓海域。"(第3條第1款)最近,澳大利亞的每個州在其各自的土著人所有權法中已經(jīng)確認了對自然資源的所有權。1995年,塔斯馬尼亞州在其《海域生物法》(Living Madne legislation 1995)第9節(jié)第1項規(guī)定,在本法第5節(jié)第1項(a)、(b)和(c)所指水域的所有海洋生物資源都歸塔斯馬尼亞州所有。（14）新西蘭采取魚類資源的所有權屬于國家的模式。（15）

　　5.公所有權模式。屬于國家或者公共團體的所有權,不限于能夠以和私人同樣的手段來支配物,而且以為了國家或者公共團體所特有的公共目的而能夠支自己物為其內容,故在其所有權的效果是作為為了公共目的而對物的支配體現(xiàn)出來的限度內,所有權具有公權的性質。例如,國家將自己的所有地作為道路提供于公共目的之用的情況下,國家之所以能夠將該土地變?yōu)榈缆?是因為國家擁有該土地的所有權,那只不過是所有權的效果而已。但是,那是公共行政權的作用,而不是根據(jù)民法的使用權收益處分的作用,即這種場合的土地所有權是以公法效果為其內容的。以公法效果為內容的權利,必然地必須是具有公權性質的權利,所以,只要所有權的效果是公法性的,其所有權就是公權,即屬于公所有權。（16）

　　6.公物管理權模式。所謂公物管理權,"指行政主體為實現(xiàn)作為公物本來功能的供于公共用或者公用的目的,而對公物擁有的特殊的概括性的權能。""公物管理權,不是作為物本身的所有權及其他私法名義的效果而得以承認的,而應該解釋為,是根據(jù)公物法(實定法或者慣例)被賦予的。"（17）進而,與概括性管理權能說不同,其是將之作為行政作用的一種管理作用來歸納處理的。（18）公物的管理作用是行政作用,在這一點上是不存在異議的。（19）在公物管理權中,使用關系是其中心。該使用關系包括一般使用、許可使用和特許使用的內容。一般使用場合,不需要任何意思表示,而對公眾承認公物利用的情形,如道路交通、河川的航行、海岸的海水浴、散步等。所謂許可使用,指解除禁止,允許特定人就特定事項實施合法行為。特許使用,指從公物管理者那里獲得特別使用權的設定而使用公物的情形。（20）

　　對于我國現(xiàn)行法將水資源、海域等公共物品規(guī)定為國家所有,利用人取得取水權,漁民在習慣上享有養(yǎng)瑾權、捕撈權,有學者提出批評,認為這種水資源歸國家所有的模式就意味著坐視水人大海這種嚴重的國有資產(chǎn)流失而不管,國家這個所有權人對于洪水泛濫應當承擔侵權責任;海域里的魚類游動于公海海域、他國海域時,如何確定其所有權?遷徙的候鳥,某些野生動物本不受國界的限制,如果將這些自然資源規(guī)定歸國家所有,在候鳥、某些野生動物遷徙到他國時,會形成所有權糾紛,難以解決,甚至可能引起國家間的戰(zhàn)爭;取水排水問題早就由相鄰關系加以調整,效果很好,沒有必要采取國家所有權、水權的模式。

