內(nèi)容摘要：在論證版權(quán)制度時，不應(yīng)只關(guān)注權(quán)利本身的正當(dāng)性，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注版權(quán)的界限，后者在一定意義上，也涉及到我國憲法的目標。本文提出了一種分析版權(quán)制度的憲法進路，它主張版權(quán)存在于市場，但不屬于市場；
版權(quán)是一種促進公共領(lǐng)域健康發(fā)展的重要支柱；
版權(quán)肩負著構(gòu)建近代民族國家的任務(wù)。

　　關(guān)鍵詞：版權(quán) 市場 國家 憲法

　　一、引 言

　　近代以來，中國經(jīng)歷著從文化共同體到民族－國家的艱難轉(zhuǎn)變。盡管學(xué)者們對民族－國家的性格界定不同，1但在國家維護對外安全、保護公民權(quán)利這一職能的認識上卻是一致的。我國憲法雖然沒有沿用民族－國家這一學(xué)術(shù)性術(shù)語，但是，憲法有關(guān)條款的表述已經(jīng)深刻地蘊涵了建立現(xiàn)代國家、追求憲政與自由的政治意蘊。2特別是在近年來的修憲中，依次確定了建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，3 “實行依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”，4 “國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)，為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予報酬”，“國家尊重和保護人權(quán)”5等內(nèi)容。在此意義上，有學(xué)者指出，“隨著法治的進展，中國的改革將會迎來一個憲政的時代。”6

　　然而，憲政不僅僅是一種宏大的話語和人們孜孜追求的理想，它還必須包括一整套的制度安排，必須落實到具體的技術(shù)層面；
否則，它只能是黃仁宇所說的“間架性設(shè)計”。正是基于這樣的考慮，筆者將我國版權(quán)制度的基礎(chǔ)和界限置于憲政、法治國家的語境之下進行研究。這不單單是因為，在憲政、法治國家中，憲法構(gòu)成了包括版權(quán)法在內(nèi)的一切法律的邏輯基礎(chǔ)，因此，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，7否則便面臨著違憲審查的風(fēng)險；
8同樣重要的還在于，版權(quán)法從產(chǎn)生時起，便蘊涵著強烈的憲政關(guān)懷，它支持并強化著法治、憲政國家所要求的基本條件。

　　本文的鍥入點是，作為一種制度的版權(quán)與市場、公共領(lǐng)域和國家之間的關(guān)系，本文將之納入一個稱之為“憲法進路”的框架中。這種進路并不反對給版權(quán)制度以自然法律哲學(xué)和激勵論之解釋的進路；
相反，它在某種程度上與激勵理論存在著兼容性，它們共享著版權(quán)制度得以建立的某些理論前提。但是，這種進路更傾向于尼塔耐爾的觀點，即，版權(quán)存在于市場，但不屬于市場，版權(quán)的最終目標在于促進一部自由民主的憲法，9它最終關(guān)涉到一個民主國家的基本條件，關(guān)涉到民族國家本身的建構(gòu)。與自然法律哲學(xué)和激勵論一樣，“憲法進路”也關(guān)注版權(quán)本身的正當(dāng)性；
但除此之外，它還關(guān)注版權(quán)的邊界（從另外一個角度看，是使用人的權(quán)利），后者對于憲法的某些目標更為重要。

　　二、版權(quán)與市場

　　市民社會這一概念在中國的活躍盡管具有知識社會學(xué)上的意義，但它更多反映的是學(xué)者們對現(xiàn)代國家建設(shè)的訴求。他們關(guān)注的是，在轉(zhuǎn)型中國這個語境內(nèi)，“如何建立一個既保障個人自由與權(quán)利、又有能力保障國家安全，并為經(jīng)濟與社會發(fā)展提供必要的法律條件的制度�！�10

