除了其所表現(xiàn)的纖弱虛構(gòu)外，語言符號已不再具有任何價值。詞與物彼此不再相似，而堂·吉訶德卻獨自迷失其間。

　　——�？耓1]

　　法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。

　　——埃利克森[2]

　　今天，當(dāng)我們談?wù)摲ㄖ蔚臅r候，我們的真正關(guān)切是什么？是什么觸動了我們對這一古老話題的興趣？僅僅是知識的興趣嗎？或者僅僅是由于社會的流行？如果是因為社會的流行，那么社會又因何而不斷改換話語：從20世紀(jì)初的“變法”，到此后的“革命”，再此后的“改革”、“開放”，直至今天的“法治”或“法制”？這些話語之間有沒有聯(lián)系？又有什么樣的聯(lián)系？

　　在我看來，人們關(guān)心法治，表達(dá)的是一種深刻的渴求，渴求社會生活的規(guī)則有序，而法律就是“使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”。[3]盡管法學(xué)家對法治的定義有所不同，但諸多定義都從不同的方面強(qiáng)調(diào)了規(guī)則性的統(tǒng)治。[4]然而，社會的有序和有規(guī)則之所以重要，并不是為了社會本身，而是為了個體在社會中的生活。因為只有在有序和規(guī)則的環(huán)境中，人們才可能對未來有一個大致確定的判斷，才可能有自覺的、有意義的生活，也才有可能在社會生活中運用個人的知識采取有效的行動、作出種種安排，其努力才是有意義的；
這意味著同他人進(jìn)行廣義上的合作，其中既包括諸如合作生產(chǎn)、組織家庭等，也包括不侵犯他人這樣的合作。[5]在一個完全無序的地方，不僅個體生活是悲慘的，沒有意義的，而且社會也無法存在。因此，從這個意義上看，盡管人們習(xí)慣于將法治同正義、公正這些概念聯(lián)系起來，但從根本上看，法治回應(yīng)的是社會生活，是社會的產(chǎn)物，并作為整體來說是功利性的，而不是超驗的。因此，當(dāng)代中國對法治的呼喚，可以說就是對秩序的呼喚。但是，必須注意，當(dāng)代中國社會并不是完全無序的，中國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展就顯示出她不可能是無序的；
事實上，只要一個社會還可以稱之為一個社會，而不是霍布斯筆下的自然狀態(tài)，就不可能是完全無序的。因此，當(dāng)我們感嘆“沒有法治”，我們可能是感到這種秩序與我們習(xí)慣的或理想的關(guān)于秩序的觀念有很大沖突，這種沖突既可能來自中國自近代以來持續(xù)的、然而是必要的社會變革，同時也來自這種變革帶來的新秩序本身存在的深刻矛盾。[6]也正是在這一背景下，“法治”作為一種理想已經(jīng)變成了一種新的公眾追求和新的流行話語。然而，一如既往，一旦公眾化和流行化，任何復(fù)雜的問題都會被簡單化，變成一種不加思索且無須思索的應(yīng)然。在當(dāng)下中國的流行話語和實踐中，法治往往被僅僅理解為立法數(shù)量的增加，執(zhí)法力度的加大；
往往被視為或側(cè)重于對一個既定目標(biāo)(現(xiàn)代化)的追求，對一個已定方案(并非法治的細(xì)節(jié)，而是原則)的貫徹，對一種模式的靠攏。在這一簡單化了思維定式的引導(dǎo)下，盡管近年來中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速、社會日益開放，立法數(shù)量激增，執(zhí)法力度加大，人們卻感到，社會仍然混亂，甚至有愈演愈烈的感覺；
而這一切問題得到的又是“法治還不健全”這樣似是而非的回答。結(jié)果是作為理念的和由國家推進(jìn)的“法治”的正當(dāng)性得到進(jìn)一步的增強(qiáng)，而法治的實惠卻未能落實。

　　本文試圖從現(xiàn)代化這個更為廣闊的背景，通過反思中國近代以來“法治建設(shè)”的進(jìn)路，來理解中國法治的一些難題或悖論。在本文中，我將不從概念層面對一系列法治原則加以分析。因為，這樣的工作不僅已大量存在，而且每天每日都作為一種社會動員的宣傳品在批量化地生產(chǎn)著；
更重要的是，僅僅從原則出發(fā)，將無法回答這些原則何以進(jìn)入中國社會的運作，成為實際生活中體現(xiàn)出來的原則，而不是一套精細(xì)的概念體系。因此，僅僅提出一套法治的原則、贊美法治的可欲性是不夠的。我們的目的是要過河，重要是要解決船和橋的問題，本文的目的在于探求我們可能從什么地方發(fā)現(xiàn)船和橋。這也意味著本文并不試圖直接回答一些具體的“法治問題”，盡管它也并非與當(dāng)下的中國的實際問題毫不相關(guān)。

　　一、現(xiàn)代法治解決的是什么問題？

　　法治是一個久遠(yuǎn)的話題，但是，現(xiàn)代法治決不只是歷史上的“法治”理念的邏輯展開，更不是傳統(tǒng)“法治”在數(shù)量或規(guī)模上的擴(kuò)大。[7]現(xiàn)代社會與傳統(tǒng)社會盡管可能同樣使用了法治這個語詞，而它社會實踐的內(nèi)容卻有一個巨大的質(zhì)的變化，而引出這一變化的是現(xiàn)代化這個巨大的工程，同時，法治又是這一工程的的一個構(gòu)成部分。

　　鄉(xiāng)土社會的秩序和“法治”從歷史上看，許多社會中都沒有現(xiàn)代意義上的成文法律，也沒有相應(yīng)的與這些法律相關(guān)的正式的、集中的和專門化的機(jī)構(gòu)。然而，這并不妨礙這些社會的生活是有序的，有規(guī)則的；
并且由于這種秩序大致滿足了人們的需要，受到了人們的尊重，就這個意義上講，這種秩序具有合法性，甚至可以說是正義的(從個體主觀價值的兼容性上來界定，通俗的說法是大家都認(rèn)為現(xiàn)有條件下的秩序作為制度來說是最公道的)。以這樣一個個小型鄉(xiāng)土社會為基礎(chǔ)，輔以少量的正式法律和機(jī)構(gòu)，甚至可以形成一個地域遼闊的“國”；
例如清以前的中國，就是這樣一個“鄉(xiāng)土中國”。在這種以鄉(xiāng)土社會為基礎(chǔ)的國度內(nèi)，即使有國家政權(quán)，有法律，但由于地域、地理以及人力和財力的限制，國家的權(quán)力(包括法律的權(quán)力)實際上無法全面深入到社會之中；
“國”既無法提供有效的法律服務(wù)，也無法全面地干預(yù)和控制社會，因此出現(xiàn)“天高皇帝遠(yuǎn)”的現(xiàn)象，鄉(xiāng)土社會本身仍然是沒有、或只有很少正式法律的“社會”。但是，在一般情況下，除了發(fā)生天災(zāi)人禍、外敵入侵外，不僅鄉(xiāng)土社會民風(fēng)純樸、安定平和，而且整個“國”也相當(dāng)平靜、運轉(zhuǎn)井然。

　　這種秩序是與鄉(xiāng)土社會的結(jié)構(gòu)和社會組織形式密切相關(guān)的。由于生產(chǎn)力水平的限制以及其他種種原因，鄉(xiāng)土社會的絕大多數(shù)人的具體生活世界都很小。在這樣的生活世界中，人們的關(guān)系，無論我們今天評價其是好是壞，總是非常密切的，且多維度的(例如，交易雙方同時還可能是鄰居、親戚、朋友、熟人或熟人的熟人，或夫妻之間還可能是姨表兄妹等等)。這種密切但未必親密的多維人際關(guān)系本身就會對人們的行為構(gòu)成一種強(qiáng)有力的相互制約。無需產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法或與之相聯(lián)系的機(jī)構(gòu)或人員，一個出售鐮刀、鋤頭的鐵匠也會在物質(zhì)條件和技術(shù)條件可能的情況下為鄉(xiāng)民提供最優(yōu)良的產(chǎn)品或服務(wù)；
否則的話，他將無法在社區(qū)內(nèi)立足謀生。除了一些利益重大的交易(例如土地或房產(chǎn)交易)，一般說來，人們無需訂立契約，更少訴諸“合同法”；
之所以如此，不僅因為熟人間的信息獲得的成本很低，人們對交易方的誠意和履行能力一般很容易了解且有足夠的了解，[8]而且，多維關(guān)系也使絕大多數(shù)人在這個社區(qū)內(nèi)勢必“一言即出，駟馬難追”。一個不講信用的人，會遭受人們的唾棄或報復(fù)，不可能在社區(qū)中生活下去。

　　鄉(xiāng)土的小型社會中并非完美，有時也會發(fā)生由社區(qū)定義的“犯罪”，并因此有懲罰。[9]盡管沒有文字先在的處罰規(guī)則，沒有嚴(yán)格的現(xiàn)代程序法，少有現(xiàn)代意義上的舉證，但這并不意味著，這里的處罰就必然是專斷的、無規(guī)則指導(dǎo)和限制的。由于年代久遠(yuǎn)，社區(qū)高度同質(zhì)，總是累積起來許多適用于本社區(qū)的有關(guān)處罰的“老規(guī)矩”或“祖宗之法”；
由于社區(qū)狹小，這些規(guī)矩即使不形成文字，也早已彌散在人們之中，為人們熟知；
由于人員熟悉，人們很容易了解“案情”，找到證人，甚至依據(jù)人的“一貫表現(xiàn)”就可以發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定誰是違法者，且一般也不會出現(xiàn)冤錯。當(dāng)然有時也會無法發(fā)現(xiàn)案件事實，或因?qū)κ澜玳g因果關(guān)系的錯誤理解，必須訴諸神明裁判來分配過錯或罪責(zé)；
這種情況的確會造成在今天看來事實上的無辜者受罰。但神明裁判本身具有的規(guī)則性、一貫性，以及理論上每個嫌疑人受罰機(jī)會的均等，因此，也能得到人們認(rèn)同(這也表明，至少有時，規(guī)則性比實質(zhì)的對錯更為重要)。以牙還牙式的的懲罰，盡管在今天某些學(xué)者看來，過于野蠻甚至殘暴，但以牙還牙本身就隱含著對刑罰樣式和/或嚴(yán)厲程度限制(只能以牙還牙，而不能以命還牙)，而并非如同今天某些自我膨脹的法學(xué)家所設(shè)想的那樣可以任意懲罰。而且，由于任何地方都不可能有完全的以牙還牙(如何以牙還牙地懲罰強(qiáng)奸者？)，同時為了限制可能發(fā)生的長期擾亂社會正常生活的大規(guī)模的世代血族復(fù)仇，也必須形成關(guān)于懲罰方式和嚴(yán)厲性的共識，并構(gòu)成一種制約懲罰的規(guī)則。以牙還牙事實上只能是一個形象化的原則而已。即使是往往為今天某些學(xué)者漫畫化了的鄉(xiāng)村權(quán)力的行使者，盡管沒有明確的成文規(guī)則約束他們的權(quán)力行使，但也并非、而且也不可能不受到鄉(xiāng)村的這種規(guī)范性秩序的制約。他的權(quán)力基礎(chǔ)往往是基于人們的自覺認(rèn)同，因此，至少從邏輯上看，他也必須在一定程度內(nèi)保持舉措公道和一貫，依據(jù)鄉(xiāng)土社會中關(guān)于人的范疇同等地適用規(guī)則，[10]不能輕易改變規(guī)矩。否則，他的基于人們確信和認(rèn)同的權(quán)力基礎(chǔ)就不牢固，就有可能為行使權(quán)力更為“公道”的其他人所替代。這一點，甚至可以從一些反社會的團(tuán)體中可以看到：一個黑社會的頭子，如果不能比較公道地、一貫地分配財富或懲罰，長期違背手下人的預(yù)期，必定會失去擁戴，甚至?xí)�招來殺身之禍�?/p>

　　在這個意義上，我認(rèn)為，除了不一定具有現(xiàn)代國家以暴力壟斷來支撐和固化社會秩序這一特點外，小型社會內(nèi)部的秩序是長期穩(wěn)定的和規(guī)則化的，并且在這個意義上，我們也可以說它是“法治化”的。

　　當(dāng)然，規(guī)范和秩序的地方性就可能引出不同地區(qū)的規(guī)范和秩序之間的沖突，并往往成為人們跨地區(qū)和跨地域交流和交往的障礙，必然不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，在鄉(xiāng)土社會中，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)條件下，這種沖突只是邏輯上的和理論上的，是潛在的，而不是現(xiàn)實的。因為，自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和社會組織規(guī)模使人們無需或者很少需要進(jìn)行跨區(qū)域的交往。例如，杜贊奇對本世紀(jì)上半葉中國華北農(nóng)村的研究，就發(fā)現(xiàn)，當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民的生活網(wǎng)絡(luò)大致是一個30公里為半徑的區(qū)域。[11]即使是今天中國的一些偏遠(yuǎn)山區(qū)，仍然有不少鄉(xiāng)民終其一生未曾出過山；
盡管國家已建立了鄉(xiāng)政權(quán)，但國家除了摧糧要款外，法律從來也沒有進(jìn)入這些地區(qū)，是“法律不入之地”。[12]在這樣的環(huán)境下，一般來說，很難發(fā)生陌生人之間交往，自然也就沒有相伴而來的困難和沖突，因此，地方性秩序和規(guī)范的狹隘性和局限性對整個大社會的秩序也并不構(gòu)成一個現(xiàn)實的問題。

　　當(dāng)然，從時間維度上看，任何社會都會有發(fā)展，因此可能構(gòu)成舊秩序與新境況、舊規(guī)則與新秩序之間的沖突。但是，在正常的農(nóng)耕社會中，這種理論上必然存在的社會發(fā)展、變化，在實際生活中，相對于個體生命而言是很小、很緩慢的。即使有些許的變化，在許多情況下，僅僅通過生命自然發(fā)生的周期性更替就而帶來的秩序和規(guī)則的緩慢演變就足以應(yīng)付，不會引出令人矚目的秩序變動。正是在這種環(huán)境下，產(chǎn)生了“天不變(社會生產(chǎn)方式和生產(chǎn)力水平不變)，道亦不變(社會規(guī)范和社會組織構(gòu)成方式)”的信念；
也才會有梅因所謂的“靜止社會”的概括。[13]

