變法，在中國歷史上向來都是個(gè)有些令人不安的字眼。從鄭國的子產(chǎn)到秦國的商鞅，從北宋的王安石到清末的康有為、梁啟超，無論成敗，歷次變法都經(jīng)受了來自社會(huì)上下的巨大壓力。當(dāng)代中國的法律改革也不例外，從20世紀(jì)70年代末開始，一場(chǎng)由國家推動(dòng)的法制建設(shè)運(yùn)動(dòng)在華夏大地上轟轟烈烈地展開，在“為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航”的口號(hào)下，數(shù)以萬計(jì)的規(guī)范性文件被頒布實(shí)施，在十年動(dòng)亂中被砸爛的司法系統(tǒng)和被打倒的律師業(yè)得以重新建立，從西方舶來的理念和制度經(jīng)由法學(xué)家的雙手成為衡量法治進(jìn)程的標(biāo)準(zhǔn)，持續(xù)的法制宣傳和普法教育不斷促進(jìn)著民眾的法律需求……將近三十年之后的今天，我以一個(gè)觀察者的眼光回顧這一切，看到的卻是國家法律系統(tǒng)與民眾社會(huì)生活之間的斷裂。當(dāng)人們滿懷希望地走向法院然后失望而歸，當(dāng)尚未深入人心的法律被一次次地修改，當(dāng)法學(xué)家潛心研究的東西越來越艱深難懂，當(dāng)律師在法律服務(wù)市場(chǎng)上腹背受敵，當(dāng)法官被行政級(jí)別和政治權(quán)力捆住了手腳，我們不禁要發(fā)出這樣的疑問：中國的法律改革到底怎么了？

　　在這近三十年的法制建設(shè)道路上，無論是理論家還是實(shí)踐者，都曾熱烈地討論過其中的某些突出問題，如復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院、律師刑事辯護(hù)難等，但直到今天，幾乎還沒有人對(duì)這次或許是中國歷史上最大規(guī)模的變法運(yùn)動(dòng)作出全面和深刻的反思。立法、司法、法學(xué)教育、法律職業(yè)發(fā)展等法律改革的核心問題在學(xué)術(shù)研究和公共話語中被割裂開來，法律人在舶來的法治信仰與本土的法律實(shí)踐的巨大反差之間顯得無所適從——制度建設(shè)是他們的責(zé)任，而當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)自己親手建立的各種制度一直都游離于日常社會(huì)生活之外，這些曾經(jīng)滿腔熱情的法律人感到的或許只能是困惑和無奈。于是，對(duì)當(dāng)代中國法律改革的反思必須超越經(jīng)濟(jì)發(fā)展與制度建設(shè)的邏輯，而從法律制度與社會(huì)生活之間的緊張關(guān)系入手，探究這些大體上由西方移植而來的制度在中國本土的文化土壤上的嫁接與生長過程。我認(rèn)為，這一法律變革過程具有三個(gè)基本特征，即制度建設(shè)的符號(hào)化、法律知識(shí)的技術(shù)化、政治權(quán)力的分割化。

　　制度建設(shè)的符號(hào)化

　　作為法制建設(shè)的一項(xiàng)核心內(nèi)容，立法成為了當(dāng)代中國法律改革的急先鋒。從1979年開始，數(shù)以萬計(jì)的法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)以驚人的速度被頒布實(shí)施，到今天為止，一個(gè)涵蓋了刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政等各個(gè)法律領(lǐng)域的相對(duì)完善的立法體系已經(jīng)初步得以確立，社會(huì)生活的各個(gè)方面似乎都變得有法可依。然而，如果我們回顧一下這個(gè)立法體系的歷史演進(jìn)過程，就很容易發(fā)現(xiàn)，與經(jīng)濟(jì)相關(guān)的法律法規(guī)在立法中獲得了明顯的優(yōu)先性，無論在法規(guī)數(shù)量上還是時(shí)間順序上都是如此。舉例來說，在改革開放的前十年里，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等一系列主要經(jīng)濟(jì)法律就被迅速頒布實(shí)施，甚至連《企業(yè)破產(chǎn)法》這樣明顯超前于時(shí)代的法律也在1986年就開始試行。與此形成鮮明對(duì)照的是，直到90年代中期，《勞動(dòng)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《國家賠償法》等對(duì)于維護(hù)公民基本權(quán)利至關(guān)重要卻與經(jīng)濟(jì)增長并無直接聯(lián)系的法律才陸續(xù)出臺(tái)。