　　在泰勒看來，市民社會植根于西方的觀念與制度，“社會與政治權(quán)威的分離”、“獨立的教會”、“主體權(quán)利觀念”、“相對獨立、自治的城市”、“將政治機構(gòu)與整個社會聯(lián)系起來的兩頭政治”構(gòu)成了市民社會的源頭。就譜系看，市民社會在西方分別形成了吸收上述不同因素而形成的兩種潮流，即洛克支脈（泰勒簡稱為L- 流）和孟德斯鳩支脈（泰勒簡稱為M- 流）。泰勒認為，洛克支脈的核心特征在于強調(diào)社會是外在于政治的實體，它因吸收了亞當(dāng)?斯密的經(jīng)濟學(xué)說而得以具體化，由此，“經(jīng)濟界定了社會生活的一個維度”，自治構(gòu)成了它的核心。但是，經(jīng)濟因素并非洛克這一傳統(tǒng)有關(guān)市民社會的全部，同樣重要的還包括一個自主的和有自己看法的公共空間。這一公共空間被哈貝馬斯稱為公共領(lǐng)域，它在政治渠道之外形成，通過爭辯與討論被詳加闡述。與洛克派的理論不同，孟德斯鳩視野中的社會并不具有外在于政治組織的自主性。相反，在他們看來，市民社會所包括的自我管理的各種社團以自身的方式被整合到國家中。11對孟德斯鳩派而言，“作為保護自由和限定政治權(quán)力的有效機制，由結(jié)構(gòu)所規(guī)定的社會與國家關(guān)系中的多元化而不是社會的非政治性便成了問題的關(guān)鍵。”12

　　泰勒告訴我們，市民社會的概念是錯雜復(fù)雜的，西方所擁有的市民社會往往是洛克傳統(tǒng)與孟德斯鳩傳統(tǒng)的混和體�；�于這樣的考慮，本文不過分地區(qū)分市民社會的這兩種傳統(tǒng)，而是擷趣兩大傳統(tǒng)中的不同因素來描繪它們與版權(quán)制度的關(guān)聯(lián)。需要注意的是，市民社會與國家密切相關(guān)，討論市民社會的目的最終是為了形成市民社會與國家之間良性互動關(guān)系。

　　在法律經(jīng)濟學(xué)看來，獨創(chuàng)性表達也是一種商品，應(yīng)當(dāng)按照市場的規(guī)律來運作。但是，目前的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)活動的專業(yè)化存在一種危險，它拋棄了有體財產(chǎn)與知識財產(chǎn)之間的一致性，從而失去了通過運用經(jīng)濟學(xué)對前者的理解來幫助分析后者之效用的機會。13事實上，知識財產(chǎn)同樣存在著交易成本與保護成本，而且這種成本較之一部有體財產(chǎn)更為高昂。因此，按照科斯定理，賦予知識財產(chǎn)以產(chǎn)權(quán)的目的就是用來減少交易成本增強效率。但是，經(jīng)濟學(xué)上的分析是以資源的稀缺性為前提的，如不稀缺，就沒有交換價值，那么對這種資源賦予產(chǎn)權(quán)的社會價值就是很小的。知識產(chǎn)品恰恰就具有公共產(chǎn)品的性格。在沒有特別法律加以保護的情況下，創(chuàng)作人難以阻止他人的不法利用。為使得資源配置到最高價值的用途上，必須設(shè)定一個資源配置的機制，通常來說，最有效率的就是價格制度。14正是在這個意義上，普蘭特指出，知識產(chǎn)權(quán)是為了提高效率保障創(chuàng)新而制造的一種稀缺。15

　　在筆者看來，版權(quán)是國家保障獨創(chuàng)性表達（作品）之繁榮的市場手段。市民社會與政治國家的分離并不意味著一個無為的政府；
相反，它必須有國家的保障。無論是洛克還是霍布斯，都指出了一個功能健全的公共權(quán)力（國家）的重要性。英國憲法的著名闡釋者布萊克斯通曾經(jīng)斷言，“無政府狀態(tài)比暴政更差。任何政府都強于無政府。”16在筆者看來，一方面，市民社會的功用在于保護個人權(quán)利免受行政權(quán)力的侵害、促進憲政以及參與式民主等；
而一方面，市民社會還必須有一個強有力的有效的國家為其提供安全、秩序與法律。在西方，學(xué)者們多把版權(quán)稱為一種法定權(quán)利（entitlement）或者成文法上的權(quán)利（statuary right），這顯然已經(jīng)表明了國家與作品市場之間的關(guān)系：國家通過賦予作品的創(chuàng)作人一種權(quán)利來保障作品市場的繁榮。

