前不久，云南省法院的領(lǐng)導(dǎo)透露了云南省“法院的班底”，目前在云南各級法院當(dāng)中，大專以上學(xué)歷的法官占到了近90%，但是夜大、函授大學(xué)等“五大生”卻是其中很大一部分。當(dāng)然，這里他還沒有透露有多少大專以上是“法律大�！倍�不是其他無關(guān)專業(yè)的學(xué)歷，而真正是國民教育序列中正規(guī)院校畢業(yè)的法律本科生，只占到總體的8%，有些地區(qū)甚至只有2%～4%。

　　法官的學(xué)歷層次低、人員構(gòu)成復(fù)雜在一些貧困地區(qū)的法院更是突出。根據(jù)云南高院此前對下屬6個民族邊疆地區(qū)法院的調(diào)查結(jié)果顯示，在6個中級法院和12個縣級法院的1680名法官當(dāng)中，具有大學(xué)本科學(xué)歷的493人，只占29.3%，具有大學(xué)專科學(xué)歷的 828人，占44.5%，但這兩者當(dāng)中多數(shù)是自學(xué)或成人教育畢業(yè)，大專院校畢業(yè)只占 10%。在12個縣級法院當(dāng)中，有7個法院自成立以來，從沒有一名大專院校法律專業(yè)畢業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生。在西盟佤族自治縣，《法官法》實施時，縣法院僅有一名法官是從法律院校畢業(yè)的，其余法官僅具有高中、初中文化程度，甚至還有小學(xué)文化程度的法官。

　　根據(jù)調(diào)查，這些地區(qū)的法官隊伍大致由四種人員構(gòu)成：一是大專院校畢業(yè)生。這部分人文化層次高，有較好的基礎(chǔ)，但為數(shù)極少，只占 15%。二是社會招錄人員。這部分人大多是高中畢業(yè)后進(jìn)入法院工作，通過自學(xué)和實踐，已經(jīng)成為法院的業(yè)務(wù)骨干。這占人數(shù)的 40%。三是轉(zhuǎn)業(yè)退伍軍人。他們大多沒有受過正規(guī)法律專業(yè)教育，這部分人占30%左右。四是外單位調(diào)入人員。大多是當(dāng)?shù)攸h委政府安排基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)干部到法院任職，還有少部分是照顧性調(diào)入法院工作，這個比例約占15%。

　　調(diào)查的結(jié)果令眾人感到憂慮，外界一直提到的“法官職業(yè)大眾化”的弊端在這幾個地區(qū)表露無遺。理想的改進(jìn)模式當(dāng)然是通過一定渠道引進(jìn)高素質(zhì)的法律專才，并逐步淘汰這些非正規(guī)學(xué)歷的法官，最終讓高學(xué)歷、高素質(zhì)的法律人才占據(jù)法官的主體。于是正在推行中的國家司法考試制度一度令這種改進(jìn)看到了希望。但是，幾年下來，這種努力在這個邊疆民族地區(qū)占據(jù)很大部分的省份卻進(jìn)展艱難。由于教育基礎(chǔ)薄弱，本土的高學(xué)歷人才本身就極為罕見，加之考試對資格、學(xué)歷的一些限制，令這些地區(qū)的通過率極為低下。在2002年國家司法考試中，6個地州49個中、基層法院的457人參加考試，只有 12人合格。而在整個云南省法院系統(tǒng)參加考試的1686人當(dāng)中，只有65人通過。（孫展：
一個地方高院的實踐與困境，中國新聞周刊，http://www.chinanewsweek.com.cn/2005-05-02/1/5652.html，2005.4.25.）