　　毫無疑問，經(jīng)濟(jì)立法在我國改革開放的過程中扮演了重要的角色，但其主要功能并不是在法律實(shí)踐中的廣泛應(yīng)用，而在于向外國政府和來華投資的外商顯示，中國已經(jīng)具備了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的各項(xiàng)法律制度——也就是說，立法被當(dāng)作了一種符號(hào)，一種象征著現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)制度和治理方式的符號(hào)，其目的在于使中國經(jīng)濟(jì)在全球化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中獲得合法性。這樣一種以外部合法性為目的的符號(hào)化立法邏輯直到今天依然鮮明，中國加入WTO所引發(fā)的各主要法律的大規(guī)模修訂就是很好的例子。然而，這些從國外移植甚至是復(fù)制來的立法符號(hào)在法律實(shí)踐中的應(yīng)用是十分有限的，其中最極端的例子是1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法》，在這部法律“試行”的近二十年里，很少有企業(yè)真正按照它所規(guī)定的破產(chǎn)程序宣告破產(chǎn)。此外，民眾的日常糾紛解決中所涉及的法律范圍也極為有限，本書第三章的研究表明，在中國法律改革的前25年里，約60%的日常法律糾紛都是用10部法律來解決的，而這10部法律中只有《合同法》屬于經(jīng)濟(jì)立法。也就是說，大量而快速的立法活動(dòng)并沒有在很大程度上改變中國社會(huì)的糾紛解決方式，而是使不少法律法規(guī)從頒布之日起就成了擺設(shè)，幾乎徹底游離于民眾的日常生活之外。

　　類似的符號(hào)化過程在司法改革中也可以看到。從90年代中期開始，司法改革問題就成了法學(xué)家們茶余飯后最熱衷于的談資，而當(dāng)這些學(xué)術(shù)討論最終演變成制度設(shè)計(jì)的時(shí)候，我們發(fā)現(xiàn)，法官們脫下了大蓋帽和戴著肩章的警服，穿上了洋味十足的法袍，甚至還像電影里的外國法官一樣敲起了法槌，而他們作出的司法判決，卻依然“像霧像雨又像風(fēng)”，讓人摸不著頭腦。以刑事案件為例，為了消除實(shí)踐中廣泛存在的“庭審走過場(chǎng)”現(xiàn)象，1996年修訂的《刑事訴訟法》把法院的庭審方式從“糾問制”變成了“對(duì)抗制”，但辯護(hù)律師并沒有因此獲得和檢察官平等的訴訟地位，法官在判決書中經(jīng)常用“不予采信”四個(gè)字簡單粗暴地將他們的辯護(hù)意見拒之門外，一位律師甚至把這種庭審方式的轉(zhuǎn)變戲稱為“原來是法官提問、檢察官睡覺，現(xiàn)在是檢察官提問、法官睡覺”。另一個(gè)符號(hào)化的例子是行政審判庭的設(shè)立，作為實(shí)施《行政訴訟法》的重要舉措，我國的各級(jí)法院從90年代起都設(shè)立了行政審判庭，但行政案件的數(shù)量卻一直沒有明顯增長，一些基層法院的行政審判庭甚至出現(xiàn)了“掛羊頭、賣狗肉”地審理民事經(jīng)濟(jì)案件的情況。

　　于是，無論是法袍、法槌這樣明顯帶有形式化意義的符號(hào)，還是對(duì)抗制庭審、行政審判庭這樣本該引發(fā)實(shí)質(zhì)性變革的制度，最終都成了法院的一張皮，這張皮的上面醒目地寫著“司法獨(dú)立”“程序正義”“有限政府”之類的舶來理念，下面卻掩藏著種種源自本土的司法邏輯。這當(dāng)然不是那些倡導(dǎo)司法改革的法學(xué)家們的初衷，但他們對(duì)此卻幾乎無能為力。在我看來，司法改革十幾年來唯一的實(shí)質(zhì)性變化是法院人員構(gòu)成的變化，曾為賀衛(wèi)方等知名學(xué)者口誅筆伐的“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”現(xiàn)象目前已經(jīng)大大減少，法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生已經(jīng)大量地進(jìn)入了司法系統(tǒng)，而教育背景的差異是否將使中國法官的司法判決方式產(chǎn)生質(zhì)的轉(zhuǎn)變，則還需要時(shí)間的檢驗(yàn)。但問題在于，即使所有的法官都是“科班出身”，都接受了西方的法治理念，在一個(gè)具有強(qiáng)烈行政化和本地化色彩的司法環(huán)境中，他們?cè)诜▽W(xué)院里學(xué)來的那些空洞的名詞也很可能將被紛繁蕪雜的日常工作消磨殆盡。

　　中國律師業(yè)的發(fā)展歷程也同樣明顯地帶有符號(hào)化的痕跡。1980年律師制度的迅速恢復(fù)，就與舉世關(guān)注的“四人幫”審判密切相關(guān)。當(dāng)新中國的律師第一次通過電視出現(xiàn)在幾億人的面前時(shí)，他們其實(shí)就是一種符號(hào)，向全國人民也向世界傳遞著一個(gè)信息，即壞人也是需要辯護(hù)的，而中國的刑事程序可以有效地保障被告人的合法權(quán)利。就這樣，“替壞人辯護(hù)”成了當(dāng)代中國律師業(yè)發(fā)展的標(biāo)志性起點(diǎn)。在幾乎整個(gè)80年代，我國的幾萬名律師都在隸屬于國家機(jī)關(guān)或事業(yè)單位的法律顧問處和律師事務(wù)所工作，其中絕大多數(shù)人從事著刑事、婚姻家庭等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，他們的身份既是當(dāng)事人的代理人，又是國家的工作人員。而當(dāng)這些“吃皇糧”的律師中的少數(shù)精英開始面對(duì)來自國外的投資者時(shí)，卻遭遇了信任危機(jī)——外國人會(huì)問他們，如果我把公司的商業(yè)秘密告訴你，你會(huì)不會(huì)第二天就把這些信息告訴你的政府？在這樣的問題面前，我們的律師無言以對(duì)——這成為了我國律師業(yè)自80年代末起逐漸展開的脫鉤改制的一個(gè)導(dǎo)火索。

