茅于軾：天則是經(jīng)濟(jì)研究所。我們的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)法律特別感興趣，但是又不太喜歡。我們舉辦過一系列的法律方面的報(bào)告會(huì)，給大家增加了知識(shí)。天則雙周學(xué)術(shù)報(bào)告會(huì)是一個(gè)自由論壇，大家發(fā)言沒有太多顧忌。這使得論壇有很大的吸引力。從十幾年前開始每?jī)蓚�(gè)禮拜一次，到現(xiàn)在已經(jīng)舉辦了三百多次了。今天很榮幸請(qǐng)到了王保樹院長(zhǎng)，還有幾位評(píng)議人也是法學(xué)方面的有修養(yǎng)的教授。首先有請(qǐng)王保樹院長(zhǎng)。

　　王保樹（清華大學(xué)法學(xué)院）：感謝天則所給我機(jī)會(huì)講講商事法。對(duì)于商事法律規(guī)范編纂的模式，我們法律界民法、商法的學(xué)者也有較多的討論。商法在中國(guó)出現(xiàn)得比較晚，到了鄧小平講話南巡前后才初期建立。到現(xiàn)在，主要的商事法律中國(guó)都已經(jīng)有了。在發(fā)展當(dāng)中，中國(guó)將來的商事法律規(guī)范采取怎樣的編纂模式？圍繞這個(gè)問題，我的報(bào)告有以下幾部分內(nèi)容。首先，為什么討論商事法律規(guī)范編纂的選擇；
第二是研究商事法律規(guī)范編纂模式的方法；
第三，我國(guó)商法規(guī)范的編纂是典型的“民商合一”嗎；
第四，“民商合一”與“民商分立”是對(duì)民法、商法關(guān)系的表述嗎；
最后是在中國(guó)制定商事通則的積極意義。

　　第一，為什么討論商事法律規(guī)范編纂模式的選擇？從境外（包括港澳臺(tái)）的商事法律規(guī)范的編纂模式來看，主要有兩個(gè)路子：民商合一和民商分立。民商分立的路子中會(huì)同時(shí)制定民法典和商法典，兩個(gè)法典分別獨(dú)立地存在。商事法律規(guī)范是被系統(tǒng)地編纂成了商法典。民商合一的形式中，在民法典之外不再編纂商法典。商事法律規(guī)范或者編入民法，或者在編寫的時(shí)候采取單行法的形式。把商事法律規(guī)范編入民法的最典型例子應(yīng)該是荷蘭。荷蘭把所有的商事法律規(guī)范都編入民法，到現(xiàn)在也還沒有完成�，F(xiàn)在大陸法系國(guó)家大多是民商分立，會(huì)把海商法編入商法典。據(jù)我所知，荷蘭把所有交通運(yùn)輸?shù)姆�律都編入了民法典中。這是一種高度的統(tǒng)一。商事法律規(guī)范編纂的另外一種合一的路子是臺(tái)灣的做法。他們把大陸英國(guó)殖民時(shí)代的法律編纂模式帶了過去，只有民法典沒有商法典。但是商法不是編入了民法典，而是采用了單行法的形式，比如公司法、證券法、保險(xiǎn)法等等。

　　我們中國(guó)商事法律規(guī)范編纂的現(xiàn)況是怎樣的？中國(guó)的立法機(jī)關(guān)并沒有宣布中國(guó)的商事法律規(guī)范編纂采用民商合一或者民商分立。實(shí)踐中是類似中國(guó)殖民時(shí)代的英國(guó)立法。也就是商事法都是進(jìn)行分別的編纂，和臺(tái)灣的頒布單行法的方式差不多。

　　這種做法存在什么問題？我覺得這種做法比較適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。和民事法律相比，商事法律更富有變動(dòng)性、更強(qiáng)調(diào)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的發(fā)展。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展瞬息萬變，因此與之相適應(yīng)的商事法律規(guī)范的內(nèi)容就必然會(huì)比較多的變動(dòng)。在改革開放初期，法學(xué)交流的時(shí)候講到法律具有穩(wěn)定性是不太準(zhǔn)確的。表述為法律具有相對(duì)的穩(wěn)定性就好一點(diǎn)。法律很復(fù)雜，民法制定之后就能保持長(zhǎng)時(shí)間的穩(wěn)定性。商事法律隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展而有所變更，這點(diǎn)國(guó)外很明顯。比如日本從九十年代以后每年都在修改商法和有限公司法。2005年也把整個(gè)公司法改名叫公司法典。這也體現(xiàn)了日本的商事法律和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的緊密結(jié)合。中國(guó)的單行法是適應(yīng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的。將之制定成商法典或者完全編入民法不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的運(yùn)作。日本在沒有制定公司法以前是在商法里面規(guī)定股份公司、兩合公司、有限公司。股份公司的部分每年都有修改。但是在編入商法典以后，成分就已經(jīng)固定了。要修改就只能順著條文往下推，于是就有了一百二十條之一、一百二十條之二等等。后來又有了一百二十條之一的一、一百二十條之二的二等等，這樣削足試履很是麻煩。最后逼得整個(gè)公司法部分從商法典被拿出來，和有限公司法合并制定了公司法典。我們頒布單行法的做法就可以避免這個(gè)問題，也可以達(dá)到適應(yīng)性的效果。問題在哪里？中國(guó)目前的單行商事法律沒有規(guī)定一些規(guī)范，但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作又需要這些規(guī)范。這種情況就是現(xiàn)在的單行法解決不了的。有商法典的國(guó)家可能是系統(tǒng)編纂解決這個(gè)問題了。我們現(xiàn)在解決了適應(yīng)性問題，但是沒有解決共同性的、統(tǒng)帥性的規(guī)范在哪規(guī)定的問題。這些統(tǒng)帥性的規(guī)范不適合在某一個(gè)領(lǐng)域內(nèi)做出規(guī)定。比如在公司法里或者證券法里規(guī)定，這都是不適合的。

　　第二是關(guān)于研究商事法律規(guī)范編纂模式的方法論的問題。我想從兩點(diǎn)來談。第一，我個(gè)人覺得應(yīng)該從境外的民商合一和民商分立的互動(dòng)、互補(bǔ)中尋找新的關(guān)注點(diǎn)。過去人們一談民商合一、民商分立，都認(rèn)為二者是對(duì)立的。民商分立最大的優(yōu)勢(shì)就是商事法律規(guī)范的編纂的系統(tǒng)化。打開一部商法典，主要的商事法律規(guī)范基本上都有了。另外，它講究立法邏輯的統(tǒng)一和嚴(yán)密，這在大陸法系國(guó)家顯得優(yōu)勢(shì)尤為突出。它的缺點(diǎn)是注意了嚴(yán)密統(tǒng)一之后很難做到和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)完全適應(yīng)。因?yàn)橐粋�(gè)法典修改起來不像單行法那么容易。民商合一（主要是像我國(guó)頒布單行法這樣的做法的）有民商分立沒有的優(yōu)勢(shì)——適應(yīng)性。但是它缺少了系統(tǒng)性。它無法很好地解決補(bǔ)充性規(guī)則和統(tǒng)帥性規(guī)則之間的關(guān)系問題。民商合一不管是把整個(gè)商事法律規(guī)范編入民法典還是完全采用單行法，本質(zhì)的不足是拒絕有關(guān)于商事統(tǒng)一性規(guī)則�，F(xiàn)在是民商合一的瑞士、意大利、荷蘭都沒有了統(tǒng)一性的規(guī)則。怎么解決這個(gè)問題？我覺得不要將二者看成是完全對(duì)立的，要注意到二者的優(yōu)勢(shì)，也要注意到二者的缺點(diǎn)。在互動(dòng)互補(bǔ)中尋找新的出路，既發(fā)揮單行法的適應(yīng)性強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)又吸收民商分立的有統(tǒng)帥性規(guī)則的優(yōu)勢(shì)。

