公民必須體會到憲法是自己的權利，可以落到實處。否則，憲法就只是徒有其表，不具有任何意義和價值。

　　——G•F•黑格爾

　　一、 引言

　　在中國憲政發(fā)展史上，2002年12月也許將被理解為一個重要的轉折點。這個月初召開的紀念現(xiàn)行憲法實施20周年大會，使加強合憲性監(jiān)督和憲法解釋以及審查、糾正違憲現(xiàn)象等新思維、新表述正式取得了主流話語權。到月末，中共中央政治局首次開會以集體學習憲法為主題，顯示“維護憲法尊嚴”的提法并非一時的心血來潮、應景之辭，而是新時代的施政綱領，是高層權力實施作繭自縛式法治化、合理化的肇始，是被提上政治議事日程的重大課題之一。以此為背景，法學界以及社會各方面都對盡早建立合憲性審查的制度以及憲政體系產生了特別殷切的期待 [1] 。

　　到2003年4月下旬，恰巧有兩個涉及憲法規(guī)范的典型實例為試行合憲性審查提供了非常適當?shù)钠鯔C。一是有關部門隱瞞非典型肺炎（SARS）的疫情從而使民眾生存權在客觀上受到嚴重威脅和侵害的事件，包含著知情權、采訪和報道的自由、行政問責制、特別權力對人權的影響等一系列憲法性問題。二是被公安人員無理限制人身自由的青年設計師孫志剛在收容遣送設施里慘遭毆打致死的案件，包含著人格尊嚴、人身自由、遷徙自由、行政措施與人權保障、公正程序原則、地方政府規(guī)章的罰則制定權、特別權力對人權的影響、處理平等與合理差異之間關系的標準等一系列憲法性問題。這兩個典型實例都鬼使神差地把中國式生存權的觀念與現(xiàn)代市民社會自由權的觀念、把立憲正義（constitutional justice）的超驗之維與輿論公正的共感世界結合成為一個有機的整體[2] ，為中國克服文化傳統(tǒng)的障礙而發(fā)展憲政的價值基礎提供了可遇不可求的關鍵性支點。

　　相比較而言，孫志剛案中涉及的各種制度（警察、身份證、城市治理、社會救助、對流竄性犯罪的刑偵）的改革雖然更復雜艱巨，操作起來更需要時日和統(tǒng)籌兼顧的仔細安排，但由于責任的所在、問題的根源都比較容易確定，在公開報道后又激起了極大的民憤、不得不認真對待，何況城鄉(xiāng)分治格局早就難以為繼，恢復關于移居權的憲法條款也已經水到渠成，所以結果是這個事件自然而然地成了制度變遷的主要突破口 [3] 。在非典型肺炎的疫情趨緩之后的5月14日，畢業(yè)于北京大學的法學博士俞江、騰彪、許志永以孫志剛案為原由，根據(jù)現(xiàn)行立法法第90條第2款的規(guī)定，采取公民上書的方式，向全國人大常委會法制工作委員會提出了審查1982年頒布的行政法規(guī)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否符合憲法的建議。

　　個人按照程序規(guī)定正面挑戰(zhàn)某一法規(guī)究竟是合憲還是違憲的判斷，對中國屬于石破天驚的創(chuàng)舉，立即在社會輿論界激起了強烈反響，吸引國內外大眾傳媒給予持續(xù)性關注[4] 。三位公民的上書行動不僅富于勇氣，而且充分展現(xiàn)了制度知識和實踐理性——當事者以各自的名義提出合憲性審查的建議，可以排除群眾運動所難免的情緒化影響、促進圍繞制度建構的良性互動，并通過個別性訴愿的方式增強憲法保障程序的司法色彩；
而把審查的對象從地方問題轉換到全國行政法規(guī)，既能避免曲解事件的語境背景，又能減少中間環(huán)節(jié)從而提高憲法判斷的層次和影響力，還有機會為重新調整立法權與行政權之間的關系開辟新的空間。正因為三位公民的建議有理有節(jié)、合情合法，所以立法機構的有關方面在6月初曾一度表現(xiàn)出頗積極的姿態(tài) [5] 。但是, 不知基于什么考慮全國人大常委會以及專門委員會遲遲沒有做出正式的反應。

　　在這種狀況下, 國務院法制局自行啟動了修改規(guī)定的作業(yè), 并在6月16日舉行了新的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法(草案)》的專家聽證會。兩天后,國務院常務會議決定廢除1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》并原則通過了新的救助管理辦法草案[6] 。這時的客觀局勢及其意境正像胡適先生很喜歡的一首古詩所描繪的那樣：“萬山不許一溪奔，攔得溪聲日夜喧；
到得前頭山腳盡，堂堂溪水出前村”（楊萬里《桂源鋪》）。政府這樣順應民心公論的果斷舉措理所當然地贏得了社會的喝彩。

　　然而在法律界以及上書的三位公民中,似乎或多或少還存在著遺憾。因為這樣的主動修改雖說也是一種憲法保障舉措，其中的殘缺和非正式性也的確情有可原，但無論如何，它實際上卻回避了對違憲問題進行審查和判斷的正式程序,使借助孫志剛案提供的契機在立法法第90條規(guī)定的基礎上進一步確立合憲性審查的制度或先例的良好愿望最終落空了。可以說，借助政治的有利形勢促成憲法委員會或憲法法院的盡早建立還是一項未竟的關鍵性改革工程，有待法律人繼續(xù)通力合作。

