張中秋,陳煜：2006年法律史學(xué)科新進展
發(fā)布時間:2020-06-04 來源: 日記大全 點擊： 
一、重要學(xué)術(shù)活動述要
本年度，法律史學(xué)界召開了幾次重要的學(xué)術(shù)會議。在這些會議中，無論是正式代表數(shù)目，還是提交論文的數(shù)量，以及代表來自區(qū)域的廣泛性上，都超過了往年的規(guī)模，反應(yīng)了我國法律史學(xué)研究隊伍的壯大以及研究實力的增強，同時作為一個學(xué)科，也越來越多的得到世界的重視。
2006年8月1日至5日，全國外法史研究會第19屆年會在內(nèi)蒙古大學(xué)順利召開。本次會議主題為：“多元的法律文化”。會議由全國外國法制史研究會主辦，內(nèi)蒙古大學(xué)與華東政法學(xué)院共同承辦。在會上，代表們就“理論探索與反思”、“西方的傳統(tǒng)”、“大陸法系的歷史與實踐”、“英美法系的歷史與實踐”、“近世的沖擊與回應(yīng)”、“中國的歷史與實踐”等六個專題展開熱烈討論，收到了很好的效果。2006年9月16日—17日，中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院在北京友誼賓館主辦并召開了大型“中華法系國際學(xué)術(shù)研討會”，會議邀請到了中國大陸、臺灣、香港、澳門、以及日本、韓國、德國、英國、美國等從事中國法律文化研究的專家學(xué)者近百人，其中不少是享譽世界的漢學(xué)家，可謂近年來在我國大陸召開的本學(xué)科中層次最高的學(xué)術(shù)會議，會議對于促使世界了解中華法系，促使國人重視優(yōu)秀傳統(tǒng)，都起到十分積極的作用。[①] 2006年10月14日上午，由中國法律史學(xué)會主辦、華東政法學(xué)院和新疆大學(xué)共同承辦的中國法律史學(xué)會2006年學(xué)術(shù)年會暨“中國歷史上的法律與社會發(fā)展”專題學(xué)術(shù)研討會在新疆的博格達賓館隆重召開。隨后，在為期兩天的會議中，各代表們就中國古代法律與中國社會各方面的議題展開了廣泛的交流。
此外，在法律史學(xué)研究機構(gòu)的整合上，中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究中心更名為法律史學(xué)研究院，完善了研究機構(gòu)的建制，實行聘任制度，從而將國內(nèi)外更多同行納入到這一平臺當(dāng)中。2006年12月20日，中南財經(jīng)政法大學(xué)法律文化研究院成立，這將有助于法律史學(xué)科的繁榮。
二、重要教材、專著、論著的出版情況
本年度在法律史教材方面，外國法律史有所突破，由何勤華教授，賀衛(wèi)方教授主編的《西方法律史》9月由法律出版社出版。該書闡述了英、美、法、德、日、俄等六個世界上有代表性的國家的法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展和演變規(guī)律。而且以《西方法律史》作為教材名，克服了同類教材中因為所要論述的國家過多而不堪重負(fù)的弊端，僅敘述有代表性的西方六國，使得該教材系統(tǒng)而深刻，一定程度上體現(xiàn)了外國法律史教學(xué)改革的方向。[②] 此外，行政法學(xué)者關(guān)保英教授也于本年主編出版了《行政法制史教程》，該書按照行政法的各種制度為標(biāo)準(zhǔn)，對行政法每一制度的發(fā)展過程進行了講解。著重對英、美、法、德、日以及我國港澳臺等行政法制比較發(fā)達的國家和地區(qū)的行政法制度進行詳細(xì)介紹，這可以看作是學(xué)者為打破學(xué)術(shù)藩籬而進行的一次嘗試。[③]
在匯編作品方面，本年度朱勇教授主編出版了《中國民法近代化研究》一書，對中國民法近代化問題進行了深入系統(tǒng)的研究。主要圍繞司法原則、傳統(tǒng)民法文化、近代法學(xué)、民事判例、物權(quán)法的近代化、民國時期的契約法與中國民法近代化的關(guān)系展開論述，進一步將法律近代化課題引向深入。[④] 范忠信教授等整理出版了一代法律史大家陳顧遠教授的文集《中國文化與中國法系——陳顧遠法律史論集》，此書的出版對于我們了解中華法系，了解陳顧遠的法律史學(xué)術(shù)思想，了解法律史學(xué)術(shù)傳承，都有著積極的意義。[⑤] 此外，由張晉藩教授主編的《中國少數(shù)民族法制通史》叢書第一輯（苗、瑤卷，彝、羌卷）已經(jīng)告竣，即將由中央民族大學(xué)出版社出版，它們的出版將大大突破法史研究的原有視野。而何勤華教授、李秀清教授主編的《意大利法律發(fā)達史》一書，則填補了國內(nèi)意大利法律史方面研究的空白。[⑥]
在學(xué)者個人論著方面，本年度也是佳作迭出。張中秋教授出版了《中西法律文化比較研究》的第三版，從人的文化原理出發(fā)，比較透視中西法律文化交流的可行與難題及其克服，針對原書比較側(cè)重制度差異比較，特別增加了中西法律文化同一性原理的比較章節(jié)，從而完成了從“辨異”到“求同”的中西法律文化比較。[⑦] 眭鴻明教授的《清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查之研究》一書，解析了清末民初這兩次調(diào)查運動的主客觀動因及其價值取向，考察了清末民初傳統(tǒng)習(xí)慣存在的社會機理等相關(guān)問題，是國內(nèi)第一本系統(tǒng)研究這方面課題的論著。[⑧] 陳紅太教授的《中國刑律儒家化的標(biāo)準(zhǔn)問題研究》一書則以魯儒學(xué)和齊儒學(xué)的思想體系出發(fā)，對“刑律儒家化”這一概念問題作了規(guī)范研究和經(jīng)驗研究，以期改變目前學(xué)界對這一問題缺乏專門系統(tǒng)的論證和研究的狀況。