時(shí)間：2004年4月7日

　　地點(diǎn)：天則經(jīng)濟(jì)研究所

　　主辦：北京天則經(jīng)濟(jì)研究所 陽光憲道社會(huì)科學(xué)研究中心 中評網(wǎng)

　　主持：蕭瀚

　　蕭瀚：

　　現(xiàn)在會(huì)議正式開始，盡管與會(huì)學(xué)者還沒有全部到齊，但是因?yàn)闀r(shí)間的問題，我們就開始吧。今天這個(gè)會(huì)討論的議題是公共財(cái)產(chǎn)與激勵(lì)機(jī)制，這是因?yàn)榍岸螘r(shí)間出了一件我們大家都比較關(guān)心的案子，就是南方都市報(bào)喻華峰案、李民英案，接下來都是跟這么多年媒體的改革，以及它所遇到的產(chǎn)權(quán)問題，以及媒體人員的激勵(lì)機(jī)制種種方面都是相關(guān)的。今天我們請到了一些學(xué)者，主要是法律和法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的專家，坐在我左邊是北大法學(xué)院的沈巋副教授，是搞行政法憲法專業(yè)；
坐在沈教授旁邊是賀衛(wèi)方教授；
坐在他旁邊的是盛洪教授；
坐在那邊的是余暉教授；
這位是張律師；
這位是楊支柱老師。在開會(huì)之前有幾個(gè)規(guī)則我簡單講一下，因?yàn)樵谧�的諸位都是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的背景，所以這個(gè)案件跟議題相關(guān)的內(nèi)容，是產(chǎn)權(quán)問題，還有激勵(lì)機(jī)制以及其他的一些問題，我建議諸位基本上將這個(gè)案件放在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的范疇之內(nèi)來討論；
第二發(fā)言沒有確定的順序，但是第一輪的發(fā)言每個(gè)人的發(fā)言時(shí)間不要多于20分鐘，我會(huì)看著時(shí)間，時(shí)間快到的時(shí)候，我會(huì)提醒。下面就開始吧。

　　楊支柱：

　　關(guān)于貪污和行賄。

　　構(gòu)不構(gòu)成貪污？我個(gè)人認(rèn)為是不構(gòu)成貪污的，不構(gòu)成貪污的原因不在于財(cái)產(chǎn)是公產(chǎn)還是私產(chǎn)，法律意義上的公產(chǎn)跟日常生活中的公產(chǎn)不一樣，法律意義上的公產(chǎn)實(shí)際上就是國有，公有實(shí)際上是歸各級政府所有，但是實(shí)際上是由政府來支配，不可能不由政府來支配，因?yàn)闆]有股東。但是這也是不重要的，即使是私產(chǎn)，由這個(gè)單位使用管理運(yùn)輸中的私產(chǎn)才有以公有財(cái)產(chǎn)論處，比如說鐵路運(yùn)輸過程中你偷了車上的財(cái)產(chǎn)，這是公有財(cái)產(chǎn)，因?yàn)閲�家要賠錢給失主，所以損失實(shí)際上是國家損失。

　　即使我們認(rèn)為這個(gè)錢歸全體員工所有，那么這個(gè)錢南方都市報(bào)有沒有必要拿國有財(cái)產(chǎn)出來賠，南方都市報(bào)會(huì)不會(huì)賠錢，我認(rèn)為不需要賠。原因是我看了這個(gè)東西不是工資或者是百分之多少歸你，本身就是南方都市報(bào)沒有發(fā)獎(jiǎng)金的義務(wù)，只是為了激勵(lì)員工而額外發(fā)的，這一點(diǎn)很重要。即使他們把這個(gè)錢吞了，這不是法律意義上的貪污，南方都市報(bào)沒有義務(wù)再拿出一筆錢分這筆獎(jiǎng)金，因此不可能構(gòu)成貪污。

　　第一點(diǎn)，南方都市報(bào)有權(quán)分配獎(jiǎng)金。

　　第二點(diǎn)，我覺得這個(gè)事情是合法的。有自主分配的權(quán)利，就有權(quán)利分配，只能說分配公平不公平，而不能說它不合法。

　　第三點(diǎn)，因?yàn)樗�這個(gè)錢的來源，南方都市報(bào)主要是幾個(gè)副總經(jīng)理的獎(jiǎng)勵(lì)，三個(gè)總經(jīng)理獎(jiǎng)勵(lì)金已經(jīng)達(dá)到82點(diǎn)幾萬，這就意味實(shí)際上他們沒有侵犯員工的利益，如果是損失的話是這三個(gè)副總經(jīng)理的損失，而這三個(gè)副總經(jīng)理是自愿把錢讓出來的，所以其他員工沒有受到侵害，你說員工受到侵犯，這是獎(jiǎng)金，并沒有損害國家的財(cái)產(chǎn)，損害職工的利益，實(shí)際上是沒有損害職工的利益，沒有最后受害人的，所以這根本沒有根據(jù)，你說少分給你你說不合理，現(xiàn)在沒有少分，少分幾個(gè)人是自己放棄的，他愿意不拿的，所以是個(gè)沒有受害人的案件，更不應(yīng)該構(gòu)成貪污案。實(shí)際上這個(gè)案子判決書本身關(guān)于說他是貪污，理由就是那么幾句，就是說他不應(yīng)該用別人的名義領(lǐng)出這筆錢來，領(lǐng)出來以后就私分，在這方面并沒有說他做得有問題，但是這只是一個(gè)形式的問題，就是關(guān)鍵是這個(gè)錢他們能不能分給他自己，為什么分？那只是做賬沒有做好，用別的名字那不能說是有貪污，你拿了不該拿的東西，即使拿的是公共財(cái)產(chǎn)，再其次是拿的手段是不是隱蔽，這不是手段的問題，拿了自己的東西手段即使有問題也不是貪污。

　　關(guān)于行賄問題說得很少，但是關(guān)于行賄問題也很邪乎，辯方更合理，就是拿了自己的58萬元，就是說領(lǐng)取獎(jiǎng)金，把今年收來廣告預(yù)收錢，明年在報(bào)上登廣告，今年把廣告錢預(yù)交進(jìn)來，就是說你今年拿獎(jiǎng)金，明年就拿不到了，現(xiàn)在是微利時(shí)代，基本上沒有什么利息，行賄的情況下，一個(gè)就是說我們行賄的錢肯定是少于得到的利益，當(dāng)然實(shí)際上不一定小于，預(yù)期上是少于的，但是有更大的利益，否則那不是違法嗎，最初就是這樣想的，這是可以算帳的，預(yù)計(jì)利益不構(gòu)成行賄；

　　第二就是個(gè)人自己掏錢行賄，這是職工的利益，這個(gè)問題就在那，我們要是行賄就是個(gè)人的利益，我們很少說個(gè)人掏錢去謀取職工的利益，這本身就是荒謬的。

　　第三個(gè)問題就是把貪污和行賄結(jié)合起來，一個(gè)人貪污職工12萬元，從自己腰包里拿出58萬元給職工，法院說拿自己的財(cái)產(chǎn)去行賄，不便于給他錢，所以有個(gè)人的利益，明顯要比判決書認(rèn)定的要合情理。

　　這是關(guān)于這個(gè)案子的看法，我個(gè)人感覺不要說貪污，這個(gè)錢完全可以這么分，甚至連不合理都談不上，只可能是違反會(huì)計(jì)法，違反會(huì)計(jì)法的行為多了，至于說行賄理由明顯不充分，就公訴人的意見和法院判決認(rèn)定的事實(shí)，疑點(diǎn)太多，顯然沒有充分的理由。沒有充分的理由不能說就給別人判刑了。所以我的看法就是說這個(gè)案子不是罪輕罪重，而根本就是無罪。這是關(guān)于這個(gè)案子本身。

　　關(guān)于輿論方面的討論我個(gè)人有一些看法。我感覺這個(gè)案子核心之處不是激勵(lì)機(jī)制的問題，因?yàn)榕袥Q書實(shí)際上是承認(rèn)南方都市報(bào)對獎(jiǎng)金的分配有自主權(quán)的，并沒有說管理人員分給員工有問題，說的是分給自己的58萬有問題。南方都市報(bào)自己發(fā)的獎(jiǎng)金并沒有被否定，被否定的就是自己分給自己的這部分錢，因此這不涉及所謂媒體的激勵(lì)機(jī)制問題，不涉及所謂媒體的現(xiàn)代化改革問題。我們也看到政府是有意識(shí)推動(dòng)媒體企業(yè)化改革的，包括剛出來的消息，說除了人民出版社以外其他都要變成企業(yè)。這個(gè)案子真正關(guān)鍵點(diǎn)在于它可能通過這樣一個(gè)判決書對媒體內(nèi)容形成一些不良的影響，客觀上是這樣的。

　　蕭瀚：

　　剛才楊支柱先生試圖澄清一個(gè)問題，就是這個(gè)案子不涉及到激勵(lì)機(jī)制的問題，我感覺你講的第一點(diǎn)和第二點(diǎn)之間是不是存在一種沖突，一方面說他應(yīng)該是無罪的，另外一方面說他不應(yīng)該在南方都市報(bào)領(lǐng)獎(jiǎng)金。

