摘 要：針對(duì)恐怖主義活動(dòng)的防治，《刑法修正案（九）》對(duì)刑法第一百二十條、一百二十條之一進(jìn)行了修改，并在刑法第一百二十條之一后增加了五條進(jìn)行補(bǔ)充，新增設(shè)的五個(gè)條文將恐怖活動(dòng)的預(yù)備、宣揚(yáng)、煽動(dòng)甚至是非法持有相關(guān)資料等一系列行為明確定性為犯罪，只要實(shí)施了上述行為，即構(gòu)成犯罪，但恐怖主義犯罪中的預(yù)備行為應(yīng)否犯罪化及其合理性、規(guī)定是否符合刑法的謙抑性原則等問(wèn)題，卻值得認(rèn)真探究。本文試圖以抽象危險(xiǎn)犯理論及刑法謙抑主義，來(lái)探討此次刑法立法將恐怖主義預(yù)備行為犯罪化的合理性。
　　關(guān)鍵詞：恐怖主義；前置保護(hù)；抽象危險(xiǎn)犯；刑法謙抑主義
　　中圖分類(lèi)號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2016）35-0067-02
　　作者簡(jiǎn)介：陳俊華（1992-），男，湖北仙桃人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，2014級(jí)刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)研究生，研究方向：中國(guó)刑法；王景（1989-），男，山東菏澤人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，2014級(jí)刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)研究生，研究方向：中國(guó)刑法。
　　2014年，“伊斯蘭國(guó)”（ISIS）異軍突起，迅速躥升為國(guó)際恐怖主義勢(shì)力的“領(lǐng)頭羊”。在國(guó)內(nèi)，恐怖襲擊也頻頻發(fā)生：4·23新疆巴楚縣暴力恐怖、10·28暴力恐怖襲擊、5·22烏魯木齊爆炸案、3·01云南昆明火車(chē)站暴力恐怖案件等等。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，中國(guó)面臨的恐怖主義威脅已不容小覷，且這些威脅的種類(lèi)與特征隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在不斷的變化，國(guó)內(nèi)反恐形勢(shì)嚴(yán)峻，有必要將打擊恐怖主義作為保障國(guó)家安全的重要內(nèi)容。正是在這一背景下，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)委員會(huì)第十六次會(huì)議審議并于2015年8月29日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）對(duì)刑法第一百二十條、第一百二十條之一進(jìn)行了修改，并在一百二十條之一后一次性增加了五條，作為第一百二十條之二、第一百二十條之三、第一百二十條之四、第一百二十條之五、第一百二十條之六（156）。其中第一百二十條之二將恐怖活動(dòng)的預(yù)備行為犯罪化，第一百二十條之三將煽動(dòng)恐怖活動(dòng)的行為犯罪化。
　　在懲治恐怖活動(dòng)犯罪中，刑法的保護(hù)無(wú)疑被前置了。那么《刑法修正案（九）》將刑法保護(hù)前置的合理性何在呢？
　　一、明晰犯罪預(yù)備與犯罪預(yù)備行為犯罪化
　　我國(guó)《刑法》將犯罪預(yù)備規(guī)定在第22條：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。”“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰�！痹谶@里，我們先明確一下犯罪預(yù)備與預(yù)備犯這兩個(gè)概念。預(yù)備犯由馬克昌教授在《論預(yù)備犯》首次提出，馬克昌教授指出，犯罪預(yù)備是立法關(guān)于犯罪預(yù)備行為要件的描述的概念，而預(yù)備犯則是由犯罪預(yù)備成立的犯罪形態(tài)，因而其犯罪構(gòu)成中至少但不僅僅包括了犯罪預(yù)備行為要件。①至于犯罪預(yù)備行為犯罪化，則是指將某些犯罪的預(yù)備行為在刑法典中直接上升規(guī)定為犯罪。且看此次《刑法修正案（九）》增設(shè)的刑法第一百二十條之二，刑法明確將恐怖活動(dòng)的犯罪預(yù)備行為上升規(guī)定為犯罪，這種犯罪預(yù)備行為犯罪化在我國(guó)目前的刑事立法活動(dòng)中是十分罕見(jiàn)的。