　　對于這些批評,筆者則不敢茍同,理由如下:(1)我國現(xiàn)行法沒有將漁業(yè)資源、野生動物規(guī)定為國家所有,沒有將這些資源作為她立的"物"看待,沒有設置漁業(yè)資源所有權、野生動物所有權制度。(2)將水資源規(guī)定為國家所有,并沒有排斥相鄰關系制度的適用。之所以將單一的相鄰關系制度修正為水資源所有權、水權制度與相鄰關系制度的復雜構造,是因為在水資源短缺、水資源有償使用的背景下,必須首先解決利用人擁有取水、排水、排污等合法資格問題,有了這種合法資格才會有取水、排水、排污等發(fā)生的相鄰關系;沒有這種合法資格,取水、排水、排污統(tǒng)統(tǒng)是違法行為,侵權行為法包攬一切,相鄰關系制度無用武之地。這里的合法資格,從權利的角度觀察,就是取水權、排污權等。而取水權、排污權等水權,沒有水資源所有權作為母權,會出現(xiàn)不少問題,至少在邏輯上不順。（21）(3)如果不將水資源、礦產(chǎn)資源諸公共物品規(guī)定歸國家所有,那么,依據(jù)民法原理,則水資源、礦產(chǎn)資源屬于土地的成分,土地所有權的客體含有土地里的水源、礦藏,由土地所有權人享有。這樣,處于河流上游的土地所有權人依據(jù)相鄰關系截流水源,利用水;合理地探礦、采礦,應當屬于行使其權利,法律難以否定。即使國家特別需要這些礦產(chǎn)品,河流下游的生活、農(nóng)業(yè)、工業(yè)等急需用水,只要土地所有權人不予同意,也苦無良策;動用公法、行政權強制索取,雖然可以,但其正當性卻大打折扣。反之,法律規(guī)定水資源及海域、礦產(chǎn)資源都成為獨立于土地的"物",歸國家所有,由國家根據(jù)實際需要,基于所有權予以分配,上述問題便迎刃而解,且有正當性。(4)將水資源、及海域規(guī)定為國家所有確實帶來一些問題,例如,水入大海、流入他國是否為國有資產(chǎn)流失,洪水泛濫的責任是否由國家承擔,海里游動的魚類如何界定所有權,等等,在民法上確實不易圓滿回答,但并非無法解釋。筆者認為,水資源及海域等公共物品的確有別于典型的民法上的物,于是,對它們的法律規(guī)制,不應也沒有局限于民法,而是擴張到環(huán)境法、能原法等諸多法律部門;所追求的價值目標是多元的,不限于經(jīng)濟的,還有生態(tài)環(huán)境的,生存和發(fā)展的,等等。就是說,水人大海是生態(tài)平衡的需要,黃河斷流導致的黃河流域及渤海的生態(tài)系統(tǒng)的破壞、海水倒灌,影響人們的生活用水、農(nóng)業(yè)生產(chǎn),造成下游河床淤高,形成決口改道的�；迹�22）；
黑河、塔里木河因水源不足而使下游來水量繼續(xù)減少,河道不斷縮短而且斷流程度繼續(xù)加劇,斷流的下游荒漠化,2000年向下游輸水而再現(xiàn)綠洲的事實（23）,都告訴我們水資源歸國家所有、用水人取得水權制度的優(yōu)越性。如果一定說水入大海、給黃河、黑河、塔里木河下游輸水,就是國有資產(chǎn)流失,那就是值得的、必須的"流失",正如我們要從國庫領取工資、從水資源取水用于生活和生產(chǎn)、調撥財物給災區(qū)、捐贈財物給巴基斯坦,使國有資產(chǎn)"流失"是必須的一樣。此其一。水流入越南,野生動物跑到俄羅斯,侯鳥遷徙至東南亞,乃自然現(xiàn)象,涉及到自然、國際法、國內法等許多問題,非民法所能獨立解決。民法可以不將它們規(guī)定為所有權的客體,也可以用物權制度予以規(guī)范。如果采取所有權制度的話,就以地域確定所有權,即,水流在我國境內的由我國享有所有權,流入越南境內的不再歸我國所有;野生動物在我國境內時由我國享有所有權,進入俄羅斯境內的不再歸我國所有;還可以采取共有的模式。此其二。洪水泛濫,國家可以采取各種政策,對于災民尤其是分洪區(qū)的災民可以給予公法上的物質補償,可以由社會保障制度解決;對某些洪水造成的損失,國家可以援引不可抗力免責的規(guī)定。此其三。(5)民法知曉自身的局限性,不會畫地為牢。

只要客觀實際的發(fā)展顯現(xiàn)出水資源及海域、礦產(chǎn)資源等公共物品及其權屬制度已經(jīng)異質于民法的制度,繼續(xù)受困于民法之中弊大于利,民法就應當允許其獨立,就如同對待勞動出一樣。水資源及海域、礦產(chǎn)資源等公共物品的權屬制度及其理論,成熟到脫離民法而獨立,(點擊此處閱讀下一頁)就必須形成自己的概念、體系和方法,否則,即使勉強地獨立,也會是早產(chǎn)兒,可能夭折。