　　楊：

　　沒有沖突，不應(yīng)該領(lǐng)獎(jiǎng)金是制度本身的合理性要求不應(yīng)該有權(quán)分配，但是根據(jù)南方都市報(bào)一系列的規(guī)定是有權(quán)分配的。

　　賀：

　　有罪和無罪和適當(dāng)不適當(dāng)?shù)膯栴}，這是兩個(gè)層面的問題。

　　沈巋：

　　我不是刑法學(xué)專家，在這件事上是不是構(gòu)成貪污罪和行賄罪，我沒有很多專業(yè)性的意見。只是從我個(gè)人的直覺上，從我基本的刑法知識(shí)看，我贊成不構(gòu)成貪污罪和行賄罪的觀點(diǎn)。

　　我們都知道案件發(fā)生的背景，在這里，也沒有必要展開。這個(gè)案件判決出來以后，我曾經(jīng)跟很多媒體朋友聊天。他們告訴我，在中國，目前的媒體雖然基本上都是國有的，即國家控制的，但是其運(yùn)作方式是多種多樣的，有純市場化的，也有半市場化的。像南方都市報(bào)的情況，在各家新聞媒體都存在。對于這個(gè)判決，我覺得很荒謬的是：你為什么不去抓那么多的媒體，你是對其他的媒體都赦免嗎？那么，應(yīng)該有一個(gè)赦免令啊。

　　我想說的第二點(diǎn)是媒體自身的健康、良性發(fā)展。關(guān)于有罪無罪，我們基本上達(dá)成共識(shí)了。但是，確實(shí)像楊支柱剛才所說的，南方都市報(bào)的運(yùn)作有不合理的地方。這個(gè)不合理恰恰就是打擊的一個(gè)借口，或者，是抓到了一個(gè)辮子�，F(xiàn)在，在國家控制之下、又必須面向市場的媒體，如何健康、良性的發(fā)展，如何完善其內(nèi)部的規(guī)章制度，是值得我們認(rèn)真研究的。我們不可否認(rèn)，媒體自身也存在一些問題，例如有償新聞的問題。我們在這里，不能一概把這個(gè)抹煞掉。在討論這個(gè)案件的同時(shí)，我希望能夠反思媒體本身可能存在的問題。我覺得，建立一個(gè)比較良好的媒體內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制，媒體的自我保護(hù)能力就會(huì)更強(qiáng)一些。甚至，如果某種打擊過來的話，這種打擊就不會(huì)以是否構(gòu)成犯罪這個(gè)角度來進(jìn)行，而只能直截了當(dāng)?shù)卣f在政治上犯了什么錯(cuò)誤。我覺得，如何理順媒體內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是非常重要的。當(dāng)然，我也很難講，理順以后會(huì)不會(huì)再出現(xiàn)類似的案件。也許，還是有可能再出現(xiàn)類似案件的，但是，對媒體本身而言，如果說我們要有言論自由、新聞自由，那么，媒體自身良性健康的發(fā)展，是這些自由的基礎(chǔ)和保障。

　　第三點(diǎn)，我不知道我們今天開這個(gè)會(huì)究竟會(huì)引起多大的關(guān)注，但是，我們還是要關(guān)心當(dāng)事人的命運(yùn)，以及當(dāng)事人的家屬現(xiàn)在所受到的痛苦�，F(xiàn)在，南都案當(dāng)事人的代理律師許志永還沒有過來，我在想，我們能不能通過目前現(xiàn)有的法律途徑，對當(dāng)事人本人盡可能地提供一種保護(hù)？這也是值得我們考慮的問題。因?yàn)�，媒體的健康良性發(fā)展，是一個(gè)很大的問題，可能是一個(gè)涉及未來的當(dāng)事人的問題，而當(dāng)下當(dāng)事人的命運(yùn)，更值得我們?nèi)リP(guān)注！

　　第四點(diǎn)，我看到蕭瀚關(guān)于司法倫理的文章，我曾經(jīng)跟他在E-mail里面爭論過，在電話里面也爭論過。我想說，確實(shí)，我們有一些法官在一些案件中沒能堅(jiān)守住作為法官、司法人員應(yīng)該堅(jiān)守的司法倫理底線。但是，在這個(gè)案件中，我們不能斷然下此評判。在開會(huì)之前，我跟盛洪老師聊天。盛洪老師說，南都案判決的荒謬也許是出于法官的良知。法官或許在說：\"你看，這個(gè)判決多么荒謬啊，但這不是我做的，是別人命令我做的。判決的荒謬就說明了這一點(diǎn)。\"如果是這樣的話，可能就破了蕭瀚的觀點(diǎn)。

　　我最近在看鮑曼的《現(xiàn)代性與大屠殺》，該書給我很大的啟示。循規(guī)蹈矩、惟命是從、聽上級安排，都是官僚制下工作人員的一種\"美德\"。對于官僚化制度運(yùn)作的對象的命運(yùn)會(huì)是怎樣的，對象的感受會(huì)是怎么樣的，工作人員一般不會(huì)去關(guān)心。我由此想到，我們目前的法院是一種行政化的安排，我們以往強(qiáng)調(diào)要改革這樣的安排，因?yàn)樗痉ū仨毷仟?dú)立的。但是，我們很少把這方面的討論和司法倫理緊密結(jié)合起來。我認(rèn)為，現(xiàn)在我們應(yīng)該提出，之所以要保證司法獨(dú)立、法官的獨(dú)立審判，是因?yàn)橹挥幸粋�(gè)自主的人，才有可能堅(jiān)守自己的職業(yè)倫理底線。如果一個(gè)人不能自主的話，就沒有辦法去衛(wèi)護(hù)自己的良知，因?yàn)橐磺卸际巧纤景才诺摹⒉倏v的。

　　盛洪：

　　我接著說，我不太懂法學(xué)，我是經(jīng)濟(jì)學(xué)的背景，我想從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來談一下。因?yàn)槲铱催@里面有兩個(gè)關(guān)鍵詞很重要，一個(gè)叫作\"公款\"，另外一個(gè)叫作\"私分\"。我覺得這兩個(gè)詞在這個(gè)案件里面至關(guān)重要。\"公款\"要有非常清楚的定義，它有非常清楚的經(jīng)濟(jì)學(xué)的含義，我們叫作\"公共財(cái)產(chǎn)\"。公共財(cái)產(chǎn)的\"公共\"兩字很模糊，應(yīng)該說比較嚴(yán)格的公共財(cái)產(chǎn)是指居民通過向政府納稅，政府使用這些稅收提供的公共物品，包括現(xiàn)金，包括具體的公共物品，這是比較嚴(yán)格的公共財(cái)產(chǎn)的概念。但是這個(gè)概念有很多層次，因?yàn)楣�共范圍不一樣，有全國公共范圍，有省公共范圍，有市公共范圍，甚至還有村的公共范圍，所以公共兩字有很多的層次，要分清楚是哪個(gè)層次的公共財(cái)產(chǎn)，我覺得這是要非常強(qiáng)調(diào)的。

　　還有一點(diǎn)就是中國的特殊性。因?yàn)橹袊�有大量的國有企業(yè)，國有企業(yè)的資產(chǎn)叫作國有資產(chǎn)，傳統(tǒng)的國有企業(yè)的資產(chǎn)叫作\"公共財(cái)產(chǎn)\"還是有道理的，這是中國特殊的地方，所以我估計(jì)公共財(cái)產(chǎn)概念和貪污罪適用于傳統(tǒng)的國有企業(yè)，這是毫無疑問的。但是中國經(jīng)過二十多年的改革，我們從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)，企業(yè)的性質(zhì)發(fā)生了非常深刻的變化，包括國有企業(yè)，因?yàn)閲�有企業(yè)的最重要的變化就是從過去的政府部門的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)變成獨(dú)立的法人，它自己獨(dú)立承擔(dān)他的所有的民事、刑事責(zé)任，它有它的權(quán)利和義務(wù)，我覺得這樣一個(gè)主體的形成有非常重要的意義，也就是說涉及到比如說有一個(gè)國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)被侵害，它的訴訟主體應(yīng)該是該企業(yè)，不應(yīng)該是其他主體，因?yàn)槠髽I(yè)的資產(chǎn)首先是企業(yè)法人的資產(chǎn)，國有資產(chǎn)是國家對該企業(yè)擁有的產(chǎn)權(quán)。所以要對公共財(cái)產(chǎn)的概念在公共物品和國有企業(yè)之間進(jìn)行劃分；
對國有企業(yè)的資產(chǎn)也要在法人財(cái)產(chǎn)和國有財(cái)產(chǎn)之間進(jìn)行劃分。在理論上誰受侵害誰訴訟，如果是廣州市的公共財(cái)產(chǎn)受損害，不應(yīng)該是全國的檢察院來公訴，我覺得應(yīng)該有一個(gè)適用的訴訟主體。