　　本文的目的首先是要從權力的網(wǎng)絡性結構內部的“拓撲”（topology；
相互連接組合的形態(tài)）以及現(xiàn)行制度的原則、邏輯的角度來分析導致功虧一簧的事態(tài)的前因后果,側重點是在互動關系中發(fā)揮普遍化作用的機制，現(xiàn)實政治中斗爭和妥協(xié)的具體現(xiàn)象以及個人行為及其深層動機所導致的偶然變卦均不收進視野之內。另外，本文還探討在目前的條件下怎樣才能真正建立起合憲性監(jiān)督和憲法保障的機制的問題,包括合憲性審查中的一些具體的規(guī)范以及操作程序的設計。

　　二、 合憲性審查在中國的條件和經驗

　　為了落實憲法第5條第2款關于憲法最高效力的規(guī)定以及第62條第（2）項、第67條第（1）項關于憲法實施的監(jiān)督的規(guī)定，2000年制定的立法法第90條、91條為全國人大常委會審查和判斷行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性提供了具體的程序 [7] 。根據(jù)這兩個條文，國務院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、省級人大常委會均有權向全國人大常委會提出對法規(guī)條例進行合憲性、合法性審查的要求，作為常委會事務機構的法制工作委員會必須把上述要求轉交有關的專門委員會進行審查。除此之外的國家機關、社會團體、企事業(yè)單位乃至公民個人均有權提出相應審查的建議，由法制工作委員會負責研究處理，如果認為必要也有可能送交有關的專門委員會審議。專門委員會在確認審議對象有與憲法和法律相抵觸之處的場合，向法規(guī)制定機關提出書面審查意見，并要求該機關在兩個月內做出是否修改法規(guī)的答復；
如果制定機關不予修改但卻不能說服有關專門委員會，那么由委員長會議決定是否最終付諸常委會會議審議決定。

　　嚴格說來，立法法所規(guī)定的行政法規(guī)和地方性法規(guī)審查程序與違憲審查制度的原型還有很大的距離。最基本的不同表現(xiàn)為三點。首先需要指出的是，盡管承認公民個人享有提出審查建議的權利，使得對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性審查有那么一點司法化的意思，但依舊屬于法規(guī)制定機關自我審查的范疇，根本不容許任何一級法院在合憲性判斷方面置喙，即使最高法院也只是享有審查要求權而已，是否接受要求取決于全國人大常委會的判斷以及法規(guī)制定機關的態(tài)度。至于對法律本身是否違憲的審查則完全是國家立法機關的內部業(yè)務，最高法院連提出審查要求的權利也不具備；
實際上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合憲法的問題已經被排除在立法法規(guī)定的合憲性審查的范圍之外。

　　其次要注意到，全國人大專門委員會審查的結果如果認為對象法規(guī)有與憲法抵觸的內容，并不徑直做出法規(guī)違憲的判斷，而僅向該法規(guī)的制定機關提出書面意見敦促其自行修改；
如果得到修改，則法規(guī)違憲的問題就得以化解。換言之，對法規(guī)是否違憲、如何歸責等問題作出明確判斷的可能性被最大限度地回避了。因此，別說分權制衡，即使所謂最高權力機關的合憲性監(jiān)督機制也很容易被公然消融到官場上盛行的那種互通聲氣、彼此關照的鄉(xiāng)愿之中。

　　更重要的是第三點，只有在制定機關拒不修改的情況下才可能出現(xiàn)人大常委會正式出面審查并做出法規(guī)是否違憲的判斷或決定的情形，可以說，真正意義上的“違憲審查”在中國是從這里才開始的。但在現(xiàn)有的權力結構沒有改變的條件下，其發(fā)生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到國務院出現(xiàn)“犟相公”、地方諸侯敢于違抗中央這樣罕見的事例，那實際上也屬于極端例外的場合不同權力機關之間根據(jù)力量對比關系的變化而展開“斗法”，結果往往只是以效力等級更高的法律來取代行政法規(guī)而已，對法律體系整合性的推理論證并不具有決定性意義。這也意味著中國的合憲性審查及其判斷在本質上始終遵從立法的邏輯，并不以憲法解釋為基礎。

　　盡管如此，我們還是不能低估立法法規(guī)定合憲性審查程序的劃時代性意義。特別是有了第90條第2款所提供的操作性杠桿之后，企事業(yè)單位、社會團體以及個人就有可能通過反復行使建議權的方式來逐步撬開在推行憲政和引進合憲性審查制度方面的攔路石。