　　此外，即使一“國”疆域遼闊，只要都是農(nóng)業(yè)社會，自然環(huán)境差異不大，并因此人口密度、生產(chǎn)方式和生產(chǎn)力水平大致相似，那么不同社區(qū)內(nèi)形成的自然秩序也很難有實質(zhì)性的重大差異；
即使有差異，隨著時間的流逝，文化的彌散和傳播，差異也會逐步縮小、甚至消除。

　　由于這種種原因，因此，生活在鄉(xiāng)土社會中的人們并不感到?jīng)]有“法律”指導(dǎo)生活的不便。相反，秩序和規(guī)范彌散在社會生活之中的，通過耳濡目染、言傳身教、世代相繼而為當(dāng)?shù)厝怂�熟知�?br>而一旦當(dāng)規(guī)范已經(jīng)眾所周知，并通過社會的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)(包括每個個體的行為本身)不斷得到強(qiáng)化，形成文字的規(guī)則也就成為多余。[14]只有當(dāng)陌生人來到這樣的社會之中時，才會得出此地沒有“法律”的判斷，才會有“畫眉深淺入時無”的惶惑，才會有無所適從之感(而這正是最早期的西方殖民者對一些亞非拉地區(qū)時作出的判斷。在這個意義上，法治和秩序之有無的判斷往往與內(nèi)在者和外來者的不同視角相關(guān))。在這一基礎(chǔ)上，在以鄉(xiāng)土社會為基礎(chǔ)的“國”內(nèi)，正式的法律往往很少；
即使有，也往往集中關(guān)注上層的政治權(quán)力的分配、調(diào)度；
只有那些對鄉(xiāng)土社會的秩序有重大危害的案件(例如殺人)或社區(qū)沖突，才會引起政治權(quán)力的關(guān)注。因此，在這樣的國度中，也才可能出現(xiàn)唐太宗李世民對每個死刑案卷都要五次親自審讀這種現(xiàn)代人難以思議的哪怕是美化了的現(xiàn)象。[15]

　　這些大綱式的、概括性的勾勒，并不是試圖將那些沒有現(xiàn)代意義法律的傳統(tǒng)社會描繪成一個世外桃源。我也并非試圖將“法治”這一今天已經(jīng)具有確定的現(xiàn)代性內(nèi)涵的概念延展到任何有穩(wěn)定的內(nèi)生秩序的社會中。事實上，鄉(xiāng)土社會的秩序和秩序維持必然存在著缺陷；
會有種種不公平的現(xiàn)象，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也會有粗暴和壓迫，也會有權(quán)力行使者濫用社會的信賴，以及按照我們今天標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的酷刑等等。然而，除了在一些法學(xué)家頭腦中構(gòu)建出來的、作為理想模式的法治社會外，即使是在今天人們公認(rèn)的發(fā)達(dá)的法治社會中，這類問題也總是存在，并且很難說這種狀況就更少；
然而，并不能因此，我們就否定其是法治社會，否認(rèn)其秩序和制度的合理性。如果保持分析邏輯的一致性，對鄉(xiāng)土社會的秩序的評價也應(yīng)當(dāng)如此。

　　鄉(xiāng)土社會中秩序及秩序維持的確存在問題。但問題不像當(dāng)今的一些法學(xué)家習(xí)慣認(rèn)為的那樣在于，社會生活中沒有統(tǒng)一、明確和確定的規(guī)則，沒有對權(quán)力行使的制約等等。鄉(xiāng)土社會秩序的問題不是出自其內(nèi)部，而更多是出自其秩序之外，即如何同外部交往和如何對付突如其來的外來威脅。首先，鄉(xiāng)土社會的秩序往往基于儒家所指出的(而非其主張的)人類普遍存在的“愛有差等”的自然情感，[16]這種秩序發(fā)生在因血緣和地緣而形成的關(guān)系緊密的小型的熟人社會，具有很高的同質(zhì)性，也往往具有很大的狹隘性，即所謂的“胳膊肘向里拐”。[17]它優(yōu)先關(guān)注和滿足內(nèi)部人的利益，一旦內(nèi)部人與外來的陌生人發(fā)生沖突和糾紛，往往會以犧牲外來者的利益為代價來維護(hù)社區(qū)的利益。而由于這一點，又往往加劇其封閉性。

　　其次，由于建立在熟人社會上，由于這種封閉性，鄉(xiāng)土社會的秩序必然無法形成一種哈耶克所說的“擴(kuò)展的秩序”，無法以此作為一個地域遼闊的民族國家的基本組織構(gòu)架，[18]盡管可以成為一個大國的社會秩序的基礎(chǔ)。因此，我們也許可以理解，為什么近代民族國家出現(xiàn)之前西方的所謂“國家”的形式(帝國除外，帝國是以軍事力量強(qiáng)制聯(lián)結(jié)為“一個”國家的)往往一直是邦國，并且常常圍繞商貿(mào)中心出現(xiàn)。即使近代早期出現(xiàn)了絕對主義“國家”，地域管轄擴(kuò)展了，而各地的法律秩序仍然是不一致的，以致于啟蒙時期的法國思想家伏爾泰就曾嘲笑當(dāng)時法國的法律，說，他旅行時所經(jīng)過的不同法律地區(qū)比他更替旅行用的乘馬還頻繁。由此，我們也可以理解為什么本世紀(jì)之前的中國，封建王朝的政治權(quán)力只到達(dá)縣一級；
在一般的年代，寥寥幾十人的一個縣政府，[19]事務(wù)也并不繁忙，縣官有足夠的時間吟詩作畫，有的甚至成為著名學(xué)者、詩人和畫家。究其原因，就是費孝通等學(xué)者考察和指出的，鄉(xiāng)村一級存在著以“紳權(quán)”為標(biāo)志的鄉(xiāng)土秩序。[20]也正是在這個意義上，本世紀(jì)初，中外的一些學(xué)者都曾正確的指出，近代以前的中國不是一個現(xiàn)代意義上的國家，而只是一個文化共同體。[21]也正是因此，當(dāng)有外來侵略時，中國這樣一個大“國”才會出現(xiàn)令國人心痛的“一盤散沙”的狀況。

　　第三，鄉(xiāng)土社會沒有專門的立法的機(jī)關(guān)和人員，它通過人們的長期共同生活逐步形成規(guī)則，并以同樣的方式廢棄規(guī)則，這種秩序或“法治”只能發(fā)生在社會變化很小以致于個體生命的周期難以察覺變化的社會。如果一個社會因某種外來原因發(fā)生了急劇的迅速的變動，她往往無法迅速地形成新的規(guī)則或新的有效方案(這需要事先的準(zhǔn)備，需要創(chuàng)新以及作為創(chuàng)新之條件的自由和競爭)，鄉(xiāng)土社會的同質(zhì)性和地域性都是與這一要求相悖的，而固守舊規(guī)則往往會給封閉的鄉(xiāng)土社會帶來災(zāi)難性后果：完全被征服(例如，成為殖民地)甚至被徹底消滅(例如當(dāng)瘟疫流行或自然災(zāi)害)。[22]

　　即使如此，小型的鄉(xiāng)土社會秩序的這些特點仍然并不自然而然地成為一個秩序的問題。前面提到的伏爾泰對當(dāng)年法國法制的不滿和嘲諷，也許是出自他對已經(jīng)躍動于母腹而即將分娩的資產(chǎn)階級共和國的秩序的直覺和思考，但真正的觸媒卻是他的旅行；
但在另一個意義上，他的不滿和嘲諷又恰恰因為他的旅行。對于一個一輩子都僅僅生活在方圓幾十里的熟人環(huán)境中的普通農(nóng)民來說，伏爾泰的問題對于他是不存在的，也是沒有意義的。因此，我們必須換一個角度，只有在一個更大的社會背景中，我們才能理解鄉(xiāng)土社會秩序和“法治”的特點是如何成為一個問題的。進(jìn)而我們也才能理解現(xiàn)代法治的意義�，F(xiàn)代化與現(xiàn)代法治使鄉(xiāng)土社會的秩序特點作為一個問題――而不是作為問題的解決辦法——在人們心目突現(xiàn)是現(xiàn)代化的進(jìn)程；
是現(xiàn)代化使得許多原來不構(gòu)成問題的現(xiàn)象成為了問題�，F(xiàn)代化的定義繁多，然而伴隨現(xiàn)代化的一個無疑是最突出、最基本的特征就是歐洲資本主義的興起，市場經(jīng)濟(jì)的形成和不斷擴(kuò)展。正是在現(xiàn)代化的這一過程中，鄉(xiāng)土社會的秩序由一個在原先的條件下保證人們?nèi)绾魏献魃�存的辦法變成了一個阻礙人們在一個更大的社會內(nèi)進(jìn)行合作求得生存的問題。也正是在這個背景下，自16世紀(jì)以來，歐洲的思想家，例如霍布斯、洛克、卡爾文、盧梭、歐文、馬克思，才以各種方式開始了一個空前的、持續(xù)了幾個世紀(jì)的關(guān)于社會秩序的重建的偉大事業(yè)；
[23]并且直至今天，在許多人看來，這仍然是“一個尚未完成的工程”。[24]

　　與市場經(jīng)濟(jì)相伴的現(xiàn)代化要求人們在更大的、更為均質(zhì)化的空間跨度中交流、交易和交往。各地規(guī)則、風(fēng)俗、習(xí)慣、語言、文字的不同，在這一語境下，因此，成為阻礙了以工商市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的社會形成的一個障礙。一個南方人到了北方做生意會不知所措，感到混亂和壓抑。其次，如前所述，小型社會的秩序往往是“胳膊肘向里拐”，這也會另外來者感到不公平。當(dāng)工商經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展，人員流動日益增加，越來越多的人進(jìn)入其他社區(qū)而發(fā)現(xiàn)自己成為受欺負(fù)的陌生人之際，社會中的這種不滿也會日益增加(由此，我們也許可以理解，為什么在西歐首先是工商階級要求“國家”統(tǒng)一，法律統(tǒng)一)。第三，規(guī)則不同意味著規(guī)則繁多，以致于人們難以記憶(不僅以大腦，而且以身體)。這時，本來是為了便利合作和交往的規(guī)則本身就成為一種負(fù)擔(dān)。第四，固然鄉(xiāng)土秩序會隨著社會生活之變化而變化，但這種變化往往極其緩慢，其秩序的合法性主要是建立在傳統(tǒng)之上的；
然而，在現(xiàn)代的工商社會中，新事物層出不窮，社會生活的節(jié)奏加快，社會的組織方式不斷變化，因此，鄉(xiāng)土秩序自發(fā)性的緩慢變革無法有效地回應(yīng)現(xiàn)代生活。在這種情況下，如果從市場經(jīng)濟(jì)的角度來看，從市場交易者的利益來看，就需要削弱、甚至要消滅那些不利于這種現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的地方性的秩序，要在更大區(qū)域內(nèi)形成統(tǒng)一的、不矛盾的、明確的和普遍適用的、并因此是可以預(yù)測的規(guī)則體系。這就是現(xiàn)代的“法治”得以生發(fā)的最主要的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。為了回應(yīng)迅疾變化的社會，為了加強(qiáng)對社會的組織管理，為了使更大空間的社會有序，產(chǎn)生了現(xiàn)代的規(guī)�；�的法律生產(chǎn)——“立法”，即以理性設(shè)計的方式頒布法律、設(shè)定社會規(guī)則。[25]近代的民族國家的形成，啟蒙哲學(xué)中的唯理主義傳統(tǒng)，科學(xué)的發(fā)展以及科學(xué)主義出現(xiàn)，教育的發(fā)展及特別是國家創(chuàng)辦的國民義務(wù)教育，大眾傳媒的出現(xiàn)等等現(xiàn)代性工程的構(gòu)成部分，以及近代社會中文字作為傳播規(guī)則的最為便捷、最為廣泛且保存最久遠(yuǎn)的方式，都促成了以制定法為特征的立法運動。甚至普通法這種依據(jù)具體案件的判決而形成的“不成文法”，也開始通過文字保留下來，傳播起來；
即使在普通法國家，在許多新的領(lǐng)域，也開始更多訴諸制定法。法律自身，如龐德所主張的，也開始成為一個改造社會、控制社會的工程。[26]

