高一飛：中美律師資格制度的比較
發(fā)布時間:2020-06-04 來源: 日記大全 點(diǎn)擊： 
內(nèi)容提要 中國和美國是律師絕對數(shù)量最多的兩個國家。對兩國律師資格制度比較后，我發(fā)現(xiàn)，中國律師的總量還不夠；
參加考試的人員門檻較低；
全國統(tǒng)一的考試忽略了地區(qū)的差異，導(dǎo)致有些地區(qū)沒有足夠的法律做從業(yè)人員；
考試題型結(jié)構(gòu)不合理；
通過率太低；
通過司法考試的人就可以直接從事法官職業(yè)，不需要律師從業(yè)經(jīng)驗，使法官不具備法律經(jīng)驗。最后我得出結(jié)論，我國應(yīng)當(dāng)改善律師資格的取得方式，擴(kuò)大律師的總體數(shù)量，這樣有利于加快法治建設(shè)的進(jìn)程。
關(guān)鍵詞 律師資格 律師考試 法律教育 法律職業(yè)
在世界上，中美兩國是律師絕對數(shù)量最多的國家，到2005年止，美國有35萬執(zhí)業(yè)律師，我國有11.8萬執(zhí)業(yè)律師，分別居于世界第一和第二。美國律師制度歷史較長，如果從1878年8月21日在紐約的Saratoga Springs成立美國的律師協(xié)會ABA起，[①]也已經(jīng)有了130年的歷史，而實際的律師制度的歷史則可追溯到建國初期，有200多年的歷史。我國正式的律師制度從1979年起步，只有25年的歷史。因此，對這兩個“律師大國”的律師資格制度進(jìn)行比較，以期取長補(bǔ)短，具有重要的意義；
而作為律師制度有數(shù)百年歷史、律師數(shù)量為第一大國的美國，其成功的經(jīng)驗，當(dāng)然值得我們借鑒。律師制度牽涉的問題很多，在下文中，我重點(diǎn)比較中國和美國的律師資格制度。在美國，法律考試為律師考試，在我國，律師考試已經(jīng)改為統(tǒng)一司法考試，即從事律師、檢察官、法官的人的必須參加同樣的“統(tǒng)一司法考試”，為了比較時稱呼上的方便，將美國的律師考試和我國的司法考試統(tǒng)稱為法律考試；
而通過考試的人統(tǒng)稱時用“律師資格”一詞。
一、取得律師資格人員的總體情況
美國的法律制度是“雙軌制”，即聯(lián)邦法和州法共存，再加上美國是判例法國家，所以美國沒有統(tǒng)一的律師法。有關(guān)律師制度的法規(guī)，散見于憲法、判例法以及律師協(xié)會制訂的《律師守則》中。據(jù)美國的律師協(xié)會ABA（THE AMERICAN BAR ASSOCIATION）統(tǒng)計，到2005年1月止，美國擁有35萬律師[②]。美國律師協(xié)會成員為40萬人（有5 萬為非律師成員），美國的律師協(xié)會ABA是世界上最大的自愿性律師職業(yè)組織，ABA的成員除執(zhí)業(yè)律師以外，還有5萬是法官、法院行政人員、法律教師、公設(shè)律師、不執(zhí)業(yè)的律師如政府官員、商業(yè)管理人員和法學(xué)院學(xué)生。協(xié)會具有職業(yè)服務(wù)與公共服務(wù)的雙重職能。美國律師制度相當(dāng)發(fā)達(dá)，律師的數(shù)量，無論是絕對數(shù)還是在總?cè)丝谥兴嫉南鄬Ρ壤�，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他西方國家，居世界第一。[③]
美國律師收入的情況缺乏祥細(xì)、全面的統(tǒng)計資料，但不可否認(rèn)的是，近年來美國法學(xué)院畢業(yè)生的起薪的確在不斷上升。據(jù)《華盛頓時報》介紹，在紐約、舊金山和華盛頓等大城市，法學(xué)院畢業(yè)生在律師事務(wù)所的平均起薪高達(dá)12萬到14萬美元。但是耶魯大學(xué)法學(xué)院副院長史蒂夫·揚(yáng)德爾說，這樣的數(shù)據(jù)只反映大城市和大的律師事務(wù)所的情況，很容易給人造成錯誤的印象：“實際上，每年的法學(xué)院畢業(yè)生中只有大約10％的人能夠到這樣的環(huán)境工作，他們往往是法學(xué)院最優(yōu)秀的畢業(yè)生�！� [④]
在中國，目前的執(zhí)業(yè)律師已達(dá)11.8萬多人，其中專職律師103389人，兼職律師6841人，公職律師1817人，公司律師733人，軍隊律師1750人，法律援助律師4768人。另外，還有律師輔助人員3萬多人。具有本科以上學(xué)歷的律師已占律師總數(shù)的64.6%，其中，研究生以上學(xué)歷的律師已經(jīng)超過1萬人，同時，律師執(zhí)業(yè)組織形式逐步完善，全國共有律師事務(wù)所11691個，其中合伙律師事務(wù)所8024個，合作律師事務(wù)所1746個，國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所1742個。律師事務(wù)所的專業(yè)化、規(guī)模化程度不斷提高，在北京、上海、廣東等大城市和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，已經(jīng)出現(xiàn)了一批專門或主要從事證券、金融、房地產(chǎn)等業(yè)務(wù)的專業(yè)律師事務(wù)所。據(jù)統(tǒng)計，中國全國律師每年辦理訴訟案件150多萬件，每年辦理非訴法律事務(wù)80多萬件。[⑤]
據(jù)統(tǒng)計，2000年北京律師業(yè)總收入為11億元，人均收入20萬元，同年全國律師業(yè)總收入83億元，人均7.1萬元；