　　另一個(gè)方法論的問題是從單純理性主義到注意現(xiàn)實(shí)主義。大陸法系國(guó)家的理性主義占有主導(dǎo)地位，一般制定法律強(qiáng)調(diào)邏輯的嚴(yán)密和統(tǒng)一。德國(guó)的法律就有這樣的優(yōu)勢(shì)，這是大陸法系和英美法系不同的特點(diǎn)。判例法的立法中強(qiáng)調(diào)的是實(shí)用，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)需要什么法就可以立什么法。我在一篇文章中也談到美國(guó)在法典化中的爭(zhēng)論，這個(gè)爭(zhēng)論也涉及到理性主義和現(xiàn)實(shí)主義的問題。追求法典化、系統(tǒng)化的必然是以理性主義為主導(dǎo)。強(qiáng)調(diào)適應(yīng)性的是以現(xiàn)實(shí)主義為主導(dǎo)。我個(gè)人傾向于注重現(xiàn)實(shí)主義，甚至是可以帶有實(shí)用主義的色彩。我還是贊成鄧小平的思想。中國(guó)搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之前也沒有經(jīng)驗(yàn)，所以很多法律只能慢慢地系統(tǒng)化。所以，我不主張單純地搞理性主義。我們應(yīng)該堅(jiān)持中國(guó)大陸法系的框架，同時(shí)吸取美國(guó)、英國(guó)的那些好的東西。

　　第三，我們中國(guó)的商事法律規(guī)范的編纂是典型的民商合一嗎？臺(tái)灣認(rèn)為單行法就是民商合一的一種。我認(rèn)為大陸不是典型的民商合一。為什么不是？我舉幾個(gè)例子。第一，即使在民事、商事、法律分別立法的典型民商分立的國(guó)家，合伙肯定也是不編入商法典的，而是作為民法的一部分。這點(diǎn)是很突出的。我們中國(guó)卻在民法通則之外制定了單獨(dú)的合伙企業(yè)法。這個(gè)合伙企業(yè)法明顯地把商事合伙區(qū)別于一般的民事合伙。它不是一般的合同，而是以一個(gè)企業(yè)的形式持續(xù)的營(yíng)業(yè)。這個(gè)法就是解決這樣一個(gè)問題。即使在民商分立的國(guó)家都沒有這樣的法，美國(guó)（非大陸法系國(guó)家）的這個(gè)法也不叫合伙企業(yè)法，而叫統(tǒng)一合伙法。那個(gè)不見得只涉及合伙企業(yè)。這點(diǎn)表明中國(guó)不是一般意義的民商合一的國(guó)家，民商合一的國(guó)家沒有為合伙單獨(dú)立法的。

　　另外，一般國(guó)家都是把獨(dú)資經(jīng)營(yíng)納入民法，但是中國(guó)卻為獨(dú)資企業(yè)單獨(dú)制定了一個(gè)法——個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法。本來以前叫獨(dú)資企業(yè)法，但是后來考慮到國(guó)有企業(yè)很多都是國(guó)家獨(dú)資。如果把這樣的國(guó)有企業(yè)也包括進(jìn)來讓國(guó)家承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這是不行的。國(guó)家獨(dú)資企業(yè)是法人，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不是法人。這兩種企業(yè)有個(gè)共同性，那就是都有團(tuán)體能力。雖然個(gè)人獨(dú)資企業(yè)沒有成為法人，但是它的團(tuán)體能力也是被承認(rèn)的。比如法里面經(jīng)常出現(xiàn)“保護(hù)合伙企業(yè)和合伙人的合法權(quán)益”。這證明合伙企業(yè)和合伙人都有自己的單獨(dú)的權(quán)益。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法的寫法不是“私營(yíng)企業(yè)主應(yīng)該和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同”，而是“獨(dú)資企業(yè)應(yīng)該和職工簽訂勞動(dòng)合同”。這就承認(rèn)了獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)主體。這樣看來，合伙企業(yè)法以及獨(dú)資企業(yè)法的頒布使得中國(guó)很難完全被認(rèn)為是典型的民商合一的國(guó)家。即使是民商分立的國(guó)家，合伙和獨(dú)資企業(yè)也都是在民法中規(guī)定的，而不會(huì)單獨(dú)立法。

　　另外值得一提的是深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例的積極探索。中國(guó)商事法律沒有統(tǒng)帥性的規(guī)則，但是在深圳是有的。當(dāng)時(shí)我還在中國(guó)社科院法學(xué)研究所，深圳在被授予特別立法權(quán)之后全國(guó)人大管立法的一個(gè)副主任張玉清問我：“王老師，我們有了特別立法權(quán)應(yīng)該立什么？”我說：“你干了一些不應(yīng)該干的事情。人家公布一個(gè)《消費(fèi)者**法》，你公布了一個(gè)《消費(fèi)者權(quán)益法》保護(hù)消費(fèi)者；
人家公布一個(gè)《反***法》，你公布一個(gè)《反***法》。這些本來不是你該做的。全國(guó)人大常委授權(quán)你們立法，某種意義上你們就是在代表人大立法，你們應(yīng)該立得高級(jí)一點(diǎn)。” 全國(guó)東西南北差別太大，沒辦法制定這樣的法律。但是深圳就這么大一塊，就像鄧小平說的“先試驗(yàn)，實(shí)驗(yàn)不行就撤銷”。我當(dāng)時(shí)就舉了例子：“你們是不是可以制定商事條例？”后來這個(gè)條例拿到全國(guó)人大常委法務(wù)委的民法室和經(jīng)濟(jì)法室，兩個(gè)室都積極支持這個(gè)條例。這個(gè)條例的內(nèi)容就規(guī)定了商事的共同規(guī)則，比如什么叫商人、什么叫商行為等等。這些都是在全國(guó)人大立法中沒有解決的。這說明商事的共同規(guī)則是需要的。這個(gè)事情我是參與者，人大立法機(jī)關(guān)采用了這個(gè)提案。我對(duì)此評(píng)價(jià)很高，我不認(rèn)為是為了好看立的這個(gè)法。我們有些法操作性不強(qiáng)，甚至被認(rèn)為稱作是掛在墻上的法都是有的。比如某個(gè)權(quán)益保護(hù)法沒有實(shí)際的權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容、沒有對(duì)違法如何處理的規(guī)定、沒有救濟(jì)的條款，這個(gè)法就很難實(shí)施了。據(jù)我所知，那個(gè)深圳市發(fā)布的商事條例以后，凡是和這個(gè)條例相抵觸的規(guī)定都得修改。后來這個(gè)條例還修訂了一次。如果這個(gè)法規(guī)沒用、老是掛在墻上，那不用修改就是可以的。這說明當(dāng)時(shí)的制定這個(gè)條例是對(duì)的，也說明了商事的共同規(guī)則以一定的法律形式體現(xiàn)出來是必要的。既然立法機(jī)關(guān)都肯定了這個(gè)條例，這就說明中國(guó)不是典型的民商合一。因?yàn)榈湫偷拿裆毯弦欢季芙^商事的共同性規(guī)則的規(guī)范。

　　第四，我想談?wù)劽裆毯弦慌c民商分立是不是對(duì)民法與商法的關(guān)系的表述。我這里講兩點(diǎn)。首先，民商合一與民商分立是表述立法的不同模式。我們現(xiàn)在談到的民商合一與民商分立都是說的商事法律如何編纂、編到哪個(gè)地方。就像說一個(gè)人面前兩個(gè)屋子，這人是進(jìn)東邊屋子還是西邊屋子。本身不表示民法和商法的關(guān)系。學(xué)術(shù)界（包括民法和商法學(xué)界）經(jīng)常有人用民商合一與民商分立來表述民法和商法的關(guān)系。民法、商法二者是什么關(guān)系？有人說在中國(guó)是民商合一，在外國(guó)是民商分立。這話不對(duì)。我曾經(jīng)和民商分立以及民商合一的國(guó)家和地區(qū)的學(xué)者交談過，他們都承認(rèn)“民法是一般法，商法是特別法”才是民法和商法關(guān)系的描述。不管民商合一還是民商分立的國(guó)家，一個(gè)商事案件到了仲裁機(jī)構(gòu)都是按照一般法和特別法的關(guān)系來審理的。特別法優(yōu)先，所以先看商事法律有什么規(guī)定。商事法律沒有規(guī)定的，再看民法的規(guī)定。