　　現(xiàn)在再往前思考這個(gè)問題，還有很多貌似公共財(cái)產(chǎn)的東西，這是要區(qū)分的，從經(jīng)濟(jì)學(xué)來講，要非常嚴(yán)格區(qū)分，不然我們的概念是混亂的。我覺得還有一類比較像公共財(cái)產(chǎn)的叫作\"集體財(cái)產(chǎn)\"，就是一群人將自己的財(cái)產(chǎn)放在一起，如集體企業(yè)，或者是合作社，它有一個(gè)特性，就是說這個(gè)集體的財(cái)產(chǎn)，至少是有一部分不分割到個(gè)人的，或者是不好分割邊界，如具有社區(qū)性質(zhì)的農(nóng)村集體企業(yè)，如果誰退出了，是拿不走東西的；
或者是不要分割邊界的，如某些非營利機(jī)構(gòu)。這是存在的，它們不像股份公司的產(chǎn)權(quán)，股份公司的產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格來講是可以量化到個(gè)人的，每個(gè)人都可以扔有股份公司的產(chǎn)權(quán)，個(gè)人和個(gè)人之間的財(cái)產(chǎn)的邊界是有的，就是擁有多少股份。集體財(cái)產(chǎn)不是這樣的，集體財(cái)產(chǎn)也有公共的性質(zhì)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但其范圍是集體企業(yè)范圍內(nèi)，它的訴訟主體肯定是集體企業(yè)本身。

　　再往前走就是產(chǎn)權(quán)明確的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)，比如說股份公司的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)，其中有些概念接近\"公共\"的概念，比如像公積金，公益金這些東西，但是這個(gè)東西在法律上最終是可以分配到每個(gè)個(gè)人的，因?yàn)楣蓶|是可以按股權(quán)的比例來擁有這些公積金和公益金的，這個(gè)很清楚。所以說公積金或公益金也是個(gè)人財(cái)產(chǎn)。如果一個(gè)經(jīng)理人侵犯這一塊財(cái)產(chǎn)，任何個(gè)人股東都有權(quán)訴他。

我覺得再往前劃分，如果有一筆資金將要比較明確地分配到個(gè)人，但是暫時(shí)還沒有分，那么暫時(shí)放在一起，這就類似于南方都市報(bào)案的情形了。我對這種狀態(tài)起了一個(gè)概念叫做\"自然人的待分配財(cái)產(chǎn)的集合\"。自然人的待分配財(cái)產(chǎn)的集合，它要經(jīng)過一個(gè)程序分配到每個(gè)個(gè)人手里去，這個(gè)財(cái)產(chǎn)集合遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是公共財(cái)產(chǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是，差得太遠(yuǎn)。我剛才把層次說得很清楚，就是一層一層剝離\"公共\"的概念，這是一個(gè)自然人待分配的財(cái)產(chǎn)集合，更像一個(gè)公司的\"未分配利潤\"這樣一個(gè)概念。它首先表現(xiàn)為被劃定的一個(gè)整體或總數(shù)；
第二大家認(rèn)定經(jīng)過一個(gè)合法的程序，可以將這個(gè)總數(shù)資金分配到個(gè)人。我覺得它的性質(zhì)是這樣的性質(zhì)，而這個(gè)性質(zhì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是公共性質(zhì)。所以我看了半天南方都市報(bào)案的起訴書和判決書，其中所?quot;公款\"的概念極大偏離了經(jīng)濟(jì)學(xué)對\"公共財(cái)產(chǎn)\"的定義，偏離太多了，不是一點(diǎn)，太多了。所以，這樣一個(gè)自然人的待分配的財(cái)產(chǎn)集合，就不能叫公款。廣州市東山區(qū)人民檢察院就不合適作為訴訟主體，因?yàn)槟戏蕉际袌?bào)的待分配獎(jiǎng)金不是廣州市東山區(qū)的公共財(cái)產(chǎn)，我覺得要有人訴，也應(yīng)該是南方都市報(bào)這些有權(quán)利分配這筆獎(jiǎng)金的自然人的聯(lián)合體，或者是其中任何人都可以訴。

　　第二個(gè)關(guān)鍵詞就是\"私分\"。什么叫做私分？我看起訴書和判決書里面沒有解釋，我覺得這是很大的問題。因?yàn)檫@是定罪的關(guān)鍵依據(jù)之一。私分就是沒有經(jīng)過合ǔ絳潁?敲垂丶?鞘紫紉?隙ㄊ裁詞嗆戲ǔ絳頡Ｊ紫鵲諞壞悖?儀康魎?剿椒鄭?蟻衷謁檔乃椒植皇竅嘍雜詮?畹乃椒鄭??竅嘍雜謐勻蝗說拇?峙淶牟撇??系乃椒幀Ｔ謖飧靄缸又械姆峙涑絳蠐忻揮瀉戲ㄐ�？这个脫]刑致邸Ｎ銥叢謖飧靄缸又校?潛轡?崽致劬齠ǖ模?頤且?致郾轡?岬木齠ň卟瘓弒賦絳蠔戲ㄐ裕?頤強(qiáng)梢勻フ夷戲獎(jiǎng)ㄒ導(dǎo)?拍戲蕉際斜ㄈノ室晃剩?頤薔醯謎饈槍丶?模?綣?闥嫡饈撬椒鄭?憔鴕?岢鲆桓鍪裁詞\"公分\"的正當(dāng)程序，不然你的判決就有問題。你不能只說不該這么做，你要說應(yīng)該怎么做。如果你說這筆錢的分配不應(yīng)該由南方都市報(bào)的編委會(huì)決定，那么就應(yīng)該說由誰決定。不?quot;私分\"這個(gè)概念在這里就沒意義。

　　第二點(diǎn)，我覺得這個(gè)案件還不僅是冤枉幾個(gè)人的問題，我覺得在這個(gè)案件中，它表現(xiàn)的是對公共財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)邊界的錯(cuò)誤劃分，而這個(gè)錯(cuò)誤劃分是在我們今年人大通過\"保護(hù)個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)\"的憲法修正案后出現(xiàn)的。我覺得我們要明白一個(gè)道理，既存在私人侵犯公共財(cái)產(chǎn)的可能，也存在相反的可能，而這種可能是更危險(xiǎn)的，就是把明明是私人財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)，硬說成是公共財(cái)產(chǎn)，這種結(jié)果對整個(gè)社會(huì)所帶來的損害是更深刻的，更可怕的。如果你這樣劃定公共財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)的邊界的話，你這樣硬侵犯私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的邊界的話，你硬把不是公共財(cái)產(chǎn)說成是公共財(cái)產(chǎn)的話，你實(shí)際上是侵犯了我們憲法保護(hù)的私人財(cái)產(chǎn)。這個(gè)判決不僅是冤枉人，這個(gè)判決本身就是犯罪，它是違反了我們剛剛通過的憲法修正案。如果全國法院，全國檢察院都照此辦理的話，我們不知道要有多少個(gè)人財(cái)產(chǎn)受到侵害，我覺得這是很可怕的事情。如果這個(gè)案子能成為一個(gè)判例的話，如果我們這個(gè)社會(huì)能容忍，能接受的話，我覺得對于我們社會(huì)是巨大的損害。我們同意這一案件的判決所依據(jù)或建立的原則，就是在同意我們的個(gè)人財(cái)產(chǎn)有被侵犯的可能。所以我們不僅是站在同情這些被冤枉人的立場上，我們要站在整個(gè)社會(huì)的立場上，站在整個(gè)社會(huì)繁榮和公正的立場上，反對這樣的判決。

第三點(diǎn)我想講一下剛才沈巋講的倫理問題。因?yàn)槲业囊粋�(gè)朋友最近講了一個(gè)事，他被冤枉蹲了三年監(jiān)獄。他有一個(gè)體會(huì)，他說其實(shí)這些法院的，包括監(jiān)獄的工作人員沒有惡意，他們這些人并不想冤枉他，制造冤獄，他們確實(shí)跟你沒有仇。舉個(gè)例子，他說我在監(jiān)獄里給家里寫信，連續(xù)有半年的時(shí)間不給發(fā)，后來監(jiān)獄的看守拿《監(jiān)獄法》給他念，說我告訴你法律是怎樣的，最后念著念著念到說犯人有通信自由，他自己都傻了，他一直認(rèn)為是禁止犯人自由通信的，但是《監(jiān)獄法》卻這樣規(guī)定的。他確實(shí)沒有惡意，他認(rèn)為自己代表了正義，代表了法律，但是卻不知道法律是什么。所以從這一點(diǎn)來說，賀老師和沈巋你們確實(shí)任重道遠(yuǎn)。

　　蕭瀚：

　　非常感謝盛洪教授的精彩發(fā)言，尤其是講到將私人財(cái)產(chǎn)硬說成是公共財(cái)產(chǎn)，盛老實(shí)說這個(gè)判決是犯罪的，這確實(shí)有道理，接下來哪一位發(fā)言？

　　賀衛(wèi)方：

　　南方都市報(bào)是非常活躍的媒體，在廣東各方都非常受關(guān)注，尤其是去年一系列的事件，如果沒有南方都市報(bào)不斷去報(bào)道有關(guān)的信息的話，我想去年有很多的制度改革是沒有辦法實(shí)現(xiàn)的。我們也都看到南方都市報(bào)一些記者的精神，令我們非常感動(dòng)，有這樣一批記者能夠做這樣的事情，也離不開報(bào)社有關(guān)上層更加開明的精神，不論是南方都市報(bào)內(nèi)部的人，還是外部的人都有貢獻(xiàn)。

