在死刑問題上，中國刑法目前仍然堅持“保留死刑，但是嚴格限制死刑”的政策。在1997年刑法典頒布之后，反思一下中國刑法在死刑問題上取得的進展和存在的問題，明確中國刑法學(xué)理論工作者在限制乃至廢除死刑工作時應(yīng)當(dāng)努力的方向，無疑是一件很有意義的工作。

　　一、中國刑法典在死刑制度方面取得的進步和存在的問題

　　1997年刑法典與1979年第一部刑法典及其補充規(guī)定相比，在限制與廢除死刑方面取得了以下幾個方面的重大進步：第一，在死刑適用的一般對象方面，1997年刑法典把1979年刑法典關(guān)于“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”的規(guī)定，修改為“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”。把“罪大惡極”修改為“罪行極其嚴重”，規(guī)范了法律的科學(xué)用語，明確了限制適用死刑的實體標(biāo)準(zhǔn)，符合了在死刑適用條件上的一般國際標(biāo)準(zhǔn)。同時，1997年刑法典在分則的規(guī)定中，對可以適用死刑的屬于“罪行極其嚴重”的犯罪情節(jié)，作了進一步明確的規(guī)定。

　　第二，在死刑適用的特殊對象方面，1997年刑法典把1979年刑法典中“已滿16歲不滿18歲”的罪犯可以適用死刑的規(guī)定，明確修改為對“不滿18周歲的人”“不適用死刑”。也就是說，在1997年刑法典頒布之后，對不滿18周歲的人從此不能適用死刑，包括不能對他們適用死刑立即執(zhí)行和判處死刑緩期二年執(zhí)行。中國刑法對不滿18周歲的人徹底廢除死刑的做法，不僅落實了中國承諾的國際義務(wù)，而且標(biāo)志著中國在廢除死刑的努力中取得的一項重大進步，說明中國一貫實施的對未成年人犯罪堅持以教育為主、懲罰為輔方針的巨大成功。

　　第三，在死刑緩期執(zhí)行制度方面，1997年刑法典把1979年刑法典中在死刑緩期執(zhí)行期滿后不執(zhí)行死刑的條件：“確有悔改”，以及執(zhí)行死刑的條件：“抗拒改造情節(jié)惡劣”，修改為是否有“故意犯罪”發(fā)生。如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，應(yīng)當(dāng)將死刑減為其他刑罰，而不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑。對于故意犯罪，查證屬實的，1997年刑法典把執(zhí)行死刑的程序，由原來的“由最高人民法院裁定或者核準(zhǔn)”修改為“由最高人民法院核準(zhǔn)”。也就是說，最高人民法院從此要承擔(dān)起對全部執(zhí)行死刑案件的核準(zhǔn)工作，包括最高人民法院自己判處的和原來授權(quán)高級人民法院判處的死緩期滿執(zhí)行死刑案件的核準(zhǔn)工作。這種在死緩期滿執(zhí)行死刑的實體性要求（必須有查證屬實的故意犯罪事實存在）和程序性要求（必須統(tǒng)一由最高人民法院核準(zhǔn)），體現(xiàn)了“嚴格限制死刑”的政策思想。

　　第四，在死刑的具體適用條件方面，1997年刑法典在刑法分則中，不僅對可以適用死刑的罪名作了重要的廢除，而且對可以適用死刑的情節(jié)作了明確的限制性規(guī)定。1997年中國刑法典在分則中廢除了原來規(guī)定有死刑的兩個罪名是投機倒把罪和流氓罪。對可以適用死刑的情節(jié)作了明確限制性規(guī)定的情況，比較典型地體現(xiàn)在盜竊罪之中。1979年刑法典第151條盜竊罪在《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的犯罪的決定》中，被修改為一個可以在“情形特別嚴重”時適用死刑的犯罪。盜竊罪的比較籠統(tǒng)的死刑情節(jié)，被1997年刑法典第264條進一步明確限制為：（1）盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；
（2）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的。不具有這兩種法定情節(jié)之一的盜竊罪，是不能被判處死刑的。客觀地說，這種通過明確具體適用死刑的情形來限制死刑的立法方法，在不同程度上被1997年刑法典中規(guī)定死刑的條款運用，成為一種重要的限制死刑的立法技術(shù)。

