從劉涌案到蘇秀文“寶馬”案，源自網(wǎng)絡(luò)的民意似乎開(kāi)始撬起一個(gè)又一個(gè)案件。我們不難在網(wǎng)上看到鋪天蓋地的喊殺之聲。這也許將誘發(fā)2004年中國(guó)社會(huì)法治進(jìn)程的一個(gè)轉(zhuǎn)捩點(diǎn)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)就是一個(gè)虛擬的廣場(chǎng)。多年以來(lái)，你在現(xiàn)實(shí)的廣場(chǎng)上看不到熱氣騰騰的民意，你在平面媒體上也只能讀到少數(shù)精英的理性評(píng)點(diǎn)和被他們“代表”了的間接民意。所以在未有網(wǎng)絡(luò)之前，“民意”是一個(gè)隱身人，誰(shuí)都可以放在嘴邊，但誰(shuí)都看不見(jiàn)它。直到去年孫志剛之后的一系列案件，“民意”開(kāi)始在網(wǎng)絡(luò)上現(xiàn)身，不是噓的一聲，而是轟的一聲。不是意見(jiàn)領(lǐng)袖振臂高呼，而是陌生人成群結(jié)隊(duì)。紛紜的“民意”在中國(guó)的公共領(lǐng)域中再次登場(chǎng)，并將焦點(diǎn)聚集在個(gè)案和司法領(lǐng)域。這無(wú)論如何是一樁格外醒目的事件。

　　但學(xué)者們對(duì)民意登場(chǎng)的評(píng)價(jià)出現(xiàn)了分歧，以往常說(shuō)“不殺不足以平民憤”，但民憤在哪里呢？在一個(gè)無(wú)法為民意表達(dá)提供足夠制度平臺(tái)的稀薄的公共領(lǐng)域，所謂民憤就像游擊隊(duì)，埋伏在來(lái)自街道角落的臟話和每家人的廚房里。但現(xiàn)在，長(zhǎng)期積壓老百姓心里的民憤也終于上網(wǎng)了。借問(wèn)民憤何處有，牧童遙指互聯(lián)網(wǎng)。民憤就是成千上萬(wàn)的帖子，就是變成了印刷體的浩蕩唾沫。于是一些學(xué)者開(kāi)始擔(dān)憂，在劉涌案和蘇秀文案中，民意已經(jīng)干預(yù)甚至脅迫了司法，那些表達(dá)了民眾樸素正義觀的喊殺之聲，是否傷害了一個(gè)法治社會(huì)引為驕傲的“程序正義”？難道傳說(shuō)中的“多數(shù)人暴政”，來(lái)得如此之快，如此不講道理？

　　應(yīng)該說(shuō)對(duì)民意的警惕和預(yù)防，的確是憲政民主的一個(gè)基本理念。憲政的意思不僅是限制政府權(quán)力，也要限制“人民”的權(quán)力。因?yàn)閼椪�的�?shí)質(zhì)是就是限制主權(quán)者，“主權(quán)在君”就虛君，“主權(quán)在民”就虛民，主權(quán)在老婆就要“虛妻”�！疤撁瘛庇袃蓚�(gè)最重要的手段，一是代議制度，二就是司法獨(dú)立和違憲審查。因此警惕民意對(duì)司法的沖擊，這個(gè)看法原本是對(duì)的。

　　一種溫和的看法是建議通過(guò)陪審團(tuán)制度來(lái)吸納民意，一般認(rèn)為陪審團(tuán)是無(wú)法被收買的，陪審團(tuán)也因?yàn)槔�益立�?chǎng)中立（純粹一票友）而能最大化的實(shí)現(xiàn)程序正義，令判決結(jié)果的正當(dāng)性最容易被公眾認(rèn)同。不過(guò)去年美國(guó)有一部法律電影《失控的陪審團(tuán)》，對(duì)美國(guó)司法制度中訴訟雙方對(duì)陪審團(tuán)的操縱、篩選和收買進(jìn)行了驚心動(dòng)魄的“造謠誣蔑”。如果說(shuō)這是虛構(gòu)，那末我們看在擁有古老法治傳統(tǒng)的英國(guó)，歷史上一些著名冤案也幾乎都是陪審團(tuán)在激情之下作出的。如1953年一個(gè)有智障的青年人戴瑞克，因他的同伴殺死了一名警官潛逃，而被陪審團(tuán)當(dāng)作替罪羊裁定有罪。對(duì)這一案件的反思和抗議直接促使了英國(guó)死刑制度的廢除。1974年愛(ài)爾蘭共和軍在倫敦市郊酒吧制造爆炸案，一些來(lái)自北愛(ài)爾蘭的青年被拘捕，也在警方的刑訊逼供和陪審團(tuán)復(fù)仇心理的合謀下被判有罪。

　　民意或民憤的非理性，可能出自一種移情作用。即在信息不充分的情形下，人們很容易把長(zhǎng)期以來(lái)或在特定事件中激發(fā)的憤怒，遷怒于一個(gè)具體的被告。被告成為“替罪羊”。替罪羊的意思不是指被告一定沒(méi)有罪，而是說(shuō)被告不僅在為他自己的行為承擔(dān)罪責(zé)，而且在公眾心理上，他也在為眾多之前未被清算的類似案件、類似罪行承擔(dān)一種連帶的責(zé)任。這時(shí)對(duì)他的審判就成了一種政治儀式，對(duì)他的懲罰也成了一種公開(kāi)的獻(xiàn)祭。如在英國(guó)的上述冤案中，這樣的“民意”滲透進(jìn)陪審團(tuán)，擁有生殺大權(quán)，就是十分危險(xiǎn)的。