　　最近這段時(shí)間的確可以說感覺非常不舒服。司法審判的案件一件件讓人感到司法改革需要深化。因?yàn)樗痉ǜ母锍晒�也許不完全取決于普通案件、一般性的案件上，而是體現(xiàn)在一些重大敏感案件中間。我們的司法究竟能不能嚴(yán)格依照法律裁判案件？中國的法院改革，中國的司法制度基本上是不合格的改革，也就是目前還不足以給我們帶來公正，一些重大的案件中，我們看不到一絲絲獨(dú)立的，依照法律的的判決。

　　今天討論這個(gè)案件，我想限定更加從法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度進(jìn)行內(nèi)在的論證。我認(rèn)為這個(gè)案件確實(shí)是如果當(dāng)真認(rèn)為他們想保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的話，這樣的案件審理明顯就是給中央政府一個(gè)耳光，地方法院竟然違反剛剛修改的憲法，而且違反以后不受任何追究。從技術(shù)的角度我想回應(yīng)兩個(gè)小的技術(shù)性的問題。

　　第一，我特別贊成剛才盛洪先生提到私分這樣一個(gè)概念的分析，就是說集體的決策是否能夠轉(zhuǎn)過來追究集體某一個(gè)個(gè)人的責(zé)任的問題。明顯這是南方都市報(bào)社委會(huì)按照他們一貫的程序，也是合法的程序作出對一筆財(cái)產(chǎn)分配的過程。實(shí)際上從古羅馬開始人們就討論個(gè)人和集體之間的一種區(qū)分，比如說為集體所有的不能回歸為個(gè)人所有，這是一個(gè)古羅馬的概念，這是非常抽象的，顯示古羅馬法律天才的概念能力。反之亦然：如果集體做出一個(gè)錯(cuò)誤的決策，如果說這個(gè)決策是錯(cuò)誤的，我們能否追求其中的個(gè)人，而不是所有的個(gè)人，把所有過錯(cuò)都?xì)w結(jié)成一個(gè)人的過錯(cuò)，法律上這是一個(gè)錯(cuò)誤的做法。

　　第二，涉及到公共財(cái)產(chǎn)的問題。公共財(cái)產(chǎn)問題，我覺得這里面一直存在著我們國家法律保護(hù)財(cái)產(chǎn)的一個(gè)偏差，這個(gè)偏差就是對于公有財(cái)產(chǎn)或者是國有財(cái)產(chǎn)，對于國有企業(yè)的保護(hù)Χ認(rèn)蚶幢缺；
に餃似笠盜Χ紉?螅?苤匾?腦?蚓褪前壓?脅撇?蛘呤槍?釁笠到饈統(tǒng)扇嗣竦納?聘?匾?鬧е???餃似笠凳竊諳鐘兄貧認(rèn)虜壞靡訓(xùn)娜萑潭?選? 剛才盛洪教授就提出來國有企業(yè)都具有獨(dú)立法人資格，每一個(gè)具有獨(dú)立法人資格的國有企業(yè)，在法律上已經(jīng)沒有任何比私營企業(yè)優(yōu)越的地位，優(yōu)越是不合理的，因?yàn)樗�也是要謀利的，也是要謀取利潤的，并不在納稅方面，在對國家的貢獻(xiàn)，對于我們?nèi)嗣竦呢暙I(xiàn)方面，比起私有企業(yè)來得更加優(yōu)越，或者是更加無私，這是不大可能的事情。所以這次修改憲法，人們也說對于公有財(cái)產(chǎn)和對私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)還是不一樣，因?yàn)樗接胸?cái)產(chǎn)加了一個(gè)\"合法?quot;--合法的私有財(cái)產(chǎn)國家保護(hù)，但是國有財(cái)產(chǎn)存不存在合法呢？既然它是一個(gè)分屬于每一個(gè)不同的獨(dú)立法人所有的，那么一定是存在合法或者是非法的問題，否則的話天下的國有企業(yè)都是一家人，我認(rèn)為在這樣的情況下，如果論證說是成為獨(dú)立法人的財(cái)產(chǎn)，就是國有財(cái)產(chǎn)，這是錯(cuò)誤的一個(gè)假定，所以檢察院也好，國家其他的司法當(dāng)局也好，對國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)的格外刻意的保護(hù)，完全沒有法律依據(jù)，沒有合理性依據(jù)的。所以所謂南方都市報(bào)財(cái)產(chǎn)侵吞國有財(cái)產(chǎn)，這是法律上一些界限，我不知道是不是應(yīng)該有一些變化，我們法學(xué)界應(yīng)不應(yīng)該結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)家的論證把這個(gè)變化顯現(xiàn)出來。

　　第二個(gè)方面我想談的是中國這個(gè)國家有關(guān)的法律界限，我們過去一直感覺非常模糊，非常模糊帶來的感覺就是這個(gè)國家沒有一個(gè)干凈的人，所有的人都在合法與非法之間徘徊，月朦朧鳥朦朧。我覺得我關(guān)注的問題是，現(xiàn)在誰是合法，現(xiàn)在抓誰都可以說你有罪，過去是欲加之罪何患無詞。

　　第三方面，在我看來法院越來越成為打壓新聞自由的一個(gè)工具，這個(gè)案件當(dāng)然是比較有意思一些，特殊一些，在過去年間我非常關(guān)注民法通則規(guī)定的名譽(yù)權(quán)的問題，名譽(yù)權(quán)帶來大量的訴訟，就是媒體揭露批評帶來的一些人，他們利用這個(gè)訴訟，而且訴訟在絕大多數(shù)的情況下，陳志武先生的研究跟美國的情況正好是相反的，美國是70、80％的人原告人是敗訴，而我們70、80％以上的原告人是勝訴的。公眾人物這樣的概念如果沒有，所以前一段時(shí)間吳思揭陳永貴的老底，而且中央政府已經(jīng)有這個(gè)檔案，但是竟然敗訴，這就是法院越來越成為打壓新聞自由的一個(gè)工具。第二就是直接封殺個(gè)別記者，以報(bào)道觸犯各種利益為名，最為典型就是廣東省高院竟然會(huì)同中央政府發(fā)表了一個(gè)關(guān)于新聞媒體的若干規(guī)定，任何的規(guī)定沒有約束，廣東省高院為什么做這個(gè)規(guī)定，去年6月份是孫志剛事件鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的時(shí)候，實(shí)際上兩級法院審判不公開審判，北京六家記者去采訪不予采訪，他們在這個(gè)情況下出臺(tái)了若干規(guī)定，若干規(guī)定非�；奶疲瑢τ诜ㄔ簺]有審結(jié)的案件，所有的媒體都不得進(jìn)行采訪報(bào)道，天底下哪有這樣荒唐的法律規(guī)定，沒有審結(jié)的案件不得報(bào)道，那么國外的記者都在法院外面，當(dāng)事人要進(jìn)去都問一下，這樣報(bào)道是合法的，我們廣東省高院說這是違法的，對于已經(jīng)審結(jié)的案件媒體可以采訪報(bào)道，但是不可以說與法院判決相反的意見，不能說這個(gè)法院判決是錯(cuò)誤的，只能唱贊歌。司法權(quán)利是一個(gè)裁判案件的權(quán)利，是解決糾紛的權(quán)利，不是一個(gè)立法機(jī)構(gòu)，憑什么涉及到新聞與法律質(zhì)檢的若干規(guī)定。

　　在這個(gè)情況下，我們看到法院是如何自己跳將出來，充當(dāng)打壓新聞自由直接的打手，而且去年11月份就依據(jù)自己的說法應(yīng)驗(yàn)了，法院最后依照自己制定的規(guī)則宣布6個(gè)新聞?dòng)浾撸?家媒體的記者為不受歡迎的人，剝奪他們一直到今年11月31日之前，6個(gè)記者沒有權(quán)利采訪廣東省三級法院任何的案件，這樣一個(gè)司法機(jī)構(gòu)。完全報(bào)道出來，而且有公文，廣東省高院發(fā)的一個(gè)文，下發(fā)到全省各級法院，一整年，這6個(gè)記者到現(xiàn)在還在禁閉狀態(tài)。

　　第三就是司法獨(dú)立的問題。在中國有一個(gè)特殊的問題：特殊的案件，重大的案件，我們一概看不到司法獨(dú)立。如果我們看一下南方周報(bào)前總編的話：總有一種力量讓我們淚留滿面。我們說總有一種力量讓法院在這樣的案件中沒有辦法去做好，盛洪說一看法官他們也是不錯(cuò)的人，他們平常談起來，尤其我接觸比較多，一個(gè)一個(gè)都談得很好，都想追求公正，但是一到大的案件里面，就沒有辦法，司法不獨(dú)立。

　　我舉過一些西方國家的例子，告訴說一個(gè)獨(dú)立的司法是如何很好溝通人們和政府之間的關(guān)系，那個(gè)時(shí)候政府工作再出現(xiàn)錯(cuò)誤，出現(xiàn)問題的時(shí)候，你不需要擔(dān)心人們唯一的選擇就是造反，就是上梁山，人們可能更偏好的選擇就是到法院起訴，因?yàn)榉ㄔ菏仟?dú)立的，但是法院不獨(dú)立帶來最大的問題就是人們對于政府普遍沒有信心，因?yàn)檎也坏秸f理的地方，要么忍氣吞聲當(dāng)奴隸，要么就是老子反了，做陳勝吳廣，這樣兩個(gè)選擇對于政府來說都不是好的事情。