　　除此之外，2001年8月13日起施行的關于受教育基本權利的法源性的司法解釋（法釋[2001]25號）[8] 也提供了另一條操作性杠桿，使得法院可以把憲法條文作為審判規(guī)范而援引，可以在一定范圍內受理人權訴訟 [9] ，進而在審理具體案件（特別是行政訴訟）的過程中對法律法規(guī)的適用行為以及權力者的活動進行合憲性審查。實際上，在“憲法司法化”的呼聲影響下，已經出現(xiàn)了一些真正意義上的人權訴訟，甚至有向憲法訴訟發(fā)展的趨勢。例如，被稱為“中國平等權訴訟第一案”的蔣韜訴中國人民銀行成都分行招聘限制身高行政訴訟已經得到受理，并在2002年4月25日開庭審理 [10] ；
對于處理歷史遺留的私有房屋產權的政府抽象行為的異議活動，是隨時有可能轉化成憲法訴訟的 [11] 。

　　從中國已經存在的涉及合憲性監(jiān)督的法律現(xiàn)象、訴訟活動以及輿論要求中可以發(fā)現(xiàn)，在憲法保障機制方面，除抵抗權、緊急事態(tài)法制以及憲法修改及其特別程序之外，在公民個人行為層面有兩種啟動合憲性審查程序的基本模式也正隱約成形。一種是公序式合憲性審查的請愿或呼吁，例如前面提到的三博士上書，此外還包括五位學者向全國人大常委會提出啟動調查程序的建議 [12] ，主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機構訴求，以保障憲法秩序的實效性和法制的統(tǒng)一性為目的。另一種是私權式（private rights model）[13] 合憲性審查的提訴，例如平等權訴訟、圍繞受教育權的一系列案件 [14] ，主要是以保障人權、公民的基本權利以及私人之間權利相互調整方面的具體的公道和公平為目的；
迄今為止，從基層法院到最高法院的四級司法機構，均出現(xiàn)了處理這類“準憲法訴訟”的先例。此外還有按照民事審判程序進行的集團訴訟，也蘊藏著按照人權命題改變或創(chuàng)造法律規(guī)范以及政策的潛能 [15] 。這意味著中國已經擁有在不同權力機關、不同級別啟動合憲性審查程序的完整的嘗試性經驗，公民中間已經出現(xiàn)了維護人權和基本權利的自覺意識和強烈要求，建立司法性憲政委員會或憲法法院的條件不僅已經具備、而且是完全成熟了（甚至可以說開始出現(xiàn)爛熟的跡象）。

　　那么究竟是什么因素在妨礙因勢利導的制度化作業(yè)呢？除了統(tǒng)治理性和決心方面的問題外，還有些客觀的困難也應該納入視野之中進行考察。首先需要指出一個深刻的兩難境況，即現(xiàn)代合憲性審查制度設計的基本理念能否實現(xiàn)，關鍵在于公民有沒有提起憲法訴訟的資格；
但個人如果有權自由啟動相關程序就有可能出現(xiàn)案件數(shù)量的激增而引起憲政委員會或憲法法院爆滿，甚至出現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象。

　　僅從圍繞受教育權出現(xiàn)了大量訴訟、按照對生效判決的審判監(jiān)督程序提出再審的案件一直居高不下、信訪的漲潮始終在持續(xù)等信手拈來的實例就可以看出，對違憲問題的追究的確是很有可能導致制度不勝負荷的。但是，這樣的困難并非無從克服。除了通過政治體制和法律系統(tǒng)的改革減少弊端和不滿之外，也可以通過具體的制度安排（例如明確規(guī)定憲法訴訟受理的嚴格要件、暫時利用國家信訪局作為個人申請合憲性審查的過濾裝置等）來緩和事實對規(guī)范的沖擊力。在某種意義上也可以說，正因為社會中存在不滿情緒的高壓，才需要盡快通過對違憲現(xiàn)象進行審查和糾正的程序來逐步釋放其能量，特別是通過回應民意的結構調整把爆炸力轉化成制度創(chuàng)新的推動力。

　　還有一個問題是權力機關之間的相互關系如何保持協(xié)調。鑒于中國傳統(tǒng)政治的基本原理是在權限區(qū)分并不十分清楚的前提之下嚴格追究過錯責任，對違憲現(xiàn)象的審查容易出現(xiàn)以下窘境：（1）要不要對違憲的行為以及法規(guī)也嚴格追究過錯責任？如果回答是否定的，那么中國權力結構的組織原理就需要徹底改變，不然在其他方面的過錯責任制就難以為繼——人們會質問，既然連違憲這樣的根源性罪過都能縱容，憑什么制裁普通的違法行為；
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　　那么就要確定由誰負責，首先需要明確權限所在。（2）合憲性審查以分權制衡為基礎，主要按照不同于“斗爭哲學”的對抗邏輯——例如審判領域的當事人對抗主義，政治領域的競爭性主張的對抗軸——進行法治秩序的建構，但中國傳統(tǒng)政治由于具有權限不清的特征、非常強調權力之間的協(xié)調，因而很容易流于立法法所規(guī)定的那種非正式性審查和修改，甚至經常達成內部合謀，以官官相護的權力關系網(wǎng)來束縛人權保障機制的運作。這也就證實了我們所期待的“三權協(xié)調”決不能建立在犧牲人權的基礎上，更不應該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。