按照所占國民收入比例計算，北京為國民總收入的0.76％，全國為國民總收入的0.28％。2003年，北京律師業(yè)總收入36億元，人均收入40余萬元，而同期全國人均國民收入為1250美元，約合人民幣1萬余元。北京人口占全國人口的1.1％，北京律師數(shù)量占全國律師總數(shù)的4.7％，而北京律師總收入占全國律師總收入的13.3％。[⑥]上述數(shù)字充分說明：律師業(yè)追逐商業(yè)化的直接結(jié)果必然是律師流動至大中城市及東部沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)。
從中美律師數(shù)量的比較來看，我國盡管律師隊伍發(fā)展迅速，但從總體上看，律師數(shù)量仍然不足，而且地區(qū)分布不均衡、不合理，中西部地區(qū)律師數(shù)量嚴(yán)重短缺。我國目前大約有1.1萬余家律師事務(wù)所，11.4萬執(zhí)業(yè)律師，按全國人口比例平均１．２萬人當(dāng)中才有一個律師，與美國3億人擁有35萬律師相比，人均擁有律師的數(shù)量只有美國的十分之一。而且，我國的律師基本上都集中在大中城市及東部沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)�！白盍钊顺泽@的是，全國還有206個縣沒有律師�！盵⑦]這一狀況表明，我國的律師業(yè)從數(shù)量上還有很大的發(fā)展余地，與建設(shè)法治國家對律師的需求相比，還有很大的差距。
二、律師資格的教育背景要求
在美國，如果要參加律師資格考試和當(dāng)律師，必須是法學(xué)院的畢業(yè)生。一般人可能會認(rèn)為，美國一定有很多法學(xué)院。實際上美國正規(guī)法學(xué)院的數(shù)目比商學(xué)院和醫(yī)學(xué)院要少得多。這是因為美國律師協(xié)會把法學(xué)院作為“律師職業(yè)的守門人”，對法學(xué)院的質(zhì)量有嚴(yán)格的要求。在目前，美國有法學(xué)院200所左右，其中美國ABA認(rèn)可的法學(xué)院有185所，約有2000名專職法學(xué)教授在教授法律，法學(xué)院的學(xué)生都是本科后教育，申請時競爭很大，如耶魯大學(xué)每年170個名額，申請的人大約是5000人。律師協(xié)會每年都要對這些學(xué)院進(jìn)行評估，以保證他們的質(zhì)量。其它還有數(shù)量不小的非正規(guī)法學(xué)院。其中包括州律師協(xié)會承認(rèn)的法學(xué)院，但是這些學(xué)院的畢業(yè)生只能在本州執(zhí)業(yè)（即不能得到其他州的考核承認(rèn)），或者當(dāng)律師的助手。美國法學(xué)院學(xué)習(xí)的費(fèi)用很高，私立大學(xué)的學(xué)費(fèi)約為每年30000美元；
公立學(xué)校約為15000—20000美元。畢業(yè)時，很多學(xué)生負(fù)債10多萬美元。[⑧]
美國最好的法學(xué)院是耶魯大學(xué)法學(xué)院。這所法學(xué)院連續(xù)多年在各種排行榜中奪得“全美最佳法學(xué)院”的稱號。去年，它又在《美國新聞與世界報道》雜志評比中名列第一。
從法學(xué)院畢業(yè)后就是法學(xué)碩士。實際上，獲得這個學(xué)位一般需要3年。第一年的課程內(nèi)容廣泛，學(xué)生在這一年學(xué)習(xí)法律基本知識的必修課，如憲法、刑法、資產(chǎn)法、合同法和民事法等；
第二年的內(nèi)容則非常深入，課程的變化多，如證據(jù)收集、商業(yè)交易、稅法和公司法等，學(xué)生需要花相當(dāng)多的精力和時間才能過關(guān)；
到了第三年，學(xué)生已找到了自己感興趣的領(lǐng)域，可以根據(jù)自己的興趣來選更深入的課程。
在中國，根據(jù)《法官法》、《檢察官法》和《律師法》和司法部2002年《國家司法考試實施辦法》的規(guī)定：具有中華人民共和國國籍；
擁護(hù)《中華人民共和國憲法》，享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；
具有完全民事行為能力；
具有高等院校法律專業(yè)本科以上學(xué)歷，或者高等院校其他專業(yè)本科以上學(xué)歷具有法律專業(yè)知識；
品行良好。
依據(jù)《司法部關(guān)于確定國家司法考試放寬報名學(xué)歷條件地方的意見》，各省、自治區(qū)、直轄市所轄自治縣（旗），各自治區(qū)所轄縣（旗），各自治州所轄縣；
國務(wù)院審批確定的國家扶貧開發(fā)工作重點(diǎn)縣；
西藏自治區(qū)所轄市、地區(qū)、縣、縣級市、市轄區(qū)，可以將報名的學(xué)歷條件放寬為高等院校法律專業(yè)�？茖W(xué)歷。前述高等院校，依據(jù)《中華人民共和國高等教育法》第六十八條的規(guī)定，是指大學(xué)、獨(dú)立設(shè)置的學(xué)院和高等�？茖W(xué)校，其中包括高等職業(yè)學(xué)校和成人高等學(xué)校。
也就是說，在我國，具有本科以上的學(xué)歷的人，無論其所學(xué)的專業(yè)是什么，都可以參加司法考試。因此很多從事法律職業(yè)的人，可以沒有經(jīng)過任何法學(xué)教育，這樣的人也許能夠通過考試，但其法律意識，更重要的是，在法律考試中難以體現(xiàn)的民主、自由、獨(dú)立、人權(quán)意識就難以具備。司法是一個非常靈活、變化無窮的活動，“法有限而情無窮”，靠背書取得法律執(zhí)業(yè)資格的人，能有很好的法律素養(yǎng)嗎？
