摘要：私力救濟對糾紛解決的作用不可忽視，但其本身又存在諸多弊端，故國家試圖通過法律部分地實現(xiàn)對私力救濟的社會控制，本文舉例從民法、刑法、訴訟法、國家法等角度對此進行論述。

　　關(guān)鍵詞：私力救濟 社會控制 法律

　　一

　　糾紛解決機制可分為私力救濟、公力救濟和社會型救濟。私力救濟，指當(dāng)事人認定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛，包括強制和交涉。公力救濟，指國家機關(guān)依權(quán)利人請求運用公權(quán)力對被侵害權(quán)利實施救濟，包括司法救濟和行政救濟。社會型救濟包括調(diào)解、仲裁和部分ADR1。

在絕大多數(shù)法學(xué)家的視野中，私力救濟是一種落后、不文明、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式。它是“最原始、最簡單的民事糾紛的處理機制，這與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會密切聯(lián)系�！�2“因私力救濟，易生流弊，弱者無從實行，強者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進步，私力救濟的范圍愈益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟為原則，私力救濟往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為�！�3

　　但私力救濟對糾紛解決又有重要作用。它與人類社會相伴而生，在國家和法院出現(xiàn)前，人們完全依靠私力救濟解決糾紛。古代社會以私力救濟為常態(tài)，人類學(xué)和歷史學(xué)對此提供了大量證據(jù)。私力救濟也廣泛存在于現(xiàn)代社會。且不論交涉這種和平的私力救濟形式，即便使用強力的私力救濟，在現(xiàn)代社會的國際關(guān)系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。4英國1997-1998年一項實證研究表明，個人面對較重大(non-trivial)的可司法事項只有20%訴諸各種法律程序，盡管社會公眾將法院視為最重要的救濟途徑，但對審判公正缺乏充分信心。5美國亦有類似特征，6私力救濟可謂人們面對糾紛的典型反應(yīng)。7被廣泛認同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以厭訟文化自居的中國，也不用說日本的訴訟利用率8了。事實上，現(xiàn)代社會絕大部分可司法糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟的作用不可忽視。更何況能納入司法機制的社會沖突相當(dāng)有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟在一些情形下對權(quán)利保障還比公力救濟更直接、便利、更具實效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。

　　私力救濟的兩面性影響到國家對待私力救濟的態(tài)度：國家一方面利用其糾紛解決功能，另一方面又要抑制其缺陷。歸納起來，國家的態(tài)度大致有四種：一是保持沉默，既不許可亦不禁止，但事后可能提出異議或?qū)嵭兄撇�。二是完全禁止私力救濟，這種制度安排難以落實，禁止只不過可能增加私力救濟的成本，同時也導(dǎo)致社會成本高昂、以及法律實踐與表達的嚴重脫節(jié)。三是原則上禁止私力救濟，法律另有規(guī)定者除外。四是面對私力救濟客觀存在的現(xiàn)實，以承認私力救濟為原則，但具體問題具體分析，設(shè)計鼓勵、許可、默認、禁止私力救濟的類型、范圍、標(biāo)準和條件等�，F(xiàn)代大陸法國家多采取第三種，而普通法國家多選擇第四種模式。9

　　二

　　國家對私力救濟不論采取何種態(tài)度，都面臨通過法律疏導(dǎo)和實現(xiàn)私力救濟的社會控制之任務(wù)。所謂社會控制，指社會利用各種手段對社會成員實施約束使其遵守社會規(guī)范，建立和維持社會秩序的過程。10本文將社會控制分為：(1)公力對私力的控制。即國家對私力救濟的控制，主要通過設(shè)定私力救濟的要件、程序、責(zé)任等來實現(xiàn)，可分為積極控制(規(guī)定許可私力救濟的情形)和消極控制(規(guī)定禁止實施的情形)，強制性控制(利用法律、政策等強制手段)和非強制性控制(利用社會輿論、風(fēng)俗習(xí)慣、道德、宗教、信念等非強制手段)，正式控制和非正式控制。隨公權(quán)力日益強大，法律介入越來越多私人領(lǐng)域，許多私力救濟為法律禁止，有的則納入了法律框架，成為法定的私力救濟。(2)私力對私力的控制。即私人之間的相互控制，在公權(quán)力較弱的社會中，秩序維持主要靠私人的相互制約；
而即便在公權(quán)力強化的社會，國家也沒有必要或可能包攬一切，讓社會部分地通過私人自治實現(xiàn)相互制約是更高明的治理術(shù)。(3)私力對公力的控制。對公權(quán)力除以公力本身控制外，還可用私力制約，私人對自身合法權(quán)益的保護構(gòu)成公權(quán)濫用的有效約束。