　　當(dāng)然商法學(xué)界也有學(xué)者否認(rèn)“民法是一般法，商法是特別法”這樣的關(guān)系。他們認(rèn)為二者是完全獨(dú)立的。他們覺得民法是**時(shí)代的法，商法是現(xiàn)代的法。我覺得這不一定是對(duì)的。一般法、特別法不表明哪個(gè)法更重要，而是說明法官在操作中先適用哪個(gè)規(guī)范。研究公司案件時(shí)，首先要參照公司法的規(guī)定。公司法沒規(guī)定才能適用民法的規(guī)定。法官不能在公司案件中先看合同法怎么說的。

　　最后一個(gè)問題：能不能在中國(guó)制定商事規(guī)則，解決目前商事法律規(guī)范沒有共同性規(guī)則的狀況？我覺得十分必要。我們可以講公司是商人、合伙企業(yè)是商人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是商人、個(gè)體戶是商人，但是法律上對(duì)什么是商人沒有回答。正因?yàn)槿绱耍�中�?guó)從法學(xué)界到經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)此的表述都是很復(fù)雜的。舉個(gè)例子：市場(chǎng)主體是經(jīng)濟(jì)學(xué)界通用的表述。這次通過的農(nóng)村專業(yè)合作社法也采用了市場(chǎng)主體的說法。這也說明了法律規(guī)范的缺乏。什么叫市場(chǎng)主體？有市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體、市場(chǎng)管理主體等等，很復(fù)雜。市場(chǎng)主體從法律上說不是一個(gè)很確定的概念。另外，過去一直有一個(gè)說法：民事主體在權(quán)利能力上是平等的。這個(gè)理論在國(guó)內(nèi)外都是被公認(rèn)的。既然如此，為什么有的人可以以商為業(yè)有的人就不可以呢？既然如此，為什么我們糾正政府機(jī)關(guān)經(jīng)商、司法機(jī)關(guān)經(jīng)商？權(quán)利能力平等。都是法人，為什么有些人不能經(jīng)商呢？所以這就表明僅有民事主體的規(guī)定是不夠的。只有民事主體規(guī)定法人、自然人是不夠的。這樣的規(guī)定不能解決參加商事活動(dòng)的人的問題。參加商事活動(dòng)的人的構(gòu)成很復(fù)雜。商事法律關(guān)系的主體有一些是商人，這種人是依法取得營(yíng)業(yè)資格的人。另外有一些人雖然沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但是他就不能進(jìn)行商事行為嗎？他們可以依法從事商事活動(dòng)。比如現(xiàn)在證券市場(chǎng)很紅火，個(gè)人在其中買賣股票。商法中都承認(rèn)這樣的投機(jī)性買賣是典型的商事行為。任何的自然人可以依法買賣股票，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但是他能到證券市場(chǎng)上自己去買嗎？不行，只能委托證券公司去買。這是法律規(guī)定的。賣股票也不能跑到證券交易所去賣，只能依法委托交易所去買賣股票。商法上說：商人是以商為業(yè)從事商事活動(dòng)；
其它的自然法人也可以依法從事商事行為，但是必須在法律規(guī)定的、允許的范圍內(nèi)。商事法律關(guān)系的主體還有一類，他們既不是以商為業(yè)的商人，也不是依法從事商事行為的人，而是我們普通的消費(fèi)者。比如我到百貨大樓去買東西，我肯定不是以盈利為目的，但是百貨大樓是以盈利為目的。

　　但是沒有一個(gè)法把這個(gè)問題交代清楚。比如，什么叫商人？規(guī)定這些東西是有必要的，并不否認(rèn)民法上規(guī)定的權(quán)利能力平等的精神。既然有需要又不違反民法的精神，就應(yīng)該做出規(guī)定。但是現(xiàn)在沒有規(guī)定。這個(gè)規(guī)定不可能在公司法、國(guó)有企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法等做出規(guī)定，只能是單獨(dú)做出規(guī)定。還有商行為，很顯然也是沒有一個(gè)法可以做出規(guī)定。商行為的共同性是什么？沒有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)定。一般人認(rèn)為商行為可能是以盈利為目的。但是有些行為不是肉眼就能看出是否有盈利的目的。國(guó)外一般是推定采用了營(yíng)業(yè)的形式的行為都是商行為。比如百貨公司在營(yíng)業(yè)中發(fā)生的行為都被認(rèn)為是商行為。這只是說的，沒有一個(gè)法做出規(guī)定。這是缺陷所在。有人問：?jiǎn)为?dú)給商人做出規(guī)定會(huì)不會(huì)恢復(fù)到中世紀(jì)商人法的時(shí)代？不會(huì)，中世紀(jì)的商人法是把商人當(dāng)成特別階層。當(dāng)時(shí)在封建社會(huì)，國(guó)家制定法規(guī)都是保護(hù)封建統(tǒng)治勢(shì)力的。對(duì)他們不利，他們就制定資質(zhì)規(guī)則。商人就必然保護(hù)自己團(tuán)體的利益、自己設(shè)定仲裁機(jī)構(gòu)、自己定出規(guī)則。我們現(xiàn)在是從資格上考慮能否承認(rèn)其營(yíng)業(yè)資格。只有符合的一定條件，去工商部門登記的時(shí)候才能獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。否則是不能成為商人的。成為了商人既有權(quán)利也有義務(wù)。但是我個(gè)人覺得重點(diǎn)還不是獲得了特別權(quán)這個(gè)方面。我倒覺得成為商人就會(huì)在交易中比一般人承擔(dān)更重的義務(wù)。比如，我們?cè)谑袌?chǎng)的活動(dòng)中為了消費(fèi)要去買東西，我們不需要信息披露，商人需要信息披露。要成為上市公司，就需要充分的、特地的信息披露。即使不是上市公司，去登記了以后有公開信息也算是信息披露。一個(gè)自然人就沒有必要批露自己的信息。商人需要繳納一些普通人沒有的稅。國(guó)外有法人稅，中國(guó)好像行不通。中國(guó)的法人好像比商人的范圍還要大。中國(guó)的增值稅好像就都是商人的，不是商人的基本不用交。營(yíng)業(yè)稅我們征收的范圍較廣（對(duì)事業(yè)單位也征收），不好說是商人特有的稅。商事行為中的合同也和普通的不一樣。在普通情況下簽訂的合同中，承諾都需要有明示。在商事行為中，為了商事交易的快速，將默示視為同意。我舉這個(gè)例子意思是：對(duì)商人、商行為做出規(guī)定是必要的。另外，在中國(guó)也沒有一個(gè)法對(duì)營(yíng)業(yè)做出規(guī)定。我們現(xiàn)在是都不知道什么營(yíng)業(yè)就做出了收營(yíng)業(yè)稅的規(guī)定�，F(xiàn)實(shí)生活中，有些概念人們好像懂了，好像知道規(guī)則了，其實(shí)它是沒有規(guī)則的。

　　結(jié)合中國(guó)的背景，我提出了要了解什么是營(yíng)業(yè)。營(yíng)業(yè)既跟商人有關(guān)系又跟商行為有關(guān)系。我們說商人是取得營(yíng)業(yè)資格的人，商行為是以盈利為目的的行為。即使不能一下子把握行為的盈利的目的，但是只要采取了營(yíng)業(yè)的形式，就推定那是商行為。所以營(yíng)業(yè)的概念也很重要，但是法律中也沒有對(duì)此做出規(guī)定。和營(yíng)業(yè)相關(guān)有營(yíng)業(yè)的轉(zhuǎn)讓，直說就是營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。有的人覺得這沒必要，有合同法就可以了。其實(shí)不然。中國(guó)有沒有營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓？有，只是不叫這個(gè)名字。為什么外國(guó)叫這個(gè)名字，中國(guó)不叫呢？不叫這個(gè)名字對(duì)這個(gè)權(quán)利的保護(hù)當(dāng)然是很差的。比如司法解釋中有“中小企業(yè)出售”，在國(guó)外這就叫營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓。營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓中如何保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人的權(quán)利呢？國(guó)外有一套規(guī)則。我國(guó)沒有，只好依靠合同法進(jìn)行。合同法能不能用呢？可以，但是對(duì)債權(quán)人和債務(wù)人的保護(hù)就很不充分了。

