張志成：知識產權制度與國家利益和國家安全的關系
發(fā)布時間:2020-06-20 來源: 日記大全 點擊： 
一、知識產權制度對我國國家安全和國家利益影響的分析
總體來看，知識產權制度在很大程度上影響了我國很多領域的技術和科技安全，妨礙了我國政治主體及經濟主體穩(wěn)定地獲得技術的能力，同時，威脅到我國擁有較大優(yōu)勢的部分資源的利用。但是，雖然現象反映本質，但現象背后的本質往往與現象并非簡單一致。如何看待知識產權制度與我國國家安全和利益的關系仍然是個困難問題。
�。ㄒ唬�、TRIPs協(xié)議與我國的利益。公認的事實是，加入世界貿易組織“有利有弊，利大于弊”。我國在加入世界貿易組織的過程中，和許多發(fā)展中國家一樣，“認為包括減少發(fā)達國家貿易保護在內的整體一攬子協(xié)議會（給他們）帶來利益�！盵1]有些國家認為，發(fā)展中國家在農業(yè)等領域都獲得了利益。[2]但是，研究表明，就TRIPs而言，獲利最多的是美國和歐盟。甚至連澳大利亞這樣的較為先進的國家的統(tǒng)計數字都表明，上世紀90年代，其付給外國版權人的費用比獲得的費用多出了12億澳元。而保護按照TRIPS協(xié)議而延長期限的專利付出的代價高達38億澳元。在澳大利亞的專利也主要有外國申請人獲得。[3]因此，TRIPs協(xié)議本身是發(fā)展中國家和以美國為代表的發(fā)達國家在貿易自由化過程中整體妥協(xié)的產物，應該認為，發(fā)達國家許諾的開放農業(yè)、紡織品市場等承諾是以發(fā)展中國家接受TRIPS協(xié)議的負擔為代價的。在世界貿易組織烏拉圭回合會談中，TRIPS作為一攬子協(xié)議的一部分是相對合理的。但是，僅就TRIPS協(xié)議本身的合理性而言，嚴格保護知識產權為發(fā)展中國家?guī)砹顺林氐呢摀�。尤其是在醫(yī)藥專利對公共健康的影響等方面，嚴重威脅發(fā)展中國家的社會穩(wěn)定和國家利益。但是，作為中國——一個發(fā)展中的大國，TRIPS協(xié)議是否完全是為加入世界貿易組織而承受的負擔呢？在戰(zhàn)略層面上，TRIPS協(xié)議是否也符合我國加入世界貿易組織前的判斷——“有利有弊、利大于弊”呢？
在加入世界貿易組織以前，中國已經建立的完善的知識產權保護制度，并且卓有成效。例如，從統(tǒng)計數字上看，我國國內申請人在專利制度實行的近20年時間內，已經申請了314771項發(fā)明專利，占全部發(fā)明申請的近50%。從專利制度的實施效果來看，對高�？蒲泻凸芾砣藛T的調查表明，70%以上的人認為專利制度對于鼓勵科技人員進行發(fā)明創(chuàng)造有很大或者較大作用。由于專利、版權等不斷轉化為現實的經濟利益，因此，知識產權制度有利于科研經費的回收，刺激對于科研經費的再投入。[4]由于專利、版權等知識產權保護制度的存在，我國各類經濟主體、特別是私營經濟體和新興計算機、生物等產業(yè)經濟體獲得了巨大的收益。按照學者的劃分，我國屬于科技發(fā)展中國家。[5]不可否認，盡管我國有著一定的創(chuàng)新能力，但我國仍然屬于技術進口國家。因此，即便是沒有TRIPS協(xié)議和國內知識產權保護制度，在技術貿易方面，我國仍然會處于進多出少的局面�？梢哉f，這是我國的發(fā)展階段造成的，是不可逾越的。不過，盡管我們仍然處于技術進口的地位，由于知識產權制度的存在，給我國帶來了大量準確而廉價的技術信息，同時，更關鍵的是，專利和版權制度的存在，刺激了國內的創(chuàng)新增加�？傊�，國內早已經實行的知識產權制度以及加入世界貿易組織后承擔的TRIPS義務對我國國家利益的影響也是“有利有弊、利大于弊”的。從這一點出發(fā)，筆者認為，在TRIPS與國家安全和利益的性質上，結論只能是，興其利，除其弊。
�。ǘ�、知識產權制度與國家經濟安全。知識產權制度是國家法律和政治制度的一個有機組成部分，只有站到國家戰(zhàn)略目標的高度，才能正確認識知識產權制度的作用、影響和地位，也才能制定正確的國家知識產權戰(zhàn)略，進而保證我國的經濟安全。
改革開放以來，我國實行了對外開放、引進外資、促進發(fā)展的經濟戰(zhàn)略。借用外國技術和資金是我國整體經濟發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。從實踐來看，也取得了十分良好的效果。500家最大規(guī)模的跨國公司已經有400多家在中國投資。從高科技的摩托羅拉公司到生產飲料的可口可樂公司，從德國的西門子到日本的豐田，這些企業(yè)所以在中國投入巨資，其中一個重要原因就是中國有著較為完善的知識產權制度。盡管英國知識產權委員會認為，“強化知識產權保護本身既不能提供必要的也不能提供足夠的動力使外國公司在特定國家投資�！盵6]但是，應該指出的，如果沒有知識產權保護制度，那么，在引進跨國公司投資時，必然面臨更大困難。例如，諾基亞公司認為，應該在法律保護知識產權的行業(yè)和國家做生意，以保護自己的研究開發(fā)中有價值的成果，進而享有創(chuàng)新帶來的市場收益。[7]對于諾基亞這樣的公司而言，知識產權戰(zhàn)略是其經營戰(zhàn)略的核心組成部分，沒有知識產權管理、東道國沒有知識產權制度是不可想象的�？梢哉J為，知識產權制度并非是引進外國投資的充分條件，但在其他政策和條件的支持下，知識產權制度是引進外國投資、特別是高科技跨國公司直接投資的必要制度條件。