　　另外一點(diǎn)就是學(xué)者能夠做什么。我們開會(huì)也好，發(fā)聲明也好，法院該怎么判還是怎么判，有時(shí)候不聲明還好，一聲明判得更重。我們到底是給國家做好事還是做壞事，我真的覺得有點(diǎn)無力。還是我們很自私？我們呼吁了以后覺得為這個(gè)事做點(diǎn)事，良心就安了回家睡覺也踏實(shí)，真的是這樣嗎？我覺得讓人感覺到不知所措，我最近有一點(diǎn)不知所措，所以現(xiàn)在想一想我讀嚴(yán)復(fù)的著作的時(shí)候，100多年前嚴(yán)復(fù)在英國發(fā)表的感嘆，嚴(yán)復(fù)到英國學(xué)法律學(xué)，他喜歡研究社會(huì)問題，尤其到法院聽案件，連聽了三天以后突然有種感覺，他說似乎找到了英國富強(qiáng)的根源，富強(qiáng)的根源在于什么？在于他們的法庭，他們的法庭讓每一個(gè)案件公理都在伸張，這種國家不富強(qiáng)是奇跡！我們想想一百多年前嚴(yán)復(fù)的感嘆，我們看到一百年后仍然只能這樣感嘆，前不久一位廣東的律師說到香港連續(xù)6天做的專家證人，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　保護(hù)大陸一個(gè)當(dāng)事人敗訴了，但是這位律師連續(xù)半年走到哪說到哪在香港做了連續(xù)6天的專家證人，他覺得整個(gè)大陸沒有這樣的公正，真讓我感覺到不安，因?yàn)檎麄�(gè)司法程序中間看不到這樣的東西，感受不到這樣的東西，所以法院不受尊重，法院不受尊重國家走向滅亡，這是西方諺語總結(jié)的道理。

　　楊：

　　有立法權(quán)也不能做這個(gè)事情。

　　沈巋：

　　我先插一句。剛才看到許志永他們舉行南都案專家論證會(huì)的會(huì)議紀(jì)錄，發(fā)現(xiàn)參加論證會(huì)的大部分專家都是刑法專家。這些專家都提到獎(jiǎng)金不是公共財(cái)產(chǎn)，所以，當(dāng)事人不構(gòu)成貪污罪。但是，他們似乎都沒有像盛洪老師剛才那樣，明確提出獎(jiǎng)金是個(gè)人財(cái)產(chǎn)。盛洪老師關(guān)于獎(jiǎng)金是待分配的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)非常好，從法學(xué)的角度來說，這是對財(cái)產(chǎn)性質(zhì)、財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬的認(rèn)定。我跟著他的思路談一下，在法律上應(yīng)該依據(jù)什么來認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

　　法院的判決書提到，根據(jù)二級核算方案和承包合同，這筆獎(jiǎng)金是屬于南方都市報(bào)職工的，但是，在沒有經(jīng)過合法程序分配之前，仍然屬于公共財(cái)產(chǎn)。我在想，我們能否從民法角度作出這樣的判斷：根據(jù)二級核算方案和承包合同的約定，這筆錢實(shí)際上已經(jīng)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而不是所謂的公共財(cái)產(chǎn)。在這里，無需再經(jīng)過什么合法程序，就可以作出這樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬的認(rèn)定。分配程序只是把待分配的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的集合，按照事先的約定或規(guī)定在物質(zhì)形式上進(jìn)行一下分割而已。

　　柯榮柱：

　　中國目前作為一個(gè)轉(zhuǎn)軌社會(huì)，它需要走向一個(gè)現(xiàn)代憲政治理的國家，那么我想說司法作為一個(gè)社會(huì)機(jī)制的組成部分，它在整個(gè)社會(huì)機(jī)制轉(zhuǎn)變的過程中到底會(huì)起什么樣的作用？因?yàn)楹芎唵�，憲政不是一個(gè)寫在紙面上的憲法的問題，但是現(xiàn)在隨著社會(huì)機(jī)制的問題，我們盡管說每個(gè)人我們都希望實(shí)施一個(gè)好的法制，但是除非這個(gè)社會(huì)所有的人都在努力，否則的話沒有一個(gè)人能夠把自己的頭發(fā)離開地球，就好象所有的人都不愿意為實(shí)施憲政進(jìn)行努力的話，這個(gè)憲政就不是一個(gè)上帝借他的手強(qiáng)加于社會(huì)的東西，所以這個(gè)時(shí)候我們作為知識(shí)分子有時(shí)候會(huì)非常痛心、困惑，為什么所有人都會(huì)傷害自己？為什么所有人都通過間接的魔鬼之手打了自己一巴掌？為什么會(huì)這樣？而且我們往往在一個(gè)國際的開放的社會(huì)里面，我們還會(huì)覺得別人不打我們自己的嘴巴，我們?yōu)槭裁疵刻齑蜃约旱淖彀�，每天使自己受到傷害，這的確是一個(gè)令每一個(gè)有良知的知識(shí)分子會(huì)感到非常痛心，非常痛苦的事情，所以我們可以理解賀老師的牙痛是有來由的，牙痛可能是心痛的一個(gè)反應(yīng)。

　　所以在這種情況下面，我們是知識(shí)分子如果能起作用的話，我想我們有必要借助一種邏輯的力量，把這個(gè)背后的社會(huì)機(jī)制以及每種機(jī)制給我們帶來的后果有必要讓那些不是能夠想得很清楚的人，能夠增加一點(diǎn)點(diǎn)這方面的知識(shí)。因?yàn)槿绻�我們還相信這種古典的知識(shí)就是力量這樣一個(gè)說法的話，我相信通過知識(shí)和信息的傳播，也許能夠使這個(gè)社會(huì)或者是這個(gè)世界朝好個(gè)方向，稍稍前進(jìn)一點(diǎn)，盡管這不能期望太多。

　　從這樣一個(gè)角度來看，我們站在一個(gè)溝通者的角度，即使我們對于統(tǒng)治的人和那些有權(quán)利決定別人的命運(yùn)的人給予善意的理解的話，他們實(shí)際上擔(dān)心的事和他們想要做的事恰恰是相反的，就是法律如果作為社會(huì)控制的工具或者是作為社會(huì)治理的工具的話，我們會(huì)看到這個(gè)社會(huì)上法律有時(shí)候會(huì)成為整人的工具，就是說人們用通過很鉆研，很冠冕堂皇的法律來做控制的話，我們看到法律會(huì)給社會(huì)帶來很大的損害。但是實(shí)際上我們看到有一些方面的放開，恰恰是對他們在另外一方面的控制可能是一件更好的事情，即使我們基于上一個(gè)理解是這樣，就是法律本身如果說成為一個(gè)控制的工具的話，或者是治理成為人們一個(gè)組織，是為了追求控制作為他的目標(biāo)的話，也許對于能夠決定別人命運(yùn)的人，得到經(jīng)濟(jì)學(xué)說的效用水平是一樣的，但是對于整個(gè)組織的競爭力，它是會(huì)下降的，那么長此以往，整個(gè)組織的競爭力下降，必然會(huì)威脅那些能夠決定別人命運(yùn)的人，他們的競爭力。尤其是在具有國際競爭這樣一個(gè)時(shí)代，就是說我們必須明白，一個(gè)組織，你必須在兩個(gè)利害之間進(jìn)行權(quán)衡，要么控制，最后組織競爭力就下降了，最后是整個(gè)組織競爭力的作用；
要么就是在另外一方面通過更大的激勵(lì)，為社會(huì)的轉(zhuǎn)型，為很多更有能力的人，有助于提高組織競爭能力的人出來，能夠?yàn)檎麄�(gè)組織的利益提供更多的努力，那樣的話，盡管我個(gè)人的控制力對社會(huì)的控制力下降了，但是整個(gè)社會(huì)給我?guī)�來的尊重，就是帶來對我的尊重和整個(gè)社會(huì)的活力提高了。

　　我們能不能讓一些人明白：他們做的控制雖然并不是一個(gè)虧本的生意，并不是一點(diǎn)都沒有回報(bào)，但也許會(huì)導(dǎo)致整個(gè)組織競爭力的下降。

　　賀：

　　我插一句，就是言論自由顧及到是什么樣的利益，比如說后一屆人的利益或者是后代一人的利益，是不是太顧及這個(gè)問題。

　　盛洪：

　　也存在局部利益與整體利益的沖突。像廣東局部利益和全中國的利益有可能是沖突的。剛才為什么說你發(fā)現(xiàn)的問題跟我們憲法修正案沖突，它寧愿犧牲總體的利益去獲取局部的利益。

　　柯榮柱：

　　我們即使不揣測這件事背后有什么動(dòng)機(jī)，我們也應(yīng)該把這個(gè)案件背后各種利害關(guān)系，以學(xué)者比較客觀的角度把它說清楚，這可能是一個(gè)轉(zhuǎn)軌的社會(huì)，如果我們有良知的話，有時(shí)候我們很無奈的做法，就是我們試圖堅(jiān)持某些東西，但是我們卻不能張示那些東西。