　　我舉這些例子是想說明我們?nèi)鄙龠@些規(guī)則，但是這些又是需要做出規(guī)定的。沒有這些規(guī)則中國(guó)的法律出現(xiàn)什么問題？民法是一般法，商法是特別法。商法里面沒規(guī)定就適用民法，但是這樣解決不了我剛才說的問題。民法到商事的單行法之間需要一個(gè)橋梁，但是這個(gè)橋梁沒有建立起來。這個(gè)橋梁就是一些共同性規(guī)則。最近商法學(xué)界在討論的時(shí)候有的稱之為商法通則，有的稱之為商事通則。我個(gè)人對(duì)名字不太介意，只要這個(gè)法規(guī)能發(fā)揮作用就行。商事通則制定出來會(huì)不會(huì)沖擊民法或者當(dāng)前的單行法，造成民法和商法關(guān)系的不協(xié)調(diào)？這是很重要的，法律規(guī)則的和諧關(guān)系到整個(gè)社會(huì)的和諧。我覺得不會(huì)形成沖擊。人們討論選擇這種模式來編纂商事法律的共同性的、統(tǒng)帥性的規(guī)則，其目的是完善商法內(nèi)部的規(guī)范結(jié)構(gòu)。是把商法規(guī)范內(nèi)部缺少的東西填補(bǔ)起來，不涉及到民法的問題。假如這個(gè)通則能制定出來它只是商法內(nèi)部的單行法，像公司法、證券法、保險(xiǎn)法一樣。只是這個(gè)單行法和其它的單行法的作用不同。那些公司法、證券法、保險(xiǎn)法等等是具體的商事領(lǐng)域的法律，只管具體領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。商事通則可能涉及的是每一個(gè)具體領(lǐng)域，對(duì)所有領(lǐng)域的關(guān)系的調(diào)整有統(tǒng)帥性的、指導(dǎo)作用。因此這個(gè)規(guī)則制定出來，對(duì)現(xiàn)有的商事單行法具有一般法的性質(zhì)。也就是說在商法內(nèi)部具有一般法的性質(zhì)，但是單行法對(duì)其則具有特別法的地位。整個(gè)商事法相對(duì)于民法則是特別法。因此商事通則仍然屬于特別法中的一部法律。一旦遇到具體糾紛，應(yīng)該先看那些公司、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、海上、合伙、獨(dú)資等等法律中有沒有規(guī)定。這些沒有規(guī)定，應(yīng)該適用商事通則。商事通則沒有規(guī)定的，就適用民法的一般規(guī)定。所以商事通則制定出來以后，可能有利于和諧地處理商事法律規(guī)范之間的關(guān)系，不會(huì)造成麻煩。

　　據(jù)我所知，立法機(jī)關(guān)的相關(guān)人員也對(duì)此有積極的態(tài)度。商法研究會(huì)的這個(gè)建議已經(jīng)被法學(xué)會(huì)采納推薦給了人大法組委，但是人大法組委是否會(huì)考慮就不得而知了。我就談這些，有不對(duì)之處還請(qǐng)大家批評(píng)。

　　劉俊海（人民大學(xué)法學(xué)院）：非常榮幸能夠再次聽到我的老師——王保樹教授談了他對(duì)中國(guó)商事法律規(guī)范編纂模式的看法。首先，問題的探討恰逢其時(shí)。我們現(xiàn)在提出要完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。我認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制完善與否不是自己說了算，而是要看是否有世人公認(rèn)的完善的商事法律體系。一方面，我們?cè)谏淌路矫娴姆�律的確很多。諸如公司法、證券法、國(guó)有企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法、破產(chǎn)法、海商法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法等等，大家都覺得這樣的法律不少了。另一方面，立法漏洞也同時(shí)存在。剛才王老師抓住了一個(gè)非常尖銳的地方。中國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)征收營(yíng)業(yè)稅，立法對(duì)營(yíng)業(yè)沒有法律定義和法律概念。如果我們這些各大高校、事業(yè)單位的維權(quán)意識(shí)比較強(qiáng)的人要求稅務(wù)部門的人員拿出說自己是營(yíng)業(yè)的法律依據(jù)，這是非常難處理的。雖然隨著中國(guó)的入世、隨著依法治國(guó)口號(hào)的提出、隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制理論的建立，法律規(guī)定越來越需要嚴(yán)格統(tǒng)一。這就需要職權(quán)法定、**法定、程序法定、證據(jù)充分。關(guān)于職權(quán)法定，人們完全可以問為什么自己被視為營(yíng)業(yè)。如果我說自己不是為了營(yíng)業(yè)而是為了向社會(huì)提供公共知識(shí)產(chǎn)品，那稅務(wù)部門怎么處理？王老師確實(shí)抓住了我們的法律現(xiàn)在存在的相當(dāng)大的漏洞。

　　我們商事立法條文雖然很多，但是相互間缺乏必要的整合與協(xié)調(diào)。在缺乏一般規(guī)則的情況下，法官可以發(fā)揮自由裁量權(quán)。但這是非常困難的。好多法學(xué)家和我說，一般的商事行為和普通的民事行為在適應(yīng)無效制度的時(shí)候應(yīng)該有所差異。比如一家公司的股權(quán)轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，假如其中有一次轉(zhuǎn)讓是無效的，能說財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓了嗎？后面那些都是善意第三人，怎么辦？這種情況下，商法里面的外觀主義是很必要的。即便這種行為無效，但是也不能使用返還財(cái)產(chǎn)的做法，只能用賠償損失的方式。這個(gè)不符合效益原則，不能把所有的**都推翻。

　　過去我們重視商事立法、經(jīng)濟(jì)立法，對(duì)社會(huì)立法重視不夠�，F(xiàn)在我們講共建和諧社會(huì)。想一想，社會(huì)立法的確不夠。社會(huì)關(guān)系還沒有出來，但是商事立法也不是已經(jīng)到位了。所以在新一屆的全國(guó)人大常委會(huì)換屆之前，我們正在考慮依法規(guī)法的問題。在02年，我參加了一個(gè)全國(guó)人大舉辦的立法規(guī)劃的研討會(huì)。當(dāng)時(shí)我就提出要把商事立法放在重要的位置上，商法典、商事通則都是可以的考慮的。當(dāng)時(shí)他們對(duì)此也很感興趣。我們覺得可以先試著寫部商法典，寫不出來就看看能不能制定一個(gè)商事通則之類的。所以王老師探討的這個(gè)題目是具有重要的現(xiàn)實(shí)意義的。也有很高的學(xué)術(shù)價(jià)值。

　　第二，王老師對(duì)民商法關(guān)系的看法較以前也有所深化。中國(guó)學(xué)者向國(guó)外同行介紹中國(guó)商法的時(shí)候一般繞不開一個(gè)題目——商法和民法什么關(guān)系。一談到關(guān)系，一般就說有幾種模式。荷蘭和意大利都是民商合一。意大利的民法里就有公司法的條款。民商分立有一大堆例子，比如德國(guó)、法國(guó)、日本。但是如王老師所說，這只是立法編纂技術(shù)的問題。實(shí)質(zhì)關(guān)系仍然是民法是一般法，商法是特別法。包括傳統(tǒng)民法三個(gè)支柱，對(duì)商事活動(dòng)來說還可以做一般規(guī)則去用。第一個(gè)是物權(quán)神圣原則；
第二個(gè)是司法自律原則；
第三是過錯(cuò)責(zé)任原則。這三個(gè)支柱基本上得不到落實(shí)。對(duì)這個(gè)問題，王老師提出了自己的看法。