[⑨] 宇培峰副教授的《新儒家新儒學(xué)及其政治法律思想研究》一書，對包錢穆、梁漱溟、張君力、馮友蘭、徐復(fù)等的政治法律思想進行了深入地研究，并給予了評介，填補了國內(nèi)外對新儒家政治法律思想研究的不足。[⑩] 胡旭晟教授的《法的道德歷程——法律史的倫理解釋(論綱)》一書，從類型學(xué)角度設(shè)計出“混沌法”、“道德法”、“獨立法”三大類型，再從比較法學(xué)角度論述不同文化類型的共性與差異，使得此法史學(xué)作品充滿了“思辨氣質(zhì)”。[11] 顧元教授的《衡平司法與中國傳統(tǒng)法律秩序──兼英國衡平法相比較》一書，通過動態(tài)的司法個案分析和文化思考，研究中國傳統(tǒng)司法的基本理念和制度運作，探索傳統(tǒng)糾紛解決機制及其價值追求的特質(zhì)。[12]
此外，尚有一批中青年學(xué)者，本年度也推出了他們的專著，江眺的《公司法：政府權(quán)力與商人利益的博弈──以<公司律>和<公司條例>為中心》一書，通過對近代公司法各個時期發(fā)展?fàn)顩r的研究，證明了與從商人自治中孕育而生的西方公司法不同，近代中國公司法的制定更多的取決于政府權(quán)力與商人利益的博弈。[13] 田東奎的《中國近代水權(quán)糾紛解決機制研究》一書，是我國系統(tǒng)研究中國近代水權(quán)解決機制較早、較全面的一本著作。它系統(tǒng)論述了中國近代水權(quán)糾紛解決機制的內(nèi)涵與特點，及其在中國近代的轉(zhuǎn)型與發(fā)展。[14] 除以上學(xué)術(shù)論著之外，一些學(xué)者試圖改變法律史學(xué)論著的寫作方式，使之具有較強可讀性，進行了一些嘗試。本年度林乾教授出版了《清代衙門圖說》，該書以清代地方州縣衙門為核心，從衙門概況、衙門中人、衙門事務(wù)、衙門規(guī)矩及衙門精神等方面，對清代衙門進行了介紹和解讀。[15] 陸永棣則發(fā)表了《１８７７：帝國刑訟的回光返照——晚清冤獄中的楊乃武案》一書，以楊乃武案的前前后后為考查對象，透視晚清的刑事訴訟展開情況。[16]
總體而言，本年學(xué)者在教材，專著這方面絕對數(shù)量雖然不算很多，但是在內(nèi)容的精當(dāng)，論題的新穎性上有了一個質(zhì)的飛躍，這也可以看出近年法律史學(xué)的研究的軌跡，正在朝著“做細(xì)做精”這個方向良性發(fā)展。
三、重要論文述要
本年度研究者們在各大期刊上發(fā)表了大量論文，很難概括何為“熱點”，新的領(lǐng)域不斷被學(xué)者開拓，舊學(xué)傳統(tǒng)依然有學(xué)者在發(fā)掘。但新舊只是領(lǐng)域之別，共同之處是發(fā)現(xiàn)新知，將法律史學(xué)研究進一步推向縱深。鑒于本年度法律史學(xué)研究“遍地開花”的態(tài)勢，我們擬從法律史學(xué)各個分支學(xué)科的研究中擷取若干文章做重點介紹，以點帶面，以期能較全面地反映研究的力度和深度。
在基礎(chǔ)法律文獻考釋方面，徐世虹教授的《秦漢簡牘中的不孝罪訴訟》一文，通過對秦漢簡牘中“三環(huán)”、“父母告子不孝”等規(guī)則的考釋，言簡意賅的梳理了不孝罪的內(nèi)涵、起訴、受理、判決，得出家長權(quán)“因國家法律的維護而在其中剛性體現(xiàn)，家長對不孝罪的訴訟反映出與一般刑事訴訟迥異的特征”的結(jié)論，從而揭示法律史學(xué)上的一個長期被忽略的問題：“一般訴訟中的程序是否可以套用于此并作為評判是非的標(biāo)準(zhǔn)？”作者的意見是“尚難定論�！盵17] 此文實際上意味著法律史上的制度是變化著的，即使是很細(xì)微的部分，也需要我們仔細(xì)考辨元典，才能更好的得到歷史的真實。王斐弘教授的《敦煌寫本
在中國法制史宏觀研究方面，馬小紅教授的《唐王朝的法與刑》一文，從唐王朝法的構(gòu)成、律的制定，唐初以及唐中后期律的實施四個部分，敘述了唐律的整體面貌，并指出時下唐律研究中的一些缺憾，就是過分依賴《唐律疏議》，以至于得到的唐律只是盲人摸象，而“如果我們資料方面稍花氣力，就會感到唐代的法制有更多的經(jīng)驗和教訓(xùn)值得我們?nèi)∪タ偨Y(jié)�！盵23] 陳紅太教授的《從秦、漢律到唐律的變化看齊儒學(xué)對中國刑律的影響》認(rèn)為，從秦漢到唐，中國刑律大致呈現(xiàn)出從法治到禮教，從重刑主義到恤刑主義，從法不阿貴到刑分等級的發(fā)展軌跡，以大量事例論證了之所以呈現(xiàn)這樣的發(fā)展脈絡(luò)，根本是因為齊儒陰陽學(xué)的主導(dǎo)。這個結(jié)論是否正確另可商榷，但本文卻從學(xué)派引導(dǎo)制度創(chuàng)建的視角解析了法律發(fā)展之路。[24] 葉煒的《論魏晉至宋律學(xué)的興衰及其社會政治原因》一文，則從“曹魏至宋律學(xué)的變遷”、“唐宋明法科及其消失”、“政府對文官法律素養(yǎng)的要求”三個部分論證了律學(xué)之廢，[25] 并不是北方民族入主的結(jié)果，而是與科舉制中明法科的變化以及政府對于文官法律素養(yǎng)要求的變化密切相關(guān)。獨立律學(xué)的消亡，并不是“士大夫鮮知律”的原因，而是在重經(jīng)義，重儒學(xué)的大背景下，政府要求普通文官具備法律基本素養(yǎng)的結(jié)果。[26] 程燎原教授的《中國近代法政雜志的興盛與宏旨》一文，通過對近代法政雜志興衰的考察，借以折射出一個大時代，認(rèn)為這些法政雜志面對國家的危局與西方學(xué)術(shù)的沖擊，不得不承擔(dān)“救時濟世”和“闡明學(xué)術(shù)”的時代使命，因而法政雜志已經(jīng)遠遠超出了雜志本身，更是記錄了一個時代法律發(fā)達的印跡。[27] 趙曉耕教授與何莉萍的《試述民國初年的土地政策與立法》一文，討論了民國初年面對土地危機，立法者做了種種理性嘗試，但由于當(dāng)時政治、社會基層力量和政策法規(guī)本身等不穩(wěn)定因素，導(dǎo)致最后有心無力，土地法無法茁壯成長。[28]此外，立足于宏觀角度來討論法制史的文章尚有侯欣一的《中國近現(xiàn)代史上的法官職業(yè)》[29]，姜棟的《清末憲政改革的形而下與形而上──從清末地方自治運動談起》[30]，張友好、張春莉的《論我國古代證人之舉證責(zé)任》[31]，馮尚的《論我國古代城市規(guī)劃建設(shè)法》[32]，王旭的《中國傳統(tǒng)契約文書的概念考察》[33]，屈永華的《宗法文化及其對中國近代憲政的制約》[34]，以及陳曉楓、易頂強的《略論傳統(tǒng)直觀思維范式下的近代中國立憲》[35]等等。