　　另外，現(xiàn)行體制上的缺陷以及憲法文本的內在矛盾，也使有關方面在相當程度上對合憲性審查的結果以及連鎖反應抱有深深的疑慮和戒懼。但是，關鍵的問題在于，這樣的事態(tài)是否合理？能不能長期存續(xù)下去？如果承認政治改革不可避免，那就會發(fā)現(xiàn)沒有比合憲性監(jiān)督和憲法解釋更符合漸進式改革要求的操作方式，舍此則無異于守株待兔、坐等社會壓力累積到社會穩(wěn)定的臨界點，甚至還有些誘發(fā)激進革命的潛在危險性。在這樣的意義上，孫志剛案以及俞江、騰彪、許志永等三位公民對審查相關法規(guī)合憲性的建議以及其他上書活動為我國設立憲政委員會或者憲法法院及時提供了一個非常難得的契機和氛圍。

　　三、權力關系網(wǎng)中的互動過程

　　根據(jù)立法法第90條、第91條所規(guī)定的權限和程序以及制度上的邏輯推理，在接到對1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行合憲性審查的公民建議之后，全國人大常委會和國務院等有關方面（這里不考慮對涉及收容遣送的地方法規(guī)和地方政府規(guī)章的反射性影響）本來是有可能進行如下不同選擇的：

　　[A] 法制工作委員會經研究后直接提交全國人大常委會決定

　　(a) 判斷法規(guī)沒有違憲（直接答復建議人）

　　(b) 對法規(guī)瑕疵進行合憲化解釋（間接答復建議人）

　　[B] 法制工作委員會經研究送交專門委員會審查

　　(a) 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復建議人）

　　(b) 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復建議人）

　　(c) 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復建議人）

　　i. 國務院法制機構提出修改意見

　　ii. 國務院法制機構提出限制性解釋意見

　　iii. 國務院法制機構提出不予修改意見

　　* 專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序

　　* 委員長會議可以決定提請常委會會議審議決定或中止程序

　　* 常委會會議決定撤銷法規(guī)

　　[C] 法律委員會與有關專門委員會召開聯(lián)合審查會議

　　<1> 要求國務院法制機構到會說明情況再進行審查

　　(a) 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復建議人）

　　(b) 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復建議人）

　　(c) 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復建議人）

　　i. 國務院法制機構提出修改意見

　　ii. 國務院法制機構提出限制性解釋意見

　　iii. 國務院法制機構提出不予修改意見

　　 * 專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序

　　* 委員長會議可以決定提請常委會會議審議決定或中止程序

　　* 常委會會議決定撤銷法規(guī)

　　<2> 直接進行審查

　　(a) 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復建議人）

　　 (b) 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復建議人）

　　(c) 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復建議人）

　　 i. 國務院法制機構提出修改意見

　　ii. 國務院法制機構提出限制性解釋意見

　　iii. 國務院法制機構提出不予修改意見

　　* 專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序

　　* 委員長會議可以決定提請常委會會議審議決定或中止程序

　　 * 常委會會議決定撤銷法規(guī)

　　如果使以上這些現(xiàn)行制度上的選擇可能性的關系可視化，就像一棵“決定之樹”，呈現(xiàn)出不斷分歧的樹枝型的拓撲結構（圖1）。

　　分析上述動態(tài)的選擇空間 [16] 以及拓撲結構可以發(fā)現(xiàn)，到達正式的合憲性判斷階段之前的制度性通道太長、耗時太多，的確令人產生“侯門深似海”的慨嘆。與這樣的復雜性回路相聯(lián)系，權力機關內部存在的黑箱操作、討價還價的余地實在太大，在許多環(huán)節(jié)上都有可能隨時中止審查程序或者最后不了了之。另外，除了明文規(guī)定法規(guī)制定機關是否修改的意見必須向全國人大法律委員會和有關的專門委員會反饋之外，其他的反饋以及對建議人的答復并沒有伴隨著答責義務的硬性要求。

　　至于對違憲法規(guī)的處理本身，按照憲法、立法法以及其他有關法律的規(guī)定，實際上存在兩種基本方式。一種方式是由全國人大常委會通過解釋憲法和解釋法律對法規(guī)涉及的問題進行合憲化、合法化的處理，或者由制定機關自己對法規(guī)內容進行限制性解釋，從而回避對違憲作出明確的判斷，不妨簡稱“合憲化解釋”的方式 [17] 。另一種方式則是通過制定機關自己修改法規(guī)或者全國人大常委會決定撤銷法規(guī)來消除違憲現(xiàn)象，作為分析的工具性概念為了與前一表述相對稱，不妨稱之為“合憲化修改”的方式。

　　無論是從權力機關的行為方式來看，還是現(xiàn)行法規(guī)的精細程度來看，合憲化解釋的方式似乎都會在中國具有特殊的意義。當對違憲問題進行追究的壓力過大、波及的范圍過廣時，合憲化解釋把法規(guī)中的合憲部分與由違憲性適用可能性的部分區(qū)別開來，僅對后者追加限制性成分，這樣做顯然是有利于節(jié)約制度成本、緩和正統(tǒng)性危機的。在已經采取司法審查制的國家，以解釋技術來回避違憲判斷主要是出于司法機構自我限制的禁欲精神，防止輕率地損傷立法權的威信；
但在中國，在沒有引進司法審查制之前，通過解釋來消化由于規(guī)定的粗疏而導致的違憲現(xiàn)象、彌補法律文本上的漏洞、限制內容上的歧義，不僅有利于躲閃違憲判斷的鋒芒、免除法規(guī)中存在違憲問題的嫌疑，而且還能加快制度變遷的速率，在憲法解釋、法律解釋以及法規(guī)解釋之間形成反饋和調整的機制并以此作為漸進式政治改革的重要動力裝置。