由于我國加入了TRIPS協(xié)議，以積極的姿態(tài)保護各國權利人的知識產權，為我國帶來了大量直接投資。由于資本利潤的實現總是需要以一定的技術為前提條件，而專利制度能夠為資本帶來壟斷性的利潤，因此，資本的進入、特別是直接投資（FDI）的進入，往往以東道國是否有完善的知識產權制度為前提條件。[8]由于我國建立并實施了知識產權制度，為外國資本的直接投資提供了良好的軟環(huán)境，刺激了外國直接投資的大量進入。我國在2002年成為世界最大的外資（FDI）流入國。而外國直接投資的流入不僅為我國帶來了就業(yè)機會、貿易贏余和制造技術，關鍵的是，外國直接投資必須以有形的資產（工廠）為必須載體，因此，避免了外資快速進出所造成的金融風險，在某種程度上促進了我國的國家經濟安全。同時，事實表明，跨國公司在中國的發(fā)展過程中，起到了十分積極的作用。為中國的經濟繁榮、人才培養(yǎng)、觀念更新等等方面做出了突出的貢獻。[9]實事求是地看，我國比較成功地實現了“以市場換技術”的戰(zhàn)略目的。[10]如果沒有知識產權保護制度，我國在引進外資的進程中必然遇到更大的困難。從這個角度上講，知識產權制度在保護了外國申請人利益的同時，也為我國引進外資和先進技術發(fā)揮了不可替代的作用。因此，盡管知識產權制度在一定程度上影響我國的國家利益和安全，但我們仍然要清醒地認識到，只要我們堅持改革開放、堅持走市場經濟的道路，我們就必須堅持并不斷完善知識產權制度。
�。ㄈ⒅靥帷叭醣Ｗo”的謬誤
在發(fā)展中國家，“往往會發(fā)生這種現象，許多人以國內經濟發(fā)展或國際貿易增長的理由反對將知識資產的產權界定為私有，反對給予知識資產的生產者以法律上的保護，”這種理論稱為對知識產權的“弱保護理論”。[11]弱保護的四條理由為：節(jié)約國家資金，推進地方工業(yè)，有助于取得技術，減少了依賴性。[12]其中取得技術和減少依賴性是與國家安全、特別是技術安全相關的概念。這里重點說明這一點。在沒有保護知識產權的情況下，想取得技術的完全轉移幾乎是不可能的。由于技術轉移尤其是成套技術轉移是個復雜的系統(tǒng)工程，在不能獲得成套完整的技術方案以及完備的技術支持力量的情況下，即便是通過反向工程等方面進行了資金投入和研究，從市場經濟角度來看，其結果是模仿者的產品在技術水平上仍然沒有競爭力。因此，所謂有利于取得技術，只能是取得不完備的技術方案，往往在經濟上沒有效益，在市場上沒有競爭力，在國際貿易中沒有空間，不利于國家經濟競爭力的提高。而減少依賴性的前提假定之一是國內不產生任何對研究開發(fā)的投入，同時，也不產生任何技術創(chuàng)新。同時，也假定發(fā)展中國家對發(fā)達國家的依賴是絕對的，而發(fā)達國家對發(fā)展中國家不存在依賴關系。但是，如果取消知識產權保護或者實際上減弱對知識產權保護，最終的結果是技術創(chuàng)新發(fā)生的機會更少，投入科研的資金逐漸降低，使發(fā)展中國家反而更加依賴外國的技術供應。
從美國報紙專欄作家Walter Lippmann在1943年第一次使用“國家安全”這個概念以來[13]，現代國家安全觀已經發(fā)生了巨大變化。一是國家安全中軍事安全之外的經濟、社會、文化、科技、環(huán)境等內容明顯增加，而且，這些非軍事因素的所謂“低級政治”因素不僅開始占有量的優(yōu)勢，而且在國家利益中的權衡中急迫性普遍加大。同時，雖然傳統(tǒng)上“每個國家都獨立地追求本國的安全，把他國視作不安全的現實因素或潛在因素”，目前看來，盡管我們不能“幼稚地否認在追求和平與發(fā)展目標的同時，有些國家仍會受到霸權主義和強權政治的誘惑，試圖在和平的較量中稱霸地區(qū)、稱霸全球”，但是，由于“和平與發(fā)展”已經成為時代的主題，加之各國利益、各種政府間組織、非政府組織和跨國公司的復合影響，“共同安全”與“合作安全”已經成為一種新安全觀，安全的要素不再是單一的主體——國家，安全的手段也“從對抗性軍事手段轉變?yōu)楹献餍缘姆擒娛率侄巍�，[14]可以認為，圍繞知識產權的斗爭對國家安全的影響不容忽視，但是，把知識產權作為“國家安全”的手段，其性質應該是“合作性的非軍事手段”。尤其是對于中國這樣有著一定創(chuàng)新能力的發(fā)展中大國而言，知識產權不僅是負擔，也是增強國家經濟和科技實力的手段，知識產權國際化不僅意味著義務，在很大程度上也意味著權利。充分利用知識產權制度，消除其弊端，不斷增強我們的經濟和科技安全是我們的根本利益所在。
總之，雖然知識產權國際化使知識產權制度與發(fā)展中國家的國家利益之間有一定沖突，但是，一方面，知識產權制度作為一個國內制度的一部分，仍然起到促進科技、文化和經濟發(fā)展的重要作用，仍然是不可或缺的產權制度之一，另一方面，知識產權制度的存在已經成為一個國家引進發(fā)達國家技術、知識和信息的必須制度[15]。因此，談論取消知識產權制度或者降低“現有專利、商標、版權的知識產權保護水平”是“幾乎不可能的”。[16]討論知識產權制度和知識產權戰(zhàn)略與國家安全和國家利益的關系的前提也是如此。我們只能在現有的國際和國內知識產權制度的基礎之上盡力維護我國的安全和利益，而不是其他。
二、完善知識產權制度，保護國家安全和國家利益
筆者認為，通過采取以下措施，在利用知識產權制度所提供的創(chuàng)新動力的同時，承擔國際義務，同時維護國家安全和國家利益是可行的。
�。ㄒ唬�、加強科技研究開發(fā)投入的同時，強化知識產權保護，這是在承擔國際知識產權制度義務的前提下維護國家安全和國家利益的根本之道。