　　國家之所以要將私力救濟納入法律框架，實現(xiàn)對它的社會控制，大致基于如下原因：首先，私力救濟猶如蔓草，在實現(xiàn)私權(quán)時不免會張揚野性的正義。雖在一定條件一定范圍有一定合理性，但此種合理不應(yīng)夸大，它也確有諸多弊端，尤其是強力型私力救濟。如因無規(guī)范可循私力救濟可能隨心所欲，私人尋求正義可能導(dǎo)致非正義，可能導(dǎo)致敵意、激化矛盾、引發(fā)暴力，對民間收債、私人偵探等不加控制可能演化成黑社會等，故需施以控制。第二，公力救濟天然具有滯后性和被動性，難以及時保障私權(quán)�；�于正義和效率的要求，有些私力救濟可交由私人行使，如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險，并規(guī)定防衛(wèi)或避險行為的界線——何為正當(dāng)、何為不當(dāng)、后果如何。自助行為等也逐漸納入法律制度，成為法律上的正當(dāng)權(quán)利。第三，基于人性考慮，人們面對侵害有自保本能，法無規(guī)定人們也將為之，法即便禁止人們?nèi)詫�為之，法律無法回避生活中的必然現(xiàn)象，故正面規(guī)制——可或不可、當(dāng)或不當(dāng)、標(biāo)準如何——乃是更佳選擇。第四，基于節(jié)約國家資源、實效性保護私權(quán)等考慮，對行之有效的私力救濟方式通過立法完善和規(guī)范，或者設(shè)計法律許可的私力救濟，如交通事故“私了”的制度化。第五，禁止私人實施特定的私力救濟行動，以規(guī)則之治向社會宣示私人自行解決糾紛的界線。第六，對私力救濟引發(fā)的糾紛提供公力救濟，以判例形式實現(xiàn)私力救濟行為的規(guī)范化。

　　三

　　下文舉例說明通過法律對私力救濟的社會控制。

　�。ㄒ唬┳灾�行為

　　不少國家的法律和判例承認自助行為，如德國、瑞士、奧地利、法國、日本、英國、我國臺灣、澳門等。11我國幾個民法典草案或建議稿皆在侵權(quán)行為法編有關(guān)“抗辯事由”中規(guī)定了自助行為。全國人大常委會法工委草案第八編第三章第23條規(guī)定：“在自己的合法權(quán)益受到不法侵害，來不及請求有關(guān)部門介入的情況下，如果不采取措施以后就難以維護自己的合法權(quán)益的，權(quán)利人可以采取合理的自助措施，對侵權(quán)人的人身進行必要的限制或者對侵權(quán)人的財產(chǎn)進行扣留，但應(yīng)當(dāng)及時通知有關(guān)部門。錯誤實施自助行為或者采取自助措施不當(dāng)造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！�12法律可通過設(shè)定自助行為的性質(zhì)、要件、限度和后果來實現(xiàn)對它的控制。一般認為，自助行為應(yīng)符合如下要件：13

　　1.為保護自己的合法權(quán)益。為保護社會公益或他人權(quán)利實施的私力救濟不構(gòu)成自助。但這一要件的適用有模糊性，如本文調(diào)查的收債人以債權(quán)人員工或代理人身份追債，酒店老板的兄弟協(xié)助其扣留吃飯不付錢的顧客，是否屬保護自己的權(quán)益？故該要件應(yīng)作廣義解釋，上述經(jīng)權(quán)利人請求協(xié)助其實施自助行為的人，其行為從屬于權(quán)利人的行為，應(yīng)視為自助。共有人為保護共有財產(chǎn)，合伙人為保護合伙財產(chǎn)，家庭成員為保護家庭財產(chǎn)，夫妻一方為保護共同財產(chǎn)，受害人家屬向侵權(quán)人索賠，財產(chǎn)管理人為保護合法管理的財產(chǎn)等，皆視為保護自己的權(quán)利。有人主張，企業(yè)員工在企業(yè)財產(chǎn)權(quán)受侵害后無權(quán)自行實施自助，經(jīng)企業(yè)授權(quán)可實施并視為企業(yè)行為。14我認為，此種情形下企業(yè)職員有權(quán)實施自助行為，因自助通常發(fā)生在緊急情況下，要求企業(yè)明示授權(quán)過于嚴格，可視為默示授權(quán)。這一要件還要求所保護的權(quán)利合法，且被侵害的權(quán)利能通過自助予以回復(fù)。