因此，從我國司法考試的學(xué)歷要求可以看出，司法考試的總體導(dǎo)向是：輕視法律教育素養(yǎng)和司法經(jīng)驗，通過高難度的考試試題選拔決定是否授予司法資格。這種做法實際上把法律職業(yè)當(dāng)做一般的專業(yè)技術(shù)，忽視了人文素養(yǎng)和法律經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)加以改革。我國20多年前法律院系僅有十幾所，目前，共有423所高校有法律院系，占全國1700多所高校的1/4，而。在校法科學(xué)生36萬多人，占所有高校在校生人數(shù)的5%。[⑨]在這樣規(guī)模已經(jīng)較大的法律教育背景之下，規(guī)定只有取得法律文憑的人才能具有參加司法考試的資格，已經(jīng)完全具備了條件。我國應(yīng)當(dāng)通過立法規(guī)定，只有取得正規(guī)法律院校法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)文憑的人才能參加司法考試。
三、法律考試的主考部門
在美國，由各州最高法院組織法律考試。如在科州，由最高法院的“科羅拉多法律考核委員會” （The Colorado Board of Law Examiners）主持法律考試，其成員由科羅拉多最高法院指定，又由兩個委員會組成，一個是法律委員會，負(fù)責(zé)州律師考試。另一個是律師委員會，負(fù)責(zé)對要從事法律職業(yè)的申請者進(jìn)行道德、心理上的訓(xùn)練，同時對那些在其他州通過律師考試而在本州從事律師職業(yè)的人進(jìn)行考核，以決定是否免考授予律師資格。這種考試的特點(diǎn)是，通過各州單獨(dú)組織考試，可以根據(jù)各州的情況決定通過考試的分?jǐn)?shù)，避免地區(qū)教育程度的不同而形成差異，當(dāng)然各州通過的考試只能在各州分別作為執(zhí)業(yè)的資格依據(jù)；
但是各州都有對于其他州的考試進(jìn)行認(rèn)可的司法職業(yè)資格考核委員會，以確認(rèn)其他州的律師資格在本州的效力。
我國的司法考試是由司法部統(tǒng)一組織，全國統(tǒng)一劃線確定考試合格標(biāo)準(zhǔn)；
統(tǒng)一司法考試的 “統(tǒng)一”的另一層含義是從事律師、檢察官、法官職業(yè)都參加一個同樣的考試，考試合格是從事這三種職業(yè)的前提。但是“全國統(tǒng)一”的這種做法導(dǎo)致了對地區(qū)差異的忽略。
現(xiàn)在我們沒有司法部公布的全國各地司法考試合格人數(shù)的數(shù)字，但是據(jù)媒體報道來看，我國的司法考試，2002年全國平均通過率為6.68%，2003年為8.75%，而且主要集中在大城市和高等院校。據(jù)報道，在全國兩個縣城沒有一名通過司法考試的律師，而青海省去年也只有5個法院工作人員通過司法考試。[⑩]云南某些地區(qū)通過司法考試的律師成了“稀缺資源”。云南有23個民族只有語言，沒有文字；
有兩個自治州自從有律師資格考試以來，就沒有一個考生通過；
有12個縣擁有律師資格的人員不足兩人。[11]
為配合最高人民法院工作部署，《人民法院報》策劃組織了“邊疆法院基層建設(shè)司法調(diào)查”系列采訪活動。六名記者分赴云南、甘肅、新疆、西藏、內(nèi)蒙古等省區(qū)進(jìn)行了深入采訪，回來一碰頭，所得所感驚人地一致：由于邁不過司法考試這道門檻，許多地方的基層法院面臨著法官斷層、人才流失的嚴(yán)重困境，相當(dāng)多的基層法院甚至連一個三人合議庭也無法組成，更不要說派出人民法庭。很多在當(dāng)?shù)厝罕娭泻苡型幕鶎印皽?zhǔn)法官”，拿著每月幾百元的工資，白天翻山越嶺定紛止?fàn)�、晚上燈下苦讀，最大的心愿是“通過司考”，當(dāng)一名“真正的法官”。他們中也有很多人因為多次過關(guān)無望而黯然離開了原本鐘情的審判崗位，轉(zhuǎn)調(diào)到政府部門的大多很快因素質(zhì)好而得到升遷。
人民法院報的記者們困惑：曾經(jīng)被自己撰文稱頌的統(tǒng)一司法考試，想要的就是這樣的結(jié)果嗎？“建議司法考試不要一刀切。司法考試的很多內(nèi)容在基層根本用不上，沒有實用價值�！币幻浾叩脑捤坪醯莱隽怂胁稍L者的心聲：“80%都是離婚案件，財產(chǎn)分割就是幾頭牛、幾只羊。本票、支票是什么都沒聽過沒見過，沒那個環(huán)境怎么學(xué)習(xí)？” [12]
現(xiàn)行司法考試制度已經(jīng)不能滿足司法人才的需要，這種全國劃一的考試，其積極的意義當(dāng)然是有的：與我國單一制的法律體系相適應(yīng)；
能夠促進(jìn)全國統(tǒng)一的人事制度上的公平。但是，這也導(dǎo)致了有些邊遠(yuǎn)、貧困地區(qū)即使是面向全國統(tǒng)一招聘，也滿足不了人才需要的局面。導(dǎo)致的結(jié)果是：在有些地區(qū)因為反正達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)，在法律職業(yè)人才的選拔上反而放棄了擇優(yōu)的標(biāo)準(zhǔn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
靠關(guān)系進(jìn)法院、檢察院的做法反而盛行。另外，司法是一種地方性知識，司法工作要求熟悉本地的情況，在本地有一定的居住年限才能夠公正的處理案件，而現(xiàn)在的劃一的考試卻使很多基層法院出現(xiàn)了斷層的情況中，而且只能面向全國招聘對本地情況并不熟悉、不具備本地知識和經(jīng)驗的人才。