　　由于制定法的泛濫，近代以來的學(xué)者在談?wù)摲�律時已經(jīng)習(xí)慣于談?wù)摮晌牡膽椃�、制定法或某些法律原則。然而，如前所述，法律并不是，至少主要不是成文法的制定，而是社會生活中體現(xiàn)的規(guī)則。這并不應(yīng)說，文字表述是無關(guān)緊要的，而是說，成文法表述的規(guī)則和作為社會生活的規(guī)則并不等同。正是制定法的大量增加才突現(xiàn)并加劇了后來龐德概括的書本上的法與實踐中的法之間的差異。法律世界同樣陷入了�？略凇妒挛锏闹刃颉芬粫�的分析所闡明的那個表現(xiàn)(representation)的現(xiàn)代性危機(jī)之中。[27]詞開始與物的分裂了；
貨幣本身實際并不具有價值，而只是價值的符號；
制定法也不必定構(gòu)成原來意義上的“法”，不能自然而然地成為社會生活的規(guī)則。在越來越多的領(lǐng)域，都必須要有一種強(qiáng)制力來支撐，必須有一個有組織的等級化的官僚機(jī)構(gòu)，才能保證頒布的法律規(guī)則得以在社會中部分地貫徹落實。否則，成文法就僅僅是一些廢紙，與社會生活幾乎毫無關(guān)系。然而，現(xiàn)代性帶來的秩序問題并不僅僅是詞與物之分離。隨著資本主義的發(fā)展，人們的社會流動空間不斷增大，社會開始轉(zhuǎn)向一個陌生化的社會。在這樣的一個社會中，人們有更多的只是因為短期利益而進(jìn)行的交往，由此形成的關(guān)系既是臨時的，也是單維度的；
用社會學(xué)的語言來說，關(guān)系是非人身性的；
而用博弈論的語言來說，博弈是一次性的。在這種環(huán)境中，機(jī)會主義的傾向更容易發(fā)展起來：即使規(guī)則為人們了解，人們也往往不守規(guī)則，如果不守規(guī)則可能帶來個人的更大好處的話。如今，不僅“和尚”可以跑，跑得很快、很遠(yuǎn)；
而且由于財產(chǎn)表現(xiàn)或存在方式發(fā)生的根本性變化，[28]“廟”也可以跑了。熟人社會中曾有效的、每個個體都擁有的以“針鋒相對、以牙還牙”的手段保證遵守規(guī)則的方式往往失靈。為了保證秩序，保證法律規(guī)則真正得到貫徹，成為全民性的規(guī)范，保證各地區(qū)實際實施的規(guī)則的統(tǒng)一，都要求有一個對社會更具有控制、管理能力的和有效率的國家。盡管國家并不是近代才出現(xiàn)的，但只是到了近代，隨著資本主義因素的發(fā)展，才先是出現(xiàn)了絕對主義的國家，隨后又出現(xiàn)了現(xiàn)代的民族國家，強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)的至高無上，強(qiáng)調(diào)立法至上，強(qiáng)調(diào)國家對暴力的合法壟斷，[29]建立了現(xiàn)代的全國統(tǒng)一的常規(guī)軍、司法體制、警察制度和監(jiān)獄制度。[30]這一變化無疑是與這一現(xiàn)代社會的秩序維持，保證規(guī)則執(zhí)行相聯(lián)系的。[31]

　　但是，這里隱含了一個后來才顯現(xiàn)出來的現(xiàn)代國家的一個危險�，F(xiàn)代社會需要一個國家有深入全面管理和控制社會的能力和權(quán)力。但國家的權(quán)力一旦擴(kuò)張起來，一旦壟斷了暴力和以暴力強(qiáng)制規(guī)則執(zhí)行的合法權(quán)力，無論它的形式是君主制、精英政治還是民主政治，都可能會對每個個體構(gòu)成另一種威脅。

　　盡管近代以來，我們已經(jīng)習(xí)慣于將國家這個抽象概念實體化了，但國家并不具有脫離個人的獨立的生命；
國家總是必須通過一些擔(dān)任公職的個人的權(quán)力行使而得以體現(xiàn)，并且在現(xiàn)代國家，在韋伯看來，公職人員(韋伯稱之為官僚)已必然地且不可避免地成為實際的統(tǒng)治者。[32]而一旦獲得調(diào)動和使用這些暴力的權(quán)力并得到社會認(rèn)可，很難說公職人員的權(quán)力運用就一定會以公眾利益為指導(dǎo)。如果沒有一種由慣例形成的制度制約，沒有一種內(nèi)化的或身體化的意識形態(tài)的約束，沒有不同的權(quán)力的相互制衡，沒有理由相信由公職者代表的“國家”一定堅持不懈地為社會的公益而工作。這些制約是多方面的，民主選舉是其中之一，但無疑“法治”是其中最為重要的制度和意識形態(tài)之一。法治，就是要求按照規(guī)則辦事，要求行為規(guī)則是普遍的、統(tǒng)一的，即使公職人員或他所代表的國家機(jī)關(guān)也不能超越規(guī)則，不能擅斷，必須依據(jù)立法機(jī)關(guān)頒布的規(guī)則(規(guī)則不能溯及既往)，對法律認(rèn)定是同等的人給予法律上的同等對待，等等。[33]因此，在這一層面上，現(xiàn)代法治又構(gòu)成了對國家公職人員及其代表的國家的制約。

　　但是，這種制約并不僅僅是限制國家權(quán)力的行使，即防止濫用權(quán)力和出現(xiàn)錯誤；
制約的同時也是引導(dǎo)和支持著這種權(quán)力行使，使權(quán)力行使更為有效，是使權(quán)力得以正當(dāng)化和合法化的機(jī)制和過程。這一點，最明顯地體現(xiàn)在現(xiàn)代社會中日益增加的程序性法律中。這同樣是由于社會的變遷引出的。在一個現(xiàn)代的、人員高度流動、社會高度分工(因此知識是彌散的)的工商社會中，任何負(fù)責(zé)行政、執(zhí)法、司法的國家公職人員，即使道德上無可挑剔，即使具有高度的責(zé)任心和超過一般人的智識能力，他也不具有、而且也不可能具有完全的知識和明察秋毫的決斷能力；
僅僅憑著個人道德直覺、經(jīng)驗積累和實踐智慧，已不足以解決現(xiàn)代社會生活中的問題，甚至往往會做錯事。在這種情況下，國家公職人員往往必須依據(jù)一系列程序規(guī)則來辨識、確定和分配各種責(zé)任。例如，韋伯提出的六項官僚制原則之一就是“公務(wù)必須以文件的形式來進(jìn)行”，[34]這一在常人看來似乎太不起眼的問題之所以能成為“原則”，原因就是它便于辨識和確定責(zé)任。而程序法中的舉證責(zé)任原則，在波斯納看來，就是為了通過程序來確定誰來承擔(dān)責(zé)任，以回避確認(rèn)事實上的不確定性。[35]所以，程序性法律規(guī)則的數(shù)量日益增加，其意義也日益增加。這些程序規(guī)則，在一個意義上是對權(quán)力行使者的限制，而在另一個意義上，卻也是對他的權(quán)力行使的支持和對他個人的保護(hù)。因此，盡管絕大多數(shù)美國公民傾向于認(rèn)定O·J·辛普森有罪，但當(dāng)美國法官依據(jù)法定程序宣告他無罪時，法官宣布的并不是他個人的判斷，而是一個法律的判斷，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因此，法官無需對此承擔(dān)責(zé)任，也沒有人會因為這個決定在事實上有錯誤，并因此而苛責(zé)法官。這就支撐了法官的公職行為，支持了國家的權(quán)力。

　　綜上所述，我認(rèn)為，現(xiàn)代法治的出現(xiàn)和發(fā)展，以及它對傳統(tǒng)社會的“法治”或秩序的替代，并不是如傳統(tǒng)的政治法律哲學(xué)思想家所描述的那樣，是一種一以貫之正確的道德哲學(xué)之展開，也不是所謂的人類的道德理想或理性的實現(xiàn)；
而是現(xiàn)代化這個近三、四百年來席卷全球的歷史性運動所帶來的與這一社會結(jié)構(gòu)性變遷相互契合的組成部分。的確，現(xiàn)代法治是現(xiàn)代社會的要求；
但這一命題的含義也許并不如同許多人習(xí)慣理解或表述的那樣：現(xiàn)代法治主要是現(xiàn)代人用來解決傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會中存在的問題，解決所謂的專制或權(quán)力行使無限制問題；
這是一種法律線性進(jìn)化理論模式的構(gòu)建。[36]恰恰相反，它所面對的是，僅僅是并且也只能是，使現(xiàn)代法治得以發(fā)生的現(xiàn)代性所帶來社會秩序之保證和維持的問題。

　　置于這一歷史背景，對我們重新理解現(xiàn)代社會的法治，因此具有重要意義。我們可以理解諸如國家與社會、分權(quán)和集權(quán)、法律與立法、法律的穩(wěn)定性與靈活性、法律的普適性與地方性、法律與人情、法律的形式理性和實踐理性等一系列以各種語言表述的現(xiàn)代社會中法治所面臨的兩難和悖論。并且，因此，在這個層面上，我們并不能簡單地將法治視為一個已被證明的解決現(xiàn)代社會問題的辦法，其本身也可以并已經(jīng)成為一個我們不得不反思的現(xiàn)代性問題。而所有這些問題，在20世紀(jì)的中國現(xiàn)代化的過程也突現(xiàn)出來了，并且在某些方面甚至格外鮮明。

　　二、20世紀(jì)中國的現(xiàn)代化和法治

　　20世紀(jì)的中國歷史可以說就是一個現(xiàn)代化的歷史。然而，中國的現(xiàn)代化是作為近代世界性的現(xiàn)代化過程一個組成部分而發(fā)生的，[37]它也不是或至少不完全是這個社會自身的自然演化的結(jié)果，它不是而且也不可能是歐洲國家現(xiàn)代化過程在中國社會的一個重演。中國首先是被西方列強(qiáng)憑著它們的堅船利炮拉進(jìn)了世界性的現(xiàn)代化進(jìn)程；
但是，現(xiàn)代化最終又成為中國面對西方列強(qiáng)殖民、擴(kuò)張的一種自我選擇。中國的現(xiàn)代化伴隨了這個民族救亡圖存的社會運動和社會實踐，伴隨著這個民族100多年來富國強(qiáng)兵的夢想。中國近代以來的秩序和法治問題在這一大背景下顯現(xiàn)了其特點，并且也只有在這一大背景下才可能理解。

　　首先，這意味著，中國面臨的第一位的任務(wù)是必須“變”�；蛘呤侵鲃拥淖儯�或者是被動的變，無論如何她都不可能依賴舊方式，維持現(xiàn)狀，獨立在世界的現(xiàn)代化之外。的確，當(dāng)外敵侵來，連老祖宗的國土都守不住了，還談什么老祖宗之法呢(康有為語)。因此，從上個世紀(jì)末開始，中國社會的統(tǒng)治階層和有社會責(zé)任感的知識分子一直集中關(guān)注的是“變法”的問題，要“改造中國”，使中國能夠一個現(xiàn)代化的強(qiáng)國。一個多世紀(jì)以來，這個問題一直以各種方式自覺或不自覺地延續(xù)著，改良、維新、革命、戰(zhàn)爭、改革無不打上這一烙印。即使本世紀(jì)末最后20年中國的改革開放，放在這個背景下，也是這一歷史的延續(xù)，是這一民族之夢想的延續(xù)。

　　但是，盡管稱之為變“法”，而實際的問題又決不是一個法律問題，或者是僅僅靠法律就可以解決的問題，盡管其中有法律的因素。變法不僅意味著要發(fā)展工商業(yè)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、建立新式軍隊，而且要創(chuàng)造富國強(qiáng)兵得以實現(xiàn)的一整套社會條件：建立新的教育制度、學(xué)科體系和知識傳播制度，變革官制，移風(fēng)易俗，使小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下的每個人都被整合進(jìn)入這個巨大現(xiàn)代化工程，成為現(xiàn)代化工程的有機(jī)組成部分。這是一個全面的秩序破壞和秩序重建，這是一個結(jié)構(gòu)性的整體的變遷。用康有為的話來說，就是要“全變”和“盡變”。而在這一現(xiàn)代化過程中，法律的主要作用并不是要確認(rèn)社會秩序，轉(zhuǎn)借孫中山先生的話就是，法律是被當(dāng)作一種“建國方略”，而不是“治國”方略。因此，“法律是主權(quán)者的命令”的理論在中國傳統(tǒng)的“憲令著于官府，賞罰必于民心”的“法”文化傳統(tǒng)之中很快得到接受，并進(jìn)入社會實踐。[38]法律所扮演的角色，就總體來看，就是要推進(jìn)對現(xiàn)有社會秩序的全面改造和重新構(gòu)建。即使在最講求“法治”的情況下，也只是國家以“立法”的形式來推進(jìn)這一現(xiàn)代化工程。

　　這也就意味著，變法是與現(xiàn)代國家的重建、國家權(quán)力的必要擴(kuò)張結(jié)合在一起的。由于歷史的不可重復(fù)性，我們今天已無從判斷，中國社會內(nèi)部是否可能自發(fā)地、演進(jìn)式地實現(xiàn)現(xiàn)代化，形成新的適應(yīng)現(xiàn)代化進(jìn)程的社會秩序和制度。但至少可以從社會的基本秩序必須從社會內(nèi)部中產(chǎn)生出來、其基礎(chǔ)是社會的生產(chǎn)方式和生活方式這一點推論說，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位的中國傳統(tǒng)社會中，至少不可能在短期內(nèi)自發(fā)地演化出現(xiàn)代的工商社會，形成相應(yīng)的秩序。因此，我們很難想象，無須一個權(quán)力結(jié)構(gòu)，無須權(quán)力的支撐，一個社會可以通過“無為而治”或“自由放任”就可以自動地在短期內(nèi)實現(xiàn)“全變”。因此，變法意味著必須建立一個新的、強(qiáng)有力的國家政權(quán)，要建立強(qiáng)有力的行政管理體制、財政體制，要將國家進(jìn)行社會動員的網(wǎng)絡(luò)或觸角向下延伸(從清代的縣延伸到鄉(xiāng)村)，要將一個文化共同體的中國改造成一個現(xiàn)代民族國家，要建立一種強(qiáng)有力的意識形態(tài)，在每個人的心中建立一種民族國家的認(rèn)同。

　　還必須注意，這一宏大的現(xiàn)代化工程不可能一蹴而就，同時20世紀(jì)的世界格局也不允許中國按照既定的方略從容不迫地細(xì)致展開和落實。在20世紀(jì)的世界現(xiàn)代化進(jìn)程中，中國不僅必須根據(jù)國際格局變化不斷調(diào)整自己的方略和計劃，同時，作為一個后進(jìn)國家，中國要想救亡圖存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想趕上和超過世界上的發(fā)達(dá)國家，中國社會的變革、轉(zhuǎn)型和發(fā)展都必須“革命尚未成功，同志仍需努力”（孫中山語），必須“只爭朝夕”、“繼續(xù)革命”(毛澤東語)，至少也必須“步子更快一點”，“力爭隔幾年上一個臺階”(鄧小平語)。這也就意味著不能滿足于現(xiàn)狀，而必須持續(xù)的、頻繁的進(jìn)行變革和發(fā)展和調(diào)整。

　　20世紀(jì)中國的法治或法律實踐正是在為了中國實現(xiàn)現(xiàn)代化這一歷史的語境中構(gòu)成的，打下了這一具體時空和情境的印記。當(dāng)歷史拉開了距離，使我們有可能比較從容地回顧這一歷史進(jìn)程中的中國法治時，我們就會發(fā)現(xiàn)，它的困難、它的成就也都無法脫離這一歷史語境。