　　2.情況緊急�！昂侠淼淖灾�行為，必須是在情事緊迫而又不能及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下實施；
并且，如果在當(dāng)時不實施此行為，則權(quán)利保護的請求權(quán)將無法實現(xiàn)或者很難實現(xiàn)�！�15 這一要件同樣應(yīng)作擴張解釋，雖請求國家機關(guān)援助但被拒絕、或其不能公正適當(dāng)保護、或經(jīng)法律正當(dāng)程序仍無法保障權(quán)利、甚至國家機關(guān)工作人員與侵權(quán)人串通損害行為人合法權(quán)益的，行為人皆可實施自助。在宋修林訴王珂海上養(yǎng)殖損害賠償糾紛案中，被告對湖島灣4號海區(qū)擁有承包經(jīng)營權(quán)，原告在此設(shè)養(yǎng)殖筏架構(gòu)成侵權(quán)，但青島海事法院認為，被告自行割掉原告養(yǎng)殖筏架以排除妨害不符合自助條件。因為被告2000年4月1日獲承包經(jīng)營權(quán)，至8月2日才自行采取措施，“完全不構(gòu)成情勢緊迫，被告完全有充裕時間通過法定程序向國家(法院)請求以公力排除原告之妨害”；
且“被告自行采取的手段也明顯不當(dāng)，其完全可以邊拆除原告的養(yǎng)殖筏架邊將有關(guān)物資撈上來并交還原告，但其卻是割斷原告養(yǎng)殖筏架后任其自沉海底以致發(fā)生毀損”。但在確定賠償責(zé)任時法院實際上并未過于支持原告，認為“原告依法應(yīng)該得到賠償?shù)膬H為其筏架所用物資本身所受到的合理損失6028.8元”，不包括所謂恢復(fù)生產(chǎn)費用(原告訴訟請求為83580元，庭審中主張經(jīng)濟損失為217680元)。16

　　3.手段相當(dāng)。如行為客體只能是義務(wù)人的財產(chǎn)或人身，而不能是其他人；
扣押債務(wù)人財產(chǎn)可實現(xiàn)權(quán)利的，不得毀損財產(chǎn)，更不得扣留債務(wù)人。自助超過必要限度給債務(wù)人造成不應(yīng)有損害的，行為人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。如英國Fontin v. Katapodis一案17中，原告(消費者)與被告店員發(fā)生爭吵，原告用手杖打店員，店員向原告扔玻璃打傷原告手腕，法院認為，被告行為是否合理由其承擔(dān)證明責(zé)任，他本可躲開，故其行為超出合理限度，不構(gòu)成自衛(wèi)。

　�。ǘ�）占有人的私力救濟

　　占有指人對物事實上的控制與支配。占有制度旨在維護物的事實秩序而非維護物的法律秩序(權(quán)利秩序)，即維護現(xiàn)有的物的占有狀態(tài)，禁止私力破壞，從而維護社會安寧與和平。18占有既然是一種事實狀態(tài)，不論是否合法，故易生糾紛，應(yīng)以法律規(guī)制。占有制度雖旨在和平，但有時卻要為和平而斗爭，包括使用強力，故法律普遍確立占有人的私力救濟權(quán)。占有人的私力救濟包括占有防御權(quán)和占有物取回權(quán)。前者系正當(dāng)防衛(wèi)在占有保護上的特殊情形，應(yīng)符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件。占有物取回權(quán)類似于自助，指占有人對已完成的占有物侵奪以私力取回占有物而恢復(fù)占有，但又與自助不同，它并不以“不及官署援助、請求權(quán)有不能實行或?qū)嵭杏欣щy”為要件。不過行使時間仍有限制，即不動產(chǎn)應(yīng)于侵奪后即時為之，動產(chǎn)得就地或追蹤向侵奪人取回之，必要時得追至其家中。19但何為“即時”、“追蹤”有一定彈性。有人解釋為，占有人侵奪行為已確立時，原占有人只能請求國家機關(guān)保護，不能實行私力救濟，20似有不妥。史尚寬認為，自助行為并沒有占有物取回權(quán)的時間限制，占有如經(jīng)過有權(quán)取回的期間雖不得行使取回權(quán)，仍可實行自助。如“我之外套被盜取后數(shù)日，于車站上遇見其正欲旅行，而其地適無警察之在場，則我得依自助行為，押收該外套。”21

　　《德國民法典》第859條“占有人的自助”規(guī)定：(1)占有人可以強力防御禁止的擅自行為。(2)以禁止的擅自行為侵奪占有的動產(chǎn)時，占有人可以強力當(dāng)場或追蹤向加害人取回其物。(3)以禁止的擅自行為剝奪土地占有人的占有時，占有人可以于剝奪后立即排除加害人而回復(fù)占有。第860條規(guī)定“占有使用人的自助”，第867條規(guī)定“占有人的追訴權(quán)”。22又如《瑞士民法典》第926條、23我國臺灣《民法》第960、961條。24梁慧星主持的《物權(quán)法草案建議稿》第429條規(guī)定：占有人對于侵奪或妨害其占有的行為，有權(quán)加以防御。占有物被侵奪的，如系不動產(chǎn)，占有人有權(quán)即時排除侵害而恢復(fù)其占有；
如系動產(chǎn)，占有人有權(quán)就地或即時追蹤向侵害人取回。在前款情形，占有人在不超過正當(dāng)限度的范圍內(nèi)可以使用強力。25