　　第三，關(guān)于立法技術(shù)問題。說到民法和商法的關(guān)系，不管是問的還是答的，等于都默認(rèn)了一個(gè)共同的結(jié)論——民法和商法是兩個(gè)法律部門。如果不是兩個(gè)部門，沒必要談二者關(guān)系了。究竟是采取傳統(tǒng)的合一或者分立的模式，或者有沒有第三條道路？王保樹教授根據(jù)中國(guó)傳統(tǒng)的中庸之道的文化，開創(chuàng)了第三條道路。這條道路一方面考慮到民商分立時(shí)商法典規(guī)定商事活動(dòng)一般規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)。民法作為商事活動(dòng)一般規(guī)則，再立商事通則，再加商事特別法，這種三分法律結(jié)構(gòu)同時(shí)吸收了大陸法系這兩種做法的優(yōu)點(diǎn)。在學(xué)界不會(huì)引起民法學(xué)者的過多的反感。過去我們80年代在討論民法和經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的時(shí)候，經(jīng)濟(jì)法理論剛剛誕生。偏激的觀點(diǎn)說：有了經(jīng)濟(jì)法，合同法也是民法。當(dāng)時(shí)我們是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，合同簽訂都要按計(jì)劃進(jìn)行。可以說是衡中有縱，縱中有衡。你也可以說經(jīng)濟(jì)合同法是經(jīng)濟(jì)法。這種企圖以經(jīng)濟(jì)法吞并民法規(guī)則的方法顯然是行不通的。這也給我們學(xué)者一個(gè)非常寶貴的教訓(xùn)。

　　如果你真正愛一個(gè)學(xué)科或者法律部門，不能尋求看似最理想其實(shí)是最偏激的方法。比如搞一個(gè)單獨(dú)的商法典，就不是那么可行。王老師的建議對(duì)于推動(dòng)商事立法、推動(dòng)商法學(xué)的繁榮是具有現(xiàn)實(shí)意義的。正如他自己承認(rèn)的，他比較堅(jiān)持現(xiàn)實(shí)主義的思想，說白了就是實(shí)用主義的思想。實(shí)用主義本來是一個(gè)中性詞，意思和務(wù)實(shí)主義相近。后來我們批評(píng)美國(guó)，說其是實(shí)用主義的民族。結(jié)果我們一說實(shí)用主義就覺得它不好，是沒有理想、沒有信仰的表現(xiàn)。其實(shí)不是這樣的。一個(gè)人正是為了實(shí)踐信仰，才采取了務(wù)實(shí)的路徑。這是一種更高階段的理想主義。關(guān)于商事立法的編纂思路，這種三層的商事獨(dú)立的架構(gòu)比較好。首先它比較現(xiàn)實(shí)。另外，它可以節(jié)約法官裁判商事案件的成本。還有，它有利于提高商人對(duì)中國(guó)商事法律規(guī)則的預(yù)期。在一定程度上，體現(xiàn)了法律規(guī)則的穩(wěn)定性。最可怕的事情就是不確定會(huì)發(fā)生什么。有了穩(wěn)定的民法規(guī)則，再加上一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的一般的商事規(guī)則，再加上一個(gè)便利性較強(qiáng)的特殊規(guī)則，大家就比較容易認(rèn)同我們中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境了。前一個(gè)時(shí)期我們吸引外資靠的是寬松的稅收政策、低廉的成本、廣大的市場(chǎng)。下一個(gè)時(shí)期，制度競(jìng)爭(zhēng)力（包括商法制度競(jìng)爭(zhēng)力）可能就會(huì)成為中國(guó)民族經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力的關(guān)鍵了。這是軟性的競(jìng)爭(zhēng)力，不是一天兩天就能形成的。它需要有一批人思考這個(gè)問題，然后將之付諸立法實(shí)踐。最后付諸司法裁判，體現(xiàn)在商事仲裁活動(dòng)中。

　　第四是關(guān)于商事立法的一點(diǎn)啟示。按照王老師的想法，對(duì)于商事通則下一步可以進(jìn)入研究的操作層面了。我希望科研機(jī)構(gòu)和高等院校能加大對(duì)這個(gè)課題研究的支持力度，特別是資金的支持力度。另外就是把在座的年輕有為的學(xué)者團(tuán)結(jié)起來，進(jìn)行共同研究。1998年王老師在深圳研究商事通則時(shí)候，就有我們這一批年輕學(xué)者�，F(xiàn)在我都是不惑之年了。研究的時(shí)候既要大膽移植國(guó)際的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，又要考慮中國(guó)的國(guó)情。我們不要局限在日本、法國(guó)的商法典上，美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)更要認(rèn)真研究。美國(guó)稱雄世界除了靠其資本、大炮之外，實(shí)用主義的法律創(chuàng)制模式也是有競(jìng)爭(zhēng)力的。它的商法典不是我們所說的嚴(yán)格立法意義上的商法典，是各州立法機(jī)關(guān)參考的樣板法律文件�？陀^上，由于它的商事法律規(guī)則反鑒于成文立法以及裁判的案例之中，所以實(shí)際是投射出了商法規(guī)則的一般性。我發(fā)現(xiàn)研究商法的還是研究大陸法系的多一點(diǎn)。但是英美法中雖然名稱上沒有商法典，但是的確是有商事法律規(guī)則的。所以我們不要被名字擋住了我們的眼睛。和日本，中國(guó)有三個(gè)地方缺乏競(jìng)爭(zhēng)力。一個(gè)是對(duì)經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)的很強(qiáng)的吸收和消化的能力；
第二是很強(qiáng)的團(tuán)隊(duì)合作精神；
第三是高度的精品意識(shí)。我們的立法要從粗放走向精細(xì)化，日本還是值得我們學(xué)習(xí)的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　為了實(shí)現(xiàn)本土化移植，下一步能不能做一些商事立法、商事習(xí)慣的調(diào)查。商人以及商事思維和我們法律以及法學(xué)思維不太一樣。商事思維的寶貴之處一是創(chuàng)新、二是成本的思維、三是成本的思維。法律上不強(qiáng)調(diào)這些，法律強(qiáng)調(diào)嚴(yán)謹(jǐn)�，F(xiàn)在是法學(xué)家在研究商事規(guī)則，給商人制定產(chǎn)品。我認(rèn)為必須考慮特殊的公共產(chǎn)品的消費(fèi)需求。商人的需求是什么？在正式的規(guī)則出臺(tái)之前，已經(jīng)有很多潛規(guī)則了。只是這些規(guī)則沒有上升到立法層面而已。所以有人跟我說：“真正的商法大師，有一半以上是在企業(yè)界�！边@個(gè)話不一定準(zhǔn)確，但是進(jìn)行大規(guī)模的各行各業(yè)的商事習(xí)慣的調(diào)查、聽聽商人對(duì)商事通則的意見和要求是必要的。甚至動(dòng)員企業(yè)家參與到研究中做商事司法的顧問都是可以的。

　　所以既要大膽移植國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，又要實(shí)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)的本土化。下一步我們才有資格去非洲推廣。我們現(xiàn)在幫助非洲出售資源是紅紅火火。下一步中國(guó)不僅要輸出中國(guó)制造的產(chǎn)品，還要輸出中國(guó)制造的商事立法。這些都需要我們?cè)谧�各位的努力�?/p>