　　當(dāng)從前的“國辦所”變成了“合作所”和“合伙所”，當(dāng)律師們放棄了國家公務(wù)員的身份，穿起了西裝打起了領(lǐng)帶，他們看上去和外國律師似乎已經(jīng)沒有什么分別。但直到今天，許多外國投資者對(duì)于中國的律師事務(wù)所依然并不信任，于是上百家外國律師事務(wù)所都頂著司法部“不得從事中國法律事務(wù)”“不得聘用中國律師”的禁令在北京、上海等地設(shè)立了代表處，占據(jù)了中國法律服務(wù)市場(chǎng)的利潤最高端。而在這個(gè)市場(chǎng)的另一端，代表著“中國特色”的基層法律工作者和形形色色的“黑律師”“土律師”也早就瓜分了基層法律服務(wù)市場(chǎng)的半壁江山，使律師陷入了腹背受敵的困難境地。再加上企業(yè)法律顧問對(duì)企業(yè)法律服務(wù)的分割和專利代理、商標(biāo)代理等機(jī)構(gòu)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的壟斷，中國律師業(yè)的市場(chǎng)地位已經(jīng)是岌岌可危。即便是律師唯一能夠合法壟斷的刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，也由于司法體制的約束而顯得困難重重，讓很多律師望而卻步。面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)，反思一下改革開放初期設(shè)立律師制度的初衷，我們不得不承認(rèn)，律師在當(dāng)代中國的法律改革中的角色更像是一個(gè)精致而脆弱的玻璃瓶，客人們或許會(huì)欣賞它甚至把它和自己家中的器物相提并論，而瓶子的主人卻輕易不會(huì)用它來喝水，因?yàn)榧依镞�有各式各樣更為廉價(jià)和方便的茶杯。

　　因此，縱觀立法、司法和律師制度，當(dāng)代中國的法律改革幾乎處處透著符號(hào)化的邏輯，而正式的法律制度變成符號(hào)的原因，一方面是我們的制度設(shè)計(jì)者過于片面地強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)增長和面向全球的合法性展示，而忽視了承載這些制度的本土文化與行為方式的轉(zhuǎn)變；
另一方面，中國社會(huì)對(duì)這些移植來的制度的接受程度也相當(dāng)有限，它堅(jiān)持著自身固有的政治、社會(huì)和文化邏輯，于是法律法規(guī)被大量擱置，司法改革成了新瓶裝舊酒，律師制度也顯得高不成低不就。應(yīng)當(dāng)注意的是，這些尷尬的結(jié)果并非都出乎決策者的預(yù)料之外，在許多時(shí)候，他們只是并不在乎——只要法律改革能順利地“為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航”，能讓GDP持續(xù)增長，能源源不斷地將外資吸引到神州大地的各個(gè)角落，他們的任務(wù)似乎也就完成了。這才是制度建設(shè)符號(hào)化背后的根本動(dòng)力。

　　法律知識(shí)的技術(shù)化

　　與制度建設(shè)的符號(hào)化相應(yīng)的是法律知識(shí)的技術(shù)化，而這必須從法學(xué)研究和法學(xué)教育談起。當(dāng)代中國的法學(xué)研究大體可以分為三個(gè)階段，第一階段是奠基期，即各主要學(xué)科領(lǐng)域的重建；
第二階段是復(fù)制期，即對(duì)國外立法和法學(xué)研究的大量翻譯和解析；
第三階段是應(yīng)用期，即根據(jù)國外經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國各領(lǐng)域法律實(shí)踐的重塑。在奠基期里，法學(xué)家們討論的核心問題是“XX法學(xué)”的概念與特征，是“A法學(xué)”與“B法學(xué)”的邊界問題，經(jīng)濟(jì)法學(xué)與民商法學(xué)之間長達(dá)十幾年的關(guān)于某些法律領(lǐng)域歸屬的爭論，就是一個(gè)典型的例子。這些爭論并不只限于學(xué)術(shù)圈，而且對(duì)法律實(shí)踐也產(chǎn)生了極大的影響，例如我國法院的經(jīng)濟(jì)審判庭在80年代初的設(shè)立及其與民事審判庭在十幾年后的合并，就部分地反映了經(jīng)濟(jì)法學(xué)與民商法學(xué)之間“地盤之爭”的歷史演變。