我認(rèn)為考試的作用是選拔，所謂擇優(yōu)是相對的，就是說，各地在現(xiàn)實中需要多少人，通過考試后確定的人數(shù)應(yīng)當(dāng)能夠滿足這個需要。對于西藏、青海、甘肅等地通過通過率極低的情況，應(yīng)當(dāng)通過分地區(qū)劃線的做法來改變。因此，在維持全國統(tǒng)一考試這一符合中國國情的做法的同時，在通過標(biāo)準(zhǔn)上分地區(qū)進(jìn)行劃線，只要這些人只允許在本地執(zhí)業(yè)，是一種實質(zhì)上的公平；
也是解決目前出現(xiàn)的問題的可行辦法。美國的歷史告訴我們，在美國歷史上，在小縣，如果沒有足夠的通過律師考試的人從事法律職業(yè)，高中生也可以當(dāng)法官和從事其他法律職業(yè)[13]，我們現(xiàn)在這種一刀切的做法，不是一種科學(xué)的態(tài)度、解決問題的態(tài)度。
四、法律考試的內(nèi)容結(jié)構(gòu)
除了少數(shù)不經(jīng)考試授予法律職業(yè)從業(yè)資格的情況以外，美國的法律考試（law exam）也稱為律師考試（bar exam）是從事律師和檢察官職業(yè)的前提，而從事過一定年限的律師和檢察官職業(yè)，又是從事法官職業(yè)的前提。從科州的情況來看，這個考試（CBE, The Colorado Bar Examination）由三部分組成，一為各州統(tǒng)一的考試內(nèi)容MBE（ The Multistage Bar Exam），一為科州組織的法律寫作考試CEE（ the Colorado Essay Exam），一為各州統(tǒng)一的法律實務(wù)考試MPT （Multistage Performance Test），總分為400分，2005年冬季為276分合格。[14]但是應(yīng)當(dāng)指出的是，盡管其中有些科目是各州統(tǒng)一的，但是，確定合格人數(shù)的權(quán)力仍屬于各州，在各州合格的人，其資格只在各州內(nèi)有效。
我國司法考試是典型的“應(yīng)試”型考試， 以2005年司法考試為例，考試方式是書面、閉卷、一次考試，采用的題型包括客觀題和主觀題兩大類，其中客觀題包括單項試卷中，前三張試卷均采用客觀題，占總分的75%，最后一張試卷采用主觀題，占總分的25%。而在這個25%的試題中，還是要靠死記硬背解決問題，因為采用的是閉卷考試，其考試成功與否主要還是看記憶的能力。所以，盡管2003年起，司法試題加大了客觀題主觀化的試題比例，加強(qiáng)了對應(yīng)試人員案件分析能力和法學(xué)理論素養(yǎng)的測試。但是，總的來說統(tǒng)一司法考試還是以客觀題為主的、應(yīng)試型的考試。
因此，可以看出：我國的司法考試75左右為客觀題；
而美國的律師考試恰恰相反，三科中有兩科為主觀題考試。一個體現(xiàn)了對死記硬背的能力的重視，一個體現(xiàn)了對法律寫作、法律實務(wù)能力的重視。
整體上關(guān)于司法考試方式和題型的評價，法律界形成了如下較為一致的觀點(diǎn)：目前采取的一次考試的方法并不科學(xué)，無法準(zhǔn)確測試出考生的能力；
考試次數(shù)以兩次甚至三次為適當(dāng)；
考試方式既要筆試，也要有口試；
在題型上，客觀題過多盡管能夠提高判卷效率，但在測評考生運(yùn)用法律的能力方面存在明顯缺陷，應(yīng)當(dāng)大幅度提高主觀題的比例。[15]考試不是目的，最終是為了測試了解和應(yīng)用法律的能力，因此，我建議，對司法考試應(yīng)當(dāng)分為兩個部分，一是可以由機(jī)器閱卷的客觀題考試，占50%；
另一部分是法律實務(wù)與寫作能力的考試，占50%，參加這個考試時應(yīng)當(dāng)允許考生在考試時間帶司法考試管理機(jī)構(gòu)指定的法律匯編書籍入場并查閱�？荚囈部梢苑謨纱芜M(jìn)行。
五、法律考試的通過比率
美國的律師考試通過率整體較高，各州的通過率大致相差不大，我們以科羅拉多州近年的考試通過率為例加以說明。在科羅拉多，法律考試和考核的目的是為了滿足法律職業(yè)的需要。法律考試由州最高法院組織，參考人員是已經(jīng)取得法律本科后教育即研究生文憑的人。每年舉行兩次，一次考試的通過率在75%左右。以1999年到2002年舉行的7次法律考試來看，全部科目通過率分別為68%、77%、64%、78%、66%、75%、63%。[16] 2003年，科羅拉多大學(xué)、丹佛大學(xué)畢業(yè)學(xué)生第一次參加考試的人通過基本科目的分別為88%、71%，通過全部科目的分別為86%、69%。[17]當(dāng)然，他們中首次沒有通過的，將來還可以重考。因此，一個在較好的大學(xué)具有法律學(xué)位的人，通過法律考試是一件不難的事情。
2002年中國司法考試，全國共36萬多人報名，31萬多人實際參加考試。經(jīng)最高人民法院、最高人民檢察院和司法部共同商定，全國合格分?jǐn)?shù)線確定為240分，共有24100多人合格，占實際參考人數(shù)的7.74%。根據(jù)三部門共同確定西部地區(qū)照顧政策，將西部等欠發(fā)達(dá)地區(qū)的合格分?jǐn)?shù)線放寬為235分，有700余人符合放寬錄取線。因此，2002年國家司法考試的實際合格人數(shù)為24800多人，通過率約為8%。2003年國家司法考試，全國共19萬多人報名，近17萬人實際參加考試。全國合格分?jǐn)?shù)線仍為240分，共有17000余人通過考試，占實際參考人數(shù)的10.18%。西部等地區(qū)的合格分?jǐn)?shù)線進(jìn)一步放寬為225分，有2000多人符合放寬錄取線。因此，2003年國家司法考試的實際合格人數(shù)為19000多人，通過率約為11.12%。2004年國家司法考試，全國共195000多人報名，179000多人實際參加了考試，從考試的總體成績情況看，2004年全國總成績在360分以上的合格人員共2萬余人，占實際參考人數(shù)的11.22%，較2003年的10.18%增加了1.04%。在2004年報名學(xué)歷層次提高、實際參考人數(shù)增加的情況下，這一合格比例與2003年大體相當(dāng)，基本反映了2004年考生的實際水平，也基本保持了國家司法考試合格標(biāo)準(zhǔn)的連續(xù)性和穩(wěn)定性。[18]