　　事實上，版權(quán)并非保障作品創(chuàng)作的唯一手段。在前版權(quán)時期以及目前文學(xué)藝術(shù)作品的諸多領(lǐng)域，還存在著保障作品創(chuàng)作的其他替代機制。在古代中國，就發(fā)展出了一種通過給予政治待遇來保障文學(xué)作品繁榮的機制。17另外，在中西國家，都曾產(chǎn)生并且現(xiàn)在仍然存在國家或者個人的贊助制度。但是，這種贊助產(chǎn)生的依賴破壞了表達的自主性，阻撓了知識界思想自由的發(fā)展。同時，贊助體制也將公共話語緊緊地固定在中世紀和早期現(xiàn)代歐洲的等級制秩序之中。在中世紀期間，文學(xué)和藝術(shù)的創(chuàng)作通常被委托或者控制，其目的在于迷惑公眾。他們被設(shè)計來加強贊助人對受眾的支配身份，無論這個贊助人是國王、貴族還是教會。18在近代版權(quán)制度產(chǎn)生前夜，為了確保出版商收回其因印刷術(shù)的發(fā)展而在印版、油墨、紙張等上面的投資，更為了維護有利于皇家統(tǒng)治的意識形態(tài)，在西歐還發(fā)展出了一種被稱為印刷特權(quán)的機制。19這種印刷特權(quán)反映的是英國皇室與倫敦出版同業(yè)公會之間的一種合謀，對作品發(fā)行與傳播享有控制權(quán)力的是特定的主體。

　　直到1709年《安妮女王法》頒布以后，自由競爭的作品市場才得以形成。其特點表現(xiàn)為：第一，對作品享有產(chǎn)權(quán)的人，不再是特定的主體，而是任何基于作品創(chuàng)作的人。享有權(quán)利的基礎(chǔ)不再是某個特定的身份，而是某種創(chuàng)作行為。所有的作者都成了平等的創(chuàng)作人，而不再像贊助體制或者印刷特權(quán)體制下那樣，創(chuàng)作壟斷在某些特定的人手里。第二，作品的供求依賴于市場，不再靠作者們的主動供給。在前版權(quán)時期，平民消費者所接觸的作品主要是精英文化，由于精英們的創(chuàng)作成本靠國家或者他人的贊助收回，他們根本不關(guān)心平民大眾的口味。但是，近代版權(quán)制度產(chǎn)生以后，由于作者們直接向讀者們收費，這時的創(chuàng)作更多得依賴的是平民大眾的消費口味，作品的流通更多依賴的是市場上的供求機制與價格機制。

　　然而，作品存在于市場，并不意味著作品完全屬于市場。我們不同意某些法律經(jīng)濟學(xué)家所鼓吹的觀點，即應(yīng)當(dāng)盡量賦予作品足夠多的控制權(quán)利，把市場作為配置作品資源流向的最佳機制。其原因不僅在于，市場的競爭往往不是自由競爭，它經(jīng)常出現(xiàn)市場失靈導(dǎo)致由個別跨國公司控制全球消費者口味的情形，同樣重要的還在于，我們最終關(guān)心的是，版權(quán)制度對我們憲政、法治目標的支持與促進作用。

　　三、版權(quán)與公共領(lǐng)域

　　公共領(lǐng)域被哈貝馬斯描述為是一種17、18世紀興起于英格蘭和法國，在19世紀以后傳遍歐洲和美國的歷史形態(tài)。在這個領(lǐng)域中，公共意見得以形成。公共領(lǐng)域原則上向所有公民開放。公共領(lǐng)域的一部分由各種對話構(gòu)成，在這些對話中，作為私人的人們來到一起，形成了公眾。他們在閱讀日報或者周刊、月刊評論的過程中形成了一個松散卻又開放和充滿彈性的交往網(wǎng)絡(luò)。劇院、博物館、音樂廳，以及咖啡館、茶樓、沙龍等為娛樂和對話提供了一個公共空間。20報紙、期刊、廣播、電視、網(wǎng)站等大眾傳媒構(gòu)成了公共領(lǐng)域的載體，它們服務(wù)于組織性生活的泉源和民間聯(lián)盟的獨立聲明。21其間，人們的話題囊括了藝術(shù)、文藝和政治的諸多維度。就組織而言，它包括教會、文化團體和學(xué)會，還包括了獨立的傳媒、運動和娛樂協(xié)會、辯論俱樂部、市民論壇和市民協(xié)會，此外還包括職業(yè)團體、政治派別、工會和其他組織等。22人們于其間交往、交流，最終形成了處于政治國家之外的某種市民社會的基本因素。在這里公民培養(yǎng)獨立精神、自我指導(dǎo)、社會責(zé)任、推理技巧、政治意識和相互認同。