　　當(dāng)各主要法律領(lǐng)域的學(xué)科體系已經(jīng)基本建立之后，法學(xué)研究的戰(zhàn)略重點(diǎn)就轉(zhuǎn)移到了對(duì)國外制度的復(fù)制上來，這也是法律知識(shí)技術(shù)化的一個(gè)關(guān)鍵時(shí)期。由于許多法學(xué)研究領(lǐng)域都是全新的，并沒有什么本土經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，法學(xué)家們?cè)谠缙诘难芯恐芯捅仨毚罅康貐⒖己头�譯國外的相關(guān)立法、制度和理論，而時(shí)間一長，中國的法學(xué)研究就漸漸養(yǎng)成了“言必稱希臘”的學(xué)術(shù)習(xí)慣。從早期的洛克、盧梭、孟德斯鳩到晚近的�？隆⒐�耶克、哈貝馬斯，乃至一些名不見經(jīng)傳的小角色，一個(gè)又一個(gè)外國學(xué)者被當(dāng)作神明供奉起來，大批的中國學(xué)者和學(xué)生把精力花在了對(duì)國外著作的翻譯和解讀上，卻很少有人將這些抽象艱深的理論與中國的具體實(shí)踐進(jìn)行深入的比較和分析�；蛘�，當(dāng)他們不得不去分析中國問題的時(shí)候，這些舶來的理論和制度就變成了一把把尺子，用來衡量我們與所謂“法治先進(jìn)國家”或者“國際標(biāo)準(zhǔn)”的差距。

　　這樣一種法學(xué)研究方式的直接后果，就是使當(dāng)代中國的法律知識(shí)變成了一種脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的高度理論化和技術(shù)化的知識(shí)。它與符號(hào)化的立法一起被寫入了法學(xué)教科書，被搬上了法學(xué)院的課堂，然后傳遞到眾多法學(xué)畢業(yè)生的頭腦里。于是，我們的法學(xué)教育就逐漸變成了對(duì)法律條文的死記硬背，再加上對(duì)西方法治理念的頂禮膜拜。當(dāng)那些從法學(xué)院畢業(yè)的年輕人進(jìn)入立法機(jī)關(guān)、法院、檢察院或者律師事務(wù)所的時(shí)候，他們忽然發(fā)現(xiàn)自己其實(shí)什么也不會(huì)，即使是那些有幸留在象牙塔里深造的人，也只是把前輩們已經(jīng)復(fù)制過來的知識(shí)抄來抄去，試圖用一些生硬的概念和名詞來掩蓋理論的空虛。不可否認(rèn)的是，在從一片廢墟里重建當(dāng)代中國法學(xué)體系的過程中，對(duì)國外理論的復(fù)制乃至“抄襲”是必不可少的一個(gè)階段，但問題在于，經(jīng)過了二十年的不懈努力，該抄的東西恐怕都已經(jīng)抄過來了，再這樣抄下去還有什么意義呢？

　　聰明的法學(xué)家們當(dāng)然意識(shí)到了這個(gè)問題，于是他們中的一些人開始在這樣一個(gè)全新的知識(shí)體系中尋求對(duì)我國法律實(shí)踐的重塑，中國的法學(xué)研究也就轉(zhuǎn)向了應(yīng)用期。法律知識(shí)的應(yīng)用一方面是通過法學(xué)家對(duì)制度變革的直接參與來完成的，例如在90年代起各項(xiàng)主要法律的立法過程中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　法學(xué)家都扮演了重要的角色，同時(shí)，一部分法學(xué)家也開始在人大、法院和檢察院任職，并且積極推動(dòng)立法、司法等制度的改革。當(dāng)然，如前所述，這些以國外制度為藍(lán)圖的改革在實(shí)踐中往往產(chǎn)生了符號(hào)化的效果。另一方面，近年來不少法學(xué)學(xué)者和學(xué)生也在尋求通過體制外的方式來間接地影響法律改革的進(jìn)程，如針對(duì)某些熱點(diǎn)問題（孫志剛事件、松花江污染事件等等）集體上書，在媒體上對(duì)各地的違法事件針砭時(shí)弊，以律師或公民的身份從事公益訴訟，等等。這些法律人“走出去”的努力對(duì)法律系統(tǒng)和社會(huì)生活之間的溝通是大有裨益的，也在實(shí)踐中產(chǎn)生了重要的影響，但參與其中的學(xué)者學(xué)生的數(shù)量還相當(dāng)有限，更多的人依然陶醉于法律殿堂深處的海市蜃樓里。