　　1997年刑法典在死刑方面取得的重大進步，是很不容易的。從國際上看，目前至少還有美國仍然存在著對18歲以下青少年適用死刑的法律規(guī)定。在美國保留死刑的38個州的刑法中，至少有25個州刑法不禁止對18周歲以下的人適用刑法。

　　但是，目前的中國死刑制度仍然存在著一些不可忽視的問題。筆者認為，目前中國在死刑制度方面存在的主要問題可以概括為以下三點：第一，中國刑法典中的死刑條款太多。1997年刑法典中的死刑條文有43條之多，與1979年刑法典中的15條死刑刑法條文相比，雖然有增加軍人違反職責(zé)罪的因素，但是死刑條款的大量增加，不能說是符合中國嚴格限制死刑的總方針。

　　中國刑法典規(guī)定的死刑條款主要分布在以下四大類犯罪之中：危害國家安全的犯罪，危害人身安全的犯罪，經(jīng)濟犯罪和破壞社會管理秩序的犯罪。中國刑法規(guī)定死刑的條款所要保護的利益，除了人身安全方面的利益之外，還包括政治利益、經(jīng)濟利益以及其他社會利益。根據(jù)刑法分則的具體規(guī)定和最高法院的有關(guān)司法解釋，對侵犯政治、經(jīng)濟和其他利益的罪犯適用死刑時，大多數(shù)都明確要求以侵犯公民的人身安全為必要條件。例如，生產(chǎn)、銷售假藥罪的死刑條件是“致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害”。在危害國家安全罪中，適用死刑的條件也必須是“對國家和人民危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的”，一般理解，這個情節(jié)必須包括對人民生命健康造成嚴重危害的情況的。很明顯，在中國刑法的規(guī)定中，造成人員傷亡，尤其是大規(guī)模人員傷亡的犯罪，是死刑適用的主要對象。然而，中國刑法典和司法實踐中，還保留了對非暴力犯罪的規(guī)定和適用死刑。對非暴力性犯罪規(guī)定死刑的做法，無論是從“嚴格限制死刑”的政策性要求，還是從“殺人償命”的正義性報應(yīng)觀念，或者當(dāng)前國際條約和文件的一般要求來看，都是有問題的。

　　第二，死刑復(fù)核程序的修改完善還沒有完成。根據(jù)1983年9月2日全國人大常委會《關(guān)于修改中華人民共和國人民法院組織法的決定》，最高人民法院在同年9月7日發(fā)出了授權(quán)高級人民法院核準(zhǔn)部分死刑案件的通知。但是，在1997年中國刑法典明確規(guī)定“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)”之后，上述關(guān)于部分死刑核準(zhǔn)權(quán)下放的規(guī)定，是否應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地作出修改，是值得討論的。以“嚴格限制死刑”的政策為標(biāo)準(zhǔn)，這種下放死刑核準(zhǔn)權(quán)的做法也是應(yīng)當(dāng)加以檢討的。

　　第三，死刑的判處與執(zhí)行數(shù)量過大。目前在中國，死刑的判處與執(zhí)行的整體情況都是國家秘密，人們無從知道全國死刑的判處與執(zhí)行的完整數(shù)據(jù)。但是，目前我國死刑判處與執(zhí)行數(shù)量過大的結(jié)論，卻很容易根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定推導(dǎo)出來。中國沒有對死刑秘密判決的制度，即中國所有的死刑判決都是公開的。根據(jù)“保密法”的規(guī)定，被規(guī)定為國家秘密的，只能是與國家的安全和利益有關(guān)的事項。全國死刑數(shù)量統(tǒng)計信息之所以可能對國家安全和利益造成損害，只能是因為數(shù)量過大。否則，無論從何種保留死刑的理論出發(fā)，對死刑的報道，包括其數(shù)量的統(tǒng)計，都會產(chǎn)生保留死刑所希望的威懾作用。但是，當(dāng)死刑數(shù)量過大的時候，必然要招致來自善意方面的批評和來自惡意方面的攻擊。

　　二、關(guān)于中國死刑的合理性根據(jù)