　　還應指出,有專家學者認為,依附于公共物品之上的漁業(yè)權無法產(chǎn)生強烈的排他性。（24）對此,筆者同樣不敢茍同。上文所討論的給海域等公共物品配置權利的各種模式與排他性的關系是比較復雜的,相當?shù)臋嗬�具有排他性。在�?簡要分析如下:對公共物品采取私所有權模式場合,豎立在公共物品上的私所有權具有排他性,從該所有權派生出來的用益物權亦然。對此,經(jīng)濟學家說,如果地方公共物品實際上是-種公共供應的私人物品,則有明顯的理由可以說明,為什么富人對排斥窮人感興趣。（25）有些從事漁業(yè)工作的專家也說,私有財產(chǎn)權意昧著要排斥一批人。（26）財產(chǎn)權給了享有人排斥他人的權利。如果我擁有支配某物的合法權利,我就擁有了排斥他人支配它的權利。同樣,也就有了使用權、轉讓權和抵押的權利。（27）在筆者看來,公所有權同樣具有排他性。信托模式里存在著兩種所有權,每種所有權都應當具有程度不同的排他效力。社區(qū)權利或者團體權利模式場合,社區(qū)成員之間的權利相互間沒有排他性,但對非社區(qū)成員而言,社區(qū)權利的排他性是顯而易見的。共有模式場合,同樣是共有人之間的權利沒有排他性,共有權具有排斥非共有人的效力。公物管理權模式場合,許可使用和特許使用兩種關系中,許可證、特許證持有人的權利對于未獲許可、特許的人來說具有排他性。管理部門通過不予許可、特許來禁止他人利用公共物品,稱之為排他性可能不恰當,但就這些"他人"無權利用公共物品而言在效果上與排他性有異曲同工之妙。由此可見,所謂依附于公共物品之上的漁業(yè)權無法產(chǎn)生強烈的排他性的觀點難以成立。

　　*作者簡介:崔建遠(1956——),男,漢族,河北灤南人,清華大學法學院教授、博士生導師。

　�、賉日]美濃部達吉:《日本行政法》下卷,第776頁。轉引自i日l鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,姜明安審校,法律出版社1999年版,第742頁。

　�、跉W慶賢主持:《日本漁業(yè)法制(規(guī))與我國漁業(yè)法制(規(guī))之比研究(含漁業(yè)權、漁業(yè)及漁船管理實務與建議)》,臺灣海洋大學環(huán)境生物與漁業(yè)科學系2005年1月版,第27頁。

　�、踇澳]R.Connor,《個體可轉讓配額是財產(chǎn)權嗎——定義、學科和分析語段》,劉新山譯,載于農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局編:《國外漁業(yè)權制度研究資料》(一),2003年9月版,第139頁。

　�、躘英]朱迪·麗絲:《自然資源:分配、經(jīng)濟學與政策》,蔡運龍、楊友孝、秦建新等譯,蔡運龍校,商務印書館2002年版,第343頁。

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　�、弈�斯塔特、范貝克、鮑曼、海伊、薩文后杰、西森:《流域管理與規(guī)劃》,載于水利部政策法規(guī)司編:《水管理理論與實踐一一國內外資料選編》,2001年1月,第100頁。

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　�、郲澳]R.CommA個體可轉讓配額是財產(chǎn)權嗎一一定義、學科和分析語段〉,劉新山譯,載于農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局編:《國外漁業(yè)權制度研究資料》 (一),2003年9月,第141142頁。

　�、醄國際水生生物資源管理中心]K.K Viswanathan《社區(qū)的觀點一-權利的專屬性》,黃碩琳等譯,載于農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局編:《國外漁業(yè)權制度 研究資料》(一),2003年9月,第98頁。

　�、鈁冰島]Ragnar Arnason 《財產(chǎn)權利一種經(jīng)濟組織方法機劉新山譯,載于農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局編:《國外漁業(yè)權制度研究資料》(一),2003年 9月,第41頁。