　　悖論之一：變法和法治

　　馬克思在分析法律時曾經(jīng)指出，法律就是將現(xiàn)狀加以神圣化，“而只要現(xiàn)狀的基礎(chǔ)即作為現(xiàn)狀的基礎(chǔ)的關(guān)系的不斷再生產(chǎn)，隨著時間的推移，取得了有規(guī)則的和有秩序的形式，這種〖將現(xiàn)狀神圣化的〗情況就會發(fā)生”。[39]在這里，馬克思隱含著一個重要洞察，即提出了法治的時間維度。當(dāng)馬克思強(qiáng)調(diào)“隨著時間的推移”之際，他不是將時間僅僅視為法治發(fā)生的一個場所，因此是可以同法治的邏輯構(gòu)成分開討論的一個外在因素；
他是將時間作為法治的一個構(gòu)建性的內(nèi)在變量，是法治的一個固有的或內(nèi)在的要素。這種分析問題的方法顯然是與馬克思所追求的歷史的和邏輯的統(tǒng)一的分析方法一致的。其他許多法學(xué)家在分析法治的時候，也都曾以不同的方式直接或間接地提到過時間的問題。[40]由此可見，法治不僅僅是一個邏輯化結(jié)構(gòu)的社會關(guān)系，它需要時間這個內(nèi)生變量。

　　從這一維度上看，因此，變法是與法治就有一種內(nèi)在的緊張關(guān)系；
從短期看，這兩者甚至不可兼容的。即使變法對中國的現(xiàn)代化是必須的選擇，從長遠(yuǎn)來看是唯一的選擇，但是從制度建設(shè)的層面上看，至少在一段時間內(nèi)，卻不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成。因為，在一個急劇轉(zhuǎn)型的社會中，往往發(fā)生普遍的、長期的社會動蕩和社會變革，而這些動蕩和變革本身就意味著打亂現(xiàn)存社會秩序。它會打破一個社會中正式的制度，即國家已經(jīng)確立的法律，的有序運作。例如，革命和戰(zhàn)爭都往往迫使一個民族放棄常規(guī)生活中所使用的制度，利用各種便利的緊急措施、頒布各種臨時性規(guī)則來組織社會生活，維持社會秩序。這不僅會涉及機(jī)構(gòu)的廢立，而且最重要的是會改變活動的規(guī)則，改變貫徹規(guī)則的人員。社會動蕩和變革也必然會觸動甚至摧毀社會中的其他非正式的制度維持的秩序。例如，因社會動蕩或因工業(yè)化、城市化帶來的人口流動會使原先在穩(wěn)定的社會關(guān)系中相對有效的社會控制方式不穩(wěn)定甚至完全失效，由此社會學(xué)意義上的不法、越軌行為會急劇增加。然而，中國過去百年間的現(xiàn)代化過程正是通過這種方式進(jìn)行的，并且?guī)缀跏窃谝环N不斷的變革中進(jìn)行的，因此這種緊張關(guān)系就進(jìn)一步加劇。

　　頻繁、劇烈的動蕩、變革不僅會打亂舊的秩序，甚至?xí)�打亂在現(xiàn)代化進(jìn)程中可能正在形成和生長著的、回應(yīng)現(xiàn)代社會生活的規(guī)則，使社會生活無法形成秩序。正如僅僅許多優(yōu)秀教師的匯集并不能馬上成為一個好的學(xué)校，僅僅匯集了許多單個看來訓(xùn)練有素的士兵不能成為一支有戰(zhàn)斗力的軍隊一樣，即使有一些個別看來是良好的秩序和規(guī)則，也并不必然能夠構(gòu)成一個總體上得體、恰當(dāng)、運作有效的社會秩序。尤其是，在一個動蕩的或迅速變革的社會中，即使是長遠(yuǎn)看來可能是有生命力的秩序、規(guī)則和制度，也仍然可能沒有一個相對穩(wěn)定的社會環(huán)境來發(fā)生、生長、發(fā)展，因此無法以自己的得以驗證的生命力獲得人們的青睞和選擇，也無法通過其制約力量進(jìn)入人們的心靈和身體的記憶，很難成為長期有效的規(guī)則和穩(wěn)定的秩序，更無法作為制度積累下來。頻繁的社會動蕩、革命、變革甚至?xí)�使社會中各種生長著的、本來可能符合現(xiàn)代社會生活的正式和非正式制度一次次夭折。這樣一來，即使假定人民渴求穩(wěn)定，當(dāng)政者力求依法而治，希望將某種秩序以制度化的方式固定下來，并且也形成了文字，但由于社會秩序本身沒有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序仍無法真正出現(xiàn)，法律將仍然是空的。人們常說，人是因為有未來才能生活，其實沒有昨天的未來是完全不確定的，人之所以能夠期望明天恰恰是因為他或她有對于昨天的記憶。在生活實踐中，一切對于未來的預(yù)期都必然建立在對于昨天的確認(rèn)和記憶之上(即使是對明天可能發(fā)生的科技進(jìn)步，也總是基于昨天和今天的科技發(fā)展)，正是這種比較恒定的預(yù)期才能給人們帶來一種秩序感，一種規(guī)則感。而任何變革，無論是如何精心安排和設(shè)計，都必定具有超越至少是普通人把握和預(yù)測能力之外的變化；
甚至是社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和繁榮，都可能破壞普通人基于對昨天的記憶而建立起來的預(yù)期，使人感到不安和焦躁。[41]因此，可以說，在人對于未來的渴望這種看起來不安定因素中實際上隱藏著一種也許是更深層的保守主義傾向，而法律以及其他正式的和非正式制度的設(shè)置，就其總體來看，就是人的這種保守傾向的產(chǎn)物。法律上要求信守諾言，要求契約必須遵守，特別關(guān)注“被依賴的利益”，可以說都是人的這一基本要求的反映。而變革，即使從長時段上看是必要和合理的變革，都會打亂人的這種基本預(yù)期。對于生活在變革時期的一個個具體的、生命有限的個人來說，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞他們熟悉的秩序；
頻繁的變法不是建立法治，而是往往在摧毀法治。

　　悖論之二：法律與立法

　　現(xiàn)代社會中，國家的立法以及相應(yīng)的司法和執(zhí)法活動已經(jīng)成為現(xiàn)代法治中最顯著、最突出的因素。許多學(xué)者在討論法治時，幾乎完全完全集中討論是憲法、立法以及有關(guān)機(jī)關(guān)的活動。然而，所有這些都不能涵蓋法治。如前所述，一個社會生活是否在規(guī)則的統(tǒng)治之下，一個社會是否有序，并不必定需要以文字體現(xiàn)，而是社會生活之中是否體現(xiàn)出規(guī)則。因此，社會生活的秩序在任何時候都不可能、而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅由國家制定的法律構(gòu)成。任何制定法以及有關(guān)法律機(jī)關(guān)的活動，即使非常詳盡且公正，即使我們承認(rèn)法律語言具有超越其符號的力量(這一點實際是很可疑的，但在此不作論述)，也只能對社會生活的主要方面作出規(guī)定，并以國家強(qiáng)制力來保證社會生活的主要方面基本穩(wěn)定。例如，即使在聲稱對公民權(quán)利保護(hù)最為重視的國家，其憲法也只是規(guī)定了人們的基本權(quán)利，而沒有規(guī)定每個人的每項權(quán)利；
之所以如此，非不為也，乃不能也。我們無法設(shè)想以立法文字的形式將人們的日常生活、社會的運轉(zhuǎn)的一切都規(guī)定下來。

　　因此，我們即使承認(rèn)制定法及與其相伴的國家機(jī)構(gòu)活動是現(xiàn)代社會所必須，我們也不能因此誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一個部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分。[42]它們之所以能長期存在，決不可能僅僅是人們盲目崇拜傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而沒有什么實際社會功能。作為內(nèi)生于社會的制度，可以說它們凝結(jié)了有關(guān)特定社會的環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息，(點擊此處閱讀下一頁)

　　是反復(fù)博弈后的形成的人們在日常生活必須遵循的“定式”。如果沒有內(nèi)生于社會生活的這種自發(fā)秩序，沒有這些非正式制度的支撐和配合，國家正式的制度也就缺乏堅實的基礎(chǔ)，缺乏制度的配套。因此，不僅談不上真正有社會根基的的制度化，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認(rèn)可的正當(dāng)秩序。

　　立法之局限還在于，即使有國家強(qiáng)制力的支撐，它并不能徹底廢除任何一種流行于社會中的習(xí)慣性秩序。只要社會還需要，只要社會沒有其他的制度性替代，即使為立法所禁止或宣布無效的規(guī)則仍然會發(fā)生作用。并且，由于規(guī)則是在社會生活中體現(xiàn)出來的，我們甚至覺察不到它的存在和作用，就象魚感覺不到水的存在一樣。而又正如力量只有在受到阻礙時才可測度(被感受到)一樣，只是在我們試圖用立法來規(guī)范社會或人們行為時，社會中的習(xí)慣性規(guī)則才以立法的無力或無效或社會對立法的有意或無意的(更多的是無意)拒絕體現(xiàn)出來。

　　第四，盡管法治的原則之一是立法不溯及既往，然而，事實上，任何立法必定為在某種程度上改變現(xiàn)狀而立的；
并且，只要它不停留在紙面上，就總是具有溯及既往的效果。一個稅率的改變實際上改變了一個企業(yè)或企業(yè)家占有的財產(chǎn)的實際價值，盡管這個稅率也許要等到明年開始適用。一個禁止在公共場所吸煙的規(guī)定也會影響吸煙者已經(jīng)形成的習(xí)慣，使他感到某些場合的不便，乃至決定戒煙。因此，絕對的不溯及既往是不存在的，也是不應(yīng)當(dāng)?shù)�。如果社會要發(fā)展，有些現(xiàn)狀是必須改變的，通過立法來改變現(xiàn)狀在原則上是正當(dāng)?shù)�。然而，恰恰是由于立法總是具有這種溯及既往、破壞既定預(yù)期的效果，因此，又不能過分相信立法，更不能頻繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的最主要意蘊之一就是不應(yīng)當(dāng)大量立法和頻繁地修改立法。

　　正因為此，哈耶克提出要區(qū)分法律和立法的概念，以澄清近代以來人們關(guān)于法律的誤解。在他看來，法律不必定形成文字，甚至無法形成文字，它是內(nèi)生于社會生活的普遍規(guī)則，出現(xiàn)在現(xiàn)代的立法機(jī)關(guān)誕生之前，往往是對自發(fā)秩序的承認(rèn)和認(rèn)可，國家政權(quán)僅僅對保證法律得以實施起到一種輔助性作用。盡管這種法律也會有發(fā)展、變化，也必定某種具有溯及既往的效力，并且事實上在某種程度上也會改變現(xiàn)有的利益格局；
但是，由于這種內(nèi)生的法律規(guī)則的變化往往來自個人之間合作、互利，因此更可能是一種帕累托改進(jìn)，而不是純粹的再分配性質(zhì)的；
并且，由于這種法律基于經(jīng)驗，得到更大程度的普遍的和自覺的認(rèn)同，也較少需要國家暴力強(qiáng)制執(zhí)行。相比之下，立法(制定法)則是國家通過深思熟慮制定并強(qiáng)加給社會的規(guī)則，往往用來實現(xiàn)某個目標(biāo)，創(chuàng)制某種可欲的秩序；
它盡管經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的法定程序，然而，這一過程不足以充分利用受立法影響的個體的具體知識，而常常依賴一般的理性原則，因此常常會與社會的自發(fā)秩序相對立。盡管哈耶克并不一般性地拒絕立法，但他確實指出立法的危險。這種危險，不僅在于近代以來立法一直是同國家的合法暴力相聯(lián)系，更重要的是有一種對于立法者或法學(xué)家的理性的過分迷信，將法律等同于立法，同時將那些社會自生的習(xí)慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，視其為封建的、落后的，應(yīng)當(dāng)廢除和消滅的。這種做法實際上不利于社會秩序的內(nèi)部生成和自發(fā)調(diào)整。在這一進(jìn)路中，社會變成一個可以僅僅按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標(biāo)、原則而隨意塑造的東西。[43]

　　然而，中國近代以來的法律活動可以說是一直著眼于立法，基本著眼點在于改造中國成為現(xiàn)代化的國家，法律往往是一個被稱之為立法機(jī)關(guān)或規(guī)則制定機(jī)構(gòu)通過一個叫做立法或規(guī)則制定的程序制作出來的產(chǎn)品。這種對立法之重視，不僅是由于當(dāng)年中國知識界的急于求成和天真，過分相信現(xiàn)有的科學(xué)和知識及其解釋力，因而常常以愿望的邏輯完全替代了對具體問題的細(xì)致分析，[44]更重要的是，在20世紀(jì)中國，它具有相當(dāng)程度的語境化的合理性。因為在世界現(xiàn)代化的大背景下，中國要想以國家權(quán)力來加速改造中國和推進(jìn)現(xiàn)代化，制定法幾乎是唯一的最便利的形成規(guī)則的方式。但是，問題在于，一旦把法律等同于立法，就會出現(xiàn)，一方面是成文法的大量制定和頒布，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的增加和膨脹，而另一方面繼續(xù)是成文法的難以通行，難以進(jìn)入社會，難以成為真正的規(guī)則，同時還不斷改變了社會中已經(jīng)或正在形成的規(guī)則，破壞了人們的預(yù)期。結(jié)果往往是，如同費孝通先生多年前所言，“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了”；
[45]而這種狀況往往又成為一種進(jìn)一步“加強(qiáng)法治”的正當(dāng)根據(jù)和理由，制定新的立法或修改立法；
甚至?xí)�陷入一種惡性的循環(huán)。

