我今晚講的是商人行為及商企業(yè)的行為。日本商法典有商人的定義，商法第4條說(shuō)：“商人的定義：用自己的名義，以進(jìn)行商行為為業(yè)的人稱為商人�！币簿褪钦f(shuō)，要搞清楚什么是商人，就必須搞清楚什么是商行為。商法典501條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定：“以再次轉(zhuǎn)賣為目的而購(gòu)入物品的行為�！�502條則列舉了商行業(yè)：“為他人所進(jìn)行的制造、加工行為；
與電、煤氣的供給有關(guān)的行為；
與運(yùn)輸有關(guān)的行為；
工程、勞務(wù)的承包；
與出版、印刷、攝影有關(guān)的行為；
外匯兌換以及其他銀行交易；
保險(xiǎn)；
寄托�！�

　　要了解商人與商行為，必須追溯到13世紀(jì)的歐洲。日本從明治維新開始，法律都是從歐洲引進(jìn)的，主要是法德的大陸法系。商法典就是引進(jìn)1807年的拿破侖商法典。為什么要追溯到13世紀(jì)呢?因?yàn)闅W洲是從13世紀(jì)才開始商人的行為。13世紀(jì)的歐洲，分成許多小國(guó)，這些國(guó)家相互攻伐，一般沒什么交往。13世紀(jì)的領(lǐng)主都是將農(nóng)民禁錮在領(lǐng)地內(nèi)，但戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，有些領(lǐng)地出現(xiàn)了小麥?zhǔn)Ｓ�，這些小麥就必須拿到很遠(yuǎn)的地方去出售。因此，剛開始時(shí)商人的行為的對(duì)象就是農(nóng)作物，但他們把小麥運(yùn)到其他地方去是很危險(xiǎn)的，因?yàn)樗麄儾坏貌唤?jīng)過(guò)以前為敵的國(guó)家。

　　商人就是便宜進(jìn)貨，價(jià)高出售，商人就必須到處去尋找便宜的貨物，這個(gè)地方就是市場(chǎng)。舉例說(shuō)有兩個(gè)市場(chǎng)，如果大家是一個(gè)商人的話，在兩個(gè)市場(chǎng)之間就存在語(yǔ)言與貨幣的問(wèn)題。為了解決貨幣問(wèn)題，就必須有一個(gè)貨幣兌換市場(chǎng)，即銀行。為了解決語(yǔ)言不通的問(wèn)題，不管翻譯多優(yōu)秀，但在交易中總是很麻煩。于是商人就委托一個(gè)翻譯來(lái)代表自己的行為，這樣就出現(xiàn)了中介人。同時(shí)，市場(chǎng)上還出現(xiàn)了運(yùn)輸業(yè)和倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)等。在市場(chǎng)上，運(yùn)輸、他儲(chǔ)、銀行、中介等都是輔助商人而存在的，稱為輔助商。

　　為了規(guī)范市場(chǎng)行為，就需要有一個(gè)規(guī)則，這個(gè)規(guī)則就是商法的起源。但這時(shí)商法還不是國(guó)家法律。15－17世紀(jì)，歐洲國(guó)家集權(quán)加強(qiáng)，典型的例子是法國(guó)路易十四。這時(shí)國(guó)家為了經(jīng)濟(jì)利益，也參與到商人行為中去，于是商法就成了國(guó)家的法律。路易十四將商法引到國(guó)家法律中去時(shí)，國(guó)家已有民法，那么商法還有沒有存在的必要呢?路易十四讓商法成為專門保護(hù)商法的法律。于是就有了商法第4條的規(guī)定。但這么一規(guī)定，商行為就成了問(wèn)題。

　　日本引用了法國(guó)商法典，內(nèi)容很復(fù)雜。聚集到市場(chǎng)上的所有的人是不是都是商人嗎?我現(xiàn)在要說(shuō)的是，商法502條的規(guī)定是不夠的，很簡(jiǎn)單的例子，一個(gè)漁夫拿魚出去賣，他能算商人嗎?而501條規(guī)定，商人必須買貨賣貨，而直接賣出自己生產(chǎn)的貨物不算商人。一個(gè)人研制了一個(gè)軟件，賺了一大筆錢，難道不是商行為嗎?

　　日本商法典是以法國(guó)商法典為基礎(chǔ)的，現(xiàn)在已經(jīng)不能包括所在商行為了。那么，包括所有商行為的出發(fā)點(diǎn)，又在哪兒呢?以便宜買進(jìn)高價(jià)賣出定義商人列為商行為主義，這是很狹隘的，大家一般認(rèn)為商行為主義是錯(cuò)誤的。

　　反對(duì)商行為主義者想以歪曲企業(yè)法為基點(diǎn)�，F(xiàn)在日本商法501條不將漁業(yè)、礦業(yè)等在商業(yè)之中，這是不合理的，應(yīng)該是以贏利來(lái)規(guī)定。如果商法轉(zhuǎn)換為企業(yè)法的話，501條的規(guī)定就應(yīng)變成以怎么做才能成為商人。這應(yīng)指以一定規(guī)模連續(xù)性地運(yùn)用到贏利活動(dòng)中就是商人。使用很小規(guī)模的資金不是商人，不連續(xù)運(yùn)用不是商人，不以贏利為目的的也不是商人。從商法轉(zhuǎn)移到企業(yè)法后，商行為不再列舉出來(lái)，而是規(guī)定做什么就是商行為。也就是說(shuō)，商人的商行為不是以商法為主，而是以企業(yè)法為主。但從企業(yè)法也有困難。比如賭博業(yè)，一個(gè)人用一定規(guī)模資金每天都進(jìn)行賭博，算不算企業(yè)呢?因此，企業(yè)法也是很模糊的。

　　現(xiàn)在日本贊成501、502條的人一個(gè)也沒有。那么，是不是應(yīng)該修改商法呢?但企業(yè)的概念還無(wú)法界定的話，就無(wú)法修改商法。這有一點(diǎn)補(bǔ)救的辦法，這就是公司。公司都滿足企業(yè)的規(guī)定，因此，認(rèn)為商法就是企業(yè)法的很多人都在研究公司公司法。公司只是企業(yè)的一部分，公司以外的企業(yè)是什么呢?但沒人去研究。

　　將商人轉(zhuǎn)換為企業(yè)之后，以商行為羅列出來(lái)的法律就不那么重要了。比如票據(jù)法，我上大學(xué)時(shí)很重要，但到了教學(xué)生時(shí)，已經(jīng)不那么重要了，今年早稻田大學(xué)又通知我不用研究票據(jù)法。

　　很多人認(rèn)為，商法轉(zhuǎn)換成企業(yè)法后，是不是應(yīng)該先弄清楚企業(yè)，再研究公司法。比如網(wǎng)絡(luò)銷售，我認(rèn)為就應(yīng)該屬于公司之外的企業(yè)行為。很多人認(rèn)為，還沒弄清企業(yè)就研究公司，危機(jī)已經(jīng)降臨了。13世紀(jì)的人們肯定想不到以后的企業(yè)活動(dòng)會(huì)發(fā)展到現(xiàn)在這種地步，我們也無(wú)法想象以后的企業(yè)發(fā)展。

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