　�。ㄈ�）自救行為

　　少數(shù)國家法律規(guī)定了自救行為，如韓國《刑法典》第23條規(guī)定：“在依法定程序不能保全請求權(quán)的情況下，為避免其請求權(quán)不能行使或者行使發(fā)生顯著困難的行為，如有相當(dāng)理由，不予處罰。前項行為過當(dāng)?shù)�，依其情況可減輕或者免除處罰。”26日本改正刑法假案第20條規(guī)定，“關(guān)于保全請求權(quán)是在相當(dāng)時期內(nèi)不能得到按法律手續(xù)所規(guī)定的救助的情況下，因無法實行請求權(quán)或?qū)嵭衅饋盹@然十分困難，從而自己出來救助的行為，對照當(dāng)時發(fā)生的情況，大多不構(gòu)成犯罪。在自救行為超過限度時，可酌情減刑或免刑�！�27但日本現(xiàn)行法未規(guī)定，只是學(xué)者通常視之為超法規(guī)違法阻卻事由(少數(shù)學(xué)說也否認其違法阻卻性)，法院在判例中視具體情形支持或反對。28

　　英美法不區(qū)分民法的自助與刑法的自救，凡有正當(dāng)理由的私力救濟皆構(gòu)成合法抗辯事由�！爱�(dāng)財物實際脫離你的控制以后，可以使用暴力奪回你的財產(chǎn)”，但對不動產(chǎn)則不允許暴力恢復(fù)原狀。(點擊此處閱讀下一頁)

　　“為了保護自己的財產(chǎn)和排除妨礙，一個人可以把他使用暴力損害他人財產(chǎn)的行為說成是有正當(dāng)理由的，即使在這類案件中，他也仍然不能作出比為了保護其合法權(quán)益所必須的更多的損害行為”。29美國《模范刑法典》第三章“違法阻卻之一般原理”第302條第1款規(guī)定，“行為者相信為避免自已或他人之危害所必要而為之行為，為充足下列所定要件時，即阻卻違法性：(a)由其行為所欲避免之危害必須比規(guī)定被追訴之罪之法律所欲防止之危害為大，且(b)本法或規(guī)定該罪之其他法律對于成為問題之特殊狀況之處理，未作除外或抗辯之規(guī)定，且(c)排除所主張之違法阻卻事由未在立法旨意明白顯示時�！�30香港《盜竊罪條例》第2條“盜竊罪的基本定義”、第17條“以欺騙手段取得財產(chǎn)”、第18條“以欺騙手段取得金錢利益”等條款均要求行為人系“不誠實地“為上述行為，即雖采取盜竊、欺騙手段但行為誠實的私力救濟行為可阻卻違法性。31

　　自救行為類似于正當(dāng)防衛(wèi)，但前者是事后救濟，后者是事前救濟。有人認為，既然不法侵害業(yè)已經(jīng)過，則應(yīng)訴諸公力救濟，無設(shè)置自救制度之必要。但須承認，生活中因公力救濟滯后性致權(quán)利經(jīng)常無法得到及時有效保護，若一概否定自救行為的阻卻違法性，會在事實上肯定和放任不法行為。故權(quán)利侵害即便過去，在一定緊急情況下仍有必要認可自救行為。國家出于法的安定性考慮，可能不贊同私人以強力變更不法狀態(tài)，但也不應(yīng)一概否定，通過法律規(guī)定自救行為的要件和限度，更好地控制自救行為方為最佳選擇。

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　　2001年上海等地通過新道路交通管理條例，鼓勵當(dāng)事人就輕微交通事故“私了”�！兜缆方煌ò踩�法(草案)》第44條第2、3款規(guī)定：在道路上發(fā)生交通事故，未造成人員傷亡，當(dāng)事人對事實無爭議的，可以即行撤離現(xiàn)場，恢復(fù)交通，自行協(xié)商處理損害賠償事宜……在道路上發(fā)生交通事故，僅造成輕微財產(chǎn)損失，并且事實清楚、責(zé)任明確的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先撤離現(xiàn)場再進行協(xié)商。交通規(guī)章為什么鼓勵當(dāng)事人“私了”？主要因為：第一，“私了”可大大減少社會成本。社會成本指因事故發(fā)生導(dǎo)致交通堵塞和中斷給社會帶來的經(jīng)濟損失，以及因交通事故而導(dǎo)致交警、法院等公共部門介入所耗費的公共資源。事實上，(大中城市)交通事故的社會成本遠遠超過私人成本�！按罅枯p微交通事故得不到快速處理，造成交通阻塞。據(jù)統(tǒng)計，70%以上的交通事故是僅僅造成車輛及少量物品損失的輕微交通事故……從試行這種快速處理辦法的實踐看，對于緩解交通事故引發(fā)的交通阻塞，效果十分明顯。”32第二，“私了”符合糾紛解決的經(jīng)濟原則，不僅可避免當(dāng)事人因小過受行政處罰，而且可大大降低其糾紛解決成本。當(dāng)然，“私了”僅限于輕微交通事故，復(fù)雜重大事故不得“私了”，這是因為當(dāng)事人交涉無法“私了”或不可能真正解決爭議，“私了”后受害人往往發(fā)現(xiàn)遺留諸多問題，如傷害擴大和惡化、后續(xù)治療費用的增加等。