知識產權制度的主要作用通過賦予創(chuàng)新者對于研究開發(fā)的投入而產生的成果在一定時期內壟斷市場的權利，從而使其有機會收回投資，進行科研開發(fā)的再投入，進而刺激科技創(chuàng)新不斷增加，最終有利于一個國家的經濟和科技安全。學者認為，“全球問題所凸現的經濟安全是一種重視并竭力提高國家經濟實力的經濟安全”。[17]只有提高經濟整體實力，才能保證國家安全。而技術水平對于經濟發(fā)展的積極影響是為理論和實踐所證明了的。馬克思認為，資本的有機構成決定了資本家利潤的高低，只有在技術水平不斷提高，資本有機構成不斷改善的情況下，經濟主體才能獲得超乎平均利潤率之上的壟斷利潤，進而才能在激烈的市場競爭中保證生存。[18]知識產權制度對于我國經濟和科技發(fā)展的有著巨大的促進作用，強化知識產權保護也就是保證投資科技研究開發(fā)的市場經濟主體能夠獲得相應的補償的機會，也是保證投資科技研究開發(fā)積極性的最佳制度資源。弱化知識產權保護的結果是削弱創(chuàng)新積極性，最終導致技術落后和經濟發(fā)展的障礙。
從我國實際情況來看，與美國、日本等發(fā)達國家不同，國家或者國家出資的各種機構是科技研究開發(fā)的主體。因此，在不斷改革科研體系，使科研主體逐步轉化為企業(yè)的同時，以加大國家投入來提高知識產權的產出能力仍然是我們在一定時期內必須堅持的政策。同時，除了數學、物理等基礎性科學研究之外，(點擊此處閱讀下一頁)我們都要把獲得知識產權、特別是專利權作為科技評價體系的重要的、基礎性要求，改變過去那種科技評價體系與知識產權制度并行的、科技評價體系占主導的“雙軌制”。應該看到，作為技術層面的創(chuàng)新，在實行社會主義市場經濟的今天，如果不能轉化為知識產權，進而為技術進入市場創(chuàng)造一個基礎條件，任何評價體系都是沒有實際意義的。因為技術創(chuàng)新的目的就是投入生產，而不是形成論文束之高閣。作為生產要素之一的技術，在市場經濟條件下，由國家設定的制度給予知識產權的保護，就是給了技術創(chuàng)新者參與市場分配的條件以及獲得利潤的期待權，知識產權制度一方面能夠保護其創(chuàng)新投入的回收，另一方面，由于知識產權制度并非是直接回報的制度，知識產權制度并不會保證其創(chuàng)新投入的回收，因此，知識產權制度會引導科技創(chuàng)新的市場化，迅速提高技術轉化為生產力的速度。同時，知識產權制度的這個特點也使國家的制度成本降到最低。國家只提供了制度資源，不需要為科技創(chuàng)新的成果提供任何額外投入，而是使經濟收入與市場相聯(lián)系，以參與市場競爭的方式取得回報。而且，大量無法取得市場效益的技術信息會很快以詳細、透明、無償的方式成為生產、科研的基礎資源，使社會信息化，進而提高國家的經濟和科技實力。政府主導的科技評價體系完全不具備上述效果。科技創(chuàng)新圍繞政府主導的科技評價體系轉，導致大量科技創(chuàng)新投資和人力投入被浪費，同時，科技評價——推廣的體制也面臨著巨大風險。在沒有專利保護的前提下，政府出面組織推廣的技術可能落入專利權人的權利范圍，不僅會損害專利權人的利益，而且由于專利權受法律保護，獲得推廣技術的經濟主體可能不得不賠償專利權人的損失，甚至導致生產線下馬，產品不能生產、出售。在市場經濟模式下，科技評價本身也產生了新的困境。例如，評價錯誤給投資人造成了損失，由誰來承擔責任？在科技評價體系下，這些問題根本無法解決。因此，今后，“技術的評價主體應該是市場與社會系統(tǒng)”。[19]
路甬祥認為：“我國原創(chuàng)性的技術創(chuàng)新和重大發(fā)明專利稀缺，----其主要原因與我國目前尚未完全建立起有利于促進技術創(chuàng)新與發(fā)展的有效體制與動力機制有關。如知識產權保護制度尚不健全，保護力度低，損害了技術創(chuàng)新者的合法權益；
政府在技術發(fā)展領域中的職能與市場職能還常常互相混淆”。[20]筆者認為，強化知識產權保護，同時加大科研投入是保護我國國家利益和國家經濟、科技安全的根本之道。
�。ǘ�、制定并實施合理知識產權戰(zhàn)略，趨利避害，保護我國知識財產，是維護我國國家利益和安全的必由之道。
我國是有著一定創(chuàng)新能力的大國，同時我國也有著豐富的、可能成為知識財產的各種資源。在承擔目前國際知識產權義務的前提下，盡力擴大我國占有優(yōu)勢的知識財產保護的范圍，有利于其市場化，必然有利于我國的國家利益，同時也會提高我國的經濟和文化安全水平。
與發(fā)達國家相比[21]，我國仍然缺乏一個宏觀層面上的知識產權戰(zhàn)略，同時，對于已經形成共識的知識產權政策，由于機構疊床架屋、職能劃分不清等原因，也難以實施。這十分不利于我國從知識產權制度角度保護國家安全。我國有著豐富的生物資源、傳統(tǒng)文化資源以及人類基因資源。如果不能得到恰到好處的保護，不僅使我國的經濟利益受到損失，也使我國的安全利益受到損失。例如，從文化安全和經濟利益雙重角度看，美國迪斯尼公司演繹我國古代故事“花木蘭從軍”，并沒有支付中國人民一分錢。不僅經濟利益受到了損失，而且，由于文化上的差異性和美國文化產業(yè)的高科技性的吸引力，美國版“花木蘭”對中國精神、中國文化的扭曲，以及由于其強大的傳播能力對中國人民詮釋自己文化遺產的權利的實際剝奪，也為我國傳統(tǒng)文化的發(fā)展和人民集體意識形態(tài)的形成帶來了威脅。例如，哈佛大學某華裔專家在安徽為基因研究而私自采集中國人血液樣本等等。再例如，我國的中草藥資源十分豐富，傳統(tǒng)工藝品也高度發(fā)達。而目前，生物產業(yè)、文化產業(yè)都是新興產業(yè)，而生物技術和文化產業(yè)的發(fā)展都離不開上述我國具有優(yōu)勢的傳統(tǒng)資源。比較而言，這些都是我國的優(yōu)勢，因此，通過深入的調查研究，摸清劣勢，搞清優(yōu)勢，保護好這些資源，通過知識產權制度來保護我們的優(yōu)勢，制定適合我國國情的整體知識產權戰(zhàn)略，才能在中長期保護我國國家利益和經濟安全。