　　小學(xué)、初中、高中畢業(yè)生都可以擔(dān)任法官，云南的這種情況當(dāng)然令人擔(dān)憂，這嚴(yán)重違背了法官職業(yè)化的要求。為什么要法官職業(yè)化呢？因為法律職業(yè)是一項技術(shù)要求很高，對復(fù)雜法律問題要有深刻把握的職業(yè)�，F(xiàn)在的法官化規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)從具有大學(xué)本科以上學(xué)歷，通過統(tǒng)一司法考試的人中選拔（當(dāng)然它還規(guī)定，法院院長除外，他們可以從任何其他符合條件的人中選拔。），同時，法官還應(yīng)當(dāng)是有豐富的生活經(jīng)驗和法律事務(wù)經(jīng)驗的人。美國的法官都有以下的經(jīng)歷：非法律專業(yè)本科畢業(yè)以后，才有資格進(jìn)入法律專業(yè)學(xué)習(xí)，法律專業(yè)畢業(yè)后應(yīng)當(dāng)通過律師資格考試，然后有7年的律師從業(yè)經(jīng)驗才能擔(dān)任初任法官，我想有這些經(jīng)歷以后，擔(dān)任法官的一般應(yīng)當(dāng)在30歲以上，其法律知識和法律事務(wù)經(jīng)驗、生活經(jīng)驗都應(yīng)當(dāng)較為豐富了。當(dāng)然法官職業(yè)化是針對專業(yè)法官而言的，在有陪審員的情況下，它們是恰恰相反的大眾化的非職業(yè)法官，但是因為他們不進(jìn)行法律裁判，只進(jìn)行事實裁判，目的是通過民眾參與防止政府以合法的名義壓迫人民，目的不同（至于現(xiàn)在我國陪審員有法律適用權(quán)，這是違背了陪審的本意的，相當(dāng)于讓沒有學(xué)醫(yī)的人看病），這是兩個不同的問題。

　　我國的職業(yè)法官的選拔，理想的做法是從通過司法考試已經(jīng)有一定時間的律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的人中選拔，從現(xiàn)在學(xué)習(xí)法律的人數(shù)越來越多，律師數(shù)量越來越大來看，要做到這一點完全沒有問題，但是我們沒有選擇這樣做。為什么，在我看來根子還是這樣做就會不拘一格降人才，所有人都有可能通過考試這一公平的渠道進(jìn)入法官的行業(yè)，會從根本上觸動我們現(xiàn)在封建式的人才體制，這不利于于社會穩(wěn)定，也不利于組織部門管人才的大權(quán)，目的就是以犧牲司法職業(yè)化為代價維護(hù)腐朽的人事體制。

　　云南的官員說：“由于教育基礎(chǔ)薄弱，本土的高學(xué)歷人才本身就極為罕見，加之考試對資格、學(xué)歷的一些限制，令這些地區(qū)的通過率極為低下。在2002年國家司法考試中，6個地州49個中、基層法院的457人參加考試，只有 12人合格。而在整個云南省法院系統(tǒng)參加考試的1686人當(dāng)中，只有65人通過�！闭J(rèn)為這是法官職業(yè)化實現(xiàn)的最根本的障礙。邊遠(yuǎn)和落后真是小學(xué)畢業(yè)可以當(dāng)法官的理由嗎？據(jù)我所知，重慶的秀山、酉陽也是邊遠(yuǎn)山區(qū)，但是即使是公開招聘書記員報考的人也趨之若騖，更不用說正式招聘法官，法官是各地相對來說比較優(yōu)越的職業(yè)，合格人才想競爭法官職位的人并不缺乏。

　　大家注意云南方面的說法，招考法官時，“考試對資格、學(xué)歷的一些限制”，導(dǎo)致招考到合格的法官很難。我認(rèn)為，學(xué)歷的限制是必要的，所謂“資格”的限制往往是很有問題的限制；
談司法考試通過率時，他是局限于現(xiàn)在法院系統(tǒng)的人通過司法考試的人很少。那么，為什么不面向全國、全社會招考法官呢，本來就是通過不公平、不公正的渠道招進(jìn)的素質(zhì)很差的法官去參加考試，通過率當(dāng)然很低，說得刻薄一點，這些人中大部分考到下輩子也通不過考試，國有企業(yè)能上能下，可以讓一大批曾經(jīng)在艱難時期為社會主義建設(shè)作出過重大貢獻(xiàn)的人說下崗就下崗，為什么作為社會正義最后一道防線的法院不能重新洗牌，提高門檻呢。當(dāng)年賀衛(wèi)方先生僅僅是質(zhì)問“不懂法的復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院，為什么不進(jìn)醫(yī)院”而遭到種種非難，現(xiàn)在云南省的地方法院招進(jìn)的人員中“大多沒有受過正規(guī)法律專業(yè)教育”的轉(zhuǎn)業(yè)退伍軍人，占30%左右�！爱�(dāng)?shù)攸h委政府安排基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)干部到法院任職，還有少部分是照顧性調(diào)入法院工作”的約占15%。這就說明不是招不到人才，而是必須要安排不懂法的人進(jìn)法院。