　　賀：

　　我再插一句，就是市場經(jīng)濟(jì)和市場制度如何配套，比如說一個(gè)企業(yè)在怎樣的情況下才能關(guān)注自己企業(yè)的利益，只有在充分競爭的情況下，才會(huì)想方設(shè)法避免做出錯(cuò)誤的決策。如果是沒有競爭的話，可以通過提高價(jià)格的方式來提高自己的利益，如果政治是壟斷的話就沒有真正要改變自己的意義。

　　許志永：

　　因?yàn)槲襾硗砹�，前面幾位講的我不太清楚。我現(xiàn)在簡單說一下我們提起上訴狀主要的內(nèi)容，上訴實(shí)際上我們是針對判決來說的，我們上訴狀在3月26日提交了，這里面等于是又針對法院判決做了一些批評，一方面首先就是兩個(gè)問題，一個(gè)是貪污的問題，貪污的問題法院我發(fā)現(xiàn)它的邏輯，就是認(rèn)為首先你這錢來源是不正當(dāng)?shù)模�有點(diǎn)問題的，有點(diǎn)瑕疵的，他認(rèn)為是冒領(lǐng)的，具有一定的侵害；
其次分配這個(gè)錢的時(shí)候，你沒有充分公開，你也具有一定欺騙性和隱蔽性，這是他基本的邏輯。那么我們就針對他這個(gè)邏輯進(jìn)行反駁，一個(gè)是這個(gè)錢，這58萬元實(shí)際上它是這一年，2002年度整個(gè)獎(jiǎng)金600萬獎(jiǎng)金的一部分，實(shí)際上我們了解是內(nèi)部預(yù)留的，要給高層管理人員發(fā)的，但是也沒有充分證據(jù)，這個(gè)獎(jiǎng)金肯定是獎(jiǎng)金的一部分，其次我們認(rèn)為這個(gè)獎(jiǎng)金的提取，他沒有任何惡意或者是故意，是所有人都知道，為了平衡散邊人員和編制內(nèi)的人員的工資，而且包括借用人的用意來提這個(gè)錢，大家都清楚都是為了平衡差異，都是公開的做法，所以沒有故意隱瞞和欺騙。至于在財(cái)務(wù)賬尚沒有體現(xiàn)出來，實(shí)際上財(cái)務(wù)賬早就走過了，財(cái)務(wù)賬已經(jīng)發(fā)給個(gè)人，稅已經(jīng)都交了，只不過把錢回?cái)n過來進(jìn)行錢再次分配，從把錢通過個(gè)人名義提出來，還有一個(gè)理由為什么通過個(gè)人名義提出來，就是廣告部沒有獨(dú)立帳號，這一部分錢有一部分是給廣告部，只能以個(gè)人的名義提出來，并沒有惡意和故意，而且又和大伙的錢放在一起再進(jìn)行分配的時(shí)候，不能說分配時(shí)有故意隱瞞和欺騙，就是錢提出來有一點(diǎn)點(diǎn)財(cái)務(wù)賬上的失誤，這不能說是隱瞞，我們認(rèn)為主要的程序都走了，編委會(huì)有權(quán)進(jìn)行分配。所有都進(jìn)行編委會(huì)進(jìn)行討論，而且討論了分配方案，最后主編自己簽了一個(gè)單子，就是財(cái)務(wù)上有單據(jù)補(bǔ)發(fā)獎(jiǎng)金58萬元，包括領(lǐng)獎(jiǎng)金，領(lǐng)獎(jiǎng)金有一個(gè)瑕疵就是補(bǔ)領(lǐng)單子，每個(gè)人有補(bǔ)領(lǐng)單子，但是前面補(bǔ)發(fā)獎(jiǎng)金58萬元早有就單子，制定分配方案，又有財(cái)務(wù)領(lǐng)款的記錄，這些都是主要的環(huán)節(jié)，制度分配都走過了，所以不能說是隱瞞和欺騙，整個(gè)程序都走過了。

　　另外做一點(diǎn)補(bǔ)充就是關(guān)于財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，也是幾位刑法專家的意見，就認(rèn)為這個(gè)財(cái)產(chǎn)不能簡單認(rèn)為這就侵吞了職工的獎(jiǎng)金，因?yàn)檫@筆獎(jiǎng)金到底歸誰由有權(quán)的機(jī)構(gòu)確定，他說給就給，有權(quán)決定，所以不能簡單說侵吞了別人的財(cái)產(chǎn)，不是這樣的，是整體的一個(gè)獎(jiǎng)金，所以這是一個(gè)貪污罪的問題。還有行賄罪，我們按照過去一個(gè)是沒有謀取不正當(dāng)利益，只是提前把預(yù)收費(fèi)當(dāng)做當(dāng)年的業(yè)績，可能有一點(diǎn)違背財(cái)務(wù)的規(guī)范的地方，但是他并不是說理應(yīng)這樣做，也不是為了謀取這個(gè)利益而去送錢，而且送90萬元也不符合錢權(quán)交易；
在這種情況下，而且每年都是按照一定的規(guī)則給他錢，實(shí)際上內(nèi)部我就希望我們雖然在這一塊證據(jù)不太充分的時(shí)候，我們詳細(xì)論證，但是我想法院應(yīng)該查明事實(shí)真相，等于南方都市報(bào)默認(rèn)于華峰操作，實(shí)際上還不是于華峰的名義，最后還按照李揚(yáng)的名義拿出來的，實(shí)際上都是做貢獻(xiàn)的獎(jiǎng)勵(lì)，于華峰這樣送錢，他本人并沒有謀取不正當(dāng)利益的故意，所以至少在行賄這個(gè)問題上，我認(rèn)為在證據(jù)構(gòu)成上是不的，而且客觀上也沒有謀取不正當(dāng)利益，所以這是不充分的說法，所以整個(gè)我們繼續(xù)辯護(hù)的思路是這樣的。目前是3月29日批準(zhǔn)逮捕，批準(zhǔn)逮捕兩個(gè)罪名還是這樣，一個(gè)是貪污罪，貪污罪跟這個(gè)是一樣的，是完全一樣的，跟于華峰案子是完全一樣的，因?yàn)榉�律辯護(hù)的時(shí)候，我們所有人都意識(shí)到貪污主犯都指向陳義東，因?yàn)殛惲x東他提議討論，提議分配方案，他是副總編，他從SARS之后就降為副總編，他是整個(gè)南方日報(bào)的頭，所以他來提議，他來制定分配方案，如果這是集體貪污，陳義東當(dāng)然是主犯，所有的編委的證言都說是陳義東提議把這個(gè)錢分了，就是說獎(jiǎng)金重新再分配，陳義東提議，編委會(huì)討論，陳義東按照罪責(zé)來說更重，因?yàn)橛谌A峰供述的時(shí)候全部都攬過來了，但是編委所有供詞都指向了陳義東，這個(gè)罪名可以說所有的企業(yè)都存在，現(xiàn)在還沒有看到書面文件，但是抓于華峰之前，做南方都市報(bào)調(diào)查的時(shí)候，調(diào)查主要內(nèi)容就是南方都市報(bào)以廣告費(fèi)用換實(shí)物，就是有的企業(yè)你交不上來廣告費(fèi)，因?yàn)槟阍谖疫@做廣告，你沒有拿錢，你交辦公用品，毛衣，還包括房產(chǎn)做抵押，那么房產(chǎn)賣的時(shí)候可能價(jià)格比實(shí)產(chǎn)價(jià)低一點(diǎn)，還有毛衣等等東西都作為福利，這個(gè)東西叫做私分國有資產(chǎn)，在法律上還真對，私吞國有資產(chǎn)，只不過這種情況在所有的企業(yè)普遍存在，因?yàn)槟闶菑V告費(fèi)用換來的。

　　盛洪：

　　實(shí)物有的再賣掉，錢應(yīng)該是歸個(gè)人，還是入財(cái)務(wù)賬？

　　許志永：

　　我印象為什么深，我在南方都市報(bào)的時(shí)候分過一件毛衣，大家把一個(gè)毛衣廠生產(chǎn)出來的毛衣，我問怎么來的，他說是抵帳來的。

　　盛洪：

　　有沒有任何規(guī)定實(shí)物應(yīng)該怎么處理？

　　許志永：

　　因?yàn)檫@是廣告費(fèi)換來的，跟獎(jiǎng)金性質(zhì)是不一樣的。

　　蕭瀚：

　　南方報(bào)業(yè)集團(tuán)和南方都市報(bào)的協(xié)議最能說明問題。

　　張：廣告是不是承包的？

　　許志永：承包的。他承包是全部交過來，完成1個(gè)億，完成1個(gè)億以上可以分配。

　　張：他只要承包了，性質(zhì)就完全不一樣。最高法院有規(guī)定，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)分得清清楚楚，這是最高法院的司法解釋。順便講一個(gè)問題，關(guān)于行賄這一段，行賄我說不準(zhǔn)具體的時(shí)間，大概是1999年，關(guān)于行賄這一塊，是完全違反最高法院的所謂司法解釋，按照那個(gè)司法解釋這一塊根本不構(gòu)成，所以法院本身就有問題。