　　法學(xué)研究應(yīng)用期的到來除了表現(xiàn)為一些法學(xué)家對(duì)法律實(shí)踐的積極參與以外，還表現(xiàn)為法學(xué)教育的大規(guī)模普及化。從90年代后期開始，在建設(shè)綜合性大學(xué)的號(hào)召下，我國的各大高校（包括許多傳統(tǒng)的工科院校和師范院校）都紛紛設(shè)立了法學(xué)專業(yè)，根據(jù)教育部的統(tǒng)計(jì)，截至2005年底，我國設(shè)有法學(xué)本科專業(yè)的高等院校已達(dá)559所，法學(xué)專業(yè)在校的本科生和研究生激增到了30萬人。與此相應(yīng)，在2002年起實(shí)行的全國統(tǒng)一司法考試取代了原來的律師、法官和檢察官考試之后，參加這一被稱為“中國第一考”的人數(shù)在2006年已達(dá)28萬人（其中還包括部分具有本科學(xué)歷的非法律專業(yè)人員），而通過率卻一直不到15%。通過司法考試的法學(xué)畢業(yè)生大都進(jìn)入了法院、檢察院或者律師事務(wù)所，而未能通過的也大量進(jìn)入了政府機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位，即使是在街道和鄉(xiāng)鎮(zhèn)的基層法律服務(wù)所里，也活躍著不少法學(xué)本科生乃至碩士生的身影。于是，技術(shù)化的法律知識(shí)就隨著這些法學(xué)畢業(yè)生從法學(xué)院逐漸進(jìn)入了各個(gè)法律實(shí)踐部門，而這也就注定了這群受過正規(guī)法學(xué)教育的新一代法官、檢察官和律師們將在舶來的法律知識(shí)與本土的法律實(shí)踐之間不斷地掙扎和求索。

　　如果對(duì)比一下80年代初期和現(xiàn)在的中國律師的日常工作方式，人們一定會(huì)驚嘆于二者之間的巨大差別。在那個(gè)沒有多少正式法律的年代里，技術(shù)化的法律知識(shí)幾乎完全派不上用場(chǎng)，律師們?cè)诮鉀Q民眾的糾紛時(shí)頻繁訴諸的是社會(huì)主義公德、家庭倫理和當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，他們會(huì)給當(dāng)事人擺事實(shí)、講道理，用最通俗的語言和表達(dá)方式來回應(yīng)他們的問題。而當(dāng)大量的法律法規(guī)被頒布實(shí)施之后，當(dāng)律師由司法局的工作人員和退休法官變成了科班出身的法學(xué)畢業(yè)生之后，中國律師的工作方式也有了十分明顯的轉(zhuǎn)變，不僅代理詞和法律意見寫得越來越專業(yè)化，甚至在和當(dāng)事人的交流過程中也開始使用非常技術(shù)化的法律話語。作為法律系統(tǒng)與社會(huì)生活之間的“看門人”，一旦律師放棄了用當(dāng)事人能理解的方式來與他們溝通的努力，而只是像自動(dòng)售貨機(jī)一樣將冷冰冰的法律條文和技術(shù)化的專業(yè)名詞丟給他們，那么民眾也就只能在法律王國的大門之外茫然無助地徘徊。事實(shí)上，即使在西方，真正的好律師也并不是那些滿口專業(yè)術(shù)語卻對(duì)當(dāng)事人漠不關(guān)心的人，而是那些能夠站在當(dāng)事人的角度以法律的方式分析、思考和解決問題的人——這才是職業(yè)工作的本質(zhì)。然而，當(dāng)缺乏職業(yè)訓(xùn)練的中國律師們被技術(shù)化的法律知識(shí)迅速武裝起來，他們中的許多人就很容易忘記自己的職業(yè)責(zé)任，變得越來越遠(yuǎn)離民眾的日常生活。

　　于是，對(duì)我國大多數(shù)工薪階層的普通民眾而言，律師就顯得那么沒有親近感，律師事務(wù)所的門檻就顯得那么高不可攀。在遇到糾紛的時(shí)候，他們往往選擇了更為廉價(jià)也更為熱情周到的法律服務(wù)所、法律援助機(jī)構(gòu)甚至是“黑律師”“土律師”，因?yàn)樵谀切┑胤剑�他們聽不到艱深難懂的法律話語，卻有人可以把話說到他們的心坎里�；蛟S這些沒有律師資格的人的法律專業(yè)水平很低，或許他們的存在嚴(yán)重?cái)_亂了法律服務(wù)市場(chǎng)的秩序，但他們卻在事實(shí)上承擔(dān)了在法律系統(tǒng)與社會(huì)生活之間進(jìn)行“話語轉(zhuǎn)換”的責(zé)任，在民眾的糾紛解決中填補(bǔ)了技術(shù)化的法律知識(shí)與本地化的社會(huì)知識(shí)之間的鴻溝。

　　其實(shí)，如果看一下我國基層法官的日常工作，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法官在基層司法實(shí)踐中所承擔(dān)的社會(huì)功能與這些半專業(yè)乃至非專業(yè)的法律從業(yè)人員有很大的相似之處，最明顯的例子就是民事審判中的調(diào)解。長期以來，我國民事案件的調(diào)解率都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于判決率，也就是說，大多數(shù)民事糾紛都是以調(diào)解而不是判決的方式解決的。在調(diào)解的過程中，技術(shù)化的法律知識(shí)基本上是派不上用場(chǎng)的，法官真正需要的是用當(dāng)事人能夠理解的語言和表達(dá)方式來化解矛盾、達(dá)成妥協(xié)，這種強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果而非法律效果、強(qiáng)調(diào)解決糾紛而非確立規(guī)則的審判方式在我國當(dāng)代法律改革的絕大多數(shù)時(shí)期都占據(jù)了主導(dǎo)地位。因此，和與基層漸行漸遠(yuǎn)的律師相比，中國法官的工作明顯要更依賴于本地化的糾紛解決技能，于是那些進(jìn)了法院（尤其是基層法院）的法學(xué)畢業(yè)生們往往會(huì)感到很不適應(yīng)，許多人在通過司法考試之后就離開法院加入了律師隊(duì)伍，重新?lián)炱鸺夹g(shù)化法律知識(shí)的武器，向著那個(gè)虛無縹緲的法治理想前進(jìn)。