　　公共領(lǐng)域的形成有賴于閱讀公眾的變化。18世紀之前，英國一般的閱讀公眾主要由學(xué)者群以及城市居民和市民階級構(gòu)成，他們的閱讀范圍已超過了為數(shù)不多的經(jīng)典著作，他們的閱讀興趣主要集中在當(dāng)時的最新出版物上。18世紀之后，隨著一個閱讀公眾群的產(chǎn)生，一個相對密切的公共交流網(wǎng)絡(luò)在私人領(lǐng)域內(nèi)部形成了。讀者數(shù)量急劇上升，與之相應(yīng)，書籍、雜志和報紙的產(chǎn)量猛增，作家、出版社和書店的數(shù)量與日俱增，閱覽室、讀書會也建立起來。在這里，唯一的檢驗標準是才華和智力，沒有任何等級、舉止或者道德上的考慮。它不受任何人的控制，不考慮任何人的信仰、宗派或者地位。23任何人都可以以平等的身份，自由地參與討論。一如有的學(xué)者所評價的，“這里有許多聰明人，他們談話機智，在吞云吐霧中議論著政治。”24同樣重要的是，個人在與其他人的接觸中，學(xué)會了評價自己的觀點，也學(xué)會了遵守在相互交往和討論中逐漸形成的標準。個人可以檢驗、放棄、改變和傳播自己的觀點，于是在這個過慮過程結(jié)束時，就會產(chǎn)生某種有凝聚力的群體觀點。25正是這種“公共領(lǐng)域才將經(jīng)濟市民變成了國家公民，均衡了他們的利益，使他們的利益獲得普遍有效性，于是，國家消解成為社會自我組織的媒介�！�26

　　理論家們認為，在復(fù)雜的現(xiàn)代國家里，一個健全的、多元主義的公共領(lǐng)域既是維持公民自立自主自決的重要基礎(chǔ)，又是型塑一個奧爾森所謂的“強化市場型政府”（market-augmenting government）的重要手段。27公共領(lǐng)域不僅是實現(xiàn)我國憲法所確立的人民民主的重要基礎(chǔ)，有利于促進代議制民主國家機構(gòu)所要求的公民技巧和機會。由此，公民向自己的代表提出理性的主張，發(fā)表有根據(jù)的辯論，檢討自己的代表是否代表了自己的利益和自己所認同的政治追求與倫理德性。28同時，公共領(lǐng)域還給集體自治這一正式政府制度之外的方式提供機會。29在這里，公民可以決定他們的選擇和行為，可以保證對資源的控制，而不用他人的指導(dǎo)。最后，它還是討論和決定政策和社會規(guī)范、集合各種選擇、確定大多數(shù)政治議事日程的論壇。30

　　“憲法進路”主張，有效而適當(dāng)?shù)陌鏅?quán)制度所促進的作品的創(chuàng)作、傳播、獲取與交流對于一個健康的公共領(lǐng)域是至為關(guān)鍵的。與“激勵理論”一樣，憲法進路也認為版權(quán)是作品創(chuàng)作和傳播的必要條件，它鼓勵對政治的、社會的、美學(xué)的問題在一個廣泛的范圍進行多樣性表達。創(chuàng)作和交流這種表達的活動以及這種表達本身就是一個公共領(lǐng)域的重要組成部分。作品的創(chuàng)作與表達為各種提供了信息與思想交流的平臺。參與者需要了解和表達他們共同的興趣，獲得關(guān)于聯(lián)盟的創(chuàng)建原則和活動的信息，(點擊此處閱讀下一頁)