　　但是，采用合憲化解釋的方式應該受到必要的限制，如果濫用這種解釋技術則會造成更深刻的問題。所謂回避違憲判斷是以彌補規(guī)范文本中存在的誘發(fā)違憲現(xiàn)象的縫隙為目的、以合憲化判斷能夠合理成立為前提的，決不能混同于強詞奪理、文過飾非。另外，合憲化解釋也應該與文本內容的實質性改寫嚴格區(qū)別開來，后者要按照嚴格的修改程序進行，而不能假借解釋的名義任意為之。解釋技術的運用也只能限定在法規(guī)中的由于規(guī)定過分空泛而有可能誘發(fā)違憲現(xiàn)象的那一部分內容，通過明確條文字面意義的方法來排除做出違憲判斷的機會，通過在復數(shù)的解釋中進行有意識選擇的方法來排除產生違憲嫌疑的機會。

　　對合憲化修改的方式進行更深入的分析，應該區(qū)分兩種不同性質的違憲，即“法規(guī)內容違憲”與“適用行為違憲” [18]。俞江、騰彪、許志永等三位公民提出對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行合憲性審查的建議，其實就包括了這樣兩個方面，甚至主要是針對適用法規(guī)的行為——對人身自由進行了不適當?shù)膹娭菩韵拗?[19] 。輿論界的批評和抗議也多半側重于警察的非法行為以及制度性腐敗，并沒有把法規(guī)內容上的違憲嫌疑當作焦點問題。因此，從當局的角度來看，本來是完全可以在合憲化修改之外，通過合憲化解釋的技術來更靈活地處理這個問題的；
而站在市民的立場上，實際上還可以借助行政訴訟程序追究有關部門和人員的適用法規(guī)和規(guī)則的具體性行政行為的責任，進而借助對適用行為是否違憲問題的司法審查這個中介來為憲法訴訟的制度化搭橋鋪路。

　　盡管國務院主動廢除舊的收容遣送辦法、制定新的救助管理辦法之后，建議全國人大常委會進行合憲性審查的程序已經自動終止，但是應該看到：以此為契機推動司法審查制度的可能性并沒有隨之消逝。對其他類似法規(guī)甚至包括新制定的城市流浪乞討人員救助管理辦法，也仍然可以根據(jù)憲法從法規(guī)的適用行為這一角度進行監(jiān)督，并采取合憲化解釋的技術（法治國家的立場）或者行政訴訟的方式（公民社會的立場）促進某種形態(tài)的司法審查制度的形成和發(fā)展。

　　四 對違憲的判斷標準與政策性選擇

　　在進行合憲性審查的過程中，按照什么樣的標準來判斷違憲與否的問題的解答具有關鍵性意義。一般而言，憲法判斷的根據(jù)存在于憲法的文本、結構以及傳統(tǒng)之中。文本限定語義詮釋的范圍以及判斷的功能。結構限定價值判斷以及政治權力關系的取向。傳統(tǒng)限定制度變遷的路徑以及具體實踐的形態(tài)特征。就三者的關系而言，解讀文本有賴于對結構的認識，把握結構有賴于對傳統(tǒng)的體驗，而文本長期存續(xù)這一事實本身也可以促成一個自我指涉的循環(huán)式的動態(tài)系統(tǒng) [20] ，并且反過來改變或創(chuàng)造傳統(tǒng)。

　　中國立法法的規(guī)定，顯然側重于法制統(tǒng)一的原則和在形式上把所有立法都統(tǒng)攝在憲法之下的等級秩序（實際有所不同）。因此，在規(guī)范效力的判斷方面，以法規(guī)乃至規(guī)章的內容是否與憲法、法律相抵觸作為是非標準，對憲法與基本法律、一般法律之間的關系當然也采取同樣的層化編碼，雖然在基本法律的制定（主體是全國人大全體會議）和修改（主體是全國人大常委會議）的權限劃分上也存在著一點擾亂等級順序的非條理現(xiàn)象。另外，立法法第87條還具體規(guī)定了改變或者撤銷法律、法規(guī)的標準，即：（1）超越權限，（2）下位法違反上位法規(guī)定，（3）規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致、（4）規(guī)章的規(guī)定內容不適當、（5）違背法律程序。需要注意的是，在這里，對條文內容是否適當?shù)膶嵸|性審查以及把同一效力等級內規(guī)定之間的不一致作為審查對象的只限于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，而不把這樣標準適用于法律和行政法規(guī)。

　　中國還沒有明文規(guī)定關于憲法問題的判斷標準。從司法性合憲性審查制度的設計的角度來看，與普通的審理標準——“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”——相對應、相類似，合憲性審查的標準也應包括事實和規(guī)范這樣兩個基本方面，其中事實具有更加重要的意義。當然，人權訴訟、憲法訴訟中的事實與其他案件中的事實會有所不同，對法規(guī)的合憲性審查中考慮的事實問題也具有獨特的性質。從學理上看，在對違憲現(xiàn)象進行審查的各種程序中處理的事實主要是指立法事實，也包括作為制度前提的事實與作為適用行為的事實。