　　刑法學(xué)中所說的死刑的合理性根據(jù)，是指在刑法領(lǐng)域中規(guī)定與執(zhí)行死刑的理論根據(jù)。死刑的合理性根據(jù)是為貫徹死刑政策服務(wù)的，是為在刑法中解決“該不該”、“可以不可以”判處死刑提供基本理論根據(jù)的。刑法理論對死刑合理性根據(jù)作出不同的選擇，一定會影響到法律和實踐中死刑條款規(guī)定和死刑適用數(shù)量和范圍。因此，死刑的合理性問題應(yīng)當(dāng)?shù)玫街袊�刑法理論界的重視�?/p>

　　目前對中國死刑的合理性根據(jù)，主要是從國家理論、報應(yīng)理論、特殊預(yù)防理論和一般預(yù)防理論幾個方面加以說明的。

　　國家理論的基本觀點是，死刑作為國家暴力手段中最嚴厲的一種方式，是國家統(tǒng)治權(quán)的表現(xiàn)；
死刑的合理性最根本地是來自國家政權(quán)的合理性；
保留和適用死刑的合理性可以來自維護國家政權(quán)的需要之合理性。這種理論主要是從政治方面，通過論證政權(quán)的合理性來達到論證死刑合理性的結(jié)論。國家理論對于說明你死我活的階級對抗?fàn)顟B(tài)下的死刑合理性具有很強的說服力。例如，列寧關(guān)于死刑的論述就經(jīng)典地代表這種觀點：“任何一個革命政府不用死刑是不行的，全部問題僅在于該政府用死刑這個武器來對付哪一個階級。”但是，對于說明非階級對抗、包括對同一階級內(nèi)部的死刑合理性，尤其是在政權(quán)穩(wěn)固時期說明對非暴力犯罪適用的死刑合理性時，除了運用無法在法律上定義的標(biāo)準(zhǔn)，先將犯罪人宣布為一個政權(quán)不可容忍的“敵人”，否則是很難完成對死刑合理性的論證的。這個理論的致命弱點，是無法為死刑的限制提供理論根據(jù)，因為對國家政權(quán)的任何威脅，根據(jù)這個理論，都是可能被宣布為可以適用死刑的。如果在國家制度上沒有對限制死刑做出最嚴密最嚴格的限制，那么，在國家政權(quán)的安全性只能由其代表根據(jù)具體案件決定的情況下，死刑的濫用，包括對不應(yīng)當(dāng)適用死刑的人適用死刑和對應(yīng)當(dāng)適用死刑的人不適用死刑，就很難避免發(fā)生。

　　報應(yīng)理論，準(zhǔn)確地說，應(yīng)當(dāng)稱為正義性報應(yīng)理論。這個理論的基本觀點是，“通過使罪犯承擔(dān)痛苦的方法，使行為人由于自己的行為而加于自身的罪責(zé)，在正義的方式下得到報復(fù)、彌補和贖罪”。在死刑問題上，報應(yīng)理論中所包含的等量報應(yīng)和等價報應(yīng)這兩種觀點，并不存在根本性的分歧意見：對殺人者只能剝奪殺人者的生命，即死刑合理。對于報應(yīng)理論來說，不僅僅是因為其中包含的正義性要求，而且因為死亡結(jié)果的發(fā)生和生命具有最高價值的信念，支持了以剝奪行為人生命的方式來進行報復(fù)。因此，這個理論在說明死刑對故意殺人罪的正義性方面，具有完美的說服力�！皻⑷藘斆�，天經(jīng)地義”這個在中國家喻戶曉的尊重生命的道德與法律準(zhǔn)則，充分反映了正義報應(yīng)觀點是何等地深入人心。報應(yīng)理論在證明死刑的合理性的同時，還提供了限制死刑的理論根據(jù)：死刑只能對剝奪他人生命的人適用，或者反過來說，死刑不能適用于沒有剝奪他人生命的罪犯。對沒有剝奪他人生命的人適用死刑，既不符合等量報應(yīng)的原則，也不符合等價報應(yīng)的原則，因此是不正義的。在目前主張廢除死刑的人看來，報應(yīng)理論的缺陷在于支持了死刑的永遠存在，因為只要故意殺人罪存在，死刑就有理由存在，然而在可以預(yù)見的將來，如果不是永遠的話，故意殺人罪肯定是存在的，這樣說來，死刑就可能永遠不能廢除了。