　　顯然，這是為了維護(hù)不合理的人事體制這個系統(tǒng)機(jī)器，為了維護(hù)一批人的既得利益，為了將來招考的時候“人事權(quán)” 繼續(xù)能夠成為當(dāng)?shù)毓賳T手中可以使用的一個重要自由裁量權(quán)。所以，我國法院寧愿司法腐敗和司法不公泛濫，寧愿法院系統(tǒng)三盲法官、四假法官、舞女法官、“吃喝嫖賭樣樣全”的法院不斷出現(xiàn)，寧愿有些法院成為我們社會的黑色幽默、低級笑話，也不愿意正視根本問題、沒有使用從可以根本上解決問題的辦法。

　　實際上現(xiàn)在法院體制問題雖然很復(fù)雜，職業(yè)化這一業(yè)務(wù)上的要求也不一定必然帶來司法公正，它只是司法公正的前提，因為人的才智與品質(zhì)無關(guān)。但是其中的人事選拔機(jī)制就要簡單得多：問題非常明顯，解決的可行方法也非常清晰。

　　從問題來看，一是法官法本身在立法上不合理，這主要表現(xiàn)為對正、副院長可以特殊化，可以從不懂法的官員中選拔，我們總不能說在邊遠(yuǎn)地區(qū)就招不到懂法的院長吧。這是一個很大的隊伍，一個法院正、副院長可以達(dá)到5---7人，是一個法院中法官的主干，加上法院行政化體制本來就比較嚴(yán)重的情況下，這批不懂法的人事實上可以基本操縱法院的案件結(jié)果。

　　二是法院實際上沒有合理的法官任命機(jī)制，它的中上層領(lǐng)導(dǎo)實際上是由組織部門說了算。而組織部門選拔干部，是一種人治體系下自以為公平的制度，但是實際上是一種單方的、秘密的行政程序，與民主無關(guān)，它并不新鮮，中國奴隸社會到封建社會幾千年的歷史都是這么考察人才的。

　　三是已有的所謂公開選拔的人事權(quán)被濫用，根本就沒有體現(xiàn)公平、公正、公開。首先是不公平，現(xiàn)在的法院法官招考，在地區(qū)、學(xué)歷、年齡、職業(yè)、時間方面受到很多不適當(dāng)?shù)南拗疲�很多單位選拔人才的時候甚至于故意回避高校學(xué)生分配單位的這一段時間，有的只在本單位、本系統(tǒng)選拔，有的只在本地區(qū)選拔，大部分不在社會上沒有正式干部身分的人中選拔，不在沒有全日制普通高校的其他自學(xué)成才通過司法考試的人中選拔，有的甚至于往往是已經(jīng)內(nèi)定了選拔對象，只做一個選拔的形式。其次是不公正。選拔時的考試由單位自定，考試的內(nèi)容，面試占總分的比例都可以由單位內(nèi)定，游戲在一種任意、非中立的狀態(tài)下進(jìn)行，目的還是為了增大自由裁量權(quán)。再次是不公開，1、公告不公開。有的根本不公開，有的是的選擇性的公開、以內(nèi)部文件的形式公開、在法院的門口帖上一張很快就被撕去的所謂公告公開。2、考試情況不公開。考什么范圍、怎么考、考試結(jié)果是否可以復(fù)查，都沒有規(guī)范。3、錄取理由不公開�？荚嚪�?jǐn)?shù)，不錄取的理由可以不公開。這些做法，也許在最高法院、高級法院相對要好一些，很多基層法院招考制度的無序可以用黑暗來表達(dá)。云南省說他們邊疆地區(qū)的法官40%是高中畢業(yè)生招進(jìn)來的，真是因為這些地區(qū)招考不到合格的人才嗎，不是，根本原因在于沒有向全國、全社會所有人公開、公正的選拔。