　�。ㄎ澹┬淌潞徒獾闹贫然�

　　刑事案件涉及犯罪追訴和社會利益，國家實行壟斷，除自訴案件外禁止“私了”或?qū)嵭衅渌�形式的私力救濟�！八搅恕敝甘芎θ伺c罪犯不經(jīng)司法機關(guān)、不依法定程序而自行交涉、達成和解；
其他形式的私力救濟指強制，尤其是復(fù)仇。以強奸案的私力救濟為例，國家禁止的原因主要有：第一，刑事糾紛解決由國家壟斷，通常不允許私人自行解決，因為這一方面可能導(dǎo)致私刑，另一方面可能因罪犯權(quán)勢、暴力威脅或調(diào)解人壓制而導(dǎo)致對受害人保護不力。第二，受害人通過強制或復(fù)仇實施的懲罰通常遠大于法定懲罰(可視為社會最優(yōu)懲罰)，基于罪刑法定原則，法律不允許超出罪犯“該當(dāng)”的范圍對其實行懲罰，即便當(dāng)事人達成合意，如強奸犯為避免受法律制裁而同意被閹割。第三，私力救濟可能損害社會公益。如強奸案受害人家屬基于“同態(tài)復(fù)仇”觀念以“反強奸”強奸犯之妻作為“私了”條件，而強奸犯為避免受法律制裁迫使妻子接受或妻子愿為丈夫“贖罪”而同意被奸，這構(gòu)成新的犯罪并違反善良風(fēng)俗。第四，國家制裁對受害人而言實質(zhì)只是獲得心理補償。假設(shè)受害人和家屬愿與強奸犯以賠償“私了”，這對雙方當(dāng)事人來說可能是一個帕累托改進。在我國尤其是農(nóng)村，強奸案受害人和家屬為保全名譽多不愿聲張，自行或在村干部調(diào)停下“私了”，強奸犯向受害人賠償“損失”，緩解沖突。但此種符合當(dāng)事人最大化原則的和平的私力救濟，國家為什么還要禁止？這是因為允許強奸案件“私了”可能會“誘使”更多人強奸，從而更多婦女可能被強奸，強奸行為社會成本遠大于受害者及家屬的私人成本，受害者家屬愿意接受的經(jīng)濟補償遠不足以阻止在社會看來的嚴重犯罪行為。

　　但實踐中刑事案件的私力救濟屢見不鮮，其“私了”也存在制度化的可能。有些國家刑事和解已成為一種規(guī)范化的“私了”，在犯罪發(fā)生后，調(diào)停人促成罪犯與受害人直接商談、協(xié)商解決糾紛，以恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系、彌補受害人損害、恢復(fù)犯罪人與受害人之間的和睦關(guān)系，并最終為犯罪人回歸社會創(chuàng)造條件33。1970年代以來，刑事和解隨ADR運動興起，出現(xiàn)多種模式或機構(gòu)，如教會模式、以社區(qū)共同體為核心的私人刑事司法機構(gòu)、以緩刑為主的機構(gòu)、糾紛和解中心等。34我國目前對刑事和解持否定態(tài)度，35但可考慮設(shè)置這一制度使刑事案件的私力救濟部分地實現(xiàn)法律控制。如規(guī)定刑事案件“私了”的要件，范圍可從自訴案件逐漸擴大，首先可包括輕微的刑事案件，如盜竊、傷害等。

　　實踐中還可能因公力救濟弊端而導(dǎo)致刑事案件的私力救濟，如公安機關(guān)索要報案費，對受害人告發(fā)不及時處理，“踢皮球”，偵察和審判程序曠日持久，甚至司法人員貪贓枉法為犯罪分子開脫等。此時若私力救濟現(xiàn)象為國家發(fā)現(xiàn)，國家仍適用原則上禁止刑事案件的私力救濟之規(guī)則，不認可當(dāng)事人的“私了”，重新啟動公力救濟程序，或?qū)λ搅�救濟行動進行打擊。但從根本上看，受害人擁有底線救濟權(quán)，國家在作出處理時應(yīng)予考慮。如司法人員徇私枉法令犯罪分子逍遙法外的，受害人即便復(fù)仇，國家在審理受害人故意傷害案時也應(yīng)考慮具體情形對其從輕、減輕或免除刑事處罰。

　�。�六）國際法上的報復(fù)

　　國際爭端的解決有強制和非強制兩種方法。非強制包括政治解決和法律解決，前者如談判、斡旋、調(diào)停、和解、國際調(diào)查，后者如仲裁和司法。強制包括反報、報復(fù)、平時封鎖和干涉，非戰(zhàn)爭使用武力、甚至戰(zhàn)爭也可視為強制。報復(fù)指一國對他國國際不法行為采取相應(yīng)強制措施。傳統(tǒng)國際法未對報復(fù)手段作限制，現(xiàn)代國際法不允許對他國使用武力或武力威脅，侵犯他國領(lǐng)土完整和政治獨立。報復(fù)來源于國家對不法侵害的自衛(wèi)權(quán)和自保權(quán)，是國家實施的私力救濟，并部分地納入了國際法框架。國際法要求：報復(fù)由受害國自行實施，第三國無權(quán)介入；
針對侵害國或侵權(quán)人，不應(yīng)針對第三者；
對方一旦停止受對抗行動，反報和報復(fù)就應(yīng)停止；
與受對抗行動相稱。