　　什么是立法事實？按照日本憲法學界泰斗蘆部信喜教授的定義，立法事實涉及到“立法之前存在的[事實]狀態(tài)、為改善這種狀態(tài)[而制定]的新法律的實效性、由此產生的損失、能夠以更少的犧牲而實現(xiàn)同樣利益的可能性”等事實性問題 [21] 。在合憲性審查中，重點是放在對案件的涉訟事實的判斷上，還是放在對象法規(guī)的字面內容的判斷上，其結論或許有所不同；
但兩者之間倒也并不存在非此即彼的排斥性關系，在絕大多數(shù)場合只是針對案件不同性質而進行的方式方法的優(yōu)選，從整體上看還是互補的。

　　從孫志剛案所引發(fā)的圍繞合憲性監(jiān)督的議論可以發(fā)現(xiàn)，無論社會的訴求還是政府的反應，落腳點其實都在立法事實方面，文本內容本身并非焦點問題。其實在這里，要切實推動合憲性審查的制度化，更重要的并不是廢止涉嫌法規(guī)的結果，而是參照憲法文本與法規(guī)文本進行解釋的過程，但在輿論公正的思路上卻很難找到這樣的通幽曲徑。非常有意思的倒是，以一廢一立、大開大闔的形式改變文本內容的做法的確在平息民憤、解決問題上收到了顯著的效果。這使我們有機會進一步思考在憲法訴訟中如何定位事實問題與規(guī)范問題的極其微妙之處。

　　至于對規(guī)范問題——法規(guī)的內容是否與憲法的內容相抵觸——的判斷標準，在不同的制度、不同的基本權利上存在著根本的差異，在有的場合回避違憲判斷的裁量余地較大，而在另一些場合則進行更加嚴格的審查，作出違憲判斷的概率較高。作為這種事實的抽象，產生了著名的“雙重標準理論”[22] 。在歐美各國，憲法性價值順序中言論自由一般優(yōu)越于隱私權、名譽權，因而采取擴張性的審查標準，對侵犯言論自由行為的違憲現(xiàn)象的判斷寧可失之過嚴也要保證言路暢通無阻。另外，知情權與隱私權、新聞自由的關系雖然更復雜些，但對政府行為的透明化也大都采取優(yōu)先性、擴張性的判斷標準 [23] 。但是在中國，權衡言論自由與隱私權、名譽權之間的輕重時天平往往并不是向保障言論自由這一方面傾斜，即使在涉及企業(yè)和公共人物的名譽權問題上，言論自由的價值也并未被賦予相對的優(yōu)越性 [24] 。與此相反，對涉及財產權保障機制的規(guī)范性問題——例如國家干預經濟的舉措——的合憲性審查則采取寧缺毋濫的收縮性標準，(點擊此處閱讀下一頁)

　　chinanews.com.cn/n/2003-05-16/26/303603.html）、“全國人大法工委答復三位公民建議書：建議正在辦理中 能否進行憲法審查尚未知”《中國青年報》2003年5月21日、BBC2003年5月23日報道“三中國法學者促人大查違憲”（http://news.bbc.co.uk/hi/chinese/china_news/newsid_2933000/29333341.stm）、收容遣送制度合憲性研討會紀要“孫志剛案的再追問”《工人日報》2003年5月24日（另見中評網(wǎng)“法律生存”專欄的每周話題http://www.china-review.com/tbzt/sunzhigang2.asp）。

　　[5]例如全國人大常委會辦公廳新聞局牛龍云為6月初發(fā)行的《嘹望》撰寫特別評論，承認中國違憲審查機制不完善，并從事后審查權的真正行使這一意義上暗示了在有關的專門委員會和法律委員會向國務院提出書面審查意見再由國務院自行修改的可能性。見牛龍云“對孫志剛事件的深度反思”中新網(wǎng)2003年6月5日轉載自《嘹望》（http://www.chinanews.com.cn/n/2003-06-05/26/310700.html）。

　　[6] 見報道“收容遣送辦法廢止”(http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-06/18/content_926096.htm) 新華網(wǎng)6月18日、報道“流乞救助辦法決策歷程” (http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030626/xw/tb/200306260621.asp)《南方周末》2003年6月26日。

　　[7] 從憲法實施的監(jiān)督權到合憲性審查程序的法制發(fā)展是中國憲法學者們長期努力的心血結晶。有關的理論基礎，參閱胡錦光“論憲法監(jiān)督制度”《中國法學》1985年第1期、陳云生《民主憲政新潮——憲法監(jiān)督的理論與實踐》（北京：人民出版社，1988年）、楊泉明《憲法保障論》（成都：四川大學出版社，1990年）、蔡定劍《國家監(jiān)督制度》（北京：中國法制出版社，1991年）、王叔文“論憲法實施的保障”《中國法學》1992年第6期、包萬超“完善我國違憲審查制度的另一種思路”《法學》1998年第4期、李忠《憲法監(jiān)督論》（北京：社會科學文獻出版社，1999年）。