自從2002年開始實行國家統(tǒng)一司法考試以來，共有60多萬考生參加，通過率只有十分之一。并且出現(xiàn)無正規(guī)法學(xué)教育背景（即沒有受過法學(xué)本科、碩士或博士教育背景）的考生通過率高于有正規(guī)法學(xué)教育背景考生的情況。有人質(zhì)問：司法考試難通過，就能說明他們是更合格的司法崗位人選嗎？ [19]
目前情況來看，象人大、北大、中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)這幾所著名法學(xué)院的本科生畢業(yè)后首次參加司法考試的人的通過率也同樣不到10%。這是司法考試與法學(xué)教育的脫節(jié)，司法考試應(yīng)當(dāng)定位在著名法學(xué)院正規(guī)法學(xué)教育畢業(yè)生首次參加司法考試時有2/3通過才科學(xué)，否則豈不是對現(xiàn)行法學(xué)教育的基本否定。
對我國司法考試難度問題，米健教授批評說：“考試的命題和難度，應(yīng)該以一般司法活動的基本要求為標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)該為了控制通過率刻意加大難度，甚至出些怪題。在我國，以考試難易程度控制通過率似乎是一種慣常的做法和心態(tài)。它可見于中考、高考、研究生考試以及出國留學(xué)或進(jìn)修的外語考試，其結(jié)果是導(dǎo)致越考越難、越考越怪的惡性競爭和不必要的資源浪費(fèi)，這個問題早已引起全社會的極大關(guān)注和諸多質(zhì)疑。況且，司法考試本質(zhì)上還和上述幾種考試不一樣�，F(xiàn)今司法考試命題與難度的思路如果繼續(xù)下去，必然很快造成同上述幾類考試一樣的惡性循環(huán)�！盵20]
可以說，司法考試是目前可以與高考相提并論的最公正的考試，但是同時也是最不科學(xué)的考試，這種考試以偏題、怪題作為拉出差距的手段，使受過正常法學(xué)教育的人反而難以通過考試，違背了考試應(yīng)當(dāng)選拔具有法律素養(yǎng)的人的初衷，從這個意義上來就，它是失敗的。司法考試應(yīng)當(dāng)反映司法工作應(yīng)當(dāng)具備的能力，在司法考試中，出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)熟記幾千個數(shù)字，每年試題中要求回答某某稅率的具體數(shù)字等不需要死記硬背的內(nèi)容等，是一種十分荒唐的出題方式，因為實踐中沒有人去背，當(dāng)時記住了使用時仍然需要翻閱，沒有實際意義。
六、律師資格與法律職業(yè)資格
所謂法律職業(yè)是指律師、檢察官、法官職業(yè)。
首先，從律師職業(yè)的要求來看。
根據(jù)美國律師協(xié)會的規(guī)定，申請參加律師考試，是取得執(zhí)業(yè)律師資格的唯一正式手段。美國的律師考試制度由各州每年定期組織進(jìn)行。美國沒有關(guān)于律師從業(yè)資格的統(tǒng)一規(guī)定，一般來講，律師的從業(yè)資格由三個方面的條件構(gòu)成，即學(xué)歷要求、資格考試和品行要求。美國律師協(xié)會規(guī)定，申請從業(yè)律師資格，除了必須具有相應(yīng)的學(xué)歷并且通過資格考試，還需要具有良好道德品質(zhì)。另外，還有一種可以在其他州獲得律師資格、在本州可以通過相互承認(rèn)而免考（Colorado Bar Reciprocity）的情況，通過最高法院的考核委員會考核可以獲得法律執(zhí)業(yè)資格。申請者的具體要求是1、畢業(yè)于美國律師協(xié)會（ABA）承認(rèn)的法學(xué)院，2、必須在允許科州律師執(zhí)業(yè)的州執(zhí)業(yè)，3、必須只在該州實際從事法律職業(yè)，4、必須已經(jīng)在該州直接從事5年或者7年的法律職業(yè)。[21]
私人開業(yè)是美國律師執(zhí)業(yè)的主要開業(yè)形式，以此種方式執(zhí)業(yè)的律師占據(jù)美國全部律師的2／3強(qiáng)。[22]
其次，從法官職業(yè)的要求來看。
19世紀(jì)以前，美國的法官一般都不是律師協(xié)會的成員，甚至從來沒有接受過正規(guī)的法律培訓(xùn)。那時主持法院審判活動的人多為不懂法律的“外行法官”。今天，美國法官的情況已大為改變。除少數(shù)州審理輕微犯罪案件的基層法官外，其他法院的法官都必須具備律師資格；
在科羅拉多州，所為不經(jīng)律師考試就可以擔(dān)任的法案法官（peace justice）制度已經(jīng)廢除[23]。實際上，美國法官一般都有多年的律師實踐經(jīng)驗。從這個意義上講，美國的法官屬于“律師法官”�？浦莘梢�(guī)定：最高法院被提名的法官必須是科州合格選民，合格律師執(zhí)業(yè)5年以上，被提名時年齡不超過72歲。地區(qū)和縣法院的法官也必須是該地區(qū)或者縣的居民，合格律師執(zhí)業(yè)5年以上，被提名時年齡不超過72歲。
從事檢察官職業(yè)的要求與從事律師職業(yè)的要求基本相同。