　　國際爭端解決還長期存在交叉報復(fù)(cross retaliation)的做法。WTO爭端解決機制也將這種私力救濟方式納入國際公約而“法律化”。依WTO爭端解決規(guī)則，爭端雙方可請求3人專家小組裁決，就裁決可向7人組成的常設(shè)機構(gòu)上訴。若維持原裁定，違約方須服從。若在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行裁定，應(yīng)談判確定互相能接受的補償措施，否則另一方可要求爭端解決機構(gòu)授權(quán)終止履行對違約方的減讓或其他義務(wù)，包括實施針對違約國非直接相關(guān)企業(yè)的交叉報復(fù)。如美國就歐盟的香蕉和牛肉進口政策起訴，裁決為：若歐盟不改變政策，美國有權(quán)對歐盟產(chǎn)品實施懲罰。1999年美國宣布要對歐盟價值1.9億美元的進口產(chǎn)品(從手提包到亞麻布)加收100%的懲罰性關(guān)稅。

　　事實上13世紀報復(fù)(reprisals)一詞最早使用時就包括交叉報復(fù)，其理由是，一國公民對其所屬國家或該國另一公民的非正義行為承擔(dān)替代責(zé)任。后英格蘭王規(guī)定，只有在蓋有御璽的賠償請求書已發(fā)出并遭拒絕時才可報復(fù)，爾后受害者可持蓋有國璽的扣押特許證扣押外國船只，直至完全補償止。17世紀末不允許上述做法，但類似報復(fù)還時有發(fā)生。而國家間的報復(fù)行為則一直延續(xù)。當(dāng)一個國家通過外交手段對其所受他國非法侵害尋求賠償不能奏效時，受害國可采取非常措施，即對他國采取戰(zhàn)爭以外的行動，迫使其接受對爭議的公正解決。但“一個國家稱作報復(fù)的行為，常常被另一個國家稱為侵略。事實上，在現(xiàn)代，報復(fù)已經(jīng)固定地成為由大國對小國所采取的行為……人們所聲稱的報復(fù)卻每每成了各種非法行為的借口�！�36

　　（七）英國民事糾紛解決的訴前議定書制度

　　1990年代以來，英國民事訴訟改革取得重大成果，其中之一就是實行訴前議定書(Pre-action Protocols)制度。至2001年7月，醫(yī)療過失、人身傷害、建設(shè)和工程爭端、名譽權(quán)糾紛、專家責(zé)任訴前議定書已生效，還有幾十個訴前議定書在制訂之中。有關(guān)規(guī)則要求，無論爭議標(biāo)的為何，當(dāng)事人皆應(yīng)遵循訴前議定書的一般精神。在起訴前，潛在的原告應(yīng)向被告提出請求函，告知其擬提起訴訟，請求函發(fā)出三個月后方得起訴。訴前議定書規(guī)定當(dāng)事人訴前的交涉行為，旨在鼓勵潛在的訴訟當(dāng)事人就有關(guān)糾紛進行早期和充分的信息交流，促進“私了”；
通過在訴前就糾紛全部或部分爭點達成協(xié)議，促使當(dāng)事人避免或減少訴訟范圍；
如訴訟不能避免，支持訴訟的有效管理，因為通過訴前文書交換和協(xié)商，當(dāng)事人對案件的充分準備有助于訴訟迅速進行。當(dāng)事人違反訴前議定書不必要提起訴訟的，法院有權(quán)在作出如下命令時予以制裁：(1)訴訟費用；
(2)利息；
(3)訴訟時效；
(4)訴訟中止；
(5)是否責(zé)令當(dāng)事人向法院付款。如當(dāng)事人嚴重或多次違反義務(wù)，法院有權(quán)責(zé)令其即時支付中間程序的訴訟費用。證據(jù)表明，這一制度運作良好，促進了訴前和解，理由不充分案件有所減少，律師態(tài)度發(fā)生重大變化，對抗性減弱，合作性加強。37