　　政治權(quán)力的分割化

　　當(dāng)代中國法律改革的第三個(gè)基本特征，是政治權(quán)力的分割化，也就是各個(gè)部門和行業(yè)之間的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象。從1979年到今天，我國的立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)都經(jīng)歷了明顯的分化過程，這個(gè)過程一方面增強(qiáng)了各實(shí)踐部門之間的權(quán)力制衡，另一方面，也使負(fù)責(zé)立法、司法和法律服務(wù)的各權(quán)力主體之間的政策沖突頻繁出現(xiàn)。

　　在立法方面，雖然根據(jù)《憲法》的規(guī)定，全國人大一直都是我國的最高立法機(jī)關(guān)，但在法律改革的初期，立法權(quán)實(shí)際上是掌握在黨和國務(wù)院手中的，各主要法律幾乎都是由國務(wù)院法制辦公室以及相關(guān)部委負(fù)責(zé)起草，全國人大只承擔(dān)了程序上的立法審批職能，因此，有人甚至把人大在這一時(shí)期的作用戲稱為“橡皮圖章”。然而，從90年代初開始，全國人大的立法權(quán)開始變得越來越實(shí)質(zhì)化，其法制工作委員會(huì)下屬的刑法室、民法室、經(jīng)濟(jì)法室等專業(yè)辦公室都從各大高校、研究機(jī)構(gòu)和法律實(shí)踐部門吸收了大量法律專業(yè)人才，機(jī)構(gòu)和人員的專業(yè)化使人大對(duì)立法過程的控制大大增強(qiáng)，曾經(jīng)的“橡皮圖章”變成了一個(gè)規(guī)模龐大、人員精良的立法機(jī)構(gòu)。于是，全國人大在國家法律的制定過程中也就逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位，國務(wù)院的立法權(quán)基本上被限定在行政法規(guī)的范圍之內(nèi)，而2004年《行政許可法》的實(shí)施也極大地規(guī)范了部委規(guī)章和地方性法規(guī)的制定。

　　這一立法權(quán)力的分割使我國的立法過程變得更為制度化也更為復(fù)雜。以國家法律為例，在實(shí)踐中，有些法律是由人大法工委的專業(yè)辦公室在廣泛征求各方面意見之后直接起草；
有些法律是由人大法工委指定學(xué)者和研究機(jī)構(gòu)起草，再經(jīng)各方面討論形成草案；
有些法律則是由國務(wù)院的相關(guān)部委起草，再經(jīng)國務(wù)院法制辦提交全國人大討論決定。但無論采取哪一種立法途徑，立法過程中相互博弈的利益群體都較80年代明顯增多，而這些群體的價(jià)值訴求也已經(jīng)變得越來越多元化。于是，法律草案修訂的時(shí)間越來越長，次數(shù)也越來越多，《物權(quán)法》草案的先后七次審議就是一個(gè)很好的例子。在行政法規(guī)、部委規(guī)章和地方性法規(guī)的制定過程中，也面臨著類似的問題，唯一的區(qū)別在于，地方政府對(duì)當(dāng)?shù)亓⒎ㄟ^程的實(shí)質(zhì)性控制依然很強(qiáng)。而當(dāng)這諸多擁有立法權(quán)的主體在法制建設(shè)的口號(hào)之下大刀闊斧地頒布了上萬部法律法規(guī)之后，法律條文之間的頻繁沖突也就不足為奇了。

　　在法律實(shí)踐部門里，政治權(quán)力的分割化同樣十分明顯。長期以來，公、檢、法三機(jī)關(guān)都被視為“無產(chǎn)階級(jí)專政的刀把子，鎮(zhèn)壓階級(jí)敵人和其他犯罪的銳利武器”，這一定位使中國的司法系統(tǒng)至今都帶有強(qiáng)烈的軍事化色彩，法官、檢察官、警察及其他工作人員均被稱為“干警”，三者的關(guān)系在法律條文上雖然是“互相配合、互相制約”，但在實(shí)踐中一直是配合多于制約，這在歷次“嚴(yán)打”過程中體現(xiàn)得尤為明顯。公安機(jī)關(guān)一向被認(rèn)為是三個(gè)機(jī)關(guān)中的“老大哥”，但隨著司法改革的不斷深入，法院和檢察院的內(nèi)部都悄然發(fā)生了許多變化。例如，我國大多數(shù)法院的工作重心從80年代中后期開始已經(jīng)逐漸由刑事案件轉(zhuǎn)移到了民事經(jīng)濟(jì)案件，這使得法院與檢察院和公安機(jī)關(guān)之間的工作往來不再像從前那樣頻繁，公安、檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院審判的直接控制和監(jiān)督能力也大為減弱。同時(shí)，隨著大量的法學(xué)畢業(yè)生進(jìn)入法院，法官身上的軍事化色彩逐漸淡化了，他們接受了技術(shù)化的法律知識(shí)和來自西方的價(jià)值理念，于是法院似乎正變得越來越強(qiáng)調(diào)法律程序和司法獨(dú)立，而不再只是由公、檢、法三機(jī)關(guān)構(gòu)成的司法鏈條上的最后一道工序。由于工作性質(zhì)的差異，檢察院的變化顯得沒有法院那樣突出，但其人員的專業(yè)化程度同樣已經(jīng)大大提高，檢察官與公安干警之間的差別也日趨明顯了。