在科州的歷史上曾經(jīng)規(guī)定，對于人口不超過35000的小縣中，不具備法學(xué)高等教育即研究生文憑（只有獲得其他專業(yè)本科文憑的人才有可能在大學(xué)學(xué)習(xí)法律，所以法律文憑全部為研究生文憑），只有高中學(xué)歷或者相當(dāng)于高中學(xué)歷的人，也可以經(jīng)過考核獲得法律執(zhí)業(yè)資格。據(jù)科州的律師介紹，這一規(guī)定雖然沒有從法律上廢除，卻實際上卻一直廢棄不用，因為各縣的情況來看，都有足夠的取得律師資格的人，因此，從科州的情況來看，實踐中，取得律師資格是從事法官和檢察官和必經(jīng)途徑。
法官選拔經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)放在第一位。美國的法官在考試相對寬松，對于法官的法律職業(yè)從業(yè)經(jīng)驗放在一個非常重要的地位。就科羅拉多的情況來看，要求只少從事過5年法律職業(yè)。從法官的年齡來看，一般情況下（即因考核不需要大學(xué)教育的除外），要先有4 年非法律專業(yè)教育、3年本科后法律教育，加上從事律師或者檢察官5年，如果以18歲進(jìn)入大學(xué)計算，從事法官職業(yè)時，最低年齡為30歲。有這些經(jīng)歷的人，無論從生活經(jīng)驗、法律職業(yè)經(jīng)驗來看都相當(dāng)豐富了。
我國規(guī)定通過統(tǒng)一司法考試的人，都可以擔(dān)任律師、法官、檢察官，對于法官，沒有先從事律師職業(yè)的要求，也就是說，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，23歲的人，通過司法統(tǒng)一考試，就可能成為法官，沒有對于執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的限制，這種選拔法官的方式，完全可能讓根本沒有法律職業(yè)經(jīng)驗的人擔(dān)任法官�！奥蓭熓巧俚那危ü偈抢系暮谩�，對于居中裁判各種案件的法官，要有較多的生活經(jīng)驗和法律經(jīng)驗，已經(jīng)是各國通行做法，也是我國法律界的共識。所以通過司法考試的人就可以成為法官的做法應(yīng)當(dāng)改變，而應(yīng)當(dāng)從有較長時間的律師從業(yè)經(jīng)驗的人員中選拔法官和檢察官。
七、一點(diǎn)結(jié)論：擴(kuò)大律師群體有利法治進(jìn)程
美國將自己視為以法律原則組織的社會。它采用的是民主哲學(xué)，即當(dāng)把法律平等地運(yùn)用于所有出庭的當(dāng)事人，不分貧富、家庭歷史、社會地位、性別、種族、信仰、原國籍、祖先和與法庭裁決法律問題無關(guān)的其他區(qū)別。司法制度要有可信性，并被看作代表美國民主理念的制度，建立和維護(hù)一套將法律公正和公平地應(yīng)用于所有人的制度是至關(guān)重要的。正如體現(xiàn)在著名的“正義不看人面”(justice is blind) 說法那般，期望法院和審訊案件的法官無視像財富那樣無關(guān)的個人特性，并以案件本身的是非曲直，而不是按出庭當(dāng)事人的身份運(yùn)用法律原則。
在美國，自1791年通過《權(quán)利法案》（Bill of Rights，《美國憲法》的前10條修正案）以來，在刑事訴訟中，獲得律師援助的權(quán)利始終受到憲法的保護(hù)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
《憲法》第六條修正案在有關(guān)部分中規(guī)定：“在所有刑事訴訟中，被告應(yīng)享有......律師為其辯護(hù)的權(quán)利。
”頒布第六條修正案時，獲得辯護(hù)律師的權(quán)利并不意味無償獲得法院指定或政府提供的律師。然而，1938年美國最高法院 （U.S. Supreme Court） 對 “約翰遜訴澤爾貝斯特案”（Johnson v. Zerbst） 的裁決認(rèn)定，如果當(dāng)事人無力雇用律師，第六條修正案賦予被控犯有聯(lián)邦刑事罪的被告有獲得指定辯護(hù)律師的權(quán)利。1963年，最高法院將這同一裁決運(yùn)用于州法院或州的下級法院的重罪刑事訴訟，如果定罪后被告可能被剝奪生命或自由的話（吉迪恩訴溫賴特案，Gideon v. Wainwright），他就有權(quán)要求為他指定辯護(hù)律師。
雖然美國有將憲法規(guī)定的律師代表權(quán)利延伸至那些無力為各種民事訴訟支付律師的人們的一些努力，聯(lián)邦法院尚未做出普遍享有如此權(quán)利的裁決。雖然法院沒有承認(rèn)貧困當(dāng)事人在民事訴訟中具有律師代表辯護(hù)的“基本權(quán)利”，但毫無疑問，眾多種類的民事法律事宜以深遠(yuǎn)的方式影響著個人的生活，譬如獲取家庭暴力禁止令、決定兒童監(jiān)護(hù)權(quán)和探視權(quán)、避免被無理強(qiáng)制遷出居所、應(yīng)對糾纏債權(quán)人的行動和終止回贖權(quán)，以及索取未支付的工資等。