　　四

　　如上所述，國家把部分私力救濟形式逐步納入法制軌道。但疑問接踵而至：法制化的私力救濟難道還是私力救濟嗎？私力救濟的制度化并不意味著它將喪失私力救濟的本性，因為公力救濟與私力救濟區(qū)分的關(guān)鍵在于，是否有中立第三者介入糾紛解決，而非取決于是否為法律規(guī)定。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險雖納入法律框架，但仍屬個人運用私力保障權(quán)利的私力救濟方式；
自助行為、“私了”等即便法制化，性質(zhì)上仍屬私力救濟。私力救濟既在法律構(gòu)架外，也統(tǒng)合于正式法律規(guī)則之中，包括私力救濟的制度化、以及法律陰影對私力救濟的影響。當(dāng)然，法制化的私力救濟畢竟只是私力救濟的一部分。法律規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)乃是與不正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)相比較而存在，法律規(guī)定緊急避險、自助行為、“私了”，目的之一正是為與不合法的對應(yīng)物相區(qū)分，法無明文規(guī)定、以及不法的私力救濟行動更廣泛存在。是否實行私力救濟取決于當(dāng)事人選擇，不論法律是否規(guī)定。只不過若符合法定要件，便無須承擔(dān)法律責(zé)任；
反之就可能承擔(dān)法律責(zé)任。通過法律實現(xiàn)私力救濟的社會控制，只是指國家一定范圍一定程度的控制，國家對私力救濟所能采取的通常只是一種引導(dǎo)性政策——作為倡導(dǎo)性的事前激勵規(guī)范，它引導(dǎo)私人實施合法行為，不從事非法行為。私力救濟不可能被絕對控制，國家既無此能力，亦毫無必要。

　　－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－

　　 1 參見徐昕：《論私力救濟》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

　　 2 江偉主編：《民事訴訟法》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2000年版，第4-5頁。

　　 3 梁慧星：《民法總論》，北京，法律出版社，1996年版，第252頁。

　　 4 [美]布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，北京，法律出版社，2002年版，第82頁。

　　 5 Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999).

　　 6 現(xiàn)代美國絕大多數(shù)糾紛并非通過法律手段解決。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布萊克等人研究表明，在美國，當(dāng)公民可采取法律行動時，他們在絕大多數(shù)案件中不會通知警察或律師，即便通知，警察或律師采取正式行動的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美國人會與律師聯(lián)系，律師只就其中約1/2的案件起訴，起訴后90%以上的案件可庭外和解，(點擊此處閱讀下一頁)

　　故此類民事案件只有不到1%經(jīng)法庭審理。參見布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，第5頁、第21頁注41-45及引證的文獻。

　　 7 Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.

　　 8“在日本，私的紛爭無論在程序上還是在實體上往往是以‘逃避法院’的形式通過法外渠道妥協(xié)解決的。”[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》(1-4)，李薇譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，北京，中國法制出版社，2000年版，第390頁。又如，《日本民事訴訟利用者調(diào)查結(jié)果報告書》，林劍鋒譯，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評》第3輯，中國法制出版社，2002年版，第410-457頁。

　　 9 比如，Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal”, Wake Forest Law Review,vol 33(1998),pp.841-907；
[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》(5-7)，李薇譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》，金橋文化出版(香港)有限公司，2002年第2號，第267-331頁。

　　 10 參見[美]羅斯：《社會控制》，秦志勇、毛永政譯，北京，華夏出版社，1989年版。

　　 11 如《瑞士債務(wù)法》第52條、《德國民法典》第229-231條、我國臺灣《民法》第151-152條。

　　 12 又如，梁慧星主持的《中國民法典·侵權(quán)行為編》草案建議稿第18條規(guī)定：“為維護自己的合法權(quán)益而對加害人實施自助行為的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。自助行為超過必要限度的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！蓖趵�明主持的《中國民法典·侵權(quán)行為法編》草案建議稿第20條規(guī)定：“為維護自己的合法權(quán)益不受侵害，在情況緊急，來不及請求政府有關(guān)部門介入的情況下，可對行為人的財產(chǎn)進行扣留。實施自助行為造成對方損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的除外。”

　　 13 如見史尚寬：《民法總論》，北京，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第757-763頁。

　　 14 參見王政勛：《正當(dāng)行為論》，北京，法律出版社，2000年版，第395-396頁。

　　 15 王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，北京，法律出版社，1991年版，第497頁。

　　 16(2001)青海法海事初字23號民事判決書http://www.ccmt.org.cn/hs/writ/judgementDetial.php?sId=559，2003年4月9日訪問。

　　 17 (HC) (1962) CB 36, NCB 27.

　　 18 參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，北京，社會科學(xué)文獻出版社，2000年版，第787、816-819頁。

　　 19 史尚寬：《民法總論》，第767頁

　　 20 梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，第817頁。

　　 21 史尚寬：《民法總論》，第767頁

　　 22

　　 23 《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，北京，法律出版社，1999年版，第213-214頁。

　　 24 該條規(guī)定：“(1)占有人得以暴力保衛(wèi)其占有物不受他人非法侵奪。(2)占有人被他人以暴力或隱蔽的方式侵奪占有物時，可以通過驅(qū)逐侵奪人重新奪回不動產(chǎn)，也可以向當(dāng)場被發(fā)現(xiàn)并立即追捕到的侵奪人取回動產(chǎn)。(3)前款情形，占有人不得使用根據(jù)實際情況不必要的暴力�！薄度鹗棵穹ǖ洹�，殷生根、王燕譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第255頁。