在中國法制史的微觀研究方面，更有不少學(xué)者針對某一制度進行考辨，針對某一機構(gòu)進行來龍去脈的研究，針對某一項立法進行社會學(xué)的分析，各自做出了精當(dāng)?shù)慕忉�。討論微觀的研究，并不意味著論題的局限性，而是意在通過一個小切口，透視整個法制規(guī)律的大世界，從這個意義上來說，其實微觀研究和宏觀研究沒有明顯的分界線，只是為行文方便，我們強作區(qū)分。首先對于具體制度的考辨，張建國教授的《漢代的罰作、復(fù)作與弛刑》一文，是作者根據(jù)出土的文獻和基本文物，對這些制度做的一個精細(xì)的辨析和考證工作，(點擊此處閱讀下一頁)作者對《漢舊儀》中復(fù)作等同于罰作，以及孟康認(rèn)為的復(fù)作等同于弛刑的說法表示質(zhì)疑，繼而通過經(jīng)籍的梳理，得出結(jié)論罰作為勞役罰，而不能稱為徒刑，復(fù)作相當(dāng)于赦后的一種保安處分，弛刑是一定程度上皇帝的寬刑措施。之所以做這樣的區(qū)分，誠如作者所云：“弄清漢代勞役刑的等級及其豐富的刑罰結(jié)構(gòu)，區(qū)分其不同含義或適用范圍……或是分辨不同情況下為達成某種目標(biāo)或者刑事政策的實施導(dǎo)致從中派生出來的某些非正式刑種，都有較高的學(xué)術(shù)意義�！盵36] 同樣，閆曉君教授的《漢初的刑罰體系》一文，論述了漢初刑罰體系的構(gòu)成，指出肉刑一般不單獨運用，往往“刑盡”后，又罰使勞役。這樣形成一個從輕到重，從生到死，相互銜接，有等次的刑罰統(tǒng)一體，從而給予民眾的印象是漢初刑罰具有強烈的特殊預(yù)防和一般預(yù)防的色彩，是文景刑制改革的基礎(chǔ)。[37] 此外這方面的文章尚有霍存福的《再論中國古代契約與國家法的關(guān)系──以唐代田宅、奴婢賣買契約為中心》[38]、呂志興的《宋代法律體系研究》[39]，以及丁玉翠的《明代科道監(jiān)察制度中的預(yù)防職務(wù)犯罪的取向》[40]等等。
對于法律機構(gòu)的考察，本年度也有數(shù)篇論文進行了挖掘。李貴連教授和胡震的《清代發(fā)審局研究》一文，在較為詳盡材料的基礎(chǔ)上，對于晚清改革中的發(fā)審局這一特殊機構(gòu)，進行“歷史的復(fù)原”，指出發(fā)審局最終不過是傳統(tǒng)司法體制下專職負(fù)責(zé)案件審理的職能部門，是從傳統(tǒng)到現(xiàn)代變遷過程中的過渡產(chǎn)物，是一個準(zhǔn)專門性的審判機構(gòu)。本文有助于今人更好的理解晚清司法行政分離過程中的一段歷史。[41] 李啟成的《治外法權(quán)與中國司法近代化之關(guān)系──調(diào)查法權(quán)委員會個案研究》，通過考證調(diào)查法權(quán)委員會組織的前后經(jīng)過，對作為調(diào)查結(jié)論報告書內(nèi)容進行分析，展示了中國法律和司法近代化過程當(dāng)中的一個側(cè)影。[42] 此外，相關(guān)文章還有胡震的《南北分裂時期之廣州大理院（1919－1925）》[43]等等。
在法律制度和社會關(guān)系以及法律制度的成因的微觀分析上，本年度一批中青年學(xué)者進行了“發(fā)覆性”的努力。高漢成的《〈大清刑律草案〉立法宗旨的歷史錯位》一文，認(rèn)為歷來倍受贊揚的晚清刑事立法其實并沒有做到“會通中西”，在現(xiàn)實的社會生活中，先進理念如果不能得到很好運用，那么結(jié)果只能是作者所認(rèn)為的“貌似先進的理性主義立法宗旨因為不能適應(yīng)中國當(dāng)時的國情和實際狀況而出現(xiàn)了歷史錯位�！盵44] 這就為清末修律提供一種新的注解。夏揚的《上海道契與近代土地契證的實踐》一文，論證了上海道契雖然形式上與中國傳統(tǒng)土地契證相類似，但由于受西方契約制度、土地管理制度的影響，本質(zhì)上其實為近代土地契證，在一個具體問題上證明了近代殖民化過程對傳統(tǒng)制度的影響。[45] 其另一篇文章《條約制度的建立對傳統(tǒng)法律變遷的影響──以地政管理制度為例》更是說明了近代國門大開之后，條約制度的建立與傳統(tǒng)社會法律變遷有著密切的聯(lián)系。[46] 吳澤勇的《清末修訂〈刑事民事訴訟法〉論考──兼論法典編纂的時機、策略和技術(shù)》一文，則通過考察清末《刑事民事訴訟法》修訂的背景、修訂的時機、修訂過程中伴隨的爭論以及最后的結(jié)局，論證了盲目試圖將一些時人并不熟悉的制度引入中國，在缺乏廣泛的制度配套情況下，必定招致失敗的命運這一論點。但是作為法典編纂的一個失敗案例，卻給后人以長久的啟示。[47] 田東奎的《清末立憲中的滿族因素》則專門針對立憲之于滿族貴族的利害著眼，分析了滿洲貴族在立憲運動中左右為難的境地，最終隨著清王朝一同被埋葬，從而為晚清立憲給出了一種全新的解釋。[48] 此外，此種類型的文章尚有王雪梅的《從商人對〈破產(chǎn)律〉的批評看清末的社會法律環(huán)境》[49]，姚秀蘭的《制度構(gòu)建與社會變遷──近代中國專利立法論》[50]，以及謝冬彗的《秦朝以身高確認(rèn)刑事責(zé)任的原因探析》[51]等等。