為了滿足那些在刑事和民事訴訟時無力聘請律師的人們的需要，更多的事有待去做。從可獲得的資金和律師兩者來看，由于資源有限，滿足這些需要的工作有困難。除了由公共資金支付代表刑事被告人的律師和給法律服務(wù)公司資助的民事計劃配備律師外，至關(guān)重要的是私人律師行使他們的職業(yè)責(zé)任，志愿提供服務(wù)以支援這項工作。只有通過公共部門、私有部門和法律工作者自己的共同努力，“法律面前人人平等”這一被奉為神圣的民主理念才對所有公民真正有意義。私人組織意識到確保低收入當(dāng)事人享有法院公正審判權(quán)利的重要性，在19世紀(jì)末就開始在美國有些主要城市向貧困者提供辯護(hù)律師。華盛頓州根據(jù)美國律師協(xié)會律師職業(yè)規(guī)范條例，設(shè)定華盛頓州律師協(xié)會成員每個日歷年提供至少30個小時的公益性服務(wù)的目標(biāo)，并規(guī)定向報告說在一年中已提供至少50個小時如此服務(wù)的成員頒發(fā)認(rèn)可獎。該項條例已于2003年9月生效。
[24]
除了法律援助，過去10年，美國ABA除了從事律師培訓(xùn)以外，還進(jìn)行了大量的社會活動，主次有別的實行了服務(wù)社會的功能，發(fā)動了數(shù)百個項目包括虐待兒童問題、老年人問題、青少年犯罪、公平審判、表達(dá)自由等[25]。可以說，在美國，律師通過參加法律服務(wù)和社會服務(wù)，對美國社會產(chǎn)生了浣的影響。
在我國，律師也承擔(dān)著廣泛的法律援助功能和社會服務(wù)功能。從官方的律師協(xié)會的情況來看，目前，由執(zhí)業(yè)律師擔(dān)任會長的省級律協(xié)已有22個，與司法行政機(jī)關(guān)分開辦公的省級律協(xié)已有24個。全國律協(xié)圍繞“三級架構(gòu)，兩個分開”的律協(xié)管理體系、行業(yè)規(guī)則體系、繼續(xù)教育體系、維權(quán)體系、宣傳聯(lián)絡(luò)體系、業(yè)務(wù)指導(dǎo)體系等六個體系的建立和健全，開展了卓有成效的工作，推動律師行業(yè)管理邁上新臺階。廣大律師積極參政議政、參與國家與地方立法，目前有430名律師擔(dān)任各級人大代表，1226名律師擔(dān)任各級政協(xié)委員。每年律師開展義務(wù)法律咨詢260多萬件，辦理法律援助案件10.3萬多件，成為當(dāng)前我國法律援助事業(yè)的主體力量，為實現(xiàn)社會公平與正義作出了積極貢獻(xiàn)。[26]
由于律師的大量存在對社會發(fā)生的積極作用，我主張增加司法考試的通過比例，增加總個社會的律師數(shù)量，這樣做的好處是非常明顯的：
首先，一個國家具有法律執(zhí)業(yè)資格的人很多，他們不從事法官檢察官職業(yè)，但是可以從事律師職業(yè)，從事律師職業(yè)的人很多，可以形成律師職業(yè)間更加激烈的競爭，從而可以讓民主與法治觀念更加深入人心，形成一個人人知法、法律至上的環(huán)境。現(xiàn)在很多公民因為經(jīng)濟(jì)原因請不起律師，原因是多方面的，但是也與律師數(shù)量不夠公民可以選擇的優(yōu)秀律師的數(shù)量有限有關(guān)，以刑事案件為例，有的著名律師辦理刑事案件號稱起價5萬，經(jīng)濟(jì)條件較差的當(dāng)事人只能去請經(jīng)驗或者能力相對較差的人擔(dān)任刑事辯護(hù)人，甚至于根本就難以獲得法律幫助（當(dāng)然這也有我國法律援助制度不完善的原因）。
其次，考試合格的人應(yīng)當(dāng)大大超過實際需要的人。這樣做的好處有兩方面的。一方面是考試與考核授予的資格主要是根據(jù)業(yè)務(wù)上的標(biāo)準(zhǔn)，而法律職業(yè)，特別是法官、檢察官應(yīng)當(dāng)重視的首先是經(jīng)驗和道德。這是一個很簡單的道理，考試得高分的人不一定有良好的道德，制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)讓法官、檢察官的選拔有很大的選擇余地，如果可供選擇的基數(shù)太小，必然導(dǎo)致不得不將很多道德上不合格的選入法官檢察官隊伍的結(jié)果。
最后，一個數(shù)量更大的律師群體的存在，也是一個具有自由職業(yè)、受到政府各方面的意識形態(tài)約束較少的法律人的存在，他們的行為因為職業(yè)性質(zhì)上的自由獨(dú)立而更加具有民主、人權(quán)意識，這個群體擴(kuò)大后，可以通過他們的法律援助行為，通過個案中向當(dāng)事人、向社會上的人們提供法律意見，將民主、人權(quán)、自由的意識傳達(dá)給人們，這對于整個中國的民主與法治進(jìn)程的推動具有重要的意義。
原載《法治論叢》，2006年第1期。
Comparative research on lawyer system between China and America
Yifei Gao ( Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 400031)
Abstract: China and U.S are the two countries of the most quantity of the lawyers. By the comparative research, we find that in China, the amount of the lawyers is not enough; the level of the people who take part in the bar exam is two low; the question of the bar exam is not scientific; the past rate of the bar exam is too low. The last conclusion is that re form of the bar exam model and the add of the lawyers can benefit the development of the rule by law system.