　　悖論之三：國家與社會

　　因此，中國20世紀(jì)的現(xiàn)代化和法治建設(shè)又呈現(xiàn)了另外一個悖論。對于變法的強(qiáng)調(diào)意味著必須有一個強(qiáng)大的國家權(quán)力來保證這一工程的實施，對立法的強(qiáng)調(diào)意味著要以更多的暴力才能得使立法得以落實。但是，在進(jìn)入這一世界性現(xiàn)代化進(jìn)程之際，中國并沒有一個強(qiáng)大的國家。事實上，正是由于當(dāng)時國家不強(qiáng)大，軍隊不強(qiáng)大，財政不強(qiáng)大，官僚行政機(jī)構(gòu)缺乏效率，無法有效動員社會，才引出了變法的主張。因此，中國的變法或現(xiàn)代化必然同時又是一個國家重建的過程，是建立和強(qiáng)化國家政權(quán)的行政管理、財政稅收、軍隊和警察，以此保證國家推動社會現(xiàn)代化的過程。就整體上看，這一基本的傾向很長時間一直沒有改變。[46]

　　然而，也正是以這一進(jìn)路實踐現(xiàn)代化，以及它在某些方面的成功帶來了許多問題。在這種建立法治的努力中，盡管社會可能呈現(xiàn)出有序，但是這種秩序是由國家強(qiáng)制力保證的，與社會缺乏內(nèi)在的親和性，往往無法有效調(diào)動個體運用他個人的知識采取有效行動，促成人們之間的相互合作，形成、發(fā)展、選擇更為人們偏好的、有效的秩序，因此這種秩序往往缺乏自我再生產(chǎn)、擴(kuò)展和自我調(diào)整的強(qiáng)大動力，也無法對不斷變化的社會作出靈活有效的反應(yīng)。結(jié)果是，社會顯得相當(dāng)僵化。更重要的是，在這種法治建設(shè)的進(jìn)路中，法律主要不是作為對國家權(quán)力行使的約束而發(fā)生的，而是作為強(qiáng)化國家政權(quán)力量進(jìn)行社會改造的工具而發(fā)生的。國家權(quán)力不僅大大膨脹了，而且社會難以對政治權(quán)力的行使構(gòu)成強(qiáng)有力的制約。特別是在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，一切都被國家統(tǒng)管起來，整個社會的自主管理、自我規(guī)制的空間日益狹小，不僅經(jīng)濟(jì)缺乏活力，更重要的是社會中的其他機(jī)制調(diào)整社會秩序的作用受到了大大的限制，有的甚至被當(dāng)作“四舊”清除了。在這種條件下，已很難談?wù)撋鐣��?nèi)部的自發(fā)秩序，而且也不會有人或很少有人去關(guān)心和考察社會內(nèi)部的合作是如何進(jìn)行的，秩序和規(guī)則是如何形成的。以致70年代末，安徽鳳陽縣小崗村的農(nóng)民不得不以坐牢托孤的決心、以秘密協(xié)定的方式開始一場新的變革。

　　70年代末以來，中國政府和中國共產(chǎn)黨實行了改革開放的基本政策，國家權(quán)力開始在許多領(lǐng)域退出，不僅經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了舉世矚目的成就，而且整個社會也更具活力。社會的空間在擴(kuò)大，社會團(tuán)體和職業(yè)團(tuán)體在不斷增加，在農(nóng)村，鄉(xiāng)規(guī)民約受到了重視，許多企業(yè)和行業(yè)內(nèi)部也開始注意逐步積累形成自己的“企業(yè)文化”或行業(yè)規(guī)范。盡管如此，我們必須看到，在法治建設(shè)方面我們?nèi)匀贿^分強(qiáng)調(diào)國家立法主導(dǎo)，往往以為只要是通過法定程序，以民主投票方式通過的立法就是社會需要的法律，就可能建立法治。一旦社會中出現(xiàn)了一些混亂，無論是政府官員還是普通百姓，都很容易想到國家干預(yù)，行政性的或者是以法律形式(立法或執(zhí)法)的干預(yù)。在許多場合，仍然趨向于強(qiáng)調(diào)國家壟斷的方式來維持秩序。這幾乎成為一種思維的定式。例如，當(dāng)出現(xiàn)“王海現(xiàn)象”時，有關(guān)國家機(jī)關(guān)聲稱公民個人無權(quán)“執(zhí)法”；
當(dāng)一些商家嘗試以“偷一罰十”這種帶有傳統(tǒng)意味的規(guī)則來警示和處罰某些行為不檢點、侵犯產(chǎn)權(quán)的顧客時，許多政府官員和法學(xué)家都聲稱只有政府才有處罰權(quán)。而在這種保護(hù)公民權(quán)益的正當(dāng)口號的背后實際上是主張國家對強(qiáng)制力的壟斷，有一種對國家權(quán)力的迷信。[47]

　　也正是在這樣的背景下，法學(xué)界提出了“市場經(jīng)濟(jì)是法治(或法制)經(jīng)濟(jì)”的口號。表面看來，這種觀點強(qiáng)調(diào)了法治的重要性，然而其要旨是，不相信市場作為一種制度對于社會秩序形成和規(guī)則形成的將起基本的作用，而更相信政府的作用，相信國家立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)以立法形式對市場的干預(yù)和規(guī)制。我并不一般地反對國家干預(yù)，也并不一味迷信市場；
在當(dāng)前中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和形成中，國家的確起到了甚至必須起重要作用。例如，沒有中央政府的大力推動，即使是農(nóng)民自發(fā)創(chuàng)造的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制也決不可能很快在全國展開。但問題在于，恰恰因為這種以國家權(quán)力的退出引出的成功改革，更容易遮蔽我們的視野，以為這主要是法律或政策的結(jié)果，只要政策和法律“對頭”(所謂“對頭”，不是理解為創(chuàng)造條件促成社會自發(fā)秩序的形成，而是理解為國家通過大力干預(yù)創(chuàng)造秩序)，市場和秩序就可以形成。事實上，以政府的力量構(gòu)建起來的市場，也可能因為政府的力量而萎縮和缺乏活力；
同樣，以國家權(quán)力推行法治也可能會以另一種方式強(qiáng)化國家的權(quán)力，而不是有效地規(guī)制國家的權(quán)力。

　　必須強(qiáng)調(diào)，盡管現(xiàn)代社會中的法治已經(jīng)與國家權(quán)力不可分離，但從根本上看，法治所要回應(yīng)的是社會的需要，而不是國家的需要(國家在一定意義上講，只是社會的一部分)。因此，法治不可能僅僅依靠國家創(chuàng)造出來，也不應(yīng)當(dāng)依靠國家來創(chuàng)造。無論立法者有何等的智慧或者法律專家有何等淵博的知識，也無論他們可能是如何沒有私利，他們都不可能對中國這個特定社會中秩序的形成、秩序構(gòu)成條件和復(fù)雜的因果關(guān)系有完全的、透徹的并且是預(yù)先的了解。他們所擁有的知識只能是歷史上的或外國的、已經(jīng)或多或少一般化了的知識；
這種知識，即使是圣經(jīng)，那也已經(jīng)意味著它不可能同時又是操作手冊。在這個意義上，法治是不可重復(fù)的。即使我們希望重復(fù)某個歷史過程，由于時間和空間的不可復(fù)制，也不可能。法治的唯一源泉和真正基礎(chǔ)只能是社會生活本身，而不是國家。

　　悖論之四：理想與國情

　　就總體來看，法治是一種實踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)。它所要回應(yīng)和關(guān)注的是社會的需要(當(dāng)然，這并不排除法律在某些情況下可以推動變革的方式來回應(yīng)社會的需要)。然而，當(dāng)中國近代社會的主要目標(biāo)是要實現(xiàn)現(xiàn)代化，法律被視為一個建立一個未來的理想社會之工具，用來推行各種激烈或穩(wěn)健的改革以回應(yīng)未來社會之際，法律的主要功能就發(fā)生了一種根本性的改變。立法者和法學(xué)家往往不是強(qiáng)調(diào)法律回應(yīng)社會，將社會中已經(jīng)形成的秩序制度化，而是要求社會來回應(yīng)法律，希冀以國家強(qiáng)制力為支撐首先人為地和有計劃地創(chuàng)造一種社會秩序的模式，并且主要是以“先進(jìn)”國家為標(biāo)準(zhǔn)，然后將中國社會裝進(jìn)這個模子中。正是在這個意義上，我們才可能理解“法治”或“法制”何以可能成為一個“建設(shè)”的項目，一個如今更多以立法數(shù)量、受案率、法官的文化程度以及律師的增長等作為衡量指標(biāo)的工程的項目。

　　現(xiàn)代社會已不可能沒有對于未來的一般設(shè)想和追求目標(biāo)了，處在不斷變動中的中國為保持法律的相對穩(wěn)定，法律有時也必須有某種“提前量”。然而，如果法律的興廢、修改首先關(guān)注并集中關(guān)注的是如何實現(xiàn)國家的“現(xiàn)代化”，如何滿足未來的需要，法律勢必不再是經(jīng)驗性的了，而是成為某個理想的社會、經(jīng)濟(jì)制度的邏輯需求的延展，成為一種普適性并且在理論上不容許地方性知識的原則。這樣一來，法學(xué)家必然以法條為中心，以書本為中心，以對外國法條之知代替對中國社會之知，法律所必須回應(yīng)的社會現(xiàn)實問題勢必會被遮蔽，甚至被有意識地犧牲了。這也勢必造成許多法律制定出來之后，難以在社會中實際發(fā)揮有效的和積極的作用，而只是一種看上去漂亮的“間架性結(jié)構(gòu)”(黃仁宇語)。從這一角度看，近代以來的許多法律，就總體來說，都主要以是否符合理想的現(xiàn)代化、符合中國即將進(jìn)入的現(xiàn)代化階段為標(biāo)準(zhǔn)，都更多強(qiáng)調(diào)法律的前瞻性和綱領(lǐng)性。當(dāng)計劃經(jīng)濟(jì)被社會認(rèn)為可能是現(xiàn)代化之路之際，法律關(guān)注的是如何建立和保證一種理想化的計劃經(jīng)濟(jì)的運作；
當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)被認(rèn)為是現(xiàn)代化之路之際，法律又圍繞著理想化的市場經(jīng)濟(jì)來設(shè)計。另一個奇怪而細(xì)想又不奇怪的現(xiàn)象是，在中國當(dāng)代，司法部門常常說立法部門脫離實際，立法部門又常常說法學(xué)研究部門脫離實際。而一些實際調(diào)查發(fā)現(xiàn)，許多法學(xué)知識在實際生活中缺乏用處，常常淪為一種“案件制作術(shù)”。[48]

　　必須認(rèn)識到，盡管20世紀(jì)中國已發(fā)生了巨大的變化，但是，中國的最廣大的區(qū)域仍然是農(nóng)村，最廣大的人口仍然居住在農(nóng)村，那里的生產(chǎn)仍然是以家庭為主要生產(chǎn)單位的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)(50－70年代的集體化僅僅是以行政手段迫使人們一起勞動)，基本上仍然是一個熟人社會、鄉(xiāng)土社會。(點擊此處閱讀下一頁)

　　中國的城市地區(qū)已經(jīng)相當(dāng)程度的現(xiàn)代化了，陌生人的關(guān)系增加了；
但由于單位制，由于絕大多數(shù)普通人的生活世界總是相對穩(wěn)定并追求穩(wěn)定，以及由于大量農(nóng)民進(jìn)入城市，熟人社會的行為習(xí)性在城市地區(qū)也并不罕見，即使是商貿(mào)交往上也無法避免。在這個意義上，中國城市是一個“關(guān)系社會”，或者稱之為“網(wǎng)絡(luò)化熟人社會”。在這樣的社會中，那種以陌生人為前提假設(shè)的理想型現(xiàn)代法律就很難發(fā)揮立法者所預(yù)期的作用。如果交易是在熟人之間進(jìn)行的，或者是交易各方保持著一種持續(xù)性的關(guān)系，那么合同就基本是可有可無；
強(qiáng)制推行，就只會成為交易者的一種負(fù)擔(dān)，而不是帶來便利。[49]假如斗毆者是熟人，即使造成了依據(jù)制定法可以處罰的傷害，但只要傷害不是十分嚴(yán)重，熟人之間還不準(zhǔn)備徹底撕開臉面、從此不再往來且互無所求，他們就不大可能像陌路人之間的傷害那樣輕易訴諸法院，而會尋求其他方式解決。[50]只要兒子因種種原因還必須和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考慮(而并非聽從)“父母之命”；
而如果父母只能而且也準(zhǔn)備依賴兒子養(yǎng)老，作為大家庭的一員，作為利益相關(guān)者，他們也就不可能在兒子的婚姻問題上保持一種自由主義的不干涉態(tài)度。只要鄉(xiāng)土社會的社交面還比較狹小，那么自由戀愛就必定需要媒妁之言的補(bǔ)充，或者是媒妁之言需要自由戀愛的補(bǔ)充；
[51]即使知道偷盜了國家的電線的本村村民，但只要“兔子不吃窩邊草”，那么他的鄉(xiāng)親鄉(xiāng)友就不大可能自愿出庭作證支持公訴。[52]在這種條件下，如果過分強(qiáng)調(diào)法律的“現(xiàn)代性”或前瞻性，強(qiáng)調(diào)回應(yīng)現(xiàn)代陌生人社會，法律就會與普通人今天的生活失去聯(lián)系，而——說句也許是憤世嫉俗的話——成為社會上某些利益集團(tuán)事實上的謀求自我利益的工具。例如，立法者可以以此表明自己的政績，相應(yīng)機(jī)構(gòu)可以以此證明自己存在的正當(dāng)性并請求更多的財政撥款，法學(xué)家可以以此獲得對立法的影響和社會聲譽(yù)，律師可以由此收取更多的訴訟費用。而這樣的法治也就失去了其真正的基石。