在法律文化研究方面，本年度依然有豐收。徐忠明教授在這一領(lǐng)域續(xù)有新作，其《娛樂與諷刺：明清時期民間法律意識的另類敘事──以〈笑林廣記〉為中心的考察》一文，通過考察明清時期流行的笑話匯編《笑林廣記》，剖析出個中隱含的民間社會法律意識：包含契約與訴訟構(gòu)成了庶民法律意識的核心內(nèi)容、帝國官員的貪瀆與酷虐是庶民諷刺和批判的對象，以及對官吏昏聵和庶民狡黠的描寫則反映出官民之間不同的司法智慧。意在表明一個理念，即在怪誕敘事的表象底下，同樣也有真實乃是準(zhǔn)確的社會事實的描寫，這就是比如笑話這些素材之于法律文化研究的意義。[52] 他的另一篇作品《古典中國的死刑──一個文化史與思想史的考察》，也是通過文化的視角考察了中國古代死刑的起源、演進與思想。[53]一向致力于宋代法制史研究的陳景良教授今年在宋代司法傳統(tǒng)方面又有新的收獲，其《宋代司法傳統(tǒng)的現(xiàn)代解讀》通過對比現(xiàn)代“分權(quán)制衡”的司法理念，指出宋代司法則遵循了“設(shè)官分職，各司其局”的司法理念，由此形成了中國特色的司法制衡傳統(tǒng)，從而在考察宋代的司法文化之時也能得貫通古今之意。[54] 侯欣一的《從倫理規(guī)則到生活法則──中國傳統(tǒng)法律制度史的另類解讀》一文，則從長時段考察中國傳統(tǒng)法律的發(fā)展和演變中，發(fā)現(xiàn)一個明顯的規(guī)律：從倫理規(guī)則向生活規(guī)則的演變，這在有關(guān)民事方面的法律里面表現(xiàn)的尤為明顯。此文的目的意在表明，在研究中國法律史時候，對于法律的作用不應(yīng)該過分夸大。[55] 除了國家大傳統(tǒng)的制約，小傳統(tǒng)依然具有頑強生命力。[56] 此外，尚有鄧建鵬的《清代健訟社會與民事證據(jù)規(guī)則》[57]，王忠春的《無訟的“理由”──來自傳統(tǒng)社會官員對訴訟成本的社會考量》[58]，以陳同的《民國時期上海本土律師的法律業(yè)務(wù)》[59]，以及宋玲的《也談唐代法文化發(fā)達之隱因》[60]等等。
在中國法律思想史領(lǐng)域，思想史是對研究者綜合學(xué)識的考驗，不僅需要有法史專業(yè)素養(yǎng)，一定程度上還需要研究者投入到古典思想中，在理智與情感的雙重塑造下，知人論世，否則容易畫虎類犬。不過即使如此，依然有許多研究者不憚畏途，在這一園地里繼續(xù)耕耘。俞榮根教授的《尋求“中道”──儒家之法的精神及其普世價值》一文，認(rèn)為仁學(xué)“中道”思想是儒家學(xué)說的道統(tǒng)，也是儒家之法的道統(tǒng)，仁學(xué)“中道”的法律思想主要體現(xiàn)在“中正”、“中和”、“時中與權(quán)”三個方面，古典法律制度里面很多方面體現(xiàn)了這一中道思想，在當(dāng)今全球性的“戰(zhàn)國時代”，儒家仁學(xué)中道思想依然有其普世價值，作者堅信它將隨著中華民族的復(fù)興走向世界。[61] 劉廣安教授的《法家法治思想的再評說》一文，寥寥二千余字，卻對君權(quán)至上與法律至上的問題，君權(quán)本位與國家本位的問題，重刑治國與輕刑治國的問題進行了言簡意賅的分析，認(rèn)為法家思想推導(dǎo)不出今天的法治思想，法家思想也不盡代表中國傳統(tǒng)法律思想和法制史的積極方面，只有結(jié)合時代環(huán)境，掌握法家法治思想的總體聯(lián)系，把具體主張置于思想體系中取分析，才可能對法家思想做出中肯的評價。[62] 公丕祥教授的《董必武司法思想述要》一文則考查了董必武關(guān)于司法的政治性、司法的人民性、司法的公正性和司法的程序性等問題，確證了董必武司法思想的革命性意義和現(xiàn)時代的價值。[63] 馮卓慧教授的《中國古代慎刑思想研究──兼與20世紀(jì)西方慎刑思想比較》一文，認(rèn)為中國古代主流法律思想即是慎刑思想，它受經(jīng)濟地理、宗法血緣、儒釋道三教合一的宗教文化等因素的影響，綿延三年年，與西方相較，共性在于刑法中仁愛觀、教育觀有其通性的一面。[64] 此外，尚有徐愛國教授的《論近代刑法和刑法觀念的形成》[65]，許建良的《韓非“以法為教”的德化思想論》[66]，及王振東的《試論中國自然法思想及其復(fù)興》[67]等等。
在法律史學(xué)史、方法論以及比較法史的研究上，本年度挾去年由中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院主辦的“法律史學(xué)科發(fā)展國際學(xué)術(shù)研討會”之影響，[68] 一些學(xué)者在發(fā)表了相關(guān)方面的佳作。徐忠明教授在《中國法律史研究的可能前景──超越西方，回歸本土？》一文中提出為了克服西方法學(xué)宰制下的中國法律史研究弊端，我們既要用“內(nèi)在視角”來認(rèn)識中國法律史的固有內(nèi)涵，又要用“外在視角”來照看中國法律史的獨特意蘊。[69] 劉廣安教授認(rèn)為一要利用現(xiàn)代法學(xué)理論特別是運用部門法理論分析中國傳統(tǒng)社會的法史材料，二是避免對傳統(tǒng)法律史材料做簡單比附，三是要看展良性的學(xué)術(shù)批評。[70] 崔永東教授認(rèn)為要重視出土文獻的法學(xué)價值，因為中國法律史往往會因新文獻的出土而改寫。[71] 汪世榮教授認(rèn)為研究古代判例，作一番學(xué)術(shù)史考察，是我們了解古代法律史一個非常好的途徑。[72] 值得注意的是，本年度俞江教授的《論分家習(xí)慣與家的整體性──對滋賀秀三〈中國家族法原理〉的批評》一文，回應(yīng)了前述劉廣安教授的良性學(xué)術(shù)批評的呼吁。在此文中，俞江教授根據(jù)扎實的文書資料，對滋賀秀三書中存在的問題，做了切中肯綮的批評。認(rèn)為中國家長從屬于作為整體性的“家”，認(rèn)為即使家長也不能隨意處分家產(chǎn)，因此，作者以分家習(xí)慣為主線索，重新梳理了家族法的一些問題。此文可以看作學(xué)術(shù)批評的一個很好的范例。[73]