　　[8]見《中華人民共和國最高人民法院公報——2001年合訂本》152頁。

　　[9]在此之前，雖然也可以看到援引憲法條文的個別判決書，但似乎有在無意之間“越軌”之嫌，因為過去明示的審判規(guī)范援引范圍并沒有包括憲法在內，在建國初期甚至發(fā)布過禁止以憲法作為定罪、量刑的根據(jù)的司法解釋（見《法制日報》2001年8月19日）。對于憲法不能作為審判規(guī)范的最新近的、最體系化的論述，以梁慧星“最高法院關于侵犯受教育權案的法釋[2001]25號批復評析”為代表，見電子論壇《法律思想網(wǎng)》民法精義欄（http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1340 2002年9月26日上傳）。在日本，圍繞憲法序言是否具有審判規(guī)范性存在著不同的主張，但對于憲法本文則不存在異議。當然，在公法私法二元論的框架中，憲法能否直接適用于私人相互關系中的權利保障還是大可爭執(zhí)的，一般都認為只能間接適用；
但是，這樣的主流學說正受到有力挑戰(zhàn)。參閱山本敬三《公序良俗論之再構成》（東京：有斐閣，2000年），特別是關于法院尊重憲法義務、憲法性公序以及適用公序良俗一般條款之間關系的論述（53—75頁）、第二部第一章“基本權的保護與公序良俗”（193—238頁），王磊“憲法實施的新探索——齊玉苓案的幾個憲法問題”《中國社會科學》2003年第2期29頁以下。關于把憲法內容具體區(qū)別為可以與不可以作為審判規(guī)范的兩種類型的深入分析，見夏勇“中國憲法改革的幾個基本理論問題”《中國社會科學》2003年第2期9頁以下。另外有必要順便指出的是，王家福、劉海年（主編）《中國人權百科全書》（北京：中國大百科全書出版社，1998年）羅列了53件人權案例。雖然各當事人并未提出明確的人權訴求，所有判決書也均未援引憲法條文，因而這些案例很容易被歸類于一般訴訟，但該書編者和作者有意進行這樣的專項安排，對于推動人權的司法保障以及促進人權訴訟、憲法訴訟的社會認知具有非常重大的意義。

　　[10]見王珊“‘中國憲法平等權第一案’庭審實錄”《中國律師網(wǎng)》（http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=6457

　　2002年12月12日上傳），參閱李忠夏“試評析‘憲法平等權第一案’”（原載《憲法理論與問題研究》第二輯）《中國憲政網(wǎng)》（http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=536 2003年5月3日上傳）。此外還有未被受理的“公務員優(yōu)惠”侵權起訴（見《人民法院報》2001年11月12日案例研究專版）、根據(jù)男女平等原則的申訴（見何兵“招聘行為的憲法分析” 《中國憲政網(wǎng)》http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=545）的等事例。

　　[11]例如，寶格達“解決私房問題應該尊重憲法、民法，保護人權”《北大法律信息網(wǎng)》文獻庫“保護人權機制”專欄（2002年7月3日上傳）。

　　[12]見賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波“提請全國人大常委會就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況啟動特別調查程序的建議書”（2003年5月22日），收錄在《北大法律信息網(wǎng)》沈巋（起草人）的主頁文集中。

　　[13] Henry Monaghan, “Constitutional Adjudication: The Who and When”, Yale Law Journal Vol.82 (1973) p.1365. 參閱蘆部信喜《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》（東京：有斐閣，1981年）4頁以下、田中英夫、竹內昭夫《在法律實施中私人的作用》（東京：東京大學出版會，1987年）。

　　[14]例如山東省青島市有三名考生在2001年8月22日就全國高考錄取分數(shù)線的地區(qū)差異向最高法院提出了中國第一起憲法訴訟，主張保障公民的平等受教育權，但最后被以等級管轄（應向中級法院起訴）和行政訴訟的審理范圍（限于具體行政行為）為由駁回（見《新聞周刊》2001年9月1日號）；
河南省新野縣人民法院在2002年3月20日開庭審理、6月26日作出判決的案件中也引用了憲法教育權條款，為“憲法司法化”的實踐從高級法院擴展到基層法院開創(chuàng)了先例（據(jù)《法制日報》2002年8月22日報道）；
圍繞北京市未婚先孕大學生被校方開除而剝奪受教育權的事件的法律爭論（《北京青年報》2002年12月1日報道），等等。

　　[15]Cf. Benjamin L. Liebman, “Class Action Litigation in China”, Harvard Law Review Vol.111 No.6 (1998).

　　[16]關于中國傳統(tǒng)的法與審判中的選擇空間的概念，參閱拙著《法治秩序的建構》（北京：中國政法大學出版社，1999年）126—130頁、《憲政新論》（北京：北京大學出版社，2002年）第五章“法治與選擇”特別是100—103頁。關于這種選擇空間的二進制表現(xiàn)形式、博弈論分析的可能性以及“雙重不確定性（double contingency）”問題，參閱拙稿 “Judicial Independence and the Values of Procedure”, Social Sciences in China Vol.23 No.2 (summer 2002) pp.100-102.