我國的各類企業(yè)目前也普遍缺乏知識產權戰(zhàn)略，往往在面臨訴訟威脅或者出現其他法律問題的情況下才關注知識產權問題，由于缺乏知識產權戰(zhàn)略造成了很大損失，并且將繼續(xù)威脅我國企業(yè)的生存和經濟效益。[22]
在加入世界貿易組織的條件下，如何利用世界貿易組織關于安全的例外條款，也是知識產權戰(zhàn)略的重要組成部分。
（三）、自主知識產權是強化國家經濟和科技安全的基礎。所謂自主知識產權其實主要是指國內權利人所掌握的基礎專利以及基礎型計算機軟件等。[23]核心專利或者說基礎專利是經濟安全、尤其是企業(yè)經濟安全的基礎。缺乏基礎專利或者基礎型計算機軟件等知識財產，會給企業(yè)、進而給國家的利益帶來巨大損失。例如，以美國和日本為例，就重要專利比較，美國有104，541項，而日本只有76，984項，因此，在許多專利訴訟中，日本企業(yè)受挫，在貿易中損失慘重。[24]再例如，微軟控制了個人計算機操作系統(tǒng)的市場，不僅在經濟損害了各國國家利益，也威脅到國家的信息和技術安全。按照“有所為、有所不為”的科技創(chuàng)新決策，在新技術領域集中精力，不間斷地在各國獲得一批核心自主知識產權是維護我國國家利益和國家安全的重要戰(zhàn)略性手段。通過技術分析，集中力量，在發(fā)達國家編織嚴密的知識產權權利網絡中不斷打開缺口，才能打破它們的技術壟斷、市場壟斷和競爭優(yōu)勢，維護我國的國家經濟安全、技術安全和正常的市場秩序。
�。ㄋ模�、加強國家間的合作與交流，團結世界上與我國利益一致的國家、尤其是廣大發(fā)展中國家，是在國際知識產權制度演進的過程中充分保護我國的利益的必要手段。
發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間關于知識產權的權利和利益的不平衡是客觀的，斗爭也是客觀的。在一攬子協(xié)議的誘惑下，廣大發(fā)展中國家在知識產權保護方面進行了重大妥協(xié)。但是，隨著TRIPS協(xié)議執(zhí)行過程中帶來的各種有害發(fā)展中國家利益和安全的問題不斷出現，在現有知識產權制度下的損失使廣大發(fā)展中國家團結起來，捍衛(wèi)自己的利益有了客觀基礎。《多哈宣言》所反映的發(fā)展中國家在公共健康問題上的一致性就表明了這一點。中國加入世界貿易組織壯大了廣大發(fā)展中國家的力量，完全有條件團結廣大發(fā)展中國家在知識產權制度的發(fā)展上施加積極影響，使國際知識產權制度在一定程度上向有利于我國的安全和利益的方向上發(fā)展。同時，隨著我國經濟實力的增強，技術的不斷進步，我國與發(fā)達國家之間的利害關系也在逐漸發(fā)生變化，正在從“零和博弈”的模式發(fā)展到共存共榮的新型關系模式。我國的技術、產品在發(fā)展中國家以及發(fā)達國家市場上也存在知識產權利益。按照我國的知識產權戰(zhàn)略，既團結發(fā)展中國家，又充分利用發(fā)達國家保護我國在知識產權上的利益是維護國家安全和國家利益的重要內容。
三、維護國家安全的知識產權對策
�。ǘ�、充分利用世界貿易組織規(guī)則，建立知識產權安全制度
1、利用世界貿易組織安全例外條款，建立我國的知識產權安全制度。TRIPs協(xié)議第73
條規(guī)定了安全例外條款。主要內容為協(xié)議不得阻止成員采取認為對保護其根本安全利益所必須的任何行動以及協(xié)議不得要求披露違背其根本安全利益的信息。[25]在《技術性貿易壁壘協(xié)議》序言中也宣稱“各成員認識到不應阻止任何國家采取為保護其基本安全利益所必需的措施。”這些條款實質上是為了發(fā)達國家向發(fā)展中國家封鎖技術而設[26]，其中存在很大的濫用可能，甚至有人認為該條款是“發(fā)達國家對發(fā)展中國家干涉的工具、經濟侵略的機制和殖民主義的一個新變種�！盵27]但是，從實踐中看，“安全”和“基本安全利益”往往被進行寬泛的解釋，“安全”和“基本安全”的概念仍然可以作為我國在知識產權領域保護國家利益的一個重要切入點�；赪TO的例外條款，建立知識產權安全制度，在WTO框架內解決一定時期特定知識產權問題是可行的。目前我國缺乏相應的機制和具體落實例外條款的有關法律規(guī)定，不利于保護知識產權國家利益。仿照美國的制度，[28]我國可以在WTO執(zhí)行的框架下建立自己的安全機構，負責審核與貿易有關的知識產權以及技術進出口對我國的影響，轉變原來安全限于軍事斗爭安全，技術安全限于軍事技術的觀念，使安全與貿易掛鉤，通過國際貿易的手段充分保護我國在知識產權領域的國家安全利益。