　　李東方（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院）：剛才聽了王老師的報(bào)告，受到啟發(fā)良多�？赡軟]有俊海那么系統(tǒng)，我就談體會(huì)最深的幾點(diǎn)。首先，對(duì)于王老師現(xiàn)實(shí)主義的思想，我和俊海對(duì)此都很贊同。我將之歸納為需要論，現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活需要我們做出這樣的規(guī)定。本來法律就是生活的寫照。商事活動(dòng)的需要的具體表現(xiàn)就是民商分立和民商合一的折中。這個(gè)折中的思路就是民法—商法通則—單行商法。對(duì)王老師說的制定商法通則的立法思想，我非常贊同。我雖然一直研究經(jīng)濟(jì)法，但是這幾年對(duì)商法也很關(guān)注。我覺得這種需要論的方法非常切合中國(guó)的實(shí)際�，F(xiàn)在民法典在編纂過程中。這時(shí)提出商法通則，不是要不要的問題而是怎么做的問題。

　　另外，王老師的這個(gè)主題發(fā)言對(duì)經(jīng)濟(jì)法的啟發(fā)意義也是很大的。要不要經(jīng)濟(jì)法通則或者是經(jīng)濟(jì)法典？人類歷史上唯一的一部經(jīng)濟(jì)法典是前捷克斯洛伐克的，后來就沒有了。最近我們?cè)谟懻摰难�環(huán)經(jīng)濟(jì)法是發(fā)改委的草案。前天，經(jīng)濟(jì)法所和民法所一起討論，專家審議以后再遞上去。這是中國(guó)第一次有了經(jīng)濟(jì)法單行法。當(dāng)然，它和我們說的經(jīng)濟(jì)法典不是一回事。它是循環(huán)經(jīng)濟(jì)的法。我們作為經(jīng)濟(jì)法學(xué)者還是很高興的。商法很多是單性法規(guī)，經(jīng)濟(jì)法更多的是單行法規(guī)，比如廣告法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等等。茅先生今天主持商事法律規(guī)范編纂模式的研討會(huì)，某一天也可以組織一個(gè)經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范編纂模式的研討。人類歷史上有過經(jīng)濟(jì)法典，我們也一直在討論要不要經(jīng)濟(jì)法典、經(jīng)濟(jì)法通則或者經(jīng)濟(jì)法綱要。王老師剛才討論得較多的是商法和民法的關(guān)系。商法通則出來以后，可能還要涉及到和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。甚至在現(xiàn)在的通則里面也要考慮到和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，比如證券市場(chǎng)的監(jiān)管、保險(xiǎn)市場(chǎng)的監(jiān)管這塊都是經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容。這些通則里頭，是不是要考慮到經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容？如果將來經(jīng)濟(jì)法通則提到議事日程上，可能經(jīng)濟(jì)法通則就需要考慮到和商法通則的關(guān)系。

　　張開平（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所）：天則所舉辦跨學(xué)科的報(bào)告會(huì)，堅(jiān)持了十幾年的時(shí)間。這是非常可貴也很讓人感到的。昨天天則所讓我過來，我覺得有些不合適。一方面是夸自己的老師不是很好；
另一方面我們和老師相比，見識(shí)還是有不夠。勉強(qiáng)說幾句吧。

　　王老師的學(xué)術(shù)研究最大的特點(diǎn)就是務(wù)實(shí)、不走極端。當(dāng)別人都在張揚(yáng)這種觀點(diǎn)、那種新見解的時(shí)候，他卻尋求共識(shí)。他在不同觀點(diǎn)、中外觀點(diǎn)、不同法系之間尋求共同點(diǎn)。今天王老師做這個(gè)是很合適的。一方面，這是王老師多年研究的積累；
另一方面，王老師組織并參與了我們國(guó)家第一個(gè)商事條例的起草。公司法熱了，大家去鉆公司法；
證券法熱了，大家去鉆證券法。但是注重抽象的、原則性的東西，這是王老師的特色。大家一提到商法立法就想到兩個(gè)詞，要么是“商人主義”，要么是“商行為主義”。但是王老師今天卻提到“營(yíng)業(yè)”。聽起來覺得很簡(jiǎn)單。但要是持續(xù)鉆研商法典的人就深知：王老師如果提出營(yíng)業(yè)這個(gè)概念并能將之確立下來，這就是很大的貢獻(xiàn)。

　　民、商法學(xué)界的溝通可能還是受到了一些口號(hào)式概念、命題的誤導(dǎo)。法學(xué)界內(nèi)部需要尋求共識(shí)，這是今后需要努力的。這次的報(bào)告會(huì)就是一個(gè)很好的開端。舉幾個(gè)例子。最早由于商場(chǎng)有沒有處罰權(quán)的問題，我和張老師交流過。以后更多的溝通還是需要注意避免提出口號(hào)式的概念。大家似乎普遍有一個(gè)概念，認(rèn)為大陸法系的法典是一個(gè)過時(shí)的東西。哈耶克推崇的理性主義，在大家看來好像是***的東西。對(duì)于大陸法系和英美法系的實(shí)際融合進(jìn)程，我們不是很了解。一提到口號(hào)，我們的印象還停留在十九世紀(jì)初德國(guó)立的商法典上。二十一世紀(jì)商法有什么成就？就是美國(guó)立了一個(gè)統(tǒng)一的商法典。一個(gè)判例法國(guó)家追求這樣的法典，顯然判例法本身是有問題的。僅僅是依照判例來解決案件是不夠的，還是要注意到一些通則。一提到大陸法系就想到法典，一提到英美法系就想到判例法。這是沒有注重實(shí)際的表現(xiàn)。

　　王老師今天沒講商法通則的構(gòu)造是什么，好像缺了一塊。一個(gè)是如何考慮基礎(chǔ)性的、支柱性的概念，比如商人、商行為、經(jīng)營(yíng)等概念。還有，我們要看看大陸法系中實(shí)行了民商分立的國(guó)家，觀察其商法典的變化是怎樣的。如王老師所講，我們需要看一下有了商法典的國(guó)家，觀察其商法典整體編纂模式的變化。這將對(duì)我們今后構(gòu)建商法通則很有幫助。打一個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋确剑�德�?guó)的商法典現(xiàn)在就像瘦死的駱駝。原來是鼓鼓漲漲的，后來一層一層地抽出去變成了單行法。日本也有這個(gè)傾向，韓國(guó)也是這樣�？紤]將來可能的商事條例和商事法通則，商事登記是一條可行的路徑。不知道王老師是否同意我的觀點(diǎn)。我們國(guó)家的登記制管得是最嚴(yán)的，也是最亂的。當(dāng)年謝老師1945年跟著去接收臺(tái)灣，回來以后他說：“之所以接收臺(tái)灣很順利，就是因?yàn)槿毡局趁裾呓∪�了臺(tái)灣的登記制度�！边@就像劉邦入關(guān)，**去搶資料。搶了戶籍資料以后，整個(gè)大局就心中有數(shù)了。我們國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)初步成型。昨天從深圳回來，我和他們聊天的時(shí)候問：“你們老講自己的成績(jī)，你們有沒有什么失��？”他們說：“最大的失敗就是成立了登記結(jié)算公司，將之獨(dú)立出來�！边^去成交以后直接過戶，完全不需要單獨(dú)登記。原來兩個(gè)所有各自的登記結(jié)算分公司，現(xiàn)在統(tǒng)一了。登記對(duì)于確定民事主體的權(quán)利非常重要，但是現(xiàn)在又缺乏治理。對(duì)此該如何制約？我覺得應(yīng)該用商法中的憲法來制約。

　　盛洪：感謝王教授，感謝各位評(píng)議教授。不同學(xué)科的學(xué)者坐在一起，用各自的專業(yè)語言來探討共同關(guān)心的話題。雖然有一些專業(yè)術(shù)語我們不是很懂，但是一些創(chuàng)造性的誤讀也是有益處的。剛才是你們行業(yè)內(nèi)的討論，我這個(gè)搞經(jīng)濟(jì)學(xué)的外行也有一些想法。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中制度有好多種，我們將之稱為制度結(jié)構(gòu)。法律是其中一個(gè)制度安排。