　　交換他們面臨的有關(guān)問題及策略的看法�；ヂ�(lián)網(wǎng)的興起，為這種交流更節(jié)省了成本。暢通的信息網(wǎng)絡(luò)、方便的搜索渠道使得數(shù)以億計的作品，每天通過這種交互性系統(tǒng)規(guī)則性地廣播、分配與發(fā)射，它們是公民交流的生命血液。版權(quán)促進或禁止它們的創(chuàng)作、傳播和改編的范圍對于公共領(lǐng)域的民主的、供人分享的品格來說具有根本的重要性。31同時，版權(quán)所支持的獨創(chuàng)性表達還具有構(gòu)建作用。這些作品被賦予廣泛的政治和社會涵義，即使他們看起來沒有或者并不致力于傳達一種明確的意識形態(tài)。市民公共交流中還包括對奇聞逸事、情色興趣、社會評論之表達的釀制。它具有一定的娛樂性，但是正如它所包含的那樣，它經(jīng)常暴露一個社會中倍受爭議的問題。在這里人們可以發(fā)現(xiàn)不同的價值取舍、不同的道德習(xí)性、不同的意識形態(tài)。版權(quán)正是通過增強這種作品表達的多元性和彌散性來實現(xiàn)法治要求和憲法目標的。

　　“憲法進路”又區(qū)別于“激勵理論”。在前者看來，盡管知識產(chǎn)品在一定程度上應(yīng)當(dāng)符合商品交換的規(guī)律；
但是，版權(quán)促進文化進步的功能又使我們認識到，作品只能存在于市場之上，而不能屬于市場。為此，“憲法進路”在主張版權(quán)有效的同時，又主張版權(quán)必須是有限而適當(dāng)?shù)�。正是這種版權(quán)的有限性，限制了權(quán)利人對表達的控制，從而為作品的接觸、獲取、改造性利用、交流、對話提供了空間。這種作品的創(chuàng)作、傳播、接觸、獲取、交流、對話、批判性使用，對公民的認同與自我認同發(fā)揮著作用；
同時，他們還可以通過交往、交流與對話，獨立于他人與機構(gòu)的專斷之外，并對這種專斷形成制約。版權(quán)限制了權(quán)利人對作品的壟斷性控制，主要表現(xiàn)在：（1）為了促進教育的發(fā)展，為了開發(fā)民智，它必須盡可能便宜甚至免費地讓受教育者接觸到他們的作品。這種作品并不限于那些具有教育意義的表達，即使許多由版權(quán)保護的所謂“純”藝術(shù)、小說和娛樂性的作品也對公共領(lǐng)域的多元化做出了實質(zhì)性的貢獻。正是基于這樣的考慮，世界上多數(shù)國家的版權(quán)法和主要的版權(quán)公約都規(guī)定了因教育目的的合理使用制度。（2）有限的版權(quán)可以調(diào)整傳媒對大眾口味的控制（設(shè)想可口可樂對市場的控制）。傳媒在選擇、營銷與發(fā)行新近創(chuàng)作的表達性作品的能力中產(chǎn)生了一定的控制力。他們通常行使這種控制以防止任何可能與他們的集體形象相反的或者威脅到他們的表達性產(chǎn)品的暢銷的有爭議的使用�！熬推浔疽舛�言，擴張了的版權(quán)所有人對既有表達的控制可能使市場上的等級制度更加惡化。”32同樣重要的，還有在文藝市場上出現(xiàn)的精英控制作品的特權(quán)。為了維護自己的形象與主流地位，版權(quán)往往稱為精英們控制作品被利用、被批判、被調(diào)侃的手段。這種精英文化的話語統(tǒng)制，使得現(xiàn)代法律知識預(yù)設(shè)的法治與民主之間的緊密關(guān)系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機。33目前典型的事件就是“饅頭案”。

　　四、版權(quán)與國家建構(gòu)

　　盡管學(xué)者們對近代以前的中國是否存在市民社會和公共領(lǐng)域以及它們與國家力量的關(guān)系存在著不同的看法，34但在一點上卻存在共識：由印刷品組成的公共交流對于民智開啟、構(gòu)建現(xiàn)代國家發(fā)揮了重要作用。