2、利用TRIPs協(xié)議的有關規(guī)定，促進技術和信息的流入，保護技術和信息安全。TRIPs協(xié)議第7條規(guī)定，“知識產權的保護和實施應有助于促進技術革新及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創(chuàng)造者和使用者的互相利益，并有助于社會和經濟福利及權利和義務的平衡�！备鶕@個宗旨，知識產權法律保護的“創(chuàng)造者”和知識財產的“使用者”在知識產權制度中應該是相對平等的。充分利用這個條款，在保證“對專有權作出的”“限制或例外僅限于某些特殊情況，且與作品的正常使用不相沖突，”“不無理損害權利持有人的合法權益”的界限內，在制度上進行有關安全的安排是可行的。例如，完善《專利實施強制許可辦法》的有關規(guī)定，使之上升到法律的層次，把強制許可當作技術轉移壁壘的強大威懾力量，是為世界貿易組織規(guī)則所允許的、有利的技術安全武器。目前由國家知識產權局頒布的《專利實施強制許可辦法》并沒有明確《專利法》所稱的“緊急狀態(tài)”、“非常情況”以及“公共利益”，在留下的較大自由裁量權的同時也使該《辦法》操作性大打折扣。再例如，要求著作權人在我國國內在合理的期限內以合理的價格出版或者許可其作品、進而保證信息安全也是可行的。避免再次出現美國EST訴新東方學校的情況。[29]
（三）、利用我國在知識財產中的若干優(yōu)勢，加速建立保護我國國家利益的有關法律。在知識產權領域，我國作為發(fā)展中國家，更多的是技術進口國，是知識產權的“使用者”。但是，在遺傳資源、民間文藝、傳統(tǒng)知識等方面，我國卻占據一定優(yōu)勢。而從目前的知識產權發(fā)展趨勢看，發(fā)展中國家對生物多樣性、傳統(tǒng)資源、傳統(tǒng)知識等客體保護的呼聲越來越高，許多國家已經或者正在建立關于生物多樣性和其他遺傳資源的法律，對于這方面的利益加以保護。[30]在生物技術、基因技術以及醫(yī)療和文化產業(yè)的重要性日益突出的今天，對于發(fā)達國家來講，獲得生物多樣性資源、人類基因資源和傳統(tǒng)文化資源是十分重要的。我國可以通過建立有關法律，分享使用上述資源的利益或者保護上述資源不受損害。同時，在國際上，聯(lián)合廣大發(fā)展中國家，使對上述客體的保護成為知識產權制度的重要組成部分，最終有利于保護我國的國家利益。
特別應該指出的是，知識產權保護的客體擴大到生物和基因技術，也導致生物海盜行為頻頻發(fā)生。因此，在我國生物和基因資源十分豐富的國情下，盡快出臺關于基因研究的知識產權政策，堅持對于“發(fā)現”不授予專利的原則，保護我國的基因資源，使專利權只授予那些將基因序列具體功能進行開發(fā)的發(fā)明人[31]，必將有利保護我國以及其他發(fā)展國家的國家利益。
建立專利以及計算機軟件的信息及時公開制度。研究表明，在專利領域，發(fā)明人的申請是有客觀規(guī)律的。在技術發(fā)明的過程中，總是伴隨著專利戰(zhàn)略的實施。專利申請既能反映技術發(fā)展的規(guī)律，也能反映市場占有趨勢。哪個領域的專利申請急劇增加，一般說明這一領域在這個時期內是技術發(fā)展的方向。[32]哪個國家的外國申請量急劇增加，一般就反映了外國公司對這個國家市場的重視程度。計算機軟件開發(fā)實質上是技術開發(fā)，也遵守上述規(guī)律。跟蹤技術發(fā)展方向和市場瓜分的趨勢是建立安全制度的基礎。一方面，掌握新的技術發(fā)展方向可以使我國在很大程度上避免盲目投入技術研究的資源浪費，(點擊此處閱讀下一頁)可以在很大程度上幫助科研機構和外國研究機構站在一個起跑線上，另一方面，追蹤市場動向也為我國企業(yè)實施其自身知識產權戰(zhàn)略，維護經濟安全起到重要作用。因此，分行業(yè)、分技術領域，對重點企業(yè)、重點技術進行有內在邏輯關系的信息公開發(fā)布制度，有利于促進企業(yè)在競爭過程中的信息對稱化，可以促進充分的市場競爭。
（四） 積極參與國際合作，以合作促進國際知識產權制度的完善，使之有利于我國的國家利益和安全。在引進外國資本和技術的同時，與發(fā)展中國家充分合作，避免過度的制度競爭。發(fā)展中國家在引進外資、引進先進技術方面有著共同的需求。因此，發(fā)展中國家往往“以市場換技術”，但是，這種戰(zhàn)略往往導致發(fā)展中國家在制度優(yōu)惠上互相競爭，最終形成的國際秩序往往不利于廣大發(fā)展中國家的經濟和技術安全。因此，通過加強國際合作，與發(fā)展中國家在知識產權制度上達成較為廣泛的共識，建立某種形式的知識產權戰(zhàn)略同盟，進而確保知識產權的國際秩序相對有利于發(fā)展中國家是極為重要的。當前，通過世界知識產權組織和世界貿易組織兩個陣地，特別是利用發(fā)展中國家在世界知識產權組織的多數地位，影響世界知識產權制度的進程，保護發(fā)展中國家利益、進而保護我國的國家利益是必要的、也是可行的。
�。ㄎ澹⑨槍ξ覈鴩�，在現有知識產權框架下建立中國可持續(xù)發(fā)展所必須的知識產權安全制度。
1、在有關國家核心安全的技術和產業(yè)領域實行特殊政策。例如，農業(yè)和糧食安全對我國具有特殊重要的意義。一方面我國有13億人口，糧食問題必須在較大程度上自主解決才能保證國家的最終安全，另一方面，我國有近70%的人口是農村人口，其中有近四億勞動力從事農業(yè)生產，農業(yè)問題也是個極為重要的政治問題。因此，知識產權制度如何保證農業(yè)和糧食安全是我們必須關注的問題。從經濟學角度講，“生物技術的專利保護非常困難，私人通常不愿意在改良作物品種和耕作方法方面投資。鑒于此，發(fā)達國家為建立農業(yè)研究開發(fā)與技術推廣體系花費了大量錢財。這種以公共品方式提供生物技術的體系的發(fā)展，使土地節(jié)約型技術的供給成為可能�！盵33]“僅僅依靠農民和肥料供給工業(yè)中的私人企業(yè)家追求利潤的努力，這樣的科學為基礎的農業(yè)的發(fā)展是不可能實現的�！币驗榇_立和保護生物技術發(fā)明的專利通常是困難的，所以很難從私人部門動員足夠的投資來改良作物品種和耕種方法。由于這一原因，像美國這樣的發(fā)達的工業(yè)化國家花費了大量的錢財來建立公共支持的農業(yè)研究和推廣體系�！边@種以公共品方式提供生物技術的體系的發(fā)展，是誘致性制度創(chuàng)新的一個例子，它使體現農民要求的新的土地節(jié)約型技術的供給成為可能�！盵34]可以看出，盡管有植物品種保護的有關法律，但是，從實際效果看，以明確新品種產權保護的方式并不利于農業(yè)新品種的產生；