　　當(dāng)曾經(jīng)“一個(gè)鼻孔出氣”的公、檢、法機(jī)關(guān)演變成了三個(gè)人員、職能和價(jià)值觀念都有很大差別的機(jī)構(gòu)之后，它們之間的“互相制約”就不僅僅是紙上談兵了。以刑事訴訟為例，1996年《刑事訴訟法》頒布實(shí)施后不到一年的時(shí)間里，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部就分別出臺(tái)了對(duì)這部只有225條的法律的解釋，這三個(gè)部門的解釋加起來共有1400多條，而其中不少條文都是相互沖突的，引發(fā)了許多實(shí)際工作中的混亂。即使在全國人大法工委聯(lián)合其它五部委對(duì)這部法律作出了統(tǒng)一解釋之后，司法實(shí)踐中三者的沖突依然屢見不鮮，法官們抱怨檢察官在刑事審判中“既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判”，檢察官們抱怨他們對(duì)公安和法院的監(jiān)督權(quán)只是一紙空談，公安干警們則抱怨檢察院過多地介入了偵查和立案……政治權(quán)力分割化的結(jié)果，是使每個(gè)部門都覺得自己的權(quán)力太小，而其它部門的權(quán)力過大，于是，大家就似乎都成了司法系統(tǒng)內(nèi)部權(quán)力分配中的“弱勢(shì)群體”。

　　然而，在我國現(xiàn)有的司法體制下，真正的“弱勢(shì)群體”既不是公安機(jī)關(guān)，也不是法院和檢察院，而是律師和管理他們的司法行政機(jī)關(guān)——他們才是政治權(quán)力分割化的最大受害者。在當(dāng)代中國律師業(yè)發(fā)展的二十幾年里，律師始終沒有獲得在法律服務(wù)市場(chǎng)上的壟斷地位，而是陷入了一種“上不著天、下不著地、兩眼一望、四面受敵”的不利境地——不但上有來自外國律師事務(wù)所、下有來自基層法律工作者的競爭，環(huán)顧左右，企業(yè)法律顧問、專利代理、商標(biāo)代理、稅務(wù)代理、法律咨詢公司等形形色色的服務(wù)機(jī)構(gòu)也都在蠶食著律師的業(yè)務(wù)范圍和市場(chǎng)份額。即使在刑事辯護(hù)這塊中國律師業(yè)“最后的處女地”上，公、檢、法三機(jī)關(guān)的“互相配合”同樣使得辯護(hù)律師的工作舉步維艱，有時(shí)甚至要冒著牢獄之災(zāi)的危險(xiǎn)。

　　而作為管理律師的司法行政機(jī)關(guān)，面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)也幾乎無能為力，只能通過對(duì)律師業(yè)的一次次內(nèi)部整頓來自我安慰。這是因?yàn)椋�除了律師、公證員和基層法律工作者之外，法律服務(wù)市場(chǎng)上的其他主體都不是由他們來負(fù)責(zé)管理的，而是涉及到多個(gè)在國家行政體制內(nèi)非常強(qiáng)勢(shì)的部委。也就是說，在法律服務(wù)市場(chǎng)割據(jù)現(xiàn)象的背后，其實(shí)隱藏著國家行政權(quán)力的割據(jù)，每個(gè)行政部門都試圖擴(kuò)張自己的地盤，壟斷與之相關(guān)的一切市場(chǎng)行為的管理權(quán)。當(dāng)經(jīng)貿(mào)委（和現(xiàn)在的國資委）大力發(fā)展著國有企業(yè)內(nèi)部的法律顧問制度，當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局壟斷了專利代理人的資格和考試，當(dāng)工商局批準(zhǔn)了一個(gè)又一個(gè)法律咨詢公司，當(dāng)勞動(dòng)局、稅務(wù)局甚至是婦聯(lián)都設(shè)立了自己的法律服務(wù)中心，處在偏僻角落里的司法局又如何能保護(hù)律師的市場(chǎng)利益？而當(dāng)律師在看守所吃了閉門羹，在檢察院看不到案卷，在法院被迫點(diǎn)頭哈腰時(shí)，被稱為司法系統(tǒng)“小兄弟”的司法行政機(jī)關(guān)又如何去面對(duì)公、檢、法這三個(gè)強(qiáng)悍的“大哥”呢？