在比較法史方面，雖然還處在開拓階段，但依然有學(xué)者探討。張中秋教授在《中日法律文化交流的選擇比較》一文中提出，中日法律文化交流與中西交流有異，中日法律文化交流源遠流長，有唐代與清末兩次高峰，認(rèn)為唐及清末中日法律文化交流中的選擇具有雙向性和典型性，既是比較法律文化分析的范例，又是思考當(dāng)下中外法律文化交流的資源。[74] 金眉教授的《唐清兩代關(guān)于異族通婚的法律比較》重拾經(jīng)典法律史研究的傳統(tǒng)，比較了唐清兩代異族通婚律條，提出唐、清兩代分別處于中國封建社會的強盛期和衰弱期，故異族通婚的規(guī)定體現(xiàn)了上升期與衰弱期社會的精神狀態(tài)，前者表現(xiàn)為一定的開放性，后者表現(xiàn)為嚴(yán)重的封閉性。[75] 此外，相關(guān)方面的文章還有高其才教授的《瑤族習(xí)慣法特點初探》等。[76]
在外國法律史研究方面，本年度也是收獲頗多。曾爾恕教授的《試論美國憲法制定的法治淵源──英國法治傳統(tǒng)及其在北美殖民地的保留》一文，用大量篇幅，考察了美國憲法的法源，首先梳理了英國法治傳統(tǒng)的歷史進路，繼而考察北美殖民地對英國法治傳統(tǒng)的保留，展示了整個北美確立法治傳統(tǒng)的歷史圖景，即使從英國分離開來，北美依然保留著英國自由和傳統(tǒng)的原則，這使得美國既能在憲法的形式上做出與英國迥然不同的形式，而在內(nèi)容上則秉承英國的自由傳統(tǒng)。。[77] 關(guān)于英國法治傳統(tǒng)，還有司馬俊蓮的《略論英國法治發(fā)達之成因》，指出持續(xù)穩(wěn)定的社會發(fā)展模式，獨特的政治體制，尊重傳統(tǒng)的文化心理，三者互相作用，造就了英國法治的發(fā)達。[78] 此外，英國法研究尚有吳旭陽的《早期英國法中的領(lǐng)主附庸關(guān)系》[79]，劉守剛的《近代英法立憲主義之分野與融合》[80]，以及陳娟的《偽證與16、17世紀(jì)英國民眾的法律觀念》[81]等等。本年度中世紀(jì)法律史重新引起了學(xué)者們的重視，甚至在“賠命價”這個話題上學(xué)者還有小小的交流。高仰光的《論日爾曼法中的賠命價制度》，通過賠命價與復(fù)仇的原始習(xí)俗、賠命價的幣值差異與絕對價值，賠命價的給付與分割，賠命價與社會分層的封建化等幾個方面的考略，從中理出日爾曼法發(fā)展的思路。[82] 此文發(fā)表后，衣家奇做出了回應(yīng)，在《“賠命價”──一種規(guī)則的民族表達方式》一文中，指出即使是我國，尤其是少數(shù)民俗地區(qū)，也存在著賠命價制度，從而得出結(jié)論，認(rèn)為一種關(guān)于秩序規(guī)則的民族記憶，賠命價制度雖然充斥著落后，但也有合理的價值和存在空間。[83] 本年度雷勇發(fā)表了《西歐中世紀(jì)的誠實自治──西方法治傳統(tǒng)形成因素的社會學(xué)分析》，指明因為基于自治的理念，城市活動和管理行為被一套理性的法律規(guī)則調(diào)整，為西方法治傳統(tǒng)的形成奠定了基礎(chǔ)。[84] 此外，這方面的文章還有高尚的《中世紀(jì)歐洲王權(quán)有限性的歷史檢視》[85]等等。
在外國法律思想史方面，楊代雄的《薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法》一文，分析了薩維尼的體系化方法的四條規(guī)則，強調(diào)這個理念內(nèi)核可以為當(dāng)代法學(xué)方法論提供一些思想元素。[86] 此外，相關(guān)文章尚有陳靈海的《英國法史學(xué)的“漢馬克拉維”──紀(jì)念弗里德里克·梅特蘭逝世100周年》[87]等，(點擊此處閱讀下一頁)在此不再贅述。
四、學(xué)術(shù)爭鳴與重要觀點擷要
最后，我們試將本年度比較有影響的學(xué)術(shù)爭鳴以及比較新穎的觀點稍作摘錄。這難免有不確之虞，還請讀者指正，
本年度臺北中央研究院歷史語言研究所研究員、法律史學(xué)者張偉仁教授應(yīng)邀至西南政法大學(xué)訪問并作學(xué)術(shù)演講，隨后將其講稿整理成論文，題為《中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》在《現(xiàn)代法學(xué)》刊物上發(fā)表。[88] 張偉仁教授在該文中批評指責(zé)中國傳統(tǒng)文化里沒有法學(xué)，以及指責(zé)中國傳統(tǒng)司法者不遵循法律和先例的論調(diào)，認(rèn)為二者與中國事實不符，隨后，通過具體例子，論證了中國古代其實是有一套精密的法學(xué)形態(tài)，只不過與西方表現(xiàn)不同而已，而中國的司法也不是如韋伯所說的卡迪司法，即沒有嚴(yán)格程序的長老裁判，即使是伊斯蘭國家，也不完全是卡迪司法，而是有其內(nèi)在體系，中國也是如此。最后呼吁研究者不能輕易將中國目前問題一概歸咎于傳統(tǒng)，更不該盲目仿效他人，要走自己的路。張偉仁先生的觀點發(fā)表后，引起了高鴻鈞教授的商榷，高鴻鈞教授隨后著文《在無話可說與有話可說之間──評張偉仁先生的〈中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)〉》[89]，該文首先通過梳理伊斯蘭法律制度，論證了伊斯蘭的確是卡迪司法，認(rèn)為就整體制度而言，卡迪司法在傳統(tǒng)中國的確占據(jù)主導(dǎo)地位，最后引到對待傳統(tǒng)文化應(yīng)有的態(tài)度話題上，認(rèn)為觀察歷史，進行東西文化比較，切莫以己之古比人之今或以己之今比人之古，而必須考慮到是否具可比性問題；