另一方面，植物新品種保護確實面臨著客觀困難。由于我國農業(yè)的主要是一家一戶的小農業(yè)模式，每個農民都是最終用戶，傳統(tǒng)的權利人獲益方式也確實難以得到保護，因此也難以在我國農村應用。新品種保護的有關法律難以起到刺激發(fā)明和科研的作用，因此，植物新品種保護的強制許可條款具有的威懾力量就十分有限。建議我國在新品種保護領域建立公共專利制度，參考發(fā)達國家在農業(yè)新技術研究的辦法，以國家投資為主，所形成的成果歸國家機構代表國家持有，國家建立對發(fā)明人和發(fā)明單位的獎勵機制，同時無償向農民推廣。而在國際貿易中，則由有關機構代表國家對所持有的專利收益，將收益轉化為對農業(yè)技術和新品種的再投入。
這種模式可以促進農業(yè)技術的快速進步，同時，又不會使國家投資的技術成果喪失知識產權保護，喪失在國際貿易中的競爭優(yōu)勢。最終促進我國農業(yè)和糧食安全。
２、我國“打贏高科技局部戰(zhàn)爭”的戰(zhàn)略方針指導下，完善國防保密專利制度。江澤民認為：“知識作為一種軍事要素，在軍隊建設和軍事斗爭中占有特殊的地位�！盵35]當前在國防技術方面存在的主要問題是：大部分領域的專利權為外國申請人獲得，國防工業(yè)在武器制造方面的法律空間縮小，另外，多年的封閉型、計劃型國防工業(yè)體系在擁有大量創(chuàng)新的情況下卻白白失去專利權，進一步為外國申請人所封鎖[36]。要改變這一局面，一方面靠加大科研投入，不斷創(chuàng)新，另外一方面則改變傳統(tǒng)軍事工業(yè)技術共享的模式，以知識產權的明晰化來推動軍事工業(yè)企業(yè)在技術創(chuàng)新方面的競爭。也就是說，打破軍事技術開發(fā)大鍋飯的局面，誰開發(fā)，誰享有，軍事裝備要通過軍事工業(yè)企業(yè)之間的競爭性的開發(fā)來不斷提高水平，而不是一家研究，大家享有。這樣的方式看似降低了軍事裝備技術革新的速度，但由于這種制度的潛在的促進技術開發(fā)競爭的力量，最終的結果是技術創(chuàng)新大量增加和軍事裝備水平的快速提高以及可持續(xù)發(fā)展。也只有這樣，才能使軍事工業(yè)企業(yè)重視專利，才有利于軍事工業(yè)企業(yè)涌現大量的受專利保護的新技術，進而有利于我國的軍事安全。
３、加強對新藥及醫(yī)療設備的知識產權保護，促使新藥和新醫(yī)療設備的大量涌現，保證我國的公共健康安全。隨著專利戰(zhàn)的日益激烈，在醫(yī)藥、特別是公共健康危機的技術應對措施的方面的競爭越來越激烈。對于我們這樣一個大國來說，公共健康是核心的國家安全利益之一。比較而言，醫(yī)藥產業(yè)的利益是較小的利益，而公共健康利益則是較大利益。在我國醫(yī)藥研究開發(fā)明顯較弱的情況下，如何保證能夠獲得有效的新藥是極為重要的。通過提高醫(yī)藥和醫(yī)療器械專利的保護標準，吸引外國醫(yī)療企業(yè)針對中國人特定情況開發(fā)新藥，不失為一個保證公共健康的有效手段。同時，如前所述，專利保護并不會窒息國內企業(yè)創(chuàng)新的積極性。
在強制許可條款的威懾下，我國應該加大醫(yī)療和醫(yī)療設備的知識產權保護力度，延長相關領域技術的保護期限，以高于世界貿易組織要求的水平來促進新藥的不斷涌現。研究表明，“如果沒有專利保護，60%的藥品不能研究出來，65%不會被利用”。[37]同時，由于科學研究和實驗一般不會侵犯專利權，因此，后續(xù)的研究可以利用醫(yī)藥專利的信息，從而有利于新藥的進一步開發(fā)。另外，新藥的開發(fā)往往投入巨大。例如在美國一種新要往往需要花費10已甚至20億美元，經歷20年左右時間才能完成，因此，新藥研究開發(fā)需要專利的強有力保護，以便于發(fā)明人收回投資。否則新藥研究就是不可持續(xù)的。我國有13億人口，公共健康問題是關系國家安全的重大問題。同時，隨著醫(yī)療和基因科學的發(fā)展，新的藥物、疫苗越來越與特定人群的特定狀況有關。[38]
如果對于公共健康應急技術研究所必須的基因、病毒等微生物授予專利而“不要求任何回報”，那必然的結果是增加研究的成本，延長研究的周期。因此，建立某種形式的“公共專利”也不失為解決公共健康的途徑之一。[39]由國家確定公共健康危機并將應對該危機所形成的技術措施（包括藥物和器械）的知識產權授予某個特定機構，并進行非獨占許可，將會在很大程度上提高國家應對公共健康危機的能力，減輕公眾負擔。