　　而另一方面，如果法律以移風(fēng)易俗、改造社會、重組社會為關(guān)注，勢必帶有更大的強(qiáng)制性、壓迫性。當(dāng)然，所有的法律都必定具有、也必須具有某種強(qiáng)制性。人并不會天生就信守合同，信守合同是一種以社會強(qiáng)制力為后盾的教化的結(jié)果；
人也并不可能自然而然就遵守交通規(guī)則，注意公共衛(wèi)生，所有這些現(xiàn)代社會提倡的“公共道德”實際上在某種程度上都必定是社會的強(qiáng)制力影響的結(jié)果。然而，當(dāng)社會現(xiàn)有的秩序尚不具有潛移默化的教化力量，或者社會本身的秩序形成的是與正式法律相悖的另一種教化、養(yǎng)成的是另一種習(xí)性，法律要改造社會勢必需要有更大的強(qiáng)制力、甚至是公開的暴力才可能得到貫徹。并且，即使運用了更大的國家強(qiáng)制力，法律也仍然會受到抵制，難以真正進(jìn)入社會，而往往只是停留在字面上。這樣的法律，即使目的是為了整個社會的長遠(yuǎn)利益或未來利益，也難在短時期獲得人們的認(rèn)同，甚至視這種法律為異己的壓迫力。例如，即使是依據(jù)正式的法律、法規(guī)在農(nóng)村集資修路、辦學(xué)、推行計劃生育、建設(shè)精神文明村等等，有時也會在立法意圖中的最終受益者農(nóng)民當(dāng)中受到各種抵制，被鄉(xiāng)民視為政府的事，與鄉(xiāng)民的直接生活無關(guān)或關(guān)系很小。[53]法律以另一種方式表現(xiàn)出異己性。

　　悖論之五：普適性和地方性

　　法治的一個重要原則是，除了某些法律認(rèn)可的某些區(qū)分范疇(例如軍人、婦女、未成年人、殘疾人)之外，在一個國家內(nèi)，對人們的行為要求基本是相同的，人們可以依賴的行為規(guī)則、人們必須遵循的秩序規(guī)則和社會實際貫徹的規(guī)則是基本相同的。這就是法律的一般性原則，也是法律面前人人平等的原則。的確，我在北京如此行為是合法的，到了天津也應(yīng)當(dāng)是合法的；
我在河北偷竊可能挨10大板，到河南也應(yīng)大致如此。如果各地法律不一樣，即使每個地區(qū)內(nèi)部規(guī)則是一貫的，人人享受同等待遇，流動的人們?nèi)匀粫�感到法律不平等。因此，在市場�?jīng)濟(jì)的不斷擴(kuò)展中，在法治的形成中，各國(殖民地國家除外)都有一個打破“封建制”，的過程，就是要掃除“地方保護(hù)主義”和“胳膊肘向里拐”的現(xiàn)象(而在對外擴(kuò)張和殖民過程中，則導(dǎo)致以武力為后盾的法律秩序的強(qiáng)制性移植(Imposition))。

　　從中國現(xiàn)代化和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求來看，要逐步消解地方性秩序，法律必須統(tǒng)一，具有普適性。但是，要回應(yīng)具體社會中紛繁復(fù)雜的生活問題，法律秩序和規(guī)則又勢必是具體的，因此必須具有地方性。這是法治的空間維度上一個兩難，一直是現(xiàn)代化過程中的一個悖論。然而，相比其歷史上的西方國家或日本這樣地域相對狹仄的國家中，如果這還不是一個“中國的”問題，那么在中國也格外地突現(xiàn)出來。這不僅因為中國的現(xiàn)代化是后發(fā)的，許多人希望盡快走完西方人在三百年內(nèi)才走完的歷程；
而更重要的一個基本國情，就是毛澤東同志早在本世紀(jì)20年代指出的，中國是一個大國，各地區(qū)政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡。[54]盡管這一判斷已成為老生常談，在許多言說者那兒已失去了思考的意蘊，但在我看來，這仍然是今天我們在思考中國法治問題時必須銘記的關(guān)于中國國情的基本判斷。

　　同樣是“國家”，對于在概念層面思考的人來說，它們是同樣的一個分析單位。但對于現(xiàn)代化實踐來說，同樣的概念無法掩蓋概念背后的這一片和那一片疆域的巨大差別。一個大國和一個相對來說的小國在法治的統(tǒng)一和確立的難度上會有很大不同。大國意味著有更為繁復(fù)的小型社會的秩序體系，意味著形成統(tǒng)一的規(guī)則的艱難，也就意味著更漫長的時間，意味著立法者必須考慮更多的即成的地方性秩序的利益，意味著有更多的地方性秩序會以各種方式反抗為了現(xiàn)代化的進(jìn)程而強(qiáng)加給它們的、據(jù)說是為了他們的利益或他們的長遠(yuǎn)利益的法律，而這些為了現(xiàn)代化的法律至少在目前以及在未來的一段時間內(nèi)并不一定會給這些尚未現(xiàn)代化的或正在現(xiàn)代化的小型社會或社區(qū)帶來利益，相反到可能帶來損害或不便。因此，一個社會的地域空間并不僅僅是一個空間的問題，它還意味著形成統(tǒng)一法治的所面臨的難度和所需要的時間。20世紀(jì)末的中國，本世紀(jì)初的政治經(jīng)濟(jì)文化的不平衡的狀況已經(jīng)有了相當(dāng)大的變化。但這種變化是否足以保證現(xiàn)在在全國實現(xiàn)統(tǒng)一的現(xiàn)代法治，我仍然持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度。從經(jīng)驗上看，當(dāng)代中國社會，除了東部沿海和大中城市外，在廣大農(nóng)村甚至許多小城鎮(zhèn)，熟人社會仍然是一個不爭的事實，盡管這種狀況也正在變化。當(dāng)然，從理論上，假定中國必定走向現(xiàn)代化，中國廣大農(nóng)村的熟人社會將會變成陌生人社會，那么，現(xiàn)代法治的建立作為一個目標(biāo)是可欲的，也應(yīng)當(dāng)爭取。但是，有兩個目前我們無法確定的問題，第一，中國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展是否必定導(dǎo)致中國農(nóng)村小型社會的解體(暫且不論這種解體是否可欲)。而這并不是一個必定的趨勢，特別是考慮到中國農(nóng)村的廣大，不可能出現(xiàn)空前的移民，對這一所謂的歷史趨勢是否會在中國重演，我目前持慎重態(tài)度。我覺得不應(yīng)當(dāng)依據(jù)一個西方國家現(xiàn)代化歷史進(jìn)程的的宏大敘事而低估了中國社會發(fā)展的復(fù)雜性，以一種過去的、外國的經(jīng)驗代替對現(xiàn)實中國的分析。

　　第二，即使假定，中國的農(nóng)村社會也將隨著人口的難以想象的規(guī)模高度流動起來，最終將陌生化，這可能也需要幾十年的時間，而在這一期間，中國廣大的農(nóng)村社會生活的秩序?qū)⒁罁?jù)何種模式來制度化？就算這是一個過渡時期，但仍有一個如何過渡的問題。并且，即使在城市，熟人社會問題也并非完全消失了。不僅新近進(jìn)入城市的農(nóng)民的習(xí)慣難以在短期改變，而且一些行業(yè)當(dāng)中，由于職業(yè)的關(guān)系，由于同鄉(xiāng)關(guān)系，也出現(xiàn)了新的熟人社會。例如，夫妻店式的公司，家族化的商業(yè)經(jīng)營，以及“浙江村”那樣的城市居住區(qū)。如果真正相信個人的偏好是他的效用的真正衡量標(biāo)準(zhǔn)，如果真正相信在社會互動的制約下每個人的自由選擇最終將導(dǎo)致社會福利、財富或效用的最大化，那么，即使從社會繁榮和福利的角度出發(fā)，我們也應(yīng)當(dāng)尊重這種也許并不完全符合現(xiàn)有的現(xiàn)代法治理論的社會現(xiàn)實。至少，我們不應(yīng)當(dāng)簡單地并輕易地以現(xiàn)代化這一宏大敘事來為由犧牲中國農(nóng)村社會目前所需要的秩序。當(dāng)然，也不能相反。而如何協(xié)調(diào)現(xiàn)代化的城市和傳統(tǒng)的農(nóng)村社區(qū)(這是一個過于簡單化的表述)對相對不同的法律和法治的需求，這是一個中國的法學(xué)家和法律家必須認(rèn)真面對的問題。無論我們法學(xué)家和立法者如何信仰的現(xiàn)代化，信仰現(xiàn)代法治，這都是一個無法回避的問題。這并不僅僅是一個技術(shù)性的問題，而且也有深刻的道德問題。

　　三、中國法治的前景

　　上面所列舉的這一系列悖論，僅僅是中國現(xiàn)代化進(jìn)程中，由于中國特殊的國情，而形成的一些難題，而不是全部的難題。事實上，本文并不試圖揭示所有這些悖論，而僅僅是以這些悖論為例，試圖重新展現(xiàn)和理解中國現(xiàn)代化背景下法治的復(fù)雜性、艱巨性、特殊性以及與此相伴的長期性。我不敢說這些難題就其性質(zhì)來說是“中國的”，但起碼可以說，由于其規(guī)模，這些問題確確實實是中國的。而且我們可以從上述分析中看到，即使在學(xué)術(shù)層面上，我們都無法以一個整齊的、簡單化了的公式來解開這些悖論。強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治的某一個方面很可能會損害現(xiàn)代法治的另一個同樣值得珍重的要素，甚至?xí)�損害這一方面得以實現(xiàn)的條件；
更何況中國的法治是一個艱巨而偉大的社會實踐性事業(yè)，是一個社會的秩序重建的過程，而不可能只是一個學(xué)術(shù)性的活動。

　　盡管中國的現(xiàn)代法治建設(shè)是一個艱巨的事業(yè)，然而，我個人認(rèn)為，中國現(xiàn)代法治形成的一些基本條件也許已經(jīng)具備。這就是，經(jīng)過中國人民的百年艱難奮斗，中國的社會轉(zhuǎn)型就總體來說已經(jīng)基本完成。經(jīng)濟(jì)上，中國社會從小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為本已經(jīng)基本轉(zhuǎn)向以工商經(jīng)濟(jì)為本，中國的市場經(jīng)濟(jì)的體制正在形成之中，同國際市場聯(lián)系也日益強(qiáng)化；
盡管農(nóng)村仍然是廣大的，盡管許多農(nóng)村還相當(dāng)貧困，然而，就總體來說，中國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)是以工商占主導(dǎo)地位。政治上，中國已經(jīng)從一個傳統(tǒng)的“文化共同體”基本形成一個現(xiàn)代的民族國家，公民意識已經(jīng)開始形成；
中國的國家政權(quán)的網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)從清代的縣深入到如今的鄉(xiāng)，“天高皇帝遠(yuǎn)”的狀況基本改變了，現(xiàn)代民族國家的框架已經(jīng)大致形成。在文化上，也許這種變化更為突出，由于白話文，由于現(xiàn)代教育制度的創(chuàng)建，由于廣播、電視的普及，由于科學(xué)的巨大實際效用以及因此而出現(xiàn)的深入人心，已經(jīng)從根本上改變了中國的文化。我們可以看到，除了專門從事與古典文獻(xiàn)有關(guān)的研究，已經(jīng)很少有人(包括絕大多數(shù)受過高等教育的人)大量閱讀經(jīng)史子集；
在當(dāng)代大學(xué)生中，能夠閱讀外文著作的或能用外語寫信的人可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過能夠閱讀中國古籍或用古漢語寫信的人；
電影、電視、流行音樂至少在城市地區(qū)所擁有的愛好者在數(shù)量上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)戲劇和民歌的愛好者。在這個層面上，我們可以說，中國已經(jīng)基本完成了社會轉(zhuǎn)型。并因此，我們也許可以從一個側(cè)面看到從19世紀(jì)末的“變法”話語到20世紀(jì)末的“法治”話語之轉(zhuǎn)變的巨大社會背景和決定性力量。

　　然而，與中國20世紀(jì)的這一巨大變化和成就而言，中國的法治現(xiàn)代化似乎是“滯后”了。盡管從20世紀(jì)初，中華民族就開始了一個以修憲立法為標(biāo)志的大規(guī)模的“變法”，但到20紀(jì)末，我們又一次面臨著大規(guī)模的以立法為標(biāo)志的社會變革。盡管已經(jīng)制定了大量的成文法，人們卻仍然感覺有大量的領(lǐng)域缺乏規(guī)則；
即使已有立法的領(lǐng)域，也有不少法律的空白之處，或者是由于法律規(guī)定的交叉、重疊和矛盾而成為另一種形式的法律“空白”。盡管現(xiàn)代的法律職業(yè)在本世紀(jì)初已經(jīng)出現(xiàn)，但是到世紀(jì)末，中國的幾十萬法官的平均文化程度還只是接近大專，而其中經(jīng)過法律專業(yè)系統(tǒng)訓(xùn)練的還不占多數(shù)。就法官的工作而言，他們在許多時候仍然是在解決糾紛，而不是在確認(rèn)規(guī)則。在這個意義上，他們的工作更類似于傳統(tǒng)的調(diào)解，而不是在審判。有相當(dāng)數(shù)量的基層法院的派出法庭，甚至必須承擔(dān)不少完全是法律專業(yè)之外的工作(例如扶貧)。[55]司法的專門技術(shù)遠(yuǎn)未形成。許多所謂的司法原則都還停留在哲學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)原理的演繹，甚至是政治口號的照搬。盡管就總體來說，目前律師的平均文化水平和專業(yè)水平要高于法官、檢察官的平均水平，但至少到目前來說律師的主要工作仍然不是法律的，而是關(guān)系的；
關(guān)系重于專業(yè)能力。[56]