　　特殊預(yù)防理論主張，通過刑罰對行為人的適用來保護一般公眾免受其侵害，威懾行為人不得實施其他犯罪行為，矯正行為人來防止其再犯罪。由于死刑是對行為人人身的消滅，因此就使得特殊預(yù)防理論中最值得贊賞的重新社會化理論毫無用武之地，因此，使用現(xiàn)代的特殊預(yù)防理論來論證死刑的合理性僅僅具有最消極的意義：使行為人從此永遠不能從事任何危害社會的行為。

　　根據(jù)一般預(yù)防的理論，刑罰的目的既不是報復(fù)，也不是對行為人的影響，而是對一般公眾的影響，通過刑罰的威脅和執(zhí)行，公眾應(yīng)當(dāng)掌握法律的禁止性規(guī)定并且避免違反這些規(guī)定。這種理論以預(yù)防犯罪為目標(biāo)，但是，刑罰不應(yīng)當(dāng)特別地作用于被判刑人，而應(yīng)當(dāng)一般地作用于一般公眾。從消極的方面說，即從刑罰對潛在的犯罪人的威懾作用方面說，雖然人們根據(jù)經(jīng)驗觀察到，死刑對于犯罪的遏制力是存在的，并且在具體案件中，死刑對于一些罪犯，至少是對怕死和“理智”的罪犯來說，的確存在著威懾力，但是，死刑是否就一般地具有最大的威懾力，尤其是在和平時期和對激情犯來說，則是非�？梢傻暮臀唇�(jīng)可靠證明的。從積極的方面來說，即從鼓勵公民守法的方面來說，死刑對于處在中國這種特定社會、政治、文化、歷史、宗教、道德狀態(tài)下的公民來說，有很強的激勵作用。死刑所帶來的對社會的強烈的震撼作用，使公民普遍感到正義的伸張，從而強化了人民對法律的忠誠。然而，這種通過作用和目的來證明死刑合理性的方法本身就是很可疑的，因為“不能使用目的的合理性來證明手段的合理性”。

　　應(yīng)當(dāng)指出，無論是特殊預(yù)防還是一般預(yù)防，都存在著沒有能夠為限制死刑提供理論根據(jù)這個致命的缺陷。

　　綜觀死刑的這些理論根據(jù)，筆者認為，中國目前的死刑政策，即“保留死刑，但是嚴格限制死刑”，只有以正義性報應(yīng)為基礎(chǔ)的理論作為刑罰理論根據(jù)，才有可能真正得到貫徹。根據(jù)正義性報應(yīng)的理論，死刑的規(guī)定和適用只能以故意殺人罪為基本標(biāo)準(zhǔn)。原則上說，沒有故意造成他人生命喪失的行為，就不應(yīng)當(dāng)受到死刑的懲罰。采用正義性報應(yīng)理論支持中國目前的死刑政策，不違反國際允許保留死刑的界限，同時，這個理論很好地符合中國社會對死刑的認識，也與目前國際上公認的允許適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)和世界各國保留死刑的一般狀況基本相符合。

　　三、關(guān)于死刑功能的局限性及限制死刑制度的有效性問題

　　在對死刑進行反思的時候，有必要清醒地認識死刑的功能。對于死刑對于犯罪是否具有威懾力這樣的籠統(tǒng)問題，如果籠統(tǒng)地作出“有”的回答是十分危險的。雖然從本能上說，(點擊此處閱讀下一頁)

　　人，至少是相當(dāng)一部分人對死亡有著懼怕心理，因此，完全否定死刑的威懾力是不符合實際的，但是，死刑不僅對于比如信仰犯和激情犯這樣的罪犯沒有威懾力，并且對于怕死的人來說，也不一定具有長期的威懾力。如果根據(jù)死刑“有”威懾力的結(jié)論去追求死刑的判處與執(zhí)行，那么，勢必造成濫用死刑的惡果，從而使“嚴格限制死刑”的政策成為一句空話。