　　許志永：
當(dāng)時(shí)提了不正當(dāng)利益解釋，我們向法院提交了。

　　張：包括最高檢察院很清楚，就是你目前正當(dāng)利益送到政府官員前，也不能作為行賄。我們現(xiàn)在講話這樣一塊，什么叫做不正當(dāng)利益？無非是多拿點(diǎn)廣告。

　　盛洪：

　　有時(shí)候大家為了獲得正當(dāng)?shù)臋?quán)利而不得已要走政府途徑，但是我給了你錢就變成行賄了。

　　張思之：

　　我覺得還應(yīng)當(dāng)關(guān)注程益中案件。

　　我們要嚴(yán)格劃分界限，法律就是法律，紀(jì)律就是紀(jì)律，道德就是道德，我們一定要搞清楚。作為我們搞訴訟的來講，我在法律上就講法律，什么黨紀(jì)政紀(jì)與我沒有關(guān)系。比如說這筆獎(jiǎng)金，這筆錢按照我現(xiàn)在看到的材料，實(shí)際上是什么問題？原來預(yù)定的獎(jiǎng)金，現(xiàn)在這幾個(gè)頭頭決定大了多了，多給你們不公，給所謂的編輯、記者一些表示平衡，就是原來他們有分配方案，現(xiàn)在這兩個(gè)頭頭想推翻這個(gè)方案，頂多是誠信問題，原來協(xié)議撕毀了，你別多分，少分一點(diǎn)，頂多是誠信的問題。我講的就是充其量是這個(gè)問題，但是法律上不扯這個(gè)問題，扯這個(gè)沒有必要，法律就是法律。

　　如果說貪污這筆錢是編委會(huì)定的，那么包括喻華峰在內(nèi)，他們不是分，他們是領(lǐng)，因?yàn)榉植环植皇悄囊粋�(gè)人決定，而是集體決定的，集體決定之后我個(gè)人去領(lǐng)，分和領(lǐng)在訴訟角度考慮應(yīng)該是重大的區(qū)別，我想這一點(diǎn)還應(yīng)該搞清楚，我去領(lǐng)錢你說我貪污，那就太荒唐了，這是我想補(bǔ)充的一點(diǎn)。

　　第二點(diǎn)，我特別贊同把案件跟憲法聯(lián)系起來討論。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　如果我們都采取縱容的態(tài)度，那么我們的國運(yùn)確實(shí)也很難講，那就不僅僅是我們的牙痛心痛，那就是我們的心傷。我們這些人都是這樣，我自己今天從來的路上，內(nèi)心一直是忐忑的，我只想講一句，我覺得我們這些人還應(yīng)該行動(dòng)起來，還是應(yīng)該繼續(xù)關(guān)注我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的事情，我們該講的還是要講，可能沒用，但是早晚有用，不可能永遠(yuǎn)無用，我相信這一點(diǎn)，既然是早晚有用，那么我們現(xiàn)在講越多越好。

　　蕭瀚：

　　張老這個(gè)提醒非常重要。

　　余暉：

　　我想從對媒體管制的角度來對這個(gè)案件進(jìn)行評論。我們談到管制的時(shí)候，一般都無外乎行政機(jī)構(gòu)對行政人進(jìn)行授權(quán)，第一，授權(quán)，其次是價(jià)格的管制，還有服務(wù)質(zhì)量的管制等等，媒體的管制沒有價(jià)格的管制，但媒體的管制還有一個(gè)重要的管制就是內(nèi)容的管制，當(dāng)然在西方國家對內(nèi)容也有管制，但是它有公開的法律，個(gè)人的隱私權(quán)有法律，把規(guī)定做得很詳細(xì)，哪些不能夠公開。在中國來說，在中國的媒體進(jìn)入管制，我覺得它是雙重管制，是雙重結(jié)合的一種管制，在這種管制方面是由行政機(jī)構(gòu)來批，在內(nèi)容管制是非行政機(jī)構(gòu)來做的，是沒有法律，沒有任何法律依據(jù)來對它進(jìn)行內(nèi)部的管理，但是它有一種喉舌論的支撐，不能違反黨和國家的政策相違背。在進(jìn)入管制的方面又有一個(gè)特殊性，就是這種管制不是對純民間的資本進(jìn)入這么一種管制，實(shí)際上是通過對原來的事業(yè)單位轉(zhuǎn)制成企業(yè)法人型的這些報(bào)社，剛才把南方報(bào)業(yè)集團(tuán)歸為企業(yè)法人行為單位，這都是事業(yè)單位，原來都是事業(yè)單位，現(xiàn)在單位分為三大類，一個(gè)就是機(jī)關(guān)型的事業(yè)單位，像現(xiàn)在證監(jiān)會(huì)等等；
第二類就是公益性的事業(yè)單位，像醫(yī)院、教育；
第三就是企業(yè)法人單位，像出版社、報(bào)社，這種被管制的對象，實(shí)際上是原有事業(yè)性的單位，但是這些事業(yè)性的單位它在發(fā)展的過程中，它這么多年已經(jīng)和民營的資本相互混合在一塊，民間的進(jìn)入，民間對這個(gè)管制行業(yè)的進(jìn)入是兩種方式，一種是純資本的，另外一個(gè)就是我們稱之為媒體行業(yè)企業(yè)家的進(jìn)入，因?yàn)樗�有了資本，傳統(tǒng)的媒體是不可能賦予企業(yè)這么優(yōu)秀的編輯或者是記者，必定是民營資本的進(jìn)入帶來高級人員，我們稱為年輕企業(yè)家，我們針對本案的對象喻華峰就是這一類。

　　剛才大家談了很多從法律上看這個(gè)案件應(yīng)該是錯(cuò)判的，我覺得這種管制帶來的危險(xiǎn)性，如果說沒有內(nèi)容的管制，我覺得前兩類進(jìn)入管制是隨著演變，可能會(huì)演變?yōu)橐环N正常的市場和媒體市場相互競爭，但是就是對于內(nèi)容的管制，使得整個(gè)事情扭曲，最后帶來就是說我們很奇怪發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象，后來我發(fā)現(xiàn)我們在其他行政性壟斷企業(yè)，國有企業(yè)壟斷在媒體市場上，我們發(fā)現(xiàn)這個(gè)不是一個(gè)利益，既是從經(jīng)濟(jì)利益的經(jīng)濟(jì)共同體，但是從內(nèi)容管制上面又是一個(gè)相互對抗的，就是不能夠越過這個(gè)內(nèi)容管制，如果你一旦越過這個(gè)雷池，就遭到滅頂之災(zāi)，所以我覺得在這種管制之下，我們看媒體的話，不管是媒體也好，出版社也好，我們說是一個(gè)發(fā)展的階段，管制得越厲害，媒體越多，出版社越多，但是產(chǎn)業(yè)的效益，它的質(zhì)量屬于低下的，我們是從媒體管制對這個(gè)案件有一些想法。

　　蕭瀚：

　　茅先生對于這個(gè)事情很關(guān)注，盡管他非常忙也要出席這個(gè)會(huì)，現(xiàn)在正在趕來這個(gè)會(huì)上。

　　盛洪：

　　剛才我談了一個(gè)概念志永沒有來，你可以看會(huì)議的記錄，我還想強(qiáng)調(diào)這是\"自然人待分配的財(cái)產(chǎn)集合\"。剛才你說私分國有資產(chǎn)的概念，按照制度學(xué)理論和企業(yè)理論來說是不對的。實(shí)際上什么是國有企業(yè)的國有資產(chǎn)？國有企業(yè)的國有資產(chǎn)是國家擁有的企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，這與企業(yè)內(nèi)的資產(chǎn)是有區(qū)別的。在企業(yè)內(nèi)的資產(chǎn)比如說一臺(tái)機(jī)器，或者是一個(gè)產(chǎn)品，或者是銷售收入，不是所有國有企業(yè)里面的資產(chǎn)都是國有財(cái)產(chǎn)，第一企業(yè)是獨(dú)立法人，它自己獨(dú)立承擔(dān)它的責(zé)任，它有它的獨(dú)立的權(quán)利和義務(wù)，它當(dāng)然也有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；
第二，企業(yè)財(cái)務(wù)的資產(chǎn)負(fù)債表的左方是資產(chǎn)，就是企業(yè)財(cái)產(chǎn)，右邊是負(fù)債，這些負(fù)債包括有股權(quán)，還有債權(quán)，如果是國有企業(yè)，國家擁有右邊的股權(quán)或所有權(quán)。資產(chǎn)負(fù)債表中間的這道線就是國有資產(chǎn)和企業(yè)資產(chǎn)的分界線，通過企業(yè)法人和國家法人之間的合約，實(shí)現(xiàn)了國有資產(chǎn)與企業(yè)資產(chǎn)之間的轉(zhuǎn)換。這在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中也有文章討論過這個(gè)問題，強(qiáng)調(diào)企業(yè)財(cái)產(chǎn)不是股東財(cái)產(chǎn)。