即使是同一個國家，古今也是大相區(qū)別的，而且研究者應(yīng)秉持中立理性的立場上做出正確的判斷，不可拘泥定見或任意放大。二者孰是孰非，我們在此不擬判斷，但真理越辯越明，這樣的爭鳴自然是值得提倡的。
本年度張中秋教授對中國經(jīng)濟法律傳統(tǒng)提供一種新的解釋，認(rèn)為“重農(nóng)擬商”是統(tǒng)領(lǐng)中國經(jīng)濟法律的“綱”，與傳統(tǒng)中國社會的盛衰密切相關(guān)。但是“重農(nóng)擬商”并不意味著它就必然構(gòu)成傳統(tǒng)經(jīng)濟發(fā)展的障礙。因為在中國文化中，“重農(nóng)抑商”上合天理，下符國情，是有“道”的法律傳統(tǒng)。作者將中國經(jīng)濟法律傳統(tǒng)與社會盛衰最后與“道”聯(lián)系在一起，認(rèn)為種種經(jīng)濟的增損、社會的盛衰，問題的關(guān)鍵并不在于是不是“重農(nóng)擬商”，而在乎根本上是否得“道”；
這個“道”可以不同，但不可以無“道”。這揭示了經(jīng)濟法律生活中的倫理規(guī)則，從而給傳統(tǒng)經(jīng)濟法律史的研究提供一種新的解釋。[90]
本年度朱蘇力教授歸納出了兩條“海瑞定理”，并對之進行經(jīng)濟學(xué)的解讀。他顛覆了黃仁宇先生所認(rèn)為的司法中的海瑞是個“古代的模范官僚”的結(jié)論，認(rèn)為海瑞的司法理念實質(zhì)上包含兩個定理，即“公平定理”和“差別定理”，認(rèn)為海瑞在滿足了公平定理的前提下再適用差別定理，是符合主觀邊際效用以及強有力的經(jīng)濟學(xué)邏輯的，從而對現(xiàn)在學(xué)界提出了方法論上的一點啟示，即法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科之間存在的潛在的邏輯一致性，這并非市場經(jīng)濟的特產(chǎn)，并且社會學(xué)的原理性知識具有跨越時空的普世性，此外，真正的學(xué)術(shù)洞察力和貢獻只能來自對真實的生活世界的研究和理解。[91]
本年度蘇亦工教授也有一個新的發(fā)現(xiàn)，即千百年來被人熟記于心的關(guān)于《唐律疏議》的評語：“唐律一準(zhǔn)乎禮”，其實人們都存在著認(rèn)識上的誤區(qū)，認(rèn)為唐律所依據(jù)以為“準(zhǔn)”的“禮”，其實已經(jīng)和孔子所提倡的禮有了實質(zhì)性的差別，這個禮及其所代表的價值觀念或稱之為“禮教”，實際上是秦漢以來繁衍變異了的禮。即使是唐律條文里表現(xiàn)出的孔子仁恕之道，也只是部分傳承下來的孔子之禮，因此對中國法律儒家化之類的傳統(tǒng)命題都必須辨正來看，要做具體的分析。此項工作有點在法律史領(lǐng)域內(nèi)進行“古史辨”的味道。[92]
�。ㄔd《政法論壇》2007年第2期）
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﹡張中秋，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師；
﹡﹡陳煜，中國政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
[①] 關(guān)于此次會議的詳細(xì)介紹，請參看張明新：《法律文化的國際視野 歷史傳統(tǒng)的現(xiàn)代思考──中華法系國際學(xué)術(shù)研討會綜述》，載《政法論壇》，2006年第6期。
[②] 何勤華、賀衛(wèi)方主編：《西方法律史》，法律出版社，2006年9月。
[③] 關(guān)保英主編：《行政法制史》，中國政法大學(xué)出版社，2006年7月。
[④] 朱勇主編：《中國民法近代化研究》，中國政法大學(xué)出版社，2006年7月。
[⑤] 范忠信等主編：《中國文化與中國法系——陳顧遠法律史論集》，中國政法大學(xué)出版社，2006年2月。
[⑥] 何勤華、李秀清主編：《意大利法律發(fā)達史》，法律出版社，2006年6月。
[⑦] 張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），中國政法大學(xué)出版社，2006年10月。
[⑧] 眭鴻明著：《清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查之研究》，法律出版社，2006年6月。
[⑨] 陳紅太著：《中國刑律儒家化的標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，中國政法大學(xué)出版社，2006年10月。
[⑩] 宇培峰著：《新儒家新儒學(xué)及其政治法律思想研究》，中國政法大學(xué)出版社，2006年4月。
[11] 胡旭晟著：《法的道德歷程——法律史的倫理解釋(論綱)》[中國法律哲學(xué)臨界叢書]，法律出版社，2006年1月。
[12] 顧元著：《衡平司法與中國傳統(tǒng)法律秩序—兼英國衡平法相比較》，中國政法大學(xué)出版社，2006年1月。
[13] 江眺著：《公司法：政府權(quán)力與商人利益的博弈──以<公司律>和<公司條例>為中心》，中國政法大學(xué)出版社，2006年9月。
[14] 田東奎著：《中國近代水權(quán)糾紛解決機制研究》，中國政法大學(xué)出版社，2006年10月。
[15] 林乾著：《清代衙門圖說》，中華書局出版社，2006年9月。
[16] 陸永棣著《１８７７：帝國刑訟的回光返照——晚清冤獄中的楊乃武案》，法律出版社，2006年12月。