�。础⒅贫ㄉ虡I(yè)秘密保護法，特別注意保護高科技企業(yè)商業(yè)秘密。隨著我國技術創(chuàng)新能力的不斷增強，許多高科技企業(yè)掌握了許多技術秘密以及其他商業(yè)秘密，成為企業(yè)乃至我國整個產業(yè)的核心競爭力。但是，由于我國沒有有效的、專門的商業(yè)秘密法，使商業(yè)秘密得不到有力的保護。例如，華為公司投資數億元人民幣開發(fā)的某項技術，被原職工辭職后竊走，以一千萬美元的價格出賣給某美國公司[40]]。這不僅嚴重損害了我國科技企業(yè)的經濟利益，也嚴重損害了其科技核心競爭力。對于這樣的行為如果不加大懲處力度，必然不利于我國高科技企業(yè)的成長。因為，華為尚是一個大型的、有一定風險承擔能力的企業(yè)，如果這樣的情況被規(guī)模不大、僅有一兩項核心技術的企業(yè)遇到，那可能就是滅頂之災。為了產業(yè)安全和國家安全，必須在商業(yè)秘密保護上加大力度，打擊盜竊商業(yè)秘密的行為。
�。�、在有關技術和產業(yè)領域，加大投入，以政府為主導，強力推廣知識產權戰(zhàn)略和制度，促進形成一批核心知識產權。在前述的糧食、能源、環(huán)境保護、公共健康、國防等領域加大科研開發(fā)的投入，不斷形成相關知識產權，是我國國家安全的根本之道。而實現這一戰(zhàn)略，一方面要靠科技開發(fā)投入，不斷產生新成果；
另外一方面，也要輔之以合理的專利戰(zhàn)略。在這些關系核心安全利益的行業(yè)的企業(yè)還不能自發(fā)地“長成”專利戰(zhàn)略的情況下，應該充分利用我國實行社會主義市場經濟的優(yōu)勢，“集中精力辦大事”，由政府主導，指導、輔助甚至包辦代替，為有關企業(yè)和科研單位設計并實施合理的專利戰(zhàn)略，使科研開發(fā)的投入所產生的成果形成盡可能多的、獨立的知識產權，或者以外圍專利等形式形成與外國專利的共生狀態(tài)，必然有利于促進我國的國家安全。
６、建立專利預警機制。這方面論者多多，不再贅述。只是需要提及一點，那就是，預警機制應該分為兩個層次。第一個層次就是信息服務型預警制度。即在法律允許的期限內，通過定期公布某些行業(yè)的專利申請狀況，使國內企業(yè)對于專利走勢有清晰的了解，促使他們及時調整技術開發(fā)方向和市場營銷方向。第二個層次是要針對對于有關高技術核心產業(yè)、有關國際民生的關鍵技術的專利動態(tài)進行實時監(jiān)控，并有針對性地集中力量進行攻關，以突破專利權封鎖、設計專利策略饒過專利權封鎖或者以形成共生專利的方式打破專利封鎖，及時保護我國國家經濟和科技安全。
總之，知識產權制度對我國經濟、科技安全以及意識形態(tài)各個方面都存在一定影響，在
利用好知識產權制度的同時，通過采取一定的戰(zhàn)略和措施，我們能夠做到既承擔國際義務，保持市場開放，又在最大程度上維護國家安全和利益。
【注釋】
[1] 參見：英國知識產權委員會：“知識產權與發(fā)展政策的整合”，國家知識產權局條法司編譯，2003年1月。第13頁。
[2] Peter Drahos with John Braithwarite: Information Feudalism Earthscan Publications Ltd, London 2002,p11.
[3] Peter Drahos with John Braithwarite: Information Feudalism Earthscan Publications Ltd, London 2002,p11.
[4] 參見：陳美章：“中國專利制度對科技進步和經濟發(fā)展的作用”，《專利法研究（1999年卷）》，知識產權出版社，1999年12月版。
[5] 按照若干指標，各國科技實力劃分為五類：科技強國、科技大國、中等科技大國、科技發(fā)展中國家和科技弱國。參見：肖峰：“我國技術發(fā)展的現狀與動力分析”，《未來與發(fā)展》，2001年第4期。
[6] 英國知識產權委員會：“知識產權與發(fā)展政策的整合”，國家知識產權局條法司編譯，2003年1月。第2頁。
[7] 齊曉寰：“創(chuàng)新帶來競爭優(yōu)勢和企業(yè)形象”，在“第二次世界知識產權組織創(chuàng)造力與發(fā)明國際論壇”的演講。2002年5月23日—25日，北京。
[8] 張志成：“跨國公司知識產權戰(zhàn)略研究”，鄭勝利主編：《北大知識產權評論》，第2卷，法律出版社，2004年8月版。
[9] 關于跨國公司的作用的有關論述，參見：張志成：“跨國公司知識產權戰(zhàn)略評析”，鄭勝利主編：《北京大學知識產權評論》，第2卷。法律出版社2004年8月版。
[10] 王新華：“跨國公司對我國技術擴散的限制性因素及對策分析”，《經濟前沿》，2002年第1期。
[11] 劉茂林著：“知識產權法的經濟分析”，法律出版社，1996年12月第1版，第82頁。
[12] 關于弱保護理論劉茂林有較為詳盡的論述，其中日、韓兩國的案例研究是駁斥目前知識產權界部分人士關于弱保護呼吁的有力證據。(點擊此處閱讀下一頁)參見：劉茂林著：《知識產權法的經濟分析》，法律出版社，1996年12月第1版，第82頁。
[13] 蔡拓等著：《全球問題與當代國際關系》，2002年5月第1版，天津人民出版社，第366頁。
[14] 蔡拓等著：《全球問題與當代國際關系》，2002年5月第1版，天津人民出版社，第370頁—382頁。
[15] 英國知識產權委員會認為，“強化知識產權保護本身既不能提供必要的也不能提供足夠的動力使外國公司在特定國家投資�！钡�，應該指出的，如果沒有知識產權保護制度，那么，在引進跨國公司投資時，必然面臨更大困難。見“知識產權與發(fā)展政策的整合”，國家知識產權局條法司編譯，2003年1月。第2頁。