　　許志永：

　　那么國有獨(dú)資企業(yè)是不是也是這樣？

　　盛洪：

　　當(dāng)然。有一本《英國公司法》，開篇講的就是英國的一個(gè)獨(dú)資公司的案例，\"薩洛蒙訴薩洛蒙公司案\"。其實(shí)這個(gè)薩洛蒙公司就是薩洛蒙一個(gè)人的，但竟然也可以訴訟，這說明法律將他與他的獨(dú)資公司看作兩個(gè)互相獨(dú)立的法律主體。當(dāng)然把這個(gè)概念說清楚還是比較難。所以確實(shí)需要經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家出來，將股東財(cái)產(chǎn)和企業(yè)財(cái)產(chǎn)分清楚。

　　另外我談兩個(gè)想法。如果我們認(rèn)定南方都市報(bào)的待分獎(jiǎng)金根本不是公共財(cái)產(chǎn)的話，就可能有一個(gè)推論，即法律訴訟主體是不當(dāng)?shù)�。就是你要是公訴人，只有公共財(cái)產(chǎn)受到侵害的時(shí)候才訴訟，如果不是公共財(cái)產(chǎn)就根本沒有權(quán)利公訴，我不知道法律有否有關(guān)規(guī)定，尤其是對訴訟主體不當(dāng)?shù)南拗�，可能廣州市東山區(qū)檢察院根本沒有資格就南方都市報(bào)的待分獎(jiǎng)金問題提出公訴。提一個(gè)比較善意的建議就是，在廣州市東山區(qū)檢察院起訴之前最好找一些專家咨詢一下，這個(gè)事根本不會(huì)有，這是第一點(diǎn)。

　　第二點(diǎn)，我們剛才已經(jīng)充分肯定我們的檢察院和法院的法官的善意，但是擔(dān)心他們由于知識(shí)的不足，比如剛才說的監(jiān)獄長認(rèn)為犯人沒有通信權(quán)利，但念《監(jiān)獄法》的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)是有的，而我們剛才討論的關(guān)鍵詞都是非常難以定義，容易產(chǎn)生混亂的，而且嚴(yán)格來講不是一般的專家就能判定，更不用說一般的法官，確實(shí)需要高級專家，這時(shí)候是否需要專家聽證判定是不是\"公共財(cái)產(chǎn)\"，是不是\"私分\"。我確實(shí)不相信這樣的爭議可由現(xiàn)在法院里的法官判定。我覺得法院可以高級專家，比如說請吳敬璉、張維迎等經(jīng)濟(jì)學(xué)家，還有有關(guān)的法學(xué)專家舉行專家聽證，讓專家說這是不是公共財(cái)產(chǎn)，讓專家說這個(gè)分配程序到底合法不合法。我確實(shí)擔(dān)心法官根本不懂。不是低估他們，即使一般的學(xué)者也弄不清楚。所以我覺得在程序上是否可以提出專家聽證？我不懂，感覺上是這樣。

　　張：我插一句，你們兩個(gè)穿插在一起不是現(xiàn)實(shí)。

　　楊：我不同意你的看法，因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在導(dǎo)致這個(gè)問題是根據(jù)現(xiàn)行法律有這個(gè)問題，根據(jù)現(xiàn)行法律顯然國有企業(yè)里面有國有財(cái)產(chǎn)，有時(shí)候是形式上的，形式上是財(cái)產(chǎn)歸法人所有，按照現(xiàn)行法律沒有解釋。

　　張：問題是核心這一塊算不算國有資產(chǎn)？

　　楊：如果是工資就不算，因?yàn)楣べY即使形成了，還是要到公司要，這整體上不是工資。另外我們即使從理由上來說，你的說法也難以成立。盡管你說這里面有債券，有股權(quán)，有獎(jiǎng)金等等，但是侵犯的是法律的意義，不是國家的利益，但是出資人的利益是最后保護(hù)的，他首先保護(hù)的是出資人的利益，也就是國有資產(chǎn)，所以你強(qiáng)調(diào)法人財(cái)產(chǎn)是有意義的。

　　盛洪：在企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)中，有權(quán)利以企業(yè)法人的主體來訴。

　　楊：這個(gè)問題我不認(rèn)同你的觀點(diǎn)，東山區(qū)檢察院不應(yīng)該作為公訴人，那么你的家的東西被盜竊了，也是東山區(qū)檢察院來作為公訴人，你只是舉報(bào)人，同時(shí)也是受害人，但是不是公訴人。

　　蕭瀚：恰恰說資產(chǎn)界定清楚，實(shí)際上是個(gè)人的集合。

　　楊：這一塊說的是非常正確的。

　　聽眾：現(xiàn)在有一種觀點(diǎn)就是究其本質(zhì)還是新聞體制變革以后不允許民間辦報(bào)和私人辦報(bào)。

　　楊：和企業(yè)化的關(guān)系不大，跟新聞自由化的關(guān)系是很大的。

　　賀：我們報(bào)紙應(yīng)該網(wǎng)絡(luò)（英文），而不應(yīng)該是.COM。

　　楊：從這個(gè)案子里面，現(xiàn)在關(guān)于媒體改革有沒有搞歪，媒體改革不應(yīng)該講企業(yè)化運(yùn)作，企業(yè)化運(yùn)作政府現(xiàn)在正在做，你們搞得風(fēng)花雪月，這樣你們也能掙錢，就不用政府包袱了，你要這種東西政府是會(huì)給你的，是要通過改革達(dá)到新聞自由，如果愿意辦成企業(yè)可以辦成企業(yè)，不愿意辦成企業(yè)也是可以的，所以是自由化，而不是企業(yè)化，我這個(gè)報(bào)紙白送也是可以的。

　　許志永：我有不同的意見，我認(rèn)為媒體產(chǎn)業(yè)化、地方化、企業(yè)化，可能看到很多風(fēng)花雪月，但是1％追求公共利益，如果有市場化，有了一些產(chǎn)業(yè)化。

　　楊：我并不是反對，如果搞成自由化了，風(fēng)花雪月也是可以的。

　　楊：私分的問題真是不好辯。

　　許志永：你覺得哪個(gè)方面比較好辯？

　　楊：私吞國有資產(chǎn)這一方面。

　　盛洪：就是說法條在這擺著，至少是一種支持。

　　茅于軾：

　　在討論的時(shí)候不要懷疑動(dòng)機(jī)，不要懷疑水平，討論法律案件的時(shí)候首先不要判斷動(dòng)機(jī)，就是判斷錯(cuò)誤不錯(cuò)誤。這個(gè)事我覺得還是從法律的角度來談。

　　大家對司法系統(tǒng)再擴(kuò)大一點(diǎn)對于整個(gè)政權(quán)的希望是，一個(gè)政權(quán)必須是正義的。否則的話老百姓到哪去找正義去？政府最首要的任務(wù)就是為老百姓提供正義，如果一而再，再而三出現(xiàn)問題，老百姓就失去信心了。

　　另外就這個(gè)案子來講，現(xiàn)在我們國家處于轉(zhuǎn)型期，有很多事情都是在延后的，好多的規(guī)章并不太合理，因此對于一些規(guī)章明明是違法執(zhí)行的，也是睜一只眼閉一只眼，但是嚴(yán)格意義上講你不執(zhí)行就是犯法，因此企業(yè)也好，個(gè)人也好經(jīng)常暴露在危險(xiǎn)之中，看得不順眼就能把你抓起來。

　　我舉一個(gè)例子講，的確收稅這個(gè)問題我講過多次，稅務(wù)局收稅違反最簡單的道理，就是開資應(yīng)該計(jì)入成本，還有預(yù)收所得稅，所得稅是應(yīng)該在年底看你企業(yè)有盈利再征，我們第一季度就是說收稅，這非�；闹�。企業(yè)怎么辦？胳膊扭不過大腿，企業(yè)就說你不讓我計(jì)入成本，我就報(bào)假賬，如果檢查部門去查他的賬，一抓一個(gè)準(zhǔn)，所以大部分企業(yè)犯罪都是因?yàn)槎悇?wù)局自己做事不正當(dāng)。首先該交的稅沒有交上，最后是政府吃虧，因?yàn)槎悇?wù)局玩不過企業(yè)，企業(yè)有的是辦法，但是從法律關(guān)系上講，企業(yè)始終處于危險(xiǎn)的狀態(tài)，這種現(xiàn)象根本的原因還是出在政府。

　　因?yàn)樘幱谵D(zhuǎn)型期不像一個(gè)成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家，我們現(xiàn)在屬于這兩方面的問題，一方面不是南方都市報(bào)的問題，而是法院的問題，因?yàn)榉ㄔ何也恢�道有沒有什么法律有沒有約束法官、檢察官，我不太懂，我相信里面有這樣的條款，有犯罪動(dòng)機(jī)的話你得回避，把這個(gè)寫成一個(gè)材料應(yīng)該回避這件事。

　　還有就是轉(zhuǎn)型期有很多不太好的事，這樣很危險(xiǎn)。

　　蕭瀚：

　　今天會(huì)議就到此，我們感謝來參加會(huì)議的專家、學(xué)者，以及所有為會(huì)議作了很多貢獻(xiàn)其他的同志，會(huì)議就到此結(jié)束，也感謝所有今天來旁聽這場會(huì)議的人員。

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