[17] 徐世虹：《秦漢簡牘中的不孝罪訴訟》，載《華東政法學(xué)院學(xué)院學(xué)報》，2006年第3期。
[18] 王斐弘：《敦煌寫本
[19] 程政舉：《略論〈奏讞書〉所反映的秦漢“覆訊》制度》，載《法學(xué)評論》，2006年第2期。
[20] 劉全娥、李娟：《陜甘寧邊區(qū)高等法院檔案及其學(xué)術(shù)價值》，載《法律科學(xué)》，2006年第1期。
[21] 崔永東：《竹簡兵書中的兵家法律思想研究》，載《法學(xué)家》，2006年第2期。
[22] 郭成偉：《唐律與<龍筋鳳髓判>體現(xiàn)的中國傳統(tǒng)法律語言特色》，載《法學(xué)家》，2006年第5期。
[23] 馬小紅：《唐王朝的法與刑》，載《政法論壇》，2006年第2期。
[24] 陳紅太：《從秦、漢律到唐律的變化看齊儒學(xué)對中國刑律的影響》，載《政法論壇》，2006年第6期。
[25] 本文所述的律學(xué)，與一般意義上講的作為一種法學(xué)形態(tài)的律學(xué)意義不同，此處的律學(xué)，主要指古代法律教育或者學(xué)習(xí)法律的機構(gòu)，跟“官學(xué)”一詞的用法相似。
[26] 葉煒：《論魏晉至宋律學(xué)的興衰及其社會政治原因》，載《史學(xué)月刊》，2006年第5期。
[27] 程燎原：《中國近代法政雜志的興盛與宏旨》，載《政法論壇》，2006年第4期。
[28] 趙曉耕、何莉萍：《試述民國初年的土地政策與立法》，載《政治與法律》2006年第1期。
[29] 侯欣一：《中國近現(xiàn)代史上的法官職業(yè)》，載《法學(xué)》，2006年第10期。
[30] 姜棟：《清末憲政改革的形而下與形而上──從清末地方自治運動談起》，載《法學(xué)家》2006年第1期。
[31] 張友好、張春莉：《論我國古代證人之舉證責(zé)任》，載《中國刑事法雜志》，2006年第4期。
[32] 馮尚：《論我國古代城市規(guī)劃建設(shè)法》，載《山東科技大學(xué)學(xué)報》（社科版），2006年第4期。
[33] 王旭：《中國傳統(tǒng)契約文書的概念考察》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》，2006年第4期。
[34] 屈永華：《宗法文化及其對中國近代憲政的制約》，載《法商研究》，2006年第2期。
[35] 陳曉楓、易頂強：《略論傳統(tǒng)直觀思維范式下的近代中國立憲》，載《法學(xué)評論》，2006年第4期。
[36] 張建國：《漢代的罰作、復(fù)作與弛刑》，載《中外法學(xué)》，2006年第5期。
[37] 閆曉君：《漢初的刑罰體系》，載《法律科學(xué)》，2006年第4期。
[38] 霍存福：《再論中國古代契約與國家法的關(guān)系──以唐代田宅、奴婢賣買契約為中心》，載《法制與社會發(fā)展》，2006年第6期。
[39] 呂志興：《宋代法律體系研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第2期。
[40] 丁玉翠：《明代科道監(jiān)察制度中的預(yù)防職務(wù)犯罪的取向》，載《學(xué)習(xí)與探索》2006年第3期。
[41] 李貴連、胡震：《清代發(fā)審局研究》，載《比較法研究》2006年第4期。
[42] 李啟成：《治外法權(quán)與中國司法近代化之關(guān)系──調(diào)查法權(quán)委員會個案研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第4期。
[43] 胡震：《南北分裂時期之廣州大理院（1919－1925）》，載《中外法學(xué)》2006年第3期。
[44] 高漢成：《〈大清刑律草案〉立法宗旨的歷史錯位》，載《環(huán)球法律評論》2006年第4期。
[45] 夏揚：《上海道契與近代土地契證的實踐》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第4期。
[46] 夏揚：《條約制度的建立對傳統(tǒng)法律變遷的影響──以地政管理制度為例》，載《政法論壇》，2006年第3期。
[47] 吳澤勇：《清末修訂〈刑事民事訴訟法〉論考──兼論法典編纂的時機、策略和技術(shù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期。
[48] 田東奎：《清末立憲中的滿族因素》，載《政法論壇》，2006年第5期。
[49] 王雪梅：《從商人對〈破產(chǎn)律〉的批評看清末的社會法律環(huán)境》，載《四川大學(xué)學(xué)報》（哲社版），2006年第2期。
[50] 姚秀蘭：《制度構(gòu)建與社會變遷──近代中國專利立法論》，載《法學(xué)論壇》，2006年第5期。
[51] 謝冬慧：《秦朝以身高確認(rèn)刑事責(zé)任的原因探析》，載《政治與法律》2006年第3期。
(點擊此處閱讀下一頁)[52] 徐忠明：《娛樂與諷刺：明清時期民間法律意識的另類敘事──以〈笑林廣記〉為中心的考察》，載《法制與社會發(fā)展》，2006年第5期。
[53] 徐忠明：《古典中國的死刑—──個文化史與思想史的考察》，載《中外法學(xué)》，2006年第3期。
[54] 陳景良：《宋代司法傳統(tǒng)的現(xiàn)代解讀》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。
[55]侯欣一：
《從倫理規(guī)則到生活法則──中國傳統(tǒng)法律制度史的另類解讀》，載《法律科學(xué)》，2006年第6期。