　　而且，處罰犯罪預(yù)備雖然是刑法的一種原則，但在各國(guó)的司法實(shí)踐中，只有在極其罕見(jiàn)的情況下才會(huì)處罰犯罪預(yù)備。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，對(duì)犯罪預(yù)備的成立范圍應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格限制，理由如下：（1）犯罪預(yù)備行為對(duì)法益的威脅并不緊迫，只有極少數(shù)的情形才具有值得科處刑罰的實(shí)質(zhì)違法性。（2）日常生活中的一些行為與犯罪預(yù)備行為從表面上來(lái)看是相差無(wú)幾的，大量處罰犯罪預(yù)備行為，就必然會(huì)致使非犯罪預(yù)備的日常生活行為也附著上犯罪預(yù)備行為的嫌疑，最終導(dǎo)致普通的日常生活行為卻受到了刑罰的嚴(yán)厲制裁。（3）在犯罪預(yù)備的行為實(shí)施過(guò)程中，行為人是否一定會(huì)去實(shí)施犯罪是存在不確定性的，他隨時(shí)可能在預(yù)備階段中止犯罪行為，大規(guī)模的處罰犯罪預(yù)備行為，可能導(dǎo)致行為人鋌而走險(xiǎn)，繼續(xù)實(shí)施犯罪活動(dòng)。②從刑事政策的角度來(lái)看，只有在某些犯罪十分嚴(yán)重需要提前預(yù)防的時(shí)候，犯罪預(yù)備的處罰才具有必要性。此外，還要求行為人的犯罪故意確定而強(qiáng)烈，不會(huì)輕易放棄。毫無(wú)疑問(wèn)，結(jié)合恐怖主義犯罪活動(dòng)的特征，恐怖主義預(yù)備行為對(duì)國(guó)家的安全和人民的人身財(cái)產(chǎn)存在緊迫的威脅，一旦恐怖主義犯罪活動(dòng)開(kāi)始實(shí)施，必將造成嚴(yán)重的后果；總結(jié)各國(guó)發(fā)生的恐怖主義犯罪活動(dòng)的特點(diǎn)，恐怖主義犯犯罪是一般有組織的犯罪，恐怖主義活動(dòng)成員一般依附于組織或國(guó)家，經(jīng)過(guò)秘密培訓(xùn)和精密計(jì)劃后，才會(huì)著手實(shí)施，在實(shí)施之前，其成員的行蹤一般不被掌握，而恐怖主義犯罪的預(yù)備行為與日常生活行為是存在較大差異的；此外，恐怖主義組織一般是基于民族或者宗教甚至是政權(quán)的原因而實(shí)施恐怖活動(dòng)，其成員實(shí)施恐怖活動(dòng)的信念十分堅(jiān)決，不太具有中止恐怖活動(dòng)的可能性。綜上恐怖主義犯罪預(yù)備是符合上述三點(diǎn)要求的。因此，筆者對(duì)處罰恐怖主義犯罪活動(dòng)的犯罪預(yù)備不存在異議。
　　雖然對(duì)處罰恐怖主義犯罪的預(yù)備行為不存在疑問(wèn)，但是將恐怖主義犯罪活動(dòng)的犯罪預(yù)備行為進(jìn)一步犯罪化，是否顯得突�；蚨啻艘慌e呢？
　　事實(shí)上，將預(yù)備行為犯罪化在西方國(guó)家是有例可循的。如德國(guó)刑法就對(duì)單純的預(yù)謀行為和準(zhǔn)備行為規(guī)定了處罰，在總則和分則中均有規(guī)定。德國(guó)刑法第三十條，在多人參與的情況下，例外地一般性處罰共犯的特定的初級(jí)階段。對(duì)共犯預(yù)備的處罰是在在1876年刑法的修訂中增加的，1943年進(jìn)一步將對(duì)犯重罪的約定、嚴(yán)肅的協(xié)商和無(wú)結(jié)果的幫助犯的處罰擴(kuò)大為重罪，并加重了處罰。③在德國(guó)司法實(shí)踐中，重點(diǎn)受處罰的主要是“與他人約定實(shí)施重罪”，這種約定行為主要出現(xiàn)在恐怖主義犯罪、綁架、搶劫等暴力犯罪之中。除了在總則中規(guī)定處罰重罪的“約定”行為外，德國(guó)刑法在分則中也規(guī)定了獨(dú)立的預(yù)備罪。在國(guó)家法益層面，如德國(guó)刑法第八十條“準(zhǔn)備侵略戰(zhàn)爭(zhēng)罪”，第八十三條“準(zhǔn)備從事內(nèi)亂活動(dòng)罪”，以及2009年7月29日最新的刑法修正增加的第八十九條a“對(duì)嚴(yán)重危害國(guó)家的暴力犯罪的預(yù)備罪”、第八十九條b“為了實(shí)施嚴(yán)重危害國(guó)家的暴力犯罪而建立關(guān)系罪”、第九十一條“引導(dǎo)實(shí)施嚴(yán)重危害國(guó)家的暴力犯罪”等三項(xiàng)獨(dú)立的預(yù)備罪罪名。④

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