　　[17] 關于合憲化的解釋技術與回避違憲判斷之間的關系以及限制條件，參閱阿部照哉“法律的合憲解釋及其界限”《法學論叢》第90卷第1-3合并號（1971年）99—117頁、高橋和之“憲法判斷回避的準則”蘆部信喜（編）《講座•憲法訴訟》第2卷（東京：有斐閣，1987年）3—35頁。與合憲化解釋形成對照的是對憲法的“無形修改”，參閱信春鷹、張文顯“論憲法解釋”、郭道暉“憲法的演變與修改”三（四），均載憲法比較研究課題組（編）《憲法比較研究文集》（北京：中國民主法制出版社，1993年）。

　　[18]無論具體的表述有什么微妙差異，這樣劃分兩大種類是現(xiàn)代憲法學的通論。有關論述的典型，可以舉出青柳幸一“法令違憲•適用違憲” 蘆部信喜（編）《講座•憲法訴訟》第3卷（東京：有斐閣，1987年）3—36頁、蘆部信喜“違憲判斷的方法”《憲法判例百選II （第3版）》（1994年）418頁。直接從適用違憲的角度討論對行政行為的司法審查的國內文獻還很罕見，但圍繞劉燕文案的討論已經涉及程序正義、學術自由等憲法價值是否受到法規(guī)適用行為的侵犯的問題。對此沈巋在“制度變遷與法官的規(guī)則選擇——立足劉燕文案的初步探索”（http://www.gongfa.com/shenkuiliuyanwen.htm）一文中進行了非常到位的分析。另外，在不同層面討論對行政具體行為的監(jiān)督和控制的文獻有羅豪才（主編）《中國司法審查制度》（北京：北京大學出版社，1993年）、袁明圣“對濫用職權與顯失公正行為的司法審查”《法律科學》1996年第6期等。

　　[19]對有關問題的梳理和分析，參閱拙稿“災異與反思——重新審視法律制度的理性與人性”《法律思想網(wǎng)》法理探幽欄（http://law-thinker.com/detail.asp?id=1681）2003年5月23日上傳。

　　[20]關于這樣的自我指涉的系統(tǒng)，參閱N•盧曼《法的社會學觀察》（土方透譯，京都：密涅瓦書房，2000年）、Gunther Teubner, Law as an Autopoietic System (trans. by A. Bankowska and R. Adler, Oxford: Blackswell, 1993).

　　[21]蘆部信喜《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》（前引）295頁。

　　[22]關于雙重標準理論的內涵和影響，林來梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》（北京：法律出版社，2001年）152—155頁作了扼要的介紹和深入的分析。

　　[23] 對知情權，程潔《憲政精義：法治下的開放政府》（北京：中國政法大學出版社，2002年）第五章，特別是170頁以下進行了周到而精彩的考察。

　　[24]參閱葉子“有絕對的言論自由嗎？”《紅旗》1981年第7期、張西明“新聞侵犯隱私權芻議”《民主與法制》1993年第6期、張新慶“‘新聞官司’的有關法律問題”《中國律師》1993年第6期、王利明、楊立新《人格權與新聞侵權》（北京：中國方正出版社，1995年）、侯健《輿論監(jiān)督與名譽權問題研究》（北京：北京大學出版社，2002年）、陳志武“媒體言論的法律困境——關于新聞侵權訴訟的實證研究”上海法律與經濟研究所在線論文（2002年8月15日研討會發(fā)表；
http://www.sile.org.cn/dis/chen.pdf）。

　　[25] 關于中國社會通過交涉生成秩序的結構性特征特別適合對法律現(xiàn)象博弈論分析的觀點，見拙著《超近代的法——中國法秩序的深層結構》（京都：密涅瓦書房，1999年）特別是7頁以下。在企業(yè)、政府以及社會中存在的廣義性博弈現(xiàn)象的描述，見黃光國《中國人的權力游戲》（臺北：巨流圖書公司，1988年）。對法律與博弈論的關系進行方法性說明并進行個案考察的代表作，可以舉出道格拉斯•G•拜爾、羅伯特•H•格特納、蘭德爾•C•皮克《法律的博弈分析》（嚴旭陽譯，北京：法律出版社，1999年）。關于博弈論的基本原理，參閱約翰•納什《納什博弈論論文集》（張良橋、王曉剛譯，北京：首都經濟貿易大學出版社，2000年）。

　　[26]N•盧曼《社會系統(tǒng)的元理論——社會學的啟蒙》（土方昭譯，東京：新泉社，1984年）86頁。

　　[27]關于這樣的觀點，我已經在另一篇拙稿“憲政的新范式”（即將發(fā)表）中詳細闡述。

　　[28]詳見季衛(wèi)東“合憲性審查與司法權的強化”《中國社會科學》2002年第2期15—16頁，參閱筆者的論文集《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》（北京：北京大學出版社，2002年）50—56頁。

　　[29]轉引自小森田秋夫“波蘭的憲法法院——遲到一圈的領先長跑運動員？”《法律時報》第69卷3號（1997年）23—24頁。

　　[30]據(jù)日本參議院憲法調查會事務局《德意志聯(lián)邦共和國憲法概要》（參憲資料第4號，2001年6月）、《關于憲法裁判和司法審查制的主要國家的制度》（參憲資料第11號，2002年7月）。

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