　　然而，如果從學(xué)理的方面來考察，法治的“滯后”在很大程度上并非一個真問題，至少不是一個有意義的問題。所謂真，所謂有意義，在這里是指可以通過人為的努力加以解決或避免的問題。當(dāng)我們說法治“滯后”，并將之作為一個問題來研究時，我們實際上是隱含地接受了這樣一個很值得懷疑的理論前設(shè)，即在同一時段內(nèi)，法治的確立是與社會的政治、經(jīng)濟(jì)、文化變革完全兼容的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　可以完成共時性的變革。而這一前設(shè)，實際只是我們的意欲的凝聚；
并在一定意義上，它與那種要求社會變革的意欲同源：都希望中國在短期內(nèi)全面完成一個社會范式的轉(zhuǎn)換。而正是這種關(guān)于法治的意欲，可能使得我們急切希望以唯理的設(shè)計變革的方式、政府推動的方式、急風(fēng)暴雨的方式、只爭朝夕的方式、群眾運動的方式來“建設(shè)”法治；
而這種方式恰恰是與現(xiàn)代法治本身的要求回應(yīng)社會、秩序內(nèi)生于社會、規(guī)制社會也規(guī)制國家權(quán)力的行使、維護(hù)社會長期穩(wěn)定難以兼容和兩全的。因此，正是在這個意義上，我要說，就一個社會的總體看來，制度的形成和確立必定是后續(xù)性的。[57]并且，從這一分析的角度來看，從秩序出現(xiàn)、形成和確立的歷史演進(jìn)的可能性來看，而不是從我作為普通人一員同樣渴求秩序的意欲來看，20世紀(jì)中國的法治并不存在一個“滯后”的問題。我的這一論斷并不是否認(rèn)法治的必要和迫切，不反對各種法治建設(shè)的努力，也不否認(rèn)具體的、地方性的法律制度與社會變革之間的互動關(guān)系；
我想強(qiáng)調(diào)的只是，作為一個現(xiàn)代社會的法治(而不是局部的和暫時的有序)只有在這個社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化轉(zhuǎn)型并大致形成了秩序的基礎(chǔ)上才有可能。法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。

　　也正是在這一點上，前面提到的20世紀(jì)中國社會的巨大變化也許可以說為中國社會現(xiàn)代法治的最終確立奠定了最深厚的基礎(chǔ)(盡管一個人最應(yīng)當(dāng)小心下斷言的就是當(dāng)下的歷史)。沒有這個社會的根本轉(zhuǎn)變，談法治就將是對舊秩序的維護(hù)；
沒有這個根本轉(zhuǎn)變，任何字面上先進(jìn)的法律、法令和制度安排都將只是一紙空文；
沒有這個根本轉(zhuǎn)變，主要依靠國家強(qiáng)制力建立的“法治”和秩序都將是不穩(wěn)固的；
沒有這個根本轉(zhuǎn)變，已經(jīng)進(jìn)入了世界性的現(xiàn)代化之中的中國人也不會以他們的行動——而不僅僅是語詞——參與秩序的，因此也是法治的，“建設(shè)”。

　　但是，細(xì)心的讀者可能會注意我在作出這一斷言時用了“也許”二字。這并不是模棱兩可，而是因為這種對當(dāng)下之歷史的斷言太容易出問題了。事實上，這一判斷是無法進(jìn)行論辯的，無法訴諸于任何東西來論證這一判斷是否正確。我無法給出確定無疑的理由說，我的確信不是對自已的愿望的一種正當(dāng)化。在這個意義上，先知是不存在的，先知是當(dāng)人們偶爾回頭一瞥時的一個構(gòu)建。然而，更重要的是，昔日的歷史僅僅構(gòu)成一個指向，而現(xiàn)實是開放性的，不具有必定性。因此，中國社會的秩序形成，中國法治的確立，并不會像詩人所言“大步向我們走來”。我們面臨著許多20世紀(jì)中國法治的許多悖論，而且這些悖論并不會由于我們在思想觀念上重視了“法治”，強(qiáng)調(diào)了“依法治國”，強(qiáng)調(diào)了有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，或者是作了一些可以數(shù)量化的“法治”工作就會消解。

　　法治話語的流行反映的是對秩序的渴求。然而，秩序的真正形成是整個民族的事業(yè)，必須從人們的社會生活中通過反復(fù)博弈而發(fā)生的合作(廣義的)中發(fā)生，因此是一個歷史的演進(jìn)過程。秩序需要制定法以及與之相伴的有關(guān)機(jī)關(guān)的實踐，特別是在城市地區(qū)和經(jīng)濟(jì)活動中；
但在許多情況下，制定法和國家的活動甚至并非保持社會秩序之中要。由于人們事實上總是擁有多種可供選擇的解決糾紛、進(jìn)行合作和維持秩序的手段(協(xié)商、調(diào)解、自助、疏遠(yuǎn)甚至威脅等)，由于獲得法律救助需要高昂的信息費用(法律太多，無法了解)，由于律師費用、律師分布狀況以及人們對普遍對于律師的不信任(各國均如此，并歷來如此)，以及政府受人力、財力的限制而不可能向社會提供足夠并且“對路”的法律的公共產(chǎn)品，[58]制定法事實上對社會秩序的影響并不如同法學(xué)家想象得那么大，有時甚至是毫無影響；
即使在最好的情況下，它也僅僅是促進(jìn)人們合作的一種機(jī)制。因此，當(dāng)人們渴求秩序、呼喚法治之際，立法者和法學(xué)家的眼光也許應(yīng)當(dāng)超出我們今天已習(xí)慣稱之為“法律”的那些文本以及與之相伴隨的國家的活動，而看到、關(guān)注并研究任何社會中總是存在且并不缺乏的那些促成人們合作、遵守規(guī)則的條件，那才是一個社會的秩序的真正基礎(chǔ)�！胺�律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力(unappreciative)，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”；
當(dāng)然，這句話的主語后面也許還應(yīng)添上法學(xué)家。

　　1997年6月－8月于北大蔚秀園

　　*原載于，汪丁丁、吳國盛、蘇力等：《學(xué)問中國》，江西教育出版社，1997年。

　　[1]Michel Foucault,The Order of Things,An Archaeology of the Human Sciences,Random House,1970,p.48.

　　[2]Robert C.Ellickson,Order without Law,How Neighbors Settle Disputes,Harvard University Press,1991,p.286.

　　[3]Lon Fuller,The Morality of Law,rev.ed.,Yale University Press,1969,p.106.

　　[4]法治的就是規(guī)則的統(tǒng)治。這樣的法治定義，看起來太平庸了，沒有諸如“正義”、“公平”這樣一些神圣的字眼。然而，只要仔細(xì)考察一下，我們就會發(fā)現(xiàn)，外國學(xué)者關(guān)于法治的一系列原則(例如，A.V.Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution,Macmillan,1968,pp.188-196，提出的法治三原則，大致是，法律必須事先確立，法律面前人人平等，司法決定法律適用;Lon Fuller,The Morality of Law,rev.ed.,Yale University Press,1969，提出了8項原則：法律的一般性、公布、不溯及既往、確定、不自相矛盾、可行、穩(wěn)定和實際落實；
John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Clarendon Press,1980,基本重復(fù)了富勒的原則，增加了規(guī)則限制的裁量和官員守法兩點)，實際上都隱含在規(guī)則的統(tǒng)治之中。例如，法律的一般性(或普遍性)原則，就是說一個法律不能是對個具體問題的決定，而必須是針對所有人的某一類問題。法律公開的原則，即制定法必須頒布；
然而，其核心也許并不在于“頒布”本身這個行為，而在于通過頒布，在一個以文字作為基本的交流手段的社會中，可以使人們最便捷地了解法律。這兩個原則實際上就是指法律規(guī)則便于人們掌握和預(yù)測。因此，真正重要的是，人們是否可能依據(jù)他們的習(xí)慣的行為和一般的智識預(yù)測法律將如何要求。事實上，各國的法律實踐也總是認(rèn)為，個人不能以不了解法律而作為違法的借口。又如，法律面前人人平等的原則，實際上就是只有法律的普遍原則的另一種表述形式。因為只有對人們同等適用的法律，才有可能并便利人們了解和預(yù)測，否則的話，人們就會因不了解法律對自己的要求是什么、自己應(yīng)如何行為，而陷于無所適從的境地。又如法律不溯及既往的原則，也正是因為人們無法依據(jù)尚未形成的法律規(guī)則來決定自己的行為。而司法獨立則被視為規(guī)則性得以真正貫徹、落實的保障。

　　[5]這方面的論述是大量的，可參見，蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，頁7注16所引的部分法學(xué)家的觀點。

　　[6]比較細(xì)致的論證，見，朱蘇力，“閱讀中國市場經(jīng)濟(jì)的秩序”，《公共論叢》，三聯(lián)書店，1996年。

　　[7]中西許多學(xué)者在討論法治時往往追溯到古希臘的制度或古希臘羅馬學(xué)者的論述，似乎法治是一脈相承的。在我看來，這是一個錯誤，一種單線進(jìn)化論。這里有兩個方面必須分清，一個社會的法治或法制如果能夠建立或形成，最根本的是這種法治或法制大致滿足了社會的需要，而不是因為它承序了先前的制度；
但是，法治的形式或制度安排以及對其正當(dāng)性的表述可以借鑒甚至套用前代的(因此，馬克思稱法學(xué)沒有自己的歷史)，先前的法治成果是作為智識的資源而被制度創(chuàng)建者運用的。盡管如此，歷史的承序并不構(gòu)成自然科學(xué)意義上因果關(guān)系；
否則的話，這種話語就無法容納人的能動性。

　　[8]參見，Richard A.Posner,The Economics of Justice,Harvard University Press,1981;特別是第7、8章。波斯納在分析傳統(tǒng)社會的法律時與信息成本的關(guān)系時提出功能性關(guān)系是相反的。他認(rèn)為，恰恰是因為傳統(tǒng)社會內(nèi)人們?yōu)楂@取信息成本太高，才形成了沒有“隱私”的熟人社會。波斯納的分析就強(qiáng)調(diào)信息費用和人際關(guān)系的相關(guān)聯(lián)系作為一種分析模型是言之成理的；
但是，從社會的演變歷史來看，世界上的人并不是首先均勻分布，然后因為信息費用問題而結(jié)合成為群體的，而是，因為首先由于自然血緣和地緣限制結(jié)合成群體(首先是家庭)而節(jié)省了信息費用的。

　　[9]“一種行為觸犯某種強(qiáng)烈的、十分鮮明的集體情感就構(gòu)成了犯罪”。迪爾凱姆：《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書館，1995年，頁85；
又請參見，Bronislaw Malinowski,Crime and Custom in Savage Society,Adams,1962。

　　[10]這種人的范疇可能與現(xiàn)代社會關(guān)于人的范疇有不同；
因此，以現(xiàn)代社會關(guān)于人的范疇來衡量，傳統(tǒng)社會的規(guī)則或“法律”的適用與“法律面前人人平等”或“法律的同等對待”的原則是相悖的。但是，正如馬克思在《猶太人問題》指出的，是現(xiàn)代國家廢除了出生、等級、教育和職業(yè)等非政治的區(qū)別，是一種高度的抽象，在這個意義上，現(xiàn)代的“人”也是一個社會、歷史的構(gòu)建。但是，應(yīng)當(dāng)指出的是，現(xiàn)代社會并沒有廢除一切人的區(qū)別，相反在另外一些方面更強(qiáng)調(diào)區(qū)別，并在法律上得到體現(xiàn)。例如，國籍的區(qū)別，以及在一國之內(nèi)的某些法律適用上所作的軍人、未成年人、婦女、老人、精神病人等區(qū)別。這些現(xiàn)代的人的范疇與傳統(tǒng)社會關(guān)于人的范疇一樣，也并不是天然合理的，而是適用現(xiàn)代社會之需要、與現(xiàn)代社會的政治、經(jīng)濟(jì)甚至某些學(xué)科制度的形成相關(guān)的；
其合理性、正當(dāng)性只能在特定的社會和知識的語境才能獲得。例如，在傳統(tǒng)社會中的嚴(yán)格責(zé)任制下，沒有精神病人這個范疇；
因此，現(xiàn)代司法認(rèn)定精神病人不承擔(dān)法律責(zé)任的做法對于傳統(tǒng)社會就無法理解，可能被視為與法律的公正原則(法律同等對待)不相符。當(dāng)然，這并不是說兩者都堅持了法律面前人人平等原則，因此，兩者沒有任何區(qū)別；
而只是說，作出評價需要一個外在于這兩套關(guān)于人的分類范疇的標(biāo)準(zhǔn)，而不能簡單地將傳統(tǒng)社會的范疇和做法放在今天的知識體系內(nèi)加以評判。

　　[11]《文化、權(quán)力與國家——1900—1942年的華北農(nóng)村》，王福明譯，江蘇人民出版社，特別是第1章。

　　[12]此語來自，強(qiáng)世功：“鄉(xiāng)村社會的司法實踐”，《戰(zhàn)略與管理》，1997年4期，頁103。

　　[13]《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館，1959年。

　　[14]參見費孝通先生關(guān)于為什么鄉(xiāng)土中國無需文字的有關(guān)論述，《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店，1985年。

　　[15]《舊唐書》卷6，中華書局，1975年，頁2139－2140。

　　[16]“愛有差等”是主張“兼愛”的墨家對其對手儒家觀點的一種既確當(dāng)又不確當(dāng)?shù)母爬�。確當(dāng)，是因為儒家看到了并承認(rèn)人的自然情感是愛有差等的，社會秩序不能違背人的自然情感，在這一點上他們是現(xiàn)實主義者；
而墨家主張的“愛無差等”是違背人情的，是一種必定落入空想的理想(墨家為歷史所湮滅因此是個必然)。不確當(dāng)，是因為儒家僅僅是承認(rèn)現(xiàn)實，而不是要將之作為一種理想。儒家的理想，如孟子所言，是在承認(rèn)愛有差等的現(xiàn)實的基礎(chǔ)之上“推恩”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，是“刑于寡妻，至于兄弟，以御于家邦”(《梁惠王上》)；
正是人在感情上有這種差別推恩才可能。關(guān)于“愛有差等”的自然情感的分析，又請看休謨的分析，《人性論》，下卷，關(guān)文運譯，鄭之驤校，商務(wù)印書館，1980年，卷3，章2和章3頁645。

　　[17]參見，Ellickson,前注，特別是第10章的分析。

　　[18]參看休謨的分析論證，人的自然道德不足以構(gòu)成“廣大的社會”的秩序，甚至?xí)�與這種秩序相抵觸，廣大社會的秩序是人們在必要的社會交往中形成的既是“人為”的也是自然的措施和協(xié)議。(點擊此處閱讀下一頁)

　　同前注。[19]參見，T"ung-Tsu Chu,Local Government in China the Ch"ing Dynasty,Harvard University Press,1962,特別是第7章。

　　[20]吳晗、費孝通等：《皇權(quán)與紳權(quán)》，天津人民出版社，1988年。

　　[21]例如，梁淑溟：《中國文化要義》，學(xué)林出版社，1987年，頁18－20。

　　[22]哈耶克在《通向奴役之路》中就是從這一角度論述了自由對于一個社會的重要。F.A.Hayek,The Road to Serfdom,University of Chicago Press,1944。

　　[23]參見，蘇力：“從契約理論到社會契約理論”，《中國社會科學(xué)》，1996年3期，頁86及注。

　　[24]Jurgen Habermas,The Philosophical Discourse of Modernity,Twelve Lectures,trans.,by F.Lawrence,MIT Press,1987,p.xix.