　　首先我想談?wù)勆淌路ㄖ贫ǖ倪吔鐔栴}。其實(shí)經(jīng)濟(jì)學(xué)家不是特別喜歡法律。有一次國(guó)家發(fā)改委想搞一個(gè)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長(zhǎng)法，請(qǐng)一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家去去討論，我當(dāng)時(shí)說“多一法不如少一法”。茅老師也反對(duì)搞節(jié)能法。法律是社會(huì)的制度結(jié)構(gòu)中的一種，其特點(diǎn)是強(qiáng)制性的執(zhí)行某些規(guī)則。社會(huì)有自己的一組秩序。這組秩序是通過各種方法執(zhí)行的，不見得要用法律。比如人們可以自覺執(zhí)行，這就是道德的力量。道德也是一種規(guī)則，它讓人們自動(dòng)執(zhí)行秩序。好處在于比強(qiáng)迫執(zhí)行的成本要低，壞處是人們往往不會(huì)去自動(dòng)執(zhí)行。還有其它的方法，比如通過市場(chǎng)執(zhí)行。市場(chǎng)中大家為了各自的利益會(huì)遵守秩序，往往違反了秩序是要受到懲罰的。這不見得是政府施行的強(qiáng)制性的懲罰，貿(mào)易伙伴的流失就可能是一種損失。政府不必要完全依靠強(qiáng)制手段，這是需要討論清楚的。在人們看來，政府似乎都是靠強(qiáng)制性手段實(shí)施規(guī)則的。其實(shí)不是，至少從古到今有好幾種方法。一種是政府的教化功能，尤其是傳統(tǒng)中國(guó)的政府。一個(gè)知縣到了地方，是有教化的職責(zé)的。教化之后，就可以靠老百姓去自覺地執(zhí)行某些規(guī)范。還有一種是政策誘導(dǎo)，比如我們的宏觀經(jīng)濟(jì)政策。它不是強(qiáng)制執(zhí)行的，而是通過一些手段（比如利率調(diào)整）進(jìn)行誘導(dǎo)。擴(kuò)張性的財(cái)政政策不是使用強(qiáng)制力，而是依靠市場(chǎng)對(duì)政策的反應(yīng)起作用。只有這一系列的方法都不管事了，才會(huì)有強(qiáng)制性的手段。所以，法律只是整個(gè)社會(huì)執(zhí)行手段中的一種。而且，法律是手段中的最后一種，只有別的手段都不能發(fā)揮作用了，才會(huì)使用法律。這是邊界所在。事實(shí)證明任何社會(huì)都需要法律，因?yàn)椴豢赡苌鐣?huì)上所有的人都能自覺地遵守秩序。

　　第二，對(duì)于商事中的“商”，經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的解釋可能有所不同。經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)此的想法是“商”就是交易，并且是以盈利為目的的交易。“商”如果被定義為交易，那么其特點(diǎn)就是人們?cè)诮^大多數(shù)情況下是自動(dòng)、自愿、平等、自由地完成活動(dòng)的。一個(gè)國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、商業(yè)發(fā)達(dá)不發(fā)達(dá)，就是要看絕大多數(shù)情況下大家是不是自動(dòng)完成了交易活動(dòng)。通常情況下，法律根本管不著商業(yè)。但是為什么有所謂的商事法？這是因?yàn)椴皇巧鐣?huì)中的所有交易都可以靠人們的自愿、平等的談判能夠?qū)崿F(xiàn)的。談判無法達(dá)成的時(shí)候就是所謂的市場(chǎng)失�。ɑ蛘呓惺袌�(chǎng)失靈）。還有一些模糊地帶說不清楚的。這包括一些未來的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偪赡苁孪葲]有說清楚，還有我們事先制定的合約是不完善的。這些東西可能引發(fā)糾紛，需要有人裁斷。

　　如何保障一個(gè)國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)轉(zhuǎn)？如何保障一個(gè)國(guó)家的商業(yè)發(fā)達(dá)？第一，大多數(shù)情況下政府不要介入，法律的強(qiáng)力不要介入。我們稱之為憲政原則。這在憲法中應(yīng)該有所規(guī)定。對(duì)商業(yè)破壞最大的其實(shí)不是商業(yè)交易過程中出現(xiàn)的糾紛沒人去管，而是政府（強(qiáng)制力）介入得過多。我不知道我們的商法是什么樣的。我覺得它的原則應(yīng)該是要對(duì)政府介入或者破壞市場(chǎng)秩序非常敏感。這可能不是商法的職能而是憲法的職能。我是想說，需要考慮我們的商法是在怎樣的憲政原則下確立的。如果我們的憲政原則是政府就得多管。政府立一個(gè)規(guī)矩（可能還夠不上法則）就把市場(chǎng)規(guī)則破壞了，這種情況是很常見的。比如在石油領(lǐng)域，經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合幾個(gè)部門搞了一個(gè)三十八號(hào)文件，然后就把壟斷權(quán)給了兩三家企業(yè)。還有一個(gè)例子。前幾年鄭州成立了一個(gè)饅頭辦公室，管饅頭的買賣。這實(shí)際是破壞了自由經(jīng)濟(jì)。就是因?yàn)榇嬖趹椪�缺陷，政府才�?huì)經(jīng)常這樣做。我們?cè)诟闵淌路ā⒚穹ǖ臅r(shí)候就需要特別注意這一點(diǎn)。要是把這些東西弄進(jìn)來，那就不是行政文件而是法律了。那就更加可怕了。第二，僅靠老百姓之間的自愿的談判是不能解決所有問題的，所以又需要管理。比如基本的產(chǎn)權(quán)、市場(chǎng)秩序的維護(hù)、糾紛的裁斷這又是需要政府的介入的。我不知道商法對(duì)這些方面有沒有關(guān)注。

　　第三，剛才王教授講到他的實(shí)用主義，我覺得特別贊同。某種意義上，現(xiàn)實(shí)法律就是經(jīng)驗(yàn)積累和試錯(cuò)過程最后的結(jié)果�？赡艽箨懛ㄏ涤蟹ǖ浠�的傾向。即使這樣的立法傾向也是以大量的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的，不可能完全是一種形而上的演繹的結(jié)果。英美法系就更不用說了。法律應(yīng)該是基于經(jīng)驗(yàn)和試錯(cuò)而逐漸形成的，而不是簡(jiǎn)單地從別國(guó)抄襲。這些年中國(guó)的法律確實(shí)有抄襲的問題。我贊成借鑒別國(guó)經(jīng)驗(yàn)，但還是需要從中國(guó)的司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)出發(fā)來提煉我們的一些經(jīng)濟(jì)原則。

　　中國(guó)確實(shí)還有很多一些特點(diǎn)。其中有一個(gè)就是中國(guó)特別大，這樣一來很多問題發(fā)生的頻率就會(huì)很高。立法的含義就是針對(duì)某些沖突進(jìn)行一些司法上裁斷。如果這類案例很多，可能中國(guó)的法律就會(huì)形成一些較為獨(dú)特的原則。這些東西可能會(huì)在別的國(guó)家沒有先例的情況下出現(xiàn)。另外，中國(guó)的司法傳統(tǒng)有其獨(dú)特性。我認(rèn)為不能簡(jiǎn)單地講中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的民商法不夠發(fā)達(dá)。中國(guó)過去很多現(xiàn)在看來需要法律調(diào)整的對(duì)象都是不通過法律就可以解決的。過去民間的道德、長(zhǎng)者的調(diào)節(jié)以及傳統(tǒng)禮數(shù)都能起到作用。比如人們的觀念和道德中對(duì)產(chǎn)權(quán)的尊重就是一種對(duì)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，這不是法律規(guī)定以后才有的。我剛才講到了，制度就是一種制度結(jié)構(gòu)。三國(guó)時(shí)期很多人由于兵荒馬亂跑走了，但是他們的耕地沒有人侵犯，回來以后還是會(huì)給他們種的。所以我們要重視中國(guó)過去很多能使得交易順利進(jìn)行的制度因素。如果它們能夠繼續(xù)發(fā)揮作用，不見得需要用法來解決問題。我們還有很多法學(xué)資源。比如過去有一種習(xí)慣，我覺得有些類似于判例法�？h官判案的時(shí)候，旁邊就會(huì)有刑名師爺。師爺告訴縣官過去有過這樣的事情，是如何判的�？h官可能就會(huì)參照過去的情況來判。這不是就有點(diǎn)像判例法嗎？有些傳統(tǒng)還是有意義的，我們也不是要完全破除傳統(tǒng)制度。