　　因此，從法律與行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)之間的頻繁沖突，到公、檢、法三機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中的大小摩擦，再到律師與其他法律服務(wù)主體在市場(chǎng)上的一團(tuán)混戰(zhàn)，無一不是政治權(quán)力分割化在法律實(shí)踐中的表現(xiàn)。按照西方政治的邏輯，分權(quán)制衡似乎具有天然的正當(dāng)性，可當(dāng)這種思路同我國幾千年來根深蒂固的割據(jù)傳統(tǒng)結(jié)合起來，就完全變了味道，在立法、司法和行政領(lǐng)域都產(chǎn)生了“政出多門”的效果。只不過，當(dāng)我們對(duì)這個(gè)“合久必分”的變革過程發(fā)出感嘆的同時(shí)，卻還看不到任何“分久必合”的跡象，法制建設(shè)的步伐就這樣被分割了的政治權(quán)力羈絆著，蹣跚前行。

　　結(jié)語：困境中求索

　　“路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索”，對(duì)每個(gè)身處當(dāng)代中國法制建設(shè)大潮中的人而言，屈原的這句話都不僅是一句遙遠(yuǎn)的古詩詞，而更像是他們自身生存狀態(tài)的真實(shí)寫照。當(dāng)制度移植化作了有名無實(shí)的美麗符號(hào)，當(dāng)法律知識(shí)演變成紙上談兵的抽象技術(shù)，當(dāng)政治權(quán)力呈現(xiàn)出四分五裂的割據(jù)景象，變法對(duì)于中國改革的價(jià)值究竟何在？我們的法學(xué)家、立法者和實(shí)踐者們?cè)谝淮未蔚睦Щ笾兴伎己蛼暝�著，支撐他們的是一種平實(shí)而簡單的信念，那就是法治理想必將在中國的土地上生根發(fā)芽，成長壯大。而關(guān)于“法治”到底是什么，是國外理念還是本土資源，是西裝革履的律師還是炕上辦案的法官，卻并沒有任何定論。他們就這么在一片未知的命運(yùn)里求索，每觸到一塊石頭，都會(huì)欣喜若狂，即使自己的手掌早已被那些尖利的棱角劃得傷痕累累。

　　我們應(yīng)該佩服這些法律人的勇氣，卻更應(yīng)該反思這次變法運(yùn)動(dòng)背后的內(nèi)在邏輯是否有什么偏頗之處。事實(shí)上，在法律改革的近三十年里，變法本身幾乎從未被視為一個(gè)目的，而是一直被當(dāng)作實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展或者維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的手段。普法運(yùn)動(dòng)似乎讓民眾學(xué)會(huì)了拿起法律的武器，“維權(quán)”的字眼似乎也已經(jīng)成了流行話語，但民眾所理解的法律與制度設(shè)計(jì)者所理解的法律之間卻出現(xiàn)了一條十分明顯的鴻溝，于是法律對(duì)于當(dāng)代中國的實(shí)踐意義也就只能在國家與社會(huì)的斷層里無規(guī)則地左右搖擺。其實(shí)，或許變法和法治都不應(yīng)該承載太多被人們從外部強(qiáng)加的責(zé)任和價(jià)值，真正值得探究的是法律在中國社會(huì)中固有的歷史和現(xiàn)實(shí)意義，在日常社會(huì)生活中的生長和運(yùn)作過程，以及這個(gè)過程對(duì)于當(dāng)代中國改革所產(chǎn)生的實(shí)際影響。更進(jìn)一步，在“法治”經(jīng)常被不加反思地作為一種與“人治”相對(duì)的社會(huì)治理方式的今天，我們或許也應(yīng)當(dāng)深刻地思考一下，法與人之間的根本關(guān)聯(lián)究竟何在，法制建設(shè)的提法本身是否已經(jīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中的人性和中國的民情構(gòu)成了威脅。

　　我們的面前是一個(gè)飛速變革的時(shí)代，我們的身后是一個(gè)歷史悠久的文明，在這次宏大而劇烈的社會(huì)變遷里，沒有人能給你現(xiàn)成的答案。然而，即使看不到路的盡頭，我們至少還可以捫心自問，在追求經(jīng)濟(jì)增長的同時(shí)，我們是否用心地關(guān)注過普通民眾的日常生活？在追求制度完善的同時(shí)，我們是否認(rèn)真地研究過它們?cè)趯?shí)踐中的具體運(yùn)作？在追求政治利益的同時(shí)，我們是否嚴(yán)肅地思考過權(quán)力斗爭中犧牲了的是什么？這些問題顯然已經(jīng)超出了法制建設(shè)的范疇，而需要每個(gè)中國改革的決策者和參與者在他們每天的工作和生活中不斷思考與實(shí)踐。在變法的道路上，每個(gè)人都注定了是失敗者，商鞅遭車裂，康、梁被迫流亡，他們留下的不是什么完美的制度，卻是一段段真切的歷史，我希望，在今天的法律變革也終成為歷史的時(shí)候，我們留下的不是一張畫滿了斷壁殘?jiān)�的答卷�?/p>

　�。ū疚脑�載于《領(lǐng)導(dǎo)者》雜志第15輯，收于《失落的城邦：當(dāng)代中國法律職業(yè)變遷》，北京大學(xué)出版社，2008年1月版）

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