Key words: lawyer system; bar exam; legal education; legal career
參考文獻(xiàn)：
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[①] PROFILE OF THE AMERICAN BAR ASSOCIATION, http://www.abanews.org/profile.pdf.
[②] PROFILE OF THE AMERICAN BAR ASSOCIATION, http://www.abanews.org/profile.pdf.
[③] PROFILE OF THE AMERICAN BAR ASSOCIATION, http://www.abanews.org/profile.pdf.
[④]美國律師不能隨便考，http://www.chinaedulm.com/gdjy/03/002/20057/5/content_170529.shtml 2005-7-5 10:39:00 來源: 新華網(wǎng)。
[⑤]我國執(zhí)業(yè)律師達(dá)11.8萬人，法制日報，2005.6.14，http://www.legaldaily.com.cn/bm/2005-06/14/content_154485.htm
[⑥]許身�。海玻埃秱�縣為何竟沒一個律師 ， 新聞來源:檢察日報 ，2005.7.2 ，http://www.jcrb.com/n1/jcrb840/ca395368.htm
[⑦]許身健：２０６個縣為何竟沒一個律師 ， 新聞來源:檢察日報 ，2005.7.2 ，http://www.jcrb.com/n1/jcrb840/ca395368.htm
[⑧] Electronic Journals of the U.S department of state Aug. 2002,Volume7 Number2,
http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0802/ijde/ijde0802.pdf,2002.08.02.
[⑨]關(guān)于中國法治建設(shè)中的幾個問題，司法部研究室主任、司法研究所所長董開軍，http://www.lawstudy.gov.cn/asp/news/file/20050429091735.doc，2005.4.29。
[⑩]司法考試門檻到底該不該降，李喆 ，http://www.people.com.cn/GB/jiaoyu/1055/2795394.html，2004.9.20。
[11]司法考試要兼顧地區(qū)差別，2004-12-17 7:27:00， http://www.dastu.com/2004/12-17/73527.asp。
[12]關(guān)于司法考試 法官們有話要說，來源，人民網(wǎng)，2005.6.30，http://news.xinhuanet.com/employment/2005-06/30/content_3155939.htm。
[13] How a Judge Becomes a Judge，http://www.courts.state.co.us/exec/pubed/brochures/howajudge.pdf
[14] Colorado Bar Exam Information，http://www.thebarexam.com/coloradobarexam.htm
[15]蘇號朋：論國家司法考試方式與題型的改進(jìn)，2005-2-23 ，中國司法考試網(wǎng) ，http://www.sikao.com.cn/wzshow.asp?wzid=569.
[16] Colorado Bar Exam, http://www.thebarexam.com/coloradobarexam.htm.
[17] Colorado Bar Exam, http://www.legaled.com/coloradobarexam.htm。
[18]國家司法考試總體情況分析(0234年匯總) ，http://law.anhuinews.com/system/2005/02/16/001133178.shtml，2005-02-16，來源，中安網(wǎng)。
[19]關(guān)于司法考試 法官們有話要說，來源，人民網(wǎng)，2005.6.30，http://news.xinhuanet.com/employment/2005-06/30/content_3155939.htm.
[20]法官斷層的問題與出路，http://www.legaldaily.com.cn/sylm/2005-07/13/content_167798.htm。
[21] Colorado Bar Exam Information，http://www.thebarexam.com/coloradobarexam.htm.
[22]美國司法行政體制分析及理論探討，http://www.legalinfo.gov.cn/gb/yjs/2003-03/25/content_20878.htm
[23]不少中國學(xué)者因為熟悉1801年3月因國務(wù)卿詹姆斯·麥迪遜(JamesMadson)扣發(fā)17份治安法官的委任狀而引起的美國憲法訴訟第一案----馬伯里訴麥迪遜案而誤認(rèn)為今天的美國還普遍存在200多年前的治安法官制度。其實今天美國絕大部分州已經(jīng)不存在至今還在加拿大、英國等國家存在的治安法官制度，除陪審員外，法官都必須是通過律師考試按法定程序遴選的專業(yè)法官。
[24] http://www.usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl0304/gong.html
[25] PROFILE OF THE AMERICAN BAR ASSOCIATION , http://www.abanews.org/profile.pdf
[26]我國執(zhí)業(yè)律師達(dá)11.8萬人，法制日報，2005.6.14，http://www.legaldaily.com.cn/bm/2005-06/14/content_154485.htm
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