　　[25]盡管人類歷史上，也曾經(jīng)有過大規(guī)模的“立法”，但是，以前的“立法”更多是對習(xí)慣法的匯纂，只有近代以來，由于政府需要對社會的組織管理，才出現(xiàn)了專門的立法機(jī)構(gòu)，開始了大量的現(xiàn)代意義的立法；
見，F(xiàn).A.Hayek,Law,Legislation,and Liberty,vol.1,University of Chicago Press,1973。

　　[26]羅·龐德：《通過法律的社會控制·法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世昌譯，商務(wù)印書館，1984年。

　　[27]Foucault,The Order of Things,同前注.

　　[28]�？略凇队�(xùn)誡和懲罰》中論述刑罰之變遷的一個社會觸媒就是財產(chǎn)存在方式的變化引起的犯罪的變化：先前農(nóng)業(yè)社會中，最重要的財產(chǎn)往往是不動產(chǎn)，浮財很少；
而工業(yè)社會中，最重要財產(chǎn)往往是動產(chǎn)，并且不動產(chǎn)也很容易轉(zhuǎn)手為動產(chǎn)。Foucault,Discipline and Punish,The Birth of Prison,trans.by Alan Sheridan,Random House,1977，p.75。

　　[29]例如，無論是絕對主義的霍布斯還是自由主義的洛克，在勾勒他們心目中人類從自然狀態(tài)進(jìn)入社會或國家時，都反復(fù)強(qiáng)調(diào)必須放棄個人的自由決定和實施個人決定的權(quán)力。洛克認(rèn)為，正是個體的這兩種基本權(quán)力之集合，構(gòu)成了國家的立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)(包括司法權(quán))的真正基礎(chǔ)。參見，霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館，1985年，頁133以下；
洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館，1964年，頁78以下。韋伯更明確指出了這一點，“現(xiàn)代國家是一個組織統(tǒng)治的、強(qiáng)制性的聯(lián)合。國家已經(jīng)成功地追求壟斷合法化的運用暴力，作為在一個區(qū)域內(nèi)統(tǒng)治的手段”；
Max Weber,Essays in Sociology,trans.,by H.Gerth and C.Wright,1958,p.78。

　　[30]參見，Anthony Giddens,The Nation-State and Violence,Polity Press,1985。另外，可參見�？聦ΡO(jiān)獄制度發(fā)生的分析，Discipline and Punish,同前注。

　　[31]必須強(qiáng)調(diào)的是，我在這里并不是試圖“真實地”描述這一歷史發(fā)展的順序，也不是試圖發(fā)現(xiàn)社會變化的內(nèi)在的“因果關(guān)系”，重建一種宏大的歷史敘事(任何描述都將注定是不完整的，因此是“歪曲的”)，而僅僅試圖辨析闡發(fā)這些同時出現(xiàn)的歷史現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)性聯(lián)系。我們完全可以從近代早期的西歐社會的世俗化或社會分工或城市的出現(xiàn)或其他重大社會現(xiàn)象的出現(xiàn)為進(jìn)路展開這一現(xiàn)代化的畫圖，而并不影響這一結(jié)論。

　　[32]Max Weber,Economy and Society:An Outline of Interpretative Sociology,ed.by Guenther Roth and Claus Wittich,University of California Press,1978.

　　[33]韋伯確定的現(xiàn)代國家的四個要素大致是：由立法確定的行政和法律秩序，依據(jù)立法規(guī)定進(jìn)行公務(wù)的行政機(jī)構(gòu)，對其管轄內(nèi)的所有人和發(fā)生的大多數(shù)事?lián)碛芯呒s束性權(quán)威，以及當(dāng)合法政府許可和有所規(guī)定時在其管轄內(nèi)合法使用暴力。見，Max Weber,The Theory of Social and Economic Organization,Oxford University Press,1947,p.154，156。

　　[34]同上，p.332.

　　[35]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁256－257，573。

　　[36]這是目前中外都相當(dāng)普遍流行的關(guān)于現(xiàn)代法律和法治的話語。例如，諾內(nèi)特和塞爾茲尼克就將現(xiàn)代的、他稱之為自治型法律視為對傳統(tǒng)社會中的壓制型法律的回應(yīng)和改善，而他們所預(yù)想的未來的回應(yīng)型法律又將是對自治型法律的不足之補(bǔ)充；
這種觀點，表面看來強(qiáng)調(diào)了法律對社會的關(guān)系，實際上隱含了一種法律歷史發(fā)展的目的論，更多強(qiáng)調(diào)了法律的變化是對自身的完善。見，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年。

　　[37]毛澤東在30年代就指出，自1840年鴉片戰(zhàn)爭以來的中國人民的革命是世界革命的一部分。見，《中國革命和中國共產(chǎn)黨》，《新民主主義論》，《毛澤東選集》卷2，人民出版社，1991年第2版，頁647，以及頁666－672。

　　[38]參見，朱蘇人：“法本質(zhì)理論的接受與中國傳統(tǒng)的‘法’和‘法治’”，《比較法研究》，1997年第2期。

　　[39]馬克思：《資本論》，第3卷(下)，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局譯，人民出版社，1975年，頁894(著重號為引者添加)。恩格斯在談?wù)摲�律起源時，也提到了時間的構(gòu)建性作用，“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共通規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律”�！恶R克思恩格斯選集》，第2卷，人民出版社，1972年，頁538(著重號為引者添加)。

　　[40]例如，薩維尼認(rèn)為法律的發(fā)展和語言的發(fā)展更為相似，是歷史地構(gòu)成的(薩維尼：《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》，《西方法律思想史資料選輯》，北京大學(xué)出版社，1983年)；
而霍姆斯認(rèn)為普通法是一個民族多少個世紀(jì)以來的故事；
有許多“荒謬的”制度，例如“對價”，是由于其歷史而獲得不可改變的法律地位(Oliver Wendell Holmes,Jr.,The Common Law,Little,Brown and Company,1948)；
又如，哈耶克提出了社會自發(fā)性秩序的演化理論(F.A.Hayek,Law,Legislation,and Liberty,3vols.University Chicago Press,1973－1979)。

　　[41]迪爾凱姆關(guān)于自殺問題的研究發(fā)現(xiàn)，社會的無序(anomi)并不僅僅來自社會的災(zāi)難，而且也可能來自“某種令人獲益但過于突然的變化”，例如權(quán)力和財富的突然增加，并使某些人難以忍受。見，Emile Durkheim,Suicide,A Study in Sociology,trans.by John A.Spaulding and George Simpson,Free Press,1951,pp.252ff。這種狀況最典型的也許就是“范進(jìn)中舉”；
人們也常說，“最難熬的并不是最后結(jié)果，而是等待本身”，以及改革以來的“端起碗來吃肉，放下筷子罵娘”的現(xiàn)象，都是這個道理。

　　[42]例如，作為普通法國家司法之核心的遵循前例原則就是一個慣例；
英國憲制的最基本部分就是歷史形成的、至今不見諸文字的慣例；
美國統(tǒng)一商法典也總是跟隨商業(yè)習(xí)慣變化，而不是相反。

　　[43]同前注；
又見，F(xiàn).A.Hayek,New Studies in Philosophy,Politics and Economics,and the History of Ideas,University of Chicago Press,1978,pp.8-9。

　　[44]一個典型的例子是清末立憲，幾乎所有的人都認(rèn)為只要實行了立憲，就可以迅速地富國強(qiáng)兵。見，蕭功秦：“近代中國人對立憲政治的文化誤讀及其歷史后果”，《戰(zhàn)略與管理》，1997年4期。

　　[45]《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店，1985年，頁59。

　　[46]在這個層面上看，計劃經(jīng)濟(jì)體制在中國自50年代－80年代間的建立，具有其內(nèi)在的歷史必然性和合理性，而不能僅僅視為一種政治決策的“失誤”，也不僅僅是對蘇聯(lián)模式的天真效仿。

　　[47]這并不意味著我就完全同意王�！爸�假買假”的做法，或者某些商家在執(zhí)行“偷一罰十”時可能出現(xiàn)的過度。我所反對的是國家在建立和維持社會秩序上的壟斷。[48]見，強(qiáng)世功：“鄉(xiāng)村社會的司法實踐：知識、技術(shù)與權(quán)力”，《戰(zhàn)略與管理》，1997年4期，特別是第三節(jié)。我在湖北對基層法院法官的訪談中也發(fā)現(xiàn)同樣的情況。

　　[49]這并非中國的特點；
即使在西方發(fā)達(dá)國家的工商經(jīng)濟(jì)中，也是這種狀況。例如，麥考雷1963年的實證研究發(fā)現(xiàn)，在美國威斯康星州，經(jīng)常交往的廠商之間有60－75的經(jīng)濟(jì)活動并不通過合同，而是依據(jù)公平交易(fair dealing)的規(guī)范，并且這種商業(yè)規(guī)范與合同法同樣有效。見，Stewart Macaulay,"Non-Contractual Relations in Business:A Preliminary Study,"American Sociological Review,vol.28,1963；
以及“The Use and Non-use of Contracts in the Manufacturing Industry,"9Practical Lawyer,November 1963。

　　[50]因此，秋菊對村長打傷其丈夫只是要個“說法”，而不理解為什么“把人給抓了”。參見，蘇力：“現(xiàn)代法治的合理性和可行性”，《東方》，1996年3期。同樣，婚內(nèi)強(qiáng)奸盡管應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，卻很少被真正定為犯罪；
而且除了夫妻決心徹底分手，甚至無人報案。因此，即使是“公正”的法律終究還是要受到當(dāng)事人之選擇的限制。

　　[51]因此，城市人的婚姻似乎比農(nóng)村人更為“自由”。然而，這并不是由于對于人們對“權(quán)利”的認(rèn)識或者是“法治觀念”不同的產(chǎn)物，在我看來而更多是社會生活的制約條件不同的產(chǎn)物。

　　[52]因此，所有國家在法律上都允許不同程度的“子為父隱，父為字隱”；
而其功能在于保護(hù)社會最基本的社會組織和秩序，因此也就是維護(hù)社會的秩序。參見，范忠信：“中西法律傳統(tǒng)中的‘親親相隱’”，《中國社會科學(xué)》，1997年3期。

　　[53]但是，鄉(xiāng)民的感覺并非完全沒有道理。如果放在現(xiàn)代化的大背景下，所有這些鄉(xiāng)村的經(jīng)濟(jì)、政治和社會文化建設(shè)和改造，又的確帶著濃重的建設(shè)現(xiàn)代民族國家的色彩，是為了增強(qiáng)總體的國家的經(jīng)濟(jì)實力，建立現(xiàn)代民族國家的意識形態(tài)，增強(qiáng)國家的社會動員能力。當(dāng)我們看到那偏遠(yuǎn)的山村小學(xué)使用著國家統(tǒng)一規(guī)劃的教科書，舉行升國旗、唱國歌的活動之際，我們看到的并不僅僅是“文化下鄉(xiāng)”，而且看到國家權(quán)力末梢的延展，我們看到的是中國從一個文化共同體變成一個現(xiàn)代民族國家進(jìn)程中的無數(shù)事件中的一個。用小說和電影《鳳凰琴》中的山區(qū)教師張英的話來說，是山區(qū)小學(xué)的艱苦生活使他“第一次聽懂了國歌”。[54]《中國革命戰(zhàn)爭的戰(zhàn)略問題》，《毛澤東選集》，卷1，人民出版社，1991年第2版，特別是第三章第二節(jié)。但是毛澤東的這一分析判斷至少在1920年代后期的井岡山時期已經(jīng)形成，并構(gòu)成他對中國革命的一系列決策的基礎(chǔ)性判斷之一�？蓞⒁娒珴蓶|寫于1928年至1930年的《中國的紅色政權(quán)為什么能夠存在》，《井岡山的斗爭》，《星星之火，可以燎原》等文。

　　[55]關(guān)于中國目前法官的現(xiàn)狀，可參見，賀衛(wèi)方：“通過司法實現(xiàn)社會正義：對中國法官現(xiàn)狀的一個透視”，夏勇主編，《走向權(quán)利的世代》，中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁212－284。

　　[56]關(guān)于中國律師業(yè)的發(fā)展和現(xiàn)狀，可參見，張志銘：“當(dāng)代中國的律師業(yè)：以民權(quán)為基本尺度”，夏勇主編，《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社，頁135－208。

　　[57]這并不是否認(rèn)法律在某些時候可以作為社會變革的工具。這里首先要區(qū)別法治與具體的法律，其次是要區(qū)別已經(jīng)成為制度的法律和意圖成為制度的立法；
作為變革工具之立法具有成為制度的潛能，但未必能成為制度，它必定要經(jīng)受時間的檢驗和公共的選擇。

　　[58]即使不談法律所要求的普遍性與地方習(xí)慣可能有矛盾的問題，就中國目前農(nóng)村地區(qū)來說，一般是一個方圓幾十里、人口10余萬的鄉(xiāng)設(shè)一個派出法庭，審判人員2－3人，一名事實上號稱專職實際并非專職的司法助理員，沒有什么現(xiàn)代化的交通工具和通訊工具；
在我所了解的一些山區(qū)法庭，法官們甚至自行車都沒有(根本用不上)。

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