　　鴉片戰(zhàn)爭之前，隨著中西的交往，西方傳教士就開始在中國興辦報刊，較為有名的至少包括《察世俗每月統(tǒng)計傳》、《東西洋考每月統(tǒng)計傳》、《各國消息》、《萬國公報》等，至19世紀70年代，西方教會在中國創(chuàng)辦的報刊達76種之多。國人第一份最先獲得成功的是，1874年2月4日由王韜主辦的發(fā)刊于香港的《循環(huán)日報》。其后，康有為、梁啟超、汪康年、梁啟超、嚴復(fù)等也逐漸創(chuàng)辦《強學(xué)報》、《時務(wù)報》、《知新報》、《國聞報》等。有人統(tǒng)計，僅1896－1898年間，國人就創(chuàng)辦了《福報》、《指南報》等59種報刊。35這些報紙發(fā)端于晚期變局，致力于開發(fā)民智、介紹西學(xué)、富國強兵，以使中國屹立于先進民族之烈。當(dāng)時的改革派認為，中國必須西學(xué)，才能不再受制于西方。為此，他們經(jīng)歷了從技術(shù)、制度到精神的學(xué)習(xí)西方的三個步驟。報刊的內(nèi)容也大多圍繞這些措施而進行。在筆者看來，這些報紙的意義在于：第一，這些報紙上的文章是由版權(quán)制度支持的，甚至有的報紙創(chuàng)辦人，如林樂知、嚴復(fù)等，還在這些報刊上大力宣傳近代版權(quán)制度。36第二，這些由版權(quán)制度的印刷品致力于對專制權(quán)力的限制。王韜大膽否定當(dāng)時的政治制度，提出建立西方式的君民共主的政治構(gòu)想；
嚴復(fù)的《原富》暗示廢除八股提倡西學(xué)、廢除專制政治實行君主立憲的設(shè)想；
梁啟超更是認為，報館不是政府的臣屬，而應(yīng)該與政府立于平等的地位，甚至比政府的地位還高。37第三，這些報紙的目的在于提高民智、便利公共交流。因此，很多報紙（《如循環(huán)日報》、《申報》等）采用平易暢達的文字，“供粗識文字的人閱讀”。王韜指出：“文章所貴，在乎紀事述情，自抒胸臆，俾人人知其命意之所在，而一如我懷之所欲吐，斯即佳文。至其工拙，抑末也�！�381897年11月在上海出版的第一號《演義白話報》云：“中國人要想發(fā)憤立志，不吃人虧，必須講究外洋情形、天下大勢；
要想講究外洋情形、天下大勢，必須看報；
要想看報，必須從白話起頭，方才明明白白�！薄稛o錫白話報》（第五期起改名為《中國官音白話報》）指出，其辦報的宗旨在于：“俾商者農(nóng)者工者，及童塾子弟，力足以購報者，略能通知中外古今，及西政西學(xué)之足以利天下，為廣開民智之助”。39

　　有人對晚期時期的報紙做了這樣的評價, “它們向中國傳播西學(xué)，介紹西方國家的社會、政治與歷史，內(nèi)容包括總統(tǒng)選舉、議院召開和文化教育。這對于長期處于封建思想禁錮之中的中國人士來說，恍如在一漆黑的暗室中開啟了一扇窗戶，萌生出變革中國政治制度的要求�！�40一些文人志士從此找到了一個更好的輿論論壇，由此，他們可以獲得更新的信息，發(fā)表自己的見解。不僅是文化精英，即使是平民大眾，也在版權(quán)所支持的印刷品中獲益。“五四運動”所倡導(dǎo)的白話文寫作風(fēng)格借助《新青年》、《東方雜志》、《小說月報》等使知識迅速地想下層傳播，形成了一個個不那么學(xué)術(shù)氣、政治化但愿意發(fā)出自己聲音的團體，41平民大眾作為讀者也開始對自己感興趣的話題，包括公共問題，進行討論。十幾年后，出版家鄒韜奮公開坦稱，自己創(chuàng)刊的動機在于，“盡量容納讀者的意見，不但讀者通信欄專為此而設(shè)，即其他文字，凡來稿之有價值有趣味而與此旨相合者，無論意見或有異同，無不公布以作公開的討論……”42

