摘要 《侵權責任法》第32條監(jiān)護人責任與第34條雇傭人責任雖然都是存在三方當事人的侵權責任關系，但是其責任性質與正當化基礎完全不同，監(jiān)護人責任是監(jiān)護人為無侵權責任能力人所承擔的補充責任，而雇傭人責任則是雇傭人基于危險責任與報償主義所承擔的自我責任。以上理解也影響到對第32條和第34條的構成要件的確定。另一方面，侵權責任法對侵權責任能力的理解也影響到對第32條和第34條的定位。
　　關鍵詞 監(jiān)護人責任 雇傭人責任 補充責任 替代責任 侵權責任能力
　　中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.307
　　侵權責任法所規(guī)定的一股侵權行為和特殊侵權行為都是以當事人甲侵害當事人乙的權益，乙在什么情況下可以向甲請求損害賠償為基本模型的。要求乙證明甲具有過錯的稱為一股侵權行為（過錯責任原則�！肚謾嘭熑畏ā返诹鶙l第1款），甲必須證明自身不存在過錯才可能免除責任的（過錯推定原則。第六條第2款），以及不考慮甲是否有過錯，根據(jù)法律的規(guī)定承擔侵權責任的（無過錯責任原則。第七條）稱為特殊侵權行為。也就是說在侵權責任的基本模型里，只有加害人和被害人雙方當事人登場。
　　但是，例外的，侵權責任法也對直接加害人以外的第三人規(guī)定承擔侵權責任。如《侵權責任法》第32條對未成年人造成的損害承擔賠償責任的監(jiān)護人責任，第34條對被雇傭人的侵權行為承擔損害賠償責任的雇傭人責任。
　　對比第六條第七條所設立的侵權法基本模型，針對基于他人行為產生的侵權責任，我們必須要解決的根本問題是，在直接的加害人之外，“誰”，在“什么情況”下，要為侵權行為承擔責任。我們需要從以下兩個基本的視角出發(fā)去理解這一問題。
　　責任人承擔責任的方式。首先，責任人是否只在行為人因為特殊事由無法承擔責任時才承擔侵權責任，即補充責任方式，還是責任人作為自身責任而承擔侵權責任，即替代責任方式。我國《侵權責任法》第32條的監(jiān)護人責任和第34條雇傭人責任都被認為是替代責任方式。但是何為替代責任，以及以下兩個具體問題并沒有得到解答。其一，就監(jiān)護人替代責任而言，第32條將侵權責任能力等同于民事行為能力的做法導致應當具有損害賠償能力的行為人完全不承擔自我行為的法律后果，而監(jiān)護人一方承擔完全的替代責任，證明自己盡到監(jiān)督責任的也只可能減輕責任，而不能免除責任。這種情況下的監(jiān)護人嚴格責任是否能被正當化。其二，第34條中，雇傭人承擔的無過錯責任是旨在替代被雇傭人承擔侵權行為的后果，還是基于自身過錯承擔責任。對第34條性質的不同理解會導致雇傭人和直接行為人之間的最終責任問題的解決。
　　責任的正當化基礎。第二個視角是，為什么要由行為人之外的人承擔侵權責任。侵權責任法就監(jiān)護人責任和用人者責任規(guī)定了無過錯責任。因此，針對為什么要承擔責任的疑問，答案是法律的規(guī)定。但是，不僅僅為不是自己的行為承擔法律后果，而且還需要承擔無過錯的侵權責任，其正當化理由，不是僅僅一句保護被害人所能解決的。
　　一、監(jiān)護人責任的正當化基礎
　　（一）監(jiān)護人責任的意義所在
　　根據(jù)《侵權責任法》第32條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，自身不承擔侵權責任。而第33條同時規(guī)定，完全民事行為能力人對自己的行為沒有意識或失去控制的，造成他人損害的不承擔侵權責任（“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔損害賠償責任”的反面解讀。所謂“過錯”并不是指《侵權法》第六條的過錯，而是第33條第二款所例舉的事由。）。對比這兩個法條我們可以得出我國侵權責任法雖然沒有專門法條，但是認可侵權能力這個概念的結論（第九條也可佐證這一結論）。
　　在不具有責任能力（我國侵權法上等同于行為能力）的行為人從事了侵權行為的情況下，根據(jù)所有人自擔風險的原理，被害人只能承受這一后果。那么，在這種情形下，有沒有比被害人更適合的承擔損害的第三人呢？第32條的意義在于，被害人就此有了向加害人之外的第三人進行損害賠償請求的可能性。根據(jù)第32條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。
　　第32條的監(jiān)護人責任是以行為人本人沒有責任能力，因此不承擔損害賠償責任為前提的，反過來說，如果直接行為人本人具有責任能力，或者出于其他原因承擔損害賠償責任（第32條第二款第一句：有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用）的，就不會產生第32條第一款的責任承擔方式。這種責任承擔方式顯然屬于補充責任。當然，有學者已經進行了深度分析，該補充責任是否承擔的標準不應是第32條第二款的有無財產的標準。
　　而如果認為本條屬于監(jiān)護人的自我責任，其存在的正當化基礎應當是未盡監(jiān)護職責的過錯責任，或多數(shù)學者指出的至少也應當是以未盡監(jiān)護職責為過錯事由的過錯推定責任。而不是現(xiàn)行法第32條的無過錯責任。
　　（二）監(jiān)護人責任的構成要件
　　就監(jiān)護人責任的構成要件，首先需要考慮承擔監(jiān)護人責任的責任人的范圍。比較法上承擔監(jiān)護人責任的通常是父母（父母離婚的情況下，有可能在親權人之外選定照顧權人，照顧權人成為責任人，而親權人免除監(jiān)護人責任），另外，代替監(jiān)護義務人（父母及其他）對被監(jiān)護人進行監(jiān)護的其他主體，如幼兒園小學老師，精神病院的醫(yī)生等，與監(jiān)護人承擔同樣的責任。
　　在我國，父母近親屬之外，規(guī)定單位也必須在一定情況下承擔未成年人和精神病患者的侵權責任。該規(guī)定有其特殊的時代背景（公有制企業(yè)占社會經濟組織的絕大多數(shù)，國家要求公有制企業(yè)和社會基層組織承擔一定的社會保障功能等），也成為第32條第二款規(guī)定的一個重要理由。
　　責任構成要件中的核心問題是，究竟采取什么歸責事由。本條的適用前提是直接行為人不承擔侵權責任的情形。根據(jù)本條，只要屬于監(jiān)護人，便須無條件承擔侵權責任，即使“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的”，至多只能“減輕其侵權責任”，也就是說，監(jiān)護人責任屬于無過錯的補充責任。

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