　　王教授講的這些我不是很懂，但是我們?cè)诹⒎ǖ臅r(shí)候除了要保證司法公正外，也要使得司法的執(zhí)行成本較低從而可以得到有效的實(shí)施。

　　茅于軾：我說幾句。剛才盛洪提起我反對(duì)節(jié)能法，理由非常簡(jiǎn)單。理由很簡(jiǎn)單，節(jié)能要法，那節(jié)水是不是也要法。節(jié)約土地、糧食、外匯、勞動(dòng)等等，這樣一來一百個(gè)法也不夠。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這些法還可能互相打架。有人說美國(guó)有節(jié)能法，日本也有節(jié)能法。那我認(rèn)為他們?nèi)�錯(cuò)了。為什么錯(cuò)？一度電是五毛錢。花了一塊錢把這一度電節(jié)約下來，這值不值得？我們要節(jié)約的是一切資源。不僅是節(jié)電、節(jié)能，也要節(jié)水節(jié)土地。全都要節(jié)，到底怎么協(xié)調(diào)？節(jié)約錢就是對(duì)的。我覺得這個(gè)邏輯是簡(jiǎn)單明了的。為什么這么多人犯錯(cuò)誤？其中有深刻的原因，這就是對(duì)市場(chǎng)的不信任。市場(chǎng)能做到節(jié)約一切資源。但是人類（不光是中國(guó)人，還有美國(guó)人、日本人）都不相信市場(chǎng)，而是相信法律。如剛才盛洪提到的，要制定什么經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行法。這就是笑話了，法管不到那個(gè)地方去的。這是值得我們引以為戒的。

　　王教授剛才談到了什么是商人的問題，這讓我很有感觸。商人在我看來應(yīng)該是追求利益的人。一個(gè)人在市場(chǎng)中追求自己的利益同時(shí)又尊重別人的利益，這時(shí)的市場(chǎng)運(yùn)作就是非常有效的。可怕的是商人不追求利益，這可以舉好多例子。比如國(guó)際上的例子：我看不慣日本人所以要抵制日貨。日本貨質(zhì)量好又便宜，但是我卻不買日本貨。質(zhì)量好又便宜，但是我卻不買日本貨。因?yàn)槲也皇巧倘�，我是政治人。再比如：中�?guó)想進(jìn)口石油，但是外國(guó)卻說“你是共產(chǎn)國(guó)家我不賣，我只賣給民主國(guó)家�！边@就非常可怕了，中國(guó)的石油就不能進(jìn)口了。國(guó)內(nèi)的例子：對(duì)于國(guó)有企業(yè)，我不將之視為商人。因?yàn)樗�不追求利益。最初的市�?chǎng)是一個(gè)一個(gè)的人在進(jìn)行交換時(shí)形成的，然后再形成了公司、企業(yè)等等。但是公司也好、企業(yè)也好，一定是有自然人做決策的。如果沒有這樣的自然人而只是有法人，并且法人還不追求利益，這個(gè)市場(chǎng)就完全扭曲了。所以我說國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)是一個(gè)模擬的市場(chǎng)。真正的市場(chǎng)是私人經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)。國(guó)營(yíng)市場(chǎng)為什么是模擬市場(chǎng)呢？就好像小孩過家家：我拿一張撲克牌當(dāng)作三十塊錢，買你的石頭當(dāng)作月餅。國(guó)營(yíng)市場(chǎng)就是這樣的，他們根本不在乎誰有沒有錢，就像是在鬧著玩兒的。真正追求利益的個(gè)體才能構(gòu)成有序的市場(chǎng)。講到什么是商人，可能我們好多問題都出在這上面。沒有人負(fù)責(zé)也不追求利益，想的都是別的一套，這樣就會(huì)把經(jīng)濟(jì)弄糟了。我們企業(yè)現(xiàn)在相當(dāng)多的國(guó)有成分恐怕是市場(chǎng)中的很大的障礙。最后給王老師十分鐘的時(shí)間，看有什么需要回應(yīng)的問題。

　　王保樹：謝謝大家提出的問題。其中有一些是關(guān)于法律的，有些不是。我個(gè)人覺得經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界應(yīng)該多一些溝通。剛才張開平也講了一些這方面的看法。經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界的確有很多共同性的東西。它們不一定采取統(tǒng)一的術(shù)語，但是實(shí)際問題卻是一樣的。中國(guó)現(xiàn)在處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，還不能說建立了完善的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。中國(guó)在發(fā)展中的問題很多也很復(fù)雜，其中既涉及到經(jīng)濟(jì)學(xué)也涉及到法學(xué)。比如公司治理的問題就涉及法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)甚至公共管理等等。不能說就是研究公司法的學(xué)者的問題，這甚至不是整個(gè)法學(xué)界能夠解決的問題。天則研究所中，不同學(xué)科間能夠互相交流。這樣互相溝通、加深理解，才有可能共同研究。我們中國(guó)這方面不如國(guó)外。

　　另外，盛洪教授提到一些問題，我也覺得很對(duì)。社會(huì)關(guān)系的調(diào)整不可能光靠法律，這是肯定的。就規(guī)范而言，有很多種，比如道德規(guī)法、紀(jì)律規(guī)范、法律規(guī)范等等。法律規(guī)范又包括公法、私法。公法當(dāng)然是強(qiáng)制性的，私法（比如民法、商法）就不能簡(jiǎn)單地理解為是強(qiáng)制性的。我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該這樣表述：法律是帶著強(qiáng)制的特點(diǎn)或者是強(qiáng)制的可能性。為什么說是強(qiáng)制的可能性？舉民法中的合同為例。對(duì)于兩方是否都履行了合同，有人來過問嗎？沒有。有沒有強(qiáng)制呢？不能說有。有沒有強(qiáng)制的可能性呢？有。要是一方給了錢，另一方不給合同。起訴到法院，法院就可能強(qiáng)制執(zhí)行合同。但要是不到法院，可能就不使用強(qiáng)制力了。

　　法律方面有強(qiáng)制性的法律規(guī)范，也有任意性的規(guī)范。任意性的法律規(guī)范只有在你選擇了才會(huì)適用，如果你不選擇就不適用。強(qiáng)制性法律規(guī)范則是必須適用。例如，有規(guī)定：成立公司必須要工商管理局登記。不登記不得經(jīng)營(yíng)。這就是強(qiáng)制性的法律規(guī)范，公司不登記就真的會(huì)有人管。但是如果公司法規(guī)定可以這樣可以那樣，這就是任意性的。你不選擇、既不這樣也不那樣，對(duì)你也不會(huì)有太大影響。還有一種不是法律規(guī)定的，是自治性的規(guī)范，比如處理事務(wù)的章程、公司的制度。到法院審判的時(shí)候，首先看的是公司章程。這是他們自己不是國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的。第二才看法律規(guī)定。參照法律也是有順序的。首先是特別法即商法，然后是一般法即民法。因此法不一定都是強(qiáng)制性的，有的是存在強(qiáng)制性的可能。

　　在法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界有很多共同性的觀點(diǎn)。比如立法也要講究成本。法制定出來是否能用，不能用就無需制定了。法制定出來以后不能互相沖突，并且要便于實(shí)施和采用。各學(xué)界的交流會(huì)我參加了一些�？偟酶杏X是可能理解會(huì)有不同甚至沖突，但是溝通理解增加共識(shí)是有利于解決中國(guó)的社會(huì)問題。我就說這些。

　　茅于軾：今天的會(huì)就開到這里，謝謝大家。

　　來源：天則雙周

　　原文鏈接：http://www.unirule.org.cn/SecondWeb/DWContent.asp?DWID=372

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