[56] 關(guān)于中國法律史中的大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)理論，參梁治平《清代習(xí)慣法：國家與社會》一書相關(guān)章節(jié)，中國政法大學(xué)出版社1996年版。
[57] 鄧建鵬：《清代健訟社會與民事證據(jù)規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2006年第5期。
[58] 王忠春：《無訟的“理由”──來自傳統(tǒng)社會官員對訴訟成本的社會考察》，載《人大報刊復(fù)印資料》（法理學(xué)、法制史）2006年第5期。
[59] 陳同：《民國時期上海本土律師的法律業(yè)務(wù)》，載《社會科學(xué)》，2006年第5期。
[60] 宋玲：《也談唐代法文化發(fā)達之隱因》，載《政法論壇》，2006年第5期。
[61] 俞榮根：《尋求“中道”──儒家之法的精神及其普世價值》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第6期。
[62] 劉廣安：《法家法治思想再評說》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》，2006年第2期。
[63] 公丕祥：《董必武司法思想述要》，載《法制與社會發(fā)展》，2006年第1期。
[64] 馮卓慧：《中國古代慎刑思想研究──兼與20世紀(jì)西方慎刑思想比較》，載《法律科學(xué)》，2006年第2期。
[65] 徐愛國：《論近代刑法和刑法觀念的形成》，載《環(huán)球法律評論》2005年第4期。
[66] 許建良：《韓非“以法為教”的德化思想論》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社科版），2006年第3期。
[67] 王振東：《試論中國自然法思想及其復(fù)興》，載《法學(xué)家》，2006年第3期。
[68] 關(guān)于去年法律史學(xué)科發(fā)展國際學(xué)術(shù)研討會相關(guān)概況，請參閱張中秋編：《法律史學(xué)科發(fā)展國際學(xué)術(shù)研討會文集》，中國政法大學(xué)出版社2006年版。
[69] 徐忠明：《中國法律史研究的可能前景──超越西方，回歸本土？》，載《政法論壇》，2006年第1期。
[70] 劉廣安：《中國法史學(xué)基礎(chǔ)問題反思》，載《政法論壇》，2006年第1期。
[71] 崔永東：《出土文獻的法學(xué)價值》，載《政法論壇》2006年第2期。
[72] 汪世榮：《中國古代的判例研：一個學(xué)術(shù)史的考察》，載《中國法學(xué)》2006年第1期。
[73] 俞江：《論分家習(xí)慣與家的整體性──對滋賀秀三〈中國家族法原理〉的批評》，載《政法論壇》2006年第1期。
[74] 張中秋：《中日法律文化交流的選擇比較》，載《政法論壇》，2006年第4期。
[75] 金眉：《唐清兩代關(guān)于異族通婚的法律比較》，載《法學(xué)》2006年第7期。
[76] 高其才：《瑤族習(xí)慣法特點初探》，載《比較法研究》，2006年第3期。
[77] 曾爾�。骸对囌撁绹鴳椃ㄖ贫ǖ姆ㄖ螠Y源》，載《比較法研究》，2006年第1期。
[78] 司馬俊蓮：《略論英國法治發(fā)達之成因》，載《法學(xué)評論》，2006年第4期。
[79] 吳旭陽：《早期英國法中的領(lǐng)主附庸關(guān)系》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。
[80] 劉守剛：《近代英法立憲主義之分野與融合》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》（哲社版），2006年第2期。
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[84] 雷勇：《西歐中世紀(jì)的城市自治──西方法治傳統(tǒng)的形成因素的社會學(xué)分析》載《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第1期。
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[86] 楊代雄：《薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法》，載《法制與社會發(fā)展》，2006年第6期。
[87] 陳靈海：《英國法史學(xué)的“漢馬克拉維”──紀(jì)念弗里德里克·梅特蘭逝世100周年》，載《中外法學(xué)》2006年第4期。
[88] 張偉仁：《中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》，在《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第5期。
[89] 高鴻鈞：《無話可說與有話可說之間──評張偉仁先生的〈中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)〉》，載《政法論壇》2006年第5期。
[90] 張中秋：《中國經(jīng)濟法律傳統(tǒng)及其與社會盛衰之關(guān)聯(lián)》，載《法學(xué)》2006年第10期。
[91] 朱蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟學(xué)解讀》，載《中國社會科學(xué)》2006年第6期。
[92] 蘇亦工：《唐律“一準(zhǔn)乎禮”辨正》，載《政法論壇》，2006年第3期。
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