　　(11)[日]鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,姜明安審校,法律出版社1999年版,第755頁。

　　(12)[英]朱迪·麗絲:《自然資源:分配、經(jīng)濟學與政策》,蔡運龍、楊友孝、秦建新等譯,蔡運龍校,商務印書館2002年版,第350頁。

　　(13)[日]田中二郎:《行政法〉中卷,弘文堂1974年版,第785頁;[日]松島諄吉:《公物管理權》,載《現(xiàn)代行政法大系9》,第299頁;[日]阿部泰 隆:《行政的法休系》上冊,有斐閣1992年版,第193頁。轉引自[日]鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,姜明安審校,法律出版社1999年版,第761頁。

　　(14)[澳大利亞]B.McFarlane《澳大利亞捕撈許可證的法律性質一一它們是財產(chǎn)權利嗎?》,劉新山譯,載于農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局編:《國外漁業(yè)權制度 研究資料》(一),2003年9月,第88——89頁。

　　需要指出,此處所謂海域生物資源所有權實質上是海域所有權,并非獨立于海域所有權的生物資源所有權。換句話說,海域生物資源是海域的組成部分,并非獨立于海域的另外一個物。

　　(15)[澳]R.Connor《個體可轉讓配額是財產(chǎn)權嗎定義、學科和分析i吾段》,劉新山譯,載于農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局編:《國外漁業(yè)權制度研究資料》 (一),2003年9月,第140頁。

　　需要說明,此處所謂魚類資源所有權實質上是水域所有權,并非獨立于水域所有權的魚類資源所有權。換句話說,魚類資源是水域的組成 部分,而非獨立于水域的另外一個物。

　�。�16）[日]美濃部達吉:《日本行政法》下卷,第785頁。轉引自[日]鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,姜明安審校,法律出版社1999年版,第761頁。

　　（17）[日]田中二郎:《行政法》中卷,弘文堂1974年版,第785頁;[日]松島諄吉:《公物管理權》,載《現(xiàn)代行政法大系9》,第299頁;[日]阿部泰隆:《行政的法體系》上冊,有斐閣1992年版,第193頁。轉引自[日}鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,姜明安審校,法律出版社1999年版,第761頁。

　�。�18）[日]田中二郎:《行政法》中卷,弘文堂1974年版,第318頁。轉引自[日}鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,姜明安審校,法律出版社1999年版,第761頁。

　�。�19）[日]鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,姜明安審校,法律出版社1999年版,第762頁。

　�。�20）[日]鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,姜明安審校,法律出版社1999年版,第772頁。

　�。�21）崔建遠:《準物權研究》法律出版社2003年版,第86——95頁。

　　（22）毛壽龍:《黃河斷流問題的制度分析》,載水利部政策法規(guī)司編:《水權與水市場》(資料選編之二),2∞1年12月,第148——149頁。

　�。�23）祁正衛(wèi):《關于水利的理論創(chuàng)新和體制創(chuàng)新問題》,載水利部政策法規(guī)司編:《水權與水市場》(資料選編之二),2∞1年12月,第85頁;劉文強、霍青、顧樹華:《基于水權分配與交易的水管理機制研究機載水利部政策法規(guī)司編:《水權與水市場》(資料選編之二),2001年12月,第187頁。

　�。�24）尹田主編:《中國海域物權制度研究》中國法制出版社2∞4年版,第143頁。

　�。�25）[英]安東尼·B·阿特金森、[美]約瑟夫·E·斯蒂格里茨:《公共經(jīng)濟學》,蔡江南、許斌、鄒華明譯,上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1996年版,第702頁。

　�。�26）[冰島]Ragnar Arnason《財產(chǎn)權利——一種經(jīng)濟組織方法》,劉新山譯,載于農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局編:《國外漁業(yè)權制度研究資料》(一),2003年9月,第42頁。

　　(27)[美]C.Jesen《基于權利的制度:主權與財產(chǎn)》,劉新山譯,載于農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局編:《國外漁業(yè)權制度研究資料》(一),2003年9月,第47頁。

　　《法學雜志》2006年1期

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