　　不僅版權(quán)支持的印刷品對現(xiàn)代國家的建構(gòu)發(fā)揮著功用，而且，版權(quán)本身就與中國近代民族國家的形成密切勾連。事實上，近代中國版權(quán)制度的產(chǎn)生就是中國從文化共同體轉(zhuǎn)向民族國家的一部分。43義和團運動之后，在美、英、日要求與晚清政府修訂商約的過程中，版權(quán)問題凸現(xiàn)出來。對英美而言，版權(quán)固然是獲得貿(mào)易份額的一個砝碼，他們試圖擴大其國民作品在外國的利潤；
對中國而言，版權(quán)的吸引力在于，它為晚清政府恢復(fù)主權(quán)提供了一個平臺。因為，列強答應(yīng)，如果包括版權(quán)在內(nèi)的貿(mào)易條款如果中國能夠切實履行；
那么，它們將放棄治外法權(quán)。正是建構(gòu)一個具有完全主權(quán)的現(xiàn)代意義上的國家，清政府制定了中國第一部版權(quán)法，即1910年的《大清著作權(quán)律》。

　　半個多世紀以后，歷史出現(xiàn)了驚人的相似。當(dāng)20世紀70年代末中國為建立一個富強國家推行改革開放政策與美國建立《中美高能物理協(xié)定》時，美國又一次把包括版權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)作為談判的基礎(chǔ)。其后，知識產(chǎn)權(quán)問題一直與中國的經(jīng)濟發(fā)展、貿(mào)易和外交問題纏繞在一起。近幾年來，為回應(yīng)知識經(jīng)濟的需要，我國有關(guān)部門（如國務(wù)院法制辦、國家知識產(chǎn)權(quán)局）參照其他國家的做法，準備制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，其最終的關(guān)懷仍是發(fā)展本民族的經(jīng)濟，構(gòu)建一個現(xiàn)代化的強國。

　　原發(fā)表于《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第3期

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　　*李雨峰，西南政法大學(xué)副教授， 中國人民大學(xué)博士后，牛津大學(xué)訪問學(xué)者。E-Mail: dryufeng@hotmail.com

　　1參見[英]安東尼?吉登斯：《民族－國家與暴力》，胡宗澤、趙力濤譯，北京三聯(lián)書店1998年版；
[美]本尼迪克特?安德森：《想象的共同體》，吳叡人譯，上海世紀出版集團2003年版。

　　2強世功：“基本權(quán)利的憲法解釋”，《憲法與公民》，上海世紀出版集團、上海人民出版社2004年版。

　　3參見1993年3月《中華人民共和國憲法修正案》第7條和1999年3月《中華人民共和國憲法修正案》第12條。

　　4參見1999年3月《中華人民共和國憲法修正案》第13條。

　　5參見2004年3月《中華人民共和國憲法修正案》第20條、22條、24條。

　　6強世功︰“憲法司法化的悖論──兼論法學(xué)家在推動憲政中的困境”，《中國社會科學(xué)》，2003年第2期。

　　7參見《中華人民共和國憲法》第5條第3款。

　　8近幾年來，由于“孫志剛事件”的影響，全國人大常委會收到多份來自全國各地的違憲審查建議書。參見：“學(xué)術(shù)專題︰憲法司法化及其意義”（2004年12月），www.law-thinker.com（2005-9-10 訪問）；
也見王禹：《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學(xué)出版社2005年版。北京大學(xué)教授鞏獻田于2005年8月在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表的“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的‘物權(quán)法’草案”一文，在筆者看來，除去其中的政治正確的關(guān)懷外，也涉及到違憲審查問題。

　　9 Neil Weinstock Netanel, Copyright and a Democratic Civil Society, The Yale Law Journal, Vol.106, P.358.

　　10李強：“憲政自由主義與國家建構(gòu)”，《憲政主義與現(xiàn)代國家》，北京三聯(lián)書店2002年版，第41頁。

　　11查尓斯?泰勒：“吁求市民社會”，宋偉杰譯，汪暉、陳燕谷編：《文化與公共性》，北京三聯(lián)書店1998年版，第179-189頁。

　　12梁治平：“市場?社會?國家”，《市場社會與公共秩序》，北京三聯(lián)書店1996年版，第3頁。

　　13 [美]威廉???M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第14頁。

　　14 同上，第25頁。

　　15 Arnold Plant, The Economic Aspects of Copyright in Books, Selected Economic Essays and Address, 1974, pp.65-66.

　　16 See Stephen Holmes, Can Weak-State Liberalism Survival? Dan Avon & Avner de- Shalit ed., Liberalism and its Practice, London: Routledge, 1999.p.35.