　　 25 第960 條規(guī)定：“占有人對于侵奪或妨害其占有之行為，得以己力防御之。占有物被侵奪者，如系不動產(chǎn)，占有人得于侵奪后，實時排除加害人而取回之。如系動產(chǎn)，占有人得就地或追蹤向加害人取回之。”第961條規(guī)定：“依第942條所定對于物有管領(lǐng)力之人，亦得行使前條所定占有人之權(quán)利�！�

　　 26 又如，王利明主持的《物權(quán)法草案建議稿》第570條規(guī)定：占有人對于侵奪或者妨害其占有的行為，有權(quán)以自己的力量予以防衛(wèi)。占有物被侵奪的，如系不動產(chǎn)，占有人有權(quán)即時排除侵害而取回之；
如系動產(chǎn)，占有人得就地或者追蹤向侵害人取回之。

　　 27 更多情形是間接規(guī)定，如德國《刑法典》第123條“住宅之侵入”、第240條“強制”、第241條“脅迫”、第242條“單純盜竊”、第249條“單純強盜”、第263條“欺詐”、第289條“當(dāng)質(zhì)物之強行取回”、第303條“違法毀損或破壞他人之物”、第304條“違法破壞他人之建物”等條文規(guī)定的行為，若不具備“違法”、“不法”、“惡意”、“不法意圖”、“違反良知’等條件，則具備阻卻違法性。參見王政勛：《正當(dāng)行為論》，第368-369頁。

　　 28 [日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司，1991年版，第195-197頁。

　　 29 日本判例對自救行為歷來消極，但也具體情況具體對待。同上書，第195-197頁。支持的判例，如承包工程的被告Y在建筑時，發(fā)現(xiàn)鄰居X家部分房檐越過邊界，如不立即拆除工程將耽擱。Y在大致取得X同意基礎(chǔ)上(但同意后不久X就向法院請求工程中止的假處分)，將越界的25根木房檐前端切去約十公分，并慎重修補。X要求追究Y損害建造物的刑事責(zé)任。1969年11月26日，日本岐阜地方法院判決：“被告人的行為是為了保護自己的權(quán)利免受緊急且不法的侵害而實施的行為，從該行為的目的與手段來看行為本身是適當(dāng)?shù)�，若是考慮到其他諸般之事情，那么自救行為應(yīng)當(dāng)說是社會正義所允許的行為。因此，該行為是通過刑法第35條規(guī)定(正當(dāng)行為)來阻卻違法性�！眳⒁奫日]高橋一修：《自力救濟》，載《基本法學(xué)》第8卷《紛爭》，巖波書店，1982年版。

　　 30 [英]塞西爾·特納：《肯尼刑法原理》，周葉謙等譯，華夏出版社，1989年版，第221、256頁。又如，依英國偷盜法第1條規(guī)定，秘密竊取行為一定情形下可阻卻違法性。同上書，第326頁。在故意勒索威嚇的犯罪中，“善意作出的權(quán)利請求構(gòu)成辯護理由”。同上書，第349頁。普通法上平民雖無逮捕令，但可逮捕他有理由懷疑已實施判國罪、重罪或嚴重傷害罪的人，只要這種罪確實為某人實施(無論是否系被逮捕之人所實施)。同上書，第608頁。

　　 31 王政勛：《正當(dāng)行為論》，第371-372頁。

　　 32 同上書，第365-366頁。

　　 33 2001年12月24日九屆人大常務(wù)委員會二十五次會議賈春旺關(guān)于《道路交通安全法(草案)》的說明。

　　 34 劉凌梅：《西方國家刑事和解理論與實踐評價》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第1期，第152-155頁。

　　 35 參見[美]博西格諾：《法律之門》，鄧子濱譯，北京，華夏出版社，2001年版，第658-668頁。

　　 36 如2001年河南登封法院審結(jié)一偷車賊狀告失主的案件。常某摩托被盜報警，靳某主動向常招認并達成協(xié)議：靳向常支付3000元，常不再告發(fā)。后警方破案，法院以盜竊罪判靳某有期徒刑9個月。靳某出獄后向常某索還3000元，后以“不當(dāng)?shù)美�”為由將常某告上法庭。法院判“協(xié)議”無效，收繳常某非法所得3000元，并對二人分別處500元罰款。如王怡：《偷車賊的故事：訴訟中的和解余地》，http://www.cc.org.cn/pingtai/020306300/0203063019.htm，2003年4月9日訪問。

　　 37 [英]戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，北京，光明日報出版社，1988年版，第767頁。

　　 38 參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第210、394、473頁。

　　Social Control on Self-help by Law

　　Xin XU

　�。℉ainan University,Law School, Haikou 570228）

　　Abstract:Self-help plays am important role in dispute settlement.Whereas the obvious shortcomings of self-help,the state tries to achieve social control on self-help by law partly.The article illustrates the argument by detailed facts from the angle of cilvil law,criminal law,procedural law and international law.

　　Keywords：self-help social control law

　　《法學(xué)》2003年第11期( CSSCI )，1.2萬字

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