[16] 鄭成思：“傳統(tǒng)知識與兩類知識產權的保護”，《知識產權》，2002第4期，第3頁。
[17] 蔡拓等著：《全球問題與當代國際關系》，2002年5月第1版，天津人民出版社，第387頁。
[18] 參見：《馬克思恩格斯選集》第二卷，人民出版社，1995年6月第2版，第415頁、第176頁。
[19] 路甬祥：“技術創(chuàng)新與發(fā)展規(guī)律”，《前線》2002年第5期。
[20] 路甬祥：“技術創(chuàng)新與發(fā)展規(guī)律”，《前線》2002年第5期。
[21] 美國、日本等發(fā)達國家都已經制定了有關知識產權的戰(zhàn)略。
[22] 參見：張平：“數碼相機：會成為DVD第二？”《知識產權》2003年第5期，第35頁。
[23] 對于自主知識產權的理解存在一定程度的誤區(qū)。所謂“自主”并非是由國家掌握。一方面，按照TRIPS協(xié)議，知識產權屬于私權，即財產權的一種，另一方面，對于我國來說，作為產權的一種，就不僅可以屬于國家，更應該屬于企業(yè)、私人。自主的主要含義應該是在國際競爭中我國經濟主體或者以我國為母國的公司所掌握的核心的、基礎發(fā)明專利以及原創(chuàng)型軟件等知識財產。鄭成思先生持此觀點。參考：鄭成思：“知識產權與法典化問題研究”，在北京大學知識產權學院慶祝建院10周年上的學術報告。
[24] 劉志遠等：“國外企業(yè)知識產權戰(zhàn)略比較”，《科技進步與對策》，1998年第5期。
[25] TRIPs協(xié)議第73條。
[26] 參見：陳衛(wèi)東著：《WTO例外條款解讀》，對外經濟貿易大學出版社，2002年11月北京第一版，第361頁。
[27] Wesley A. Cann, Creating Standards and Accountability for the Use of WTO Security Exception: Reducing the Role of Power-based Relations and Establishing a New Balance between Sovereignty and Multilateralism, Yale Journal of Internation at Law, Vol.26 (2001), No.4,pp413-485. 轉引自：陳衛(wèi)東著：《WTO例外條款解讀》，對外經濟貿易大學出版社，2002年11月北京第一版，第361頁。
[28] 例如，美國建立了“美中安全審議委員會”等世界貿易組織框架下的安全機構。見：賈琳：“入世后美國對華經貿政策的兩面性”，《紅旗文摘》，2003年第17期。
[29] 據中央電視臺報道，EST訴新東方學校非法使用其考試資料案一審以新東方學校敗訴而結束。但是，新東方學校則以TRIPS協(xié)議第7條的精神辯稱：中國考生無法在中國境內從任何合法渠道得到EST考試資料。事實上，EST是在不在中國出版中國所需資料的情況下勝訴的。這一結果從某種程度上就是因為我國沒有落實TRIPS協(xié)議第7條的任何法律規(guī)定，導致新東方無法合法獲得信息而又敗訴的結局。
[30] 例如，巴西于2001年通過的保護生物多樣性和遺傳資源的《暫行條例》等。當然，對這一領域的“知識產權化”是否合適還存在爭議。但是，無論如何，作為一種財產權可能的資源，我們還是要盡力爭取，哪怕最終的表現方式不一定是知識產權。
[31]李輝智：人類基因組計劃帶來的倫理與法律問題，《西南政法大學學報》（重慶），2003，2，45——51。
[32] 參見：劉志遠等：“國外企業(yè)知識產權戰(zhàn)略比較”，《科技進步與對策》，1998年第5期。
[33]林毅夫：“序言一：市場、國家和社區(qū)三位一體與經濟發(fā)展”，[日]速水佑次郎著：《發(fā)展經濟學》，北京，社會科學文獻出版社，2003年2月第1版，第8頁。
[34] [日]速水佑次郎著：《發(fā)展經濟學》，北京，社會科學文獻出版社，2003年2月第1版，第90頁。
[35] 轉引自：杜穎：“國防技術知識產權保護研究”，《知識產權》，2002年第4期。
[36] 軍事工業(yè)的發(fā)展也為知識產權所困擾，這已經成為現實。在沒有相關法規(guī)的情況下，專利權人同樣可以提起相關訴訟來禁止軍事工業(yè)企業(yè)制造相關武器。例如，俄羅斯與以色列簽署的《傳統(tǒng)軍事產品銷售市場合作協(xié)議》以及《知識產權協(xié)議》，要求以色列在俄制裝備貿易和出口的合同中，要邀請俄羅斯公司參加。見：書山：“俄重視軍用知識產權”，《中國知識產權報》，2003年10月14日第3版。另外，參見：杜穎：“國防技術知識產權保護研究”，《知識產權》，2002年第4期。另據報道：美國一專利權人則正在試圖阻止臺灣生產一種他擁有專利權的武器。
[37]張清奎：“中國對生物技術的專利保護”么厲、肖詩鷹、劉鋼華主編：《中藥知識產權保護》，中國醫(yī)藥科技出版社，2002年11月第1版，第282頁。
[38] 例如：針對白人的AIDS病疫苗和針對黑人的AIDS疫苗就有差異。
[39] 曹玲玲編譯：“美國國家疾病預防控制中心認為：“建立公共專利是解決公共健康的關鍵問題”，國家知識產權局網站，2003年8月27日。
[40]] 資料來源：華為公司知識產權部，2003年12月。
《知識產權》2004年第6期
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