　　17參見李雨峰：“理性的宰制：關(guān)于帝制中國版權(quán)問題的省思”，《政法論壇》，2005年第5期。

　　18 Neil Weinstock Netanel, Copyright and a Democratic Civil Society, The Yale Law Journal, Vol.106, P.358.

　　19李雨峰：《槍口下的法律：中國版權(quán)史研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第1章。

　　20 [德] J.哈貝馬斯：“關(guān)于公共領(lǐng)域問題的答問”，《社會學(xué)研究》，1999年第3期。

　　21 John Keane, The Media and Democracy: On the Predicaments of European Socialism, the Prospects for Democracy, and the Problem of Controlling Social and Political Power, Newyork , 1988, P.39.

　　22 [德] J.哈貝馬斯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東等譯，學(xué)林出版社1999年版，第29頁。

　　23 [美]劉易斯·科塞：《理念人：一項社會學(xué)的考察》，郭方等譯，中央編譯出版社2001年版，第19頁。

　　24 Alexandre Beljame, Men of Letters and the English Public in the Eighteenth Century,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 Routledge & Kegan Paul, Ltd., 1948, p.163.

　　25[美]劉易斯·科塞，前注23所引書，第23頁。

　　26 [德] J.哈貝馬斯，前注22所引書，第29頁。

　　27在奧爾森看來，一個政府如果既具備足夠的權(quán)力去創(chuàng)造和保護私有產(chǎn)權(quán)并強制執(zhí)行合約，又受到約束不去剝奪這些個人權(quán)利，就被認為是“強化市場型政府”（market-augmenting government）。參見[美]曼瑟?奧爾森：《權(quán)力與繁榮》，蘇長和、嵇飛譯，上海世紀出版集團2005年版。

　　28有關(guān)我國憲法對人民民主的解讀，請參見強世功：“基本權(quán)利的憲法解釋”，《憲法與公民》，上海世紀出版集團、上海人民出版社2004年版。

　　29查尓斯?泰勒：“市民社會的模式”，馮青虎譯，鄧正來編：《國家與市民社會：一種社會理論的研究路徑》，中央編譯出版社1999年版，第20頁。

　　30同注18。

　　31同注18。

　　32同注18。

　　33劉星：“法律解釋中的大眾話語與精英話語”，梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第105-106頁。

　　34羅威廉曾經(jīng)證明，在近代中國出現(xiàn)過獨立于國家的“公共領(lǐng)域”。而黃宗智認為國家與社會的二分法對于中國并不適用，他轉(zhuǎn)向了一種三分法的觀念，指出在國家與社會之間存在著一個第三空間，而國家與社會都參與其中。在此意義上，黃很可能將市民社會化約為市場�，旣�?蘭金指出，從晚明開始，公共領(lǐng)域就開始不斷而緩慢地在中國發(fā)展，其中涉及國家的力量，也有社會的力量，但與西方市民社會的開端有所不同。與此不同，魏斐德卻強調(diào)國家力量在中國的近代演化總的持續(xù)重要作用。參見黃宗智：《中國研究的范式問題討論》，社會科學(xué)文獻出版社2003年版；
鄧正來：《國家與市民社會：一種社會理論的研究路徑》，中央編譯出版社1999年版；
羅威廉：《漢口：一個中國城市的商業(yè)和社會》，中國人民大學(xué)出版社2005年版。

　　35陳玉申：《晚清報業(yè)史》，山東畫報出版社2003年版，第105-108頁。

　　36參見李雨峰：“槍口下的法律”，載《北大法律評論》第6卷第1輯，法律出版社2005年版。

　　37陳玉申，前注35所引書，第134頁。

　　38王韜：《弢園文錄外編?自序》。

　　39 轉(zhuǎn)引自陳玉申，前注35所引書，第110頁。

　　40 陳玉申，前注35所引書，第12頁。

　　41 吳相：《從印刷作坊到出版重鎮(zhèn)》，廣西教育出版社1999年版，第235-294頁。

　　42鄒韜奮：《韜奮 我的出版主張》，廣西教育出版社1999年版，第15頁。

　　43 李雨峰，前注36所引文。

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