　　民意可能是非理性的，還因?yàn)槟承�時(shí)候多數(shù)人的意志和欲望完全可能受制于主流的意見(jiàn)，而某些場(chǎng)合下越是非理性和情緒化的意見(jiàn)就越是容易成為主流。如麥迪遜所說(shuō)，“在雅典的6000人公民大會(huì)上，即使每個(gè)人都是蘇格拉底，雅典公民大會(huì)也只可能是一群暴徒”。再舉個(gè)例子，我個(gè)人的食欲和酒量都很容易隨著聚餐人數(shù)的增加而非理性增長(zhǎng)。所以至少在飲食方面我知道自己是一個(gè)不可救藥的隨波逐流者。

　　但在劉涌和“寶馬”案中，網(wǎng)絡(luò)民意的沸騰并不是負(fù)面的。批評(píng)民意的人沒(méi)有注意到“網(wǎng)絡(luò)民意”只是一種制度外的輿論。它并沒(méi)有進(jìn)入和干擾訴訟程序，至于為什么“民意”會(huì)轉(zhuǎn)化為干預(yù)司法的“官意”，然后向著司法壓下去。這是我們政治制度的問(wèn)題，不是民意本身的問(wèn)題�！熬W(wǎng)絡(luò)民意”不管你認(rèn)為它對(duì)不對(duì)，它都具有正當(dāng)性。不能把火發(fā)到民意上去，一些學(xué)者對(duì)案件中沸騰民意的某種敵視顯然是戲劇化了。輿論只在制度和程序之外鬧騰，而一種良好的司法和政治制度就是要經(jīng)得起人們站在制度外鬧騰。在法庭外、議會(huì)外和政府大樓外鬧得再兇，一種法治秩序也應(yīng)該具有作出吸納或拒絕的理性能力。并因?yàn)樗痉ㄖ贫鹊倪\(yùn)作具有程序正義，無(wú)論這次吸納或下次拒絕都不會(huì)危及政治秩序的說(shuō)服力。當(dāng)然我們目前沒(méi)有這樣的制度環(huán)境，但你只能去要求一個(gè)在民意面前表現(xiàn)得更好、更得體的制度，而不能要求活在不正義之下的民眾在受到傷害后，永遠(yuǎn)像紳士一樣保持理性和矜持。

　　民意自古以來(lái)就是非理性的，否則還要憲政制度做什么呢。警惕“民意”是警惕一種會(huì)在民意前失控的制度，而不是警惕站在制度門外的“民眾”。更不意味著知識(shí)精英對(duì)于一般民眾的藐視。

　　對(duì)劉涌或蘇秀文喊殺的網(wǎng)絡(luò)民意，真的和“程序正義”背道而馳嗎？我不如此認(rèn)為。其一，程序正義首先意味著一種正當(dāng)?shù)某绦�，程序的設(shè)計(jì)和運(yùn)作必須符合實(shí)體上的正義觀，符合對(duì)個(gè)人憲法權(quán)利的維護(hù)。不正當(dāng)?shù)某绦蚋�本不是“程序”，是過(guò)場(chǎng)。其二，程序的“正當(dāng)”與否，不能取決于一種唯理的知識(shí)考察。因?yàn)椤罢��?dāng)”不是一個(gè)理念，是一種稀缺資源，是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)上的判斷和積累過(guò)程。在劉案中因?yàn)椤靶逃嵄乒�”等程序�?guī)則而“疑罪從無(wú)”是正當(dāng)?shù)膯�？我的回答只有在一個(gè)罪人因?yàn)樽鹬爻绦蛞?guī)則而被漏網(wǎng)之前，先有十個(gè)、一百個(gè)無(wú)辜者因?yàn)槌绦蛞?guī)則而受到保護(hù)。這樣的程序才可能“正義”，這樣的代價(jià)才是一個(gè)轉(zhuǎn)型社會(huì)可欲的。這樣的“程序正義”才和中國(guó)當(dāng)代社會(huì)有血肉關(guān)系，才能贏得老百姓對(duì)法治最起碼的信心。否則“程序正義有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義”這個(gè)命題就是一個(gè)抽象的和虛假的命題、是一個(gè)和中國(guó)的民眾無(wú)關(guān)的理論假設(shè)。

　　司法獨(dú)立是最基本的、最大的程序正義。在缺乏程序正義的時(shí)代，“網(wǎng)絡(luò)民意”并不是程序正義的對(duì)立面，而是微不足道的替代品。如果司法在這樣的民意面前頻頻失態(tài)，那么民意就可能成為推動(dòng)制度變遷的催化劑。

　　2004-1-11《新聞周刊》165期。

　　注：本文的寫作部分得益于楊支柱、何兵、秋風(fēng)、劉海波、范亞峰、陳永苗等兄與我的觀點(diǎn)爭(zhēng)論

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