　　所以，現(xiàn)在的問題不是沒有人才，而是有人才而沒有給予被選拔的機(jī)會；
即使公開選拔，也沒有能夠公平公正進(jìn)行選拔。這與人才選拔的大環(huán)境有關(guān)。有目共睹的是，全國那么多崗位，只要是國有機(jī)關(guān)和事業(yè)單位，除了少數(shù)副職是用公開選拔的方式偶爾做做樣子以外，大部分不是公平、公正、公開選拔人才的。當(dāng)暗箱操作成了正常的時候，漢語中“關(guān)系”成了在英文中不好翻譯的一個名詞，有的只好直接譯成guanxi，因為它有太多的特定含義，用relatoinship無法表達(dá)其真實內(nèi)含。通過各種關(guān)系選拔人才，已經(jīng)成了我們這個社會選拔人才的重要途徑，請問我們現(xiàn)在各地的省長、市長、縣長，有多少是符合三公原則選拔的。

　　今年4月27日人大常委會通過，將于 2006年1月1日實施的《中華人民共和國公務(wù)員法》同樣對招考制度中的公開范圍，是否允許對相同學(xué)歷的種類加以限制、地區(qū)是否予以限制沒有規(guī)定：該法第二十一條規(guī)定“錄用擔(dān)任主任科員以下及其他相當(dāng)職務(wù)層次的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員，采取公開考試、嚴(yán)格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取的辦法。”公開到什么程度，什么是平等競爭，出臺的招考條件本身就不平等算不算不平等，都是不明確的問題。第二十六條規(guī)定“錄用公務(wù)員，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招考公告。招考公告應(yīng)當(dāng)載明招考的職位、名額、報考資格條件、報考需要提交的申請材料以及其他報考須知事項�！钡�是對于是否有地區(qū)、學(xué)歷種類的限制沒有規(guī)定；
第二十八條規(guī)定：“公務(wù)員錄用考試采取筆試和面試的方式進(jìn)行，考試內(nèi)容根據(jù)公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備的基本能力和不同職位類別分別設(shè)置�！钡�是考試的具體程序沒有規(guī)定，導(dǎo)致考試往往可以缺乏中立和公正性。對于考試這樣的重大問題，給了太多的自由裁量權(quán)�？偟膩碚f，新的公務(wù)員法在人才錄用制度上沒有提供什么改革與創(chuàng)新，因為它的目的是“為了規(guī)范公務(wù)員的管理，保障公務(wù)員的合法權(quán)益，加強(qiáng)對公務(wù)員的監(jiān)督，建設(shè)高素質(zhì)的公務(wù)員隊伍，促進(jìn)勤政廉政，提高工作效能�！保ǖ谝粭l），至于是否公平、公正，體現(xiàn)人的平等與機(jī)會均等，不是它關(guān)心的問題，同樣體現(xiàn)了我們這個社會關(guān)注穩(wěn)定、效率和“管理”，忽視公平與公正的惡習(xí)。

　　歷代封建皇朝，往往在改朝換代的時候也有不拘一格，廣納天下良才之舉，可今天我們的人才選拔制度卻由于制度上的缺陷成為了少數(shù)人拉關(guān)系走后門的工具。法官的職能就是為了維護(hù)公平、公正，對它的選拔，不僅要考慮法院的法官職業(yè)化是司法公正的前提，而且應(yīng)當(dāng)提到更高的高度來考慮，即社會公正、人人機(jī)會均等是一個社會民主與正義的標(biāo)志，通過陰暗的渠道選拔的法官，怎么可能去維護(hù)社會的公平與公正、民主與文明呢。

　　2005.5.7于丹佛大學(xué)

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