　　死刑雖然有威懾力，但是這種威懾力是有限的。在刑罰的體系中，死刑對犯罪的威懾功能，是通過剝奪生命這種極端方式對社會產(chǎn)生的最強烈的震撼作用來實現(xiàn)的。從預(yù)防角度談?wù)摰乃佬痰耐�懾力，與其說是使?jié)撛诘姆缸锶嗣鎸λ佬潭�感到害怕，不如說是使公眾在犯罪的威脅面前感到安全。死刑這種刑罰本身所具有的特點，決定了死刑對已經(jīng)被犯罪所侵害的利益，不能直接起到補救作用，例如，通過適用死刑并不能恢復(fù)受害人的生命；
死刑也不具有幫助行為人本身“復(fù)歸社會”這種現(xiàn)代刑罰所具有的最人道的功能。國家為被害人對犯罪人適用死刑，僅僅滿足了被害人的復(fù)仇心理。可以說，死刑對于犯罪的威懾功能雖然存在，但僅僅是短暫的和膚淺的。

　　不能認識死刑威懾功能的局限性，還容易混淆對死刑存在價值的認識。在今天我們一般同意“刑法是社會對付犯罪的最后手段”的時候，我們并沒有一定接受刑罰是對付犯罪的有效手段的命題。刑罰作為社會保護自己的最后手段，由于其不得不使用的性質(zhì)，可以比較直接地反映一個社會的安定情況，因此，一個社會的犯罪率從來都是管理這個社會的政府十分關(guān)心的。雖然，死刑與一個社會或者一種制度的先進性無關(guān)，但是，死刑的規(guī)定和適用情況卻與這個社會和這種制度的有效性和完善性有關(guān)。從表面上看，死刑雖然反映了社會管理權(quán)力的強大，但是，從根本上說，死刑，尤其是死刑的適用，反映的正是這個權(quán)力在相應(yīng)的時期之內(nèi)對社會管理的無效能。從保證國家長治久安的角度上說，死刑的適用反映的絕不會是打擊犯罪的成績，恰恰相反，死刑只能反映這個地區(qū)社會治安綜合治理工作應(yīng)當(dāng)大大加強。

　　不能認識死刑功能的局限性，就容易產(chǎn)生依賴死刑和忽視社會治安綜合治理工作的問題。加強社會管理，建設(shè)使嚴重危害社會的犯罪行為難以發(fā)生或者甚至無法發(fā)生的社會控制制度，是根本有效的限制和廢除死刑的途徑。的確，故意殺人罪不可能僅僅因為死刑的適用而不產(chǎn)生，而死刑卻可以因為故意殺人罪的不發(fā)生而不被適用。目前看來，讓死刑不被適用是中國刑法界可以普遍接受的廢除死刑之路。因此，通過嚴格限制死刑和廢除對非暴力犯罪適用死刑的途徑來強化社會治安綜合治理工作的思路，不僅符合中國社會治安綜合治理的總方針，而且符合中國社會和國際社會關(guān)于保留和限制死刑的一般標(biāo)準(zhǔn)的。明智的社會在不得不保留和適用死刑的時候，總是充分利用死刑產(chǎn)生的強烈震撼作用，爭取時間，做好社會治安的各方面工作，以實現(xiàn)最終減少適用死刑甚至不適用死刑的結(jié)果。

　　目前世界輿論在評價有關(guān)限制死刑手段的時候，已經(jīng)不再特別贊賞有關(guān)制度中體現(xiàn)出來的人道思想，而是日益關(guān)注這些限制手段的有效性。這突出表現(xiàn)在對有關(guān)國家每年判處、尤其是執(zhí)行死刑數(shù)量的關(guān)注。的確，無論一個國家的刑法對死刑的限制有多么嚴格，無論一個國家的刑法理論對限制死刑是多么重視，但是，如果這個國家實際執(zhí)行死刑的數(shù)量居高不下，那么，人們?nèi)匀豢赡軐�這個國家的死刑政策表示懷疑。死刑實際適用的狀況，是說明一個地區(qū)社會治安情況的晴雨表。如果死刑數(shù)量太多，那就會說明一個地區(qū)社會治安綜合治理的措施仍然有著嚴重的缺陷。而公布死刑案件數(shù)量的辦法，對于督促各級政府保持對綜合治理工作的重視和增加對綜合治理的投入，是有實際意義的。